ALGUMAS CONSIDERAES

SOBRE A NATUREZA JURIDICA DO TRESPASSE

Joana Pinto Coelho
Escola Superior de Gesto
Instituto Politcnico de Tomar

1.Consideraes iniciais
Nos termos do actual artigo 1112 do Cdigo Civil permitida a
transmisso por acto entre vivos da posio do arrendatrio, sem dependncia
da autorizao do senhorio: a) no caso de trespasse de estabelecimento
comercial ou industrial.
Surge-nos assim a configurao jurdica do trespasse como uma das
excepes regra geral da intransmissibilidade do direito de arrendatrio. 1
Sobre o que deva entender-se por trespasse muito se tem debatido na
doutrina, sendo, de resto, o propsito de nos pronunciarmos quanto natureza
deste negcio jurdico que nos leva a tomar uma posio, nas pginas que ora
nos propomos escrever.
A lei no define o que seja o trespasse 2, sendo certo que dvidas no
existem de que se trata de um negcio jurdico que tem por objecto um
estabelecimento comercial.
A par do desenvolvimento histrico deste instituto, to bem ilustrado por
Pinto Furtado nas pginas do seu Manual de Arrendamento Urbano, estamos
certos que o seu surgimento e posterior desenvolvimento andaram sempre
acompanhados da posio jurdica de arrendatrio, o que nos leva a defender,
com Pinto Furtado, que transmisso de um estabelecimento comercial ou
industrial localizado em espao no arrendado no se reconduzir ao instituto
do trespasse3. Poder estoutro estabelecimento ser objecto de qualquer tipo
de negociao, como uma venda, uma doao, uma penhora, uma locao, ou
1

A alnea b) do mesmo artigo consagra uma outra excepo relativamente pessoa que
no prdio arrendado continue a exercer a mesma profisso liberar, ou sociedade profissional
de objecto equivalente.
2
Veja-se a propsito JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial,
Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 281.
3
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,
p. 532

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

um usufruto, a ttulo de exemplo, mas em nenhuma destas situaes se tratar

verdadeiramente um trespasse, configurado juridicamente como situao de
facto, que corresponde transmisso de um estabelecimento localizado num
espao arrendado, e que tem como efeito jurdico nuclear a desnecessidade de
autorizao do senhorio para transmisso do direito ao arrendamento.
Abona neste sentido, e desde logo, a insero sistemtica deste instituto
no regime do arrendamento urbano.
No se v, pois razo plausvel, para que o legislador no tivesse j
autonomizado a figura se a inteno estivesse em ver no trespasse um negcio
jurdico que de forma ambgua comportasse toda e qualquer transmisso do
estabelecimento comercial.4
A desnecessidade de autorizao do senhorio ter em vista o facto de,
com a explorao do estabelecimento comercial no local arrendado, o
arrendatrio ter produzido uma mais-valia que dever acrescer ao valor da
renda e que justifica o facto de se possibilitar ao arrendatrio a transmisso do
seu direito ao arrendamento sem que o senhorio o possa proibir de o fazer.
Por outro lado, e no mesmo contexto, se a transmisso no for
acompanhada do conjunto de elementos que compem o estabelecimento,
faltar o pressuposto do regime previsto no artigo 1112, porquanto no
estaremos verdadeiramente perante um trespasse.
Estamos em crer que no se transmitindo o estabelecimento como
universalidade enquanto mais valia incorporada no imvel, no haver
fundamento para dispensar a autorizao do senhorio, 5por no se tratar
verdadeiramente um trespasse.
Ora pretender desligar o trespasse da transmisso da posio jurdica de
arrendatrio significaria, em face de tal exigncia, que o proprietrio de um
imvel e titular de um estabelecimento comercial, comerciante portanto, se via
obrigado a transmitir o estabelecimento com todos os seus elementos
integrantes. Mas e se no o fizesse? Que consequncias lhe poderiam advir de
retirar ao estabelecimento a maior parte dos seus elementos? A ser assim,
4

Contra, MIGUEL PUPO CORREIA, Direito Comercial, 9 Edio, Ediforum, Lisboa, 2005, p.
69. (Diz-se trespasse todo e qualquer negocio jurdico pelo qual seja transmitido
definitivamente e inter vivos um estabelecimento comercial, como unidade.)
5
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,
p. 537.

Joana Pinto Coelho

seramos obrigados a fazer coexistir uma disciplina jurdica para o trespasse de

estabelecimento instalado em prdio arrendado e uma disciplina jurdica,
porventura menos exigente, para os estabelecimentos instalados em imvel
no arrendado. Ora, no parece vivel.
2. A noo de estabelecimento e o mbito do trespasse
Neste sentido, torna-se premente que compreendamos, antes de mais, a
noo de estabelecimento, e o que dele deve fazer parte.
Uma questo fundamental a que se coloca em face dos prdios, dos
bens imveis. Faro tambm eles parte integrante do estabelecimento?
Para Pinto Furtado6, os bens imveis no fazem parte do contedo dos
estabelecimentos, pelo que este s poder compreender, no um prdio, mas
eventualmente, o direito ao uso desse prdio.
Do estabelecimento faro parte todos os bens corpreos e incorpreos que
formem o conjunto unitrio finalisticamente determinado realizao de um fim
concreto, a actividade a que se destina a explorao do estabelecimento 7. J
Coutinho de Abreu afirma no existirem razes que validem um tratamento
diferenciado do prdio em face de bens que, tal como ele, fazem parte do
estabelecimento8.
Entendemos que os prdios no faro parte do estabelecimento, e desde
logo pelo facto de considerarmos o estabelecimento uma universalidade que,
nos termos do artigo 206-1 CC, definida como a pluralidade de coisas
mveis que, pertencendo mesma pessoa, tm um destino unitrio.
Ademais, mesmo que considerssemos trespasse toda a transmisso de
um estabelecimento, e na hiptese que acima citamos, o proprietrio do imvel,
titular do estabelecimento que quisesse transmiti-lo teria obrigatoriamente de
6

PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

p. 540.
7
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,
p. 540.
8
JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,
Coimbra, Almedina, 2006, p. 286-87. E acrescente-se, para o A. o prdio to relevante
enquanto elemento integrante do estabelecimento, como um todo, que distinguindo os casos
de trespasse em prdios arrendados, e os casos de trespasse em prdios no arrendados,
justifica a desnecessidade de autorizao do senhorio para a transmisso da posio
contratual de arrendatrio, no primeiro caso, por fora da importncia dos prdios. V. p. 305.

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

transmitir o imvel por fazer parte integrante desse mesmo estabelecimento?

Parece-nos que no.
Pelo que conclumos, com Pinto Furtado, que o estabelecimento deve
considerar-se antes um conjunto unitrio de bens mveis, dele estando
excludos os bens imveis.
Ora, o artigo 1112 CC liga o negcio jurdico de trepasse a um
estabelecimento

comercial

ou

industrial. 9

Ser,

por

esta

via,

um

estabelecimento comercial o que dedica a sua actividade prtica de actos de

comrcio, nos termos do artigo 2 C. Com., e um estabelecimento industrial o
que nos termos do artigo 230 do mesmo diploma se dedicar ao
desenvolvimento industrial de uma actividade transformadora ou de servios. 10
Neste passo, concluiremos com Pinto Furtado que sempre que a lei refere
a existncia de um trespasse desligado de um estabelecimento comercial ou
industrial se estar a referir a uma mera transmisso, no utilizando o termo
num sentido tcnico rigoroso, o que desde logo comprovado pela aliena b) do
artigo 1112 do CC que no fala em trespasse, mas em transmisso de um local
arrendado para o exerccio de uma profisso liberal. 11
De forma unnime, trespasse encarado, pela doutrina, como uma
transmisso definitiva da titularidade do estabelecimento comercial ou
industrial.
De facto, a lei estabelece de forma objectiva e evidente a distino entre as
transmisses definitivas e as disposies temporrias do estabelecimento12.
Assim, a mera transmisso temporria do estabelecimento, antigamente
configurada pela lei como uma cesso da explorao do estabelecimento est
hoje, embora com contornos semelhantes, identificada com a figura da locao
de estabelecimento, prevista no artigo 1109 CC.
Sobre a questo de a transmisso da titularidade do estabelecimento
comercial ou industrial supor impreterivelmente um negcio oneroso ou, pelo
9

Para Coutinho de Abreu, o trespasse pode ter por objecto estabelecimentos no

comerciais. Assim, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I,
6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 281.
10
No mesmo sentido, parece-nos, v. MIGUEL PUPO CORREIA, Direito Comercial, 9 Edio,
Ediforum, Lisboa, 2005, p.70, quando considera o trespasse uma acto de comrcio objectivo.
11
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,
p. 551
12
JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,
Coimbra, Almedina, 2006, p. 281.

Joana Pinto Coelho

contrrio, admitir que se possa fazer a ttulo meramente gratuito, a lei nada
explcita.
A verdade que para os autores que afirmam a existncia de um
trespasse desde que se esteja perante uma transmisso definitiva do
estabelecimento, independentemente, portanto, do facto de o estabelecimento
se encontrar ligado a um direito de arrendamento, ser fcil de admitir a
possibilidade de transmisso do estabelecimento a ttulo gratuito 13, por exemplo
atravs de uma doao, enquanto mera liberalidade.
Acontece, porm, que se ponderarmos sobre o especial fundamento do
trespasse enquanto constatao de uma riqueza criada pelo arrendatrio no
imvel que ocupa, riqueza que se encontra ligada ao estabelecimento que
explora e que fundamenta, por si s, tambm a desnecessidade de autorizao
do senhorio para a transmisso da posio de arrendatrio, parece que a
alienao gratuita do estabelecimento no ter em si qualquer razo que
subjaza a esta consequncia essencial. Por outro lado, desta arte, tambm no
se vislumbraria grande significado ao direito de preferncia atribudo ao
senhorio.
O que nestes termos aconteceria seria atribuir o direito de preferncia ao
senhorio nos casos em que a transmisso fosse onerosa e no atribuir quando
a mesma fosse gratuita. No parece admissvel. Ou melhor dizendo, o direito
de preferncia no faz sentido se no estivermos perante negcios onerosos.
certo que a lei delimita o direito de preferncia aos casos de venda ou
dao em pagamento, o que induz admitir que o trespasse poder configurar
outro tipo de negcios, mas estamos em crer que nunca negcios gratuitos.
O trespasse portanto a transmisso definitiva de um estabelecimento por
um acto entre vivos. Ora, na perspectiva de que o trespasse s faz sentido
quando ligado a um direito de arrendamento, o problema ganha maior acuidade
quando, em virtude da morte do arrendatrio, se opera a transmisso deste
direito, por fora designadamente do disposto no artigo 1113 CC e com a
transmisso deste direito a transmisso automtica do estabelecimento
comercial. primeira vista, tudo levaria a crer estarmos perante um trespasse,
13

Para Coutinho de Abreu, as razes da disciplina jurdica do trespasse valem tanto para
os negcios onerosos como para os negcios gratuitos. JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU,
Curso de Direito Comercial, op.cit., p. 582.

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

contudo em causa estar aqui em causa, antes de mais, um fenmeno

sucessrio que opera ope legisque tem por causa imediata a morte do
primitivo arrendatrio (titular do estabelecimento comercial), e o efeito de
transmisso do estabelecimento aqui apenas e to s, em nosso entender,
um efeito instrumental, e no um efeito directo da sucesso. 14
Ora, a lei s admite a desnecessidade da autorizao do senhorio para a
transmisso do direito ao arrendamento quando em causa esteja a transmisso
de um estabelecimento comercial no qual aquele esteja integrado, e admite-o
apenas por considerar injusto que, em face da considervel mais valia que o
estabelecimento representa relativamente ao valor da renda, o senhorio
pudesse impedir a circulao do mesmo.
Para enfatizar este entendimento atentemos ainda em que o trespasse
contabilisticamente organizado como imobilizado activo, e o seu valor
apurado em funo do valor que acrescenta a universalidade, em si mesma,
em relao mera soma do valor dos elementos constitutivos do
estabelecimento, sendo, entre eles, na maioria das vezes, o direito ao
arrendamento o valor mais importante.
Contam-se, todavia, numerosas situaes em que atravs de um trespasse
se

pretende

unicamente

possibilitar

transmisso

do

direito

ao

arrendamento.15
Neste sentido, a transmisso do estabelecimento que tenha nica e
exclusivamente a inteno de permitir a transmisso do direito ao
arrendamento constitui um mecanismo fraudulento subjacente ao qual
podemos fazer corresponder a figura do enriquecimento sem causa custa do
senhorio, pois que, na verdade, o valor que se quer transmitir to s o valor
do arrendamento e no o do estabelecimento, enquanto universalidade.
Ora, esta inteno est em contradio evidente com a ratio subjacente
previso legal da desnecessidade da autorizao do senhorio em caso de
trespasse.

14

. PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

p. 560.
15
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,
p. 563

Joana Pinto Coelho

3. A delimitao do negcio jurdico de trespasse

Para estarmos perante um trespasse necessrio que o estabelecimento
seja transmitido como unidade global, o que desde logo decorre da alnea a) do
n 2 do artigo 1112, ora objecto do nosso estudo, onde se pode ler que no
haver trespasse sea transmisso no for acompanhada da transferncia,
em conjunto, das instalaes, utenslios, mercadorias ou outros elementos que
integrem o estabelecimento.
Parece-nos todavia perfeitamente razovel que, ao abrigo da autonomia
privada na conformao do negcio jurdico, as partes possa excluir da
universalidade certos bens, certas relaes contratuais, desde que com tal
excluso no fique prejudicada a caracterizao do estabelecimento comercial
em conformidade com a sua natureza.16
Fala-se a este respeito, na doutrina, de um mbito mnimo, natural ou
necessrio do estabelecimento17 para referir a existncia de um conjunto
mnimo de elementos que reflectem a imagem do estabelecimento aos olhos
do pblico.18 Neste sentido, diz-se no suficiente que o senhorio prove no
ter sido transmitido um ou mais elementos componentes do estabelecimento;
ter que provar que sem esse (s) elemento (s) no subsiste aquele concreto
estabelecimento19.
To importante com esta ainda a referncia de outros autores a uma
determinada aptido funcional do estabelecimento, no sentido de que se o
mesmo se revelar apto ao seu funcionamento, independentemente dos
elementos que o integram, deveremos considerar estar verdadeiramente
perante um estabelecimento.20
Discute-se ainda se as alienas a) e b) do referido preceito constituem
meras presunes da existncia de um trespasse, sendo portanto passveis de
prova em contrrio. A ser verdade, trata-se, na prtica, de poder provar que h
16

PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

p. 567
17

Ver a este respeito, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial,
Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 284-91
18
ORLANDO DE CARVALHO, Alguns aspectos da negociao do estabelecimento, Revista de
Legislao e Jurisprudncia, 115 p.167
19
JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,
Coimbra, Almedina, 2006, p.306
20
JOS OLIVEIRA ASCENSO, Lies de Direito Comercial, 1986/87, Volume I, pp. 509-510.

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

um trespasse, onde efectivamente ele no existe, ou pelo contrrio de poder

que ele no existe ainda que esteja plenamente configurado.
Partilhamos da opinio do Professor Pinto Furtado quando considera que,
no que respeita referida alnea a), estamos perante uma clara delimitao
negativa da noo legal de trespasse; no sentido de que no efectivamente
um trespasse, a transmisso que no seja acompanhada da transferncia, em
conjunto, das instalaes, utenslios, mercadorias ou outros elementos que
integram o estabelecimento.
Repare-se que se considerarmos, como consideramos, que a negociao
do estabelecimento comercial s tem relevncia jurdica no trespasse, com
vista negociao do direito do arrendatrio e preferncia legal do
senhorio21, tudo se revela mais simples, e no h necessidade prtica de
qualificarmos como presunes ou ndices as duas alneas do artigo 1112, n 2
CC.
Se estivermos perante a venda de um estabelecimento, sem que nele
esteja integrada qualquer posio de arrendatrio, nada obsta e em nada
releva, o facto de as partes exclurem do negcio a maioria dos bens que
compem o estabelecimento. No h necessidade de nos socorremos da
aliena a) porquanto estamos verdadeiramente no domnio liberdade contratual,
e as partes so livres de compor e conformar o contedo do negocio como bem
entenderem.
Em nossa opinio, as alienas a) e b) do n2 do artigo 1112 CC s fazem
sentido enquanto se pretenda acautelar um interesse exterior ao negcio, neste
caso o interesse do senhorio que v coarctados os seus direitos, ao ser
dispensada a sua autorizao para a realizao de um negcio que visa
proteger, antes de mais, a riqueza criada pelo arrendatrio na explorao do
estabelecimento comercial, permitindo a sua circulao de forma quase livre.22
Atentemos que em causa estar apenas a considerao de um
determinado valor; um valor econmico criado pelo arrendatrio, ligado, antes

21

PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

p. 575
22

No mesmo sentido, PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio,

Almedina, Coimbra, 2001, pp. 575-76

Joana Pinto Coelho

de mais ao direito de arrendamento, que o legislador decidiu tutelar, negando

ao senhorio o direito de poder impedir a sua circulao.
E com base nesta considerao que Pinto Furtado enuncia um critrio
econmico que justamente imprime certeza e preciso no juzo de estarmos,
ou no, no caso concreto, perante a transmisso do estabelecimento comercial
como universalidade, de modo a que se justifique, no caso concreto, falarmos
de um trespasse e que legitime, em ltima instancia, a dispensa da autorizao
do senhorio.
Este critrio econmico consistir to-somente em apuramos a diferena
entre os valores do activo e passivo identificveis no estabelecimento que se
pretende transmitir e o valor do direito de arrendamento expresso na diferena
entre o valor da renda de mercado e das rendas a pagar durante o prazo do
contrato.
Deste modo, se o valor dos activos e passivos identificveis, deduzidos do
valor da transmisso, for superior estaremos ento aptos a considerar a
transmisso como um efectivo trespasse de estabelecimento comercial ou
industrial, quando no estaremos perante uma daquelas situaes em que o
que se pretende verdadeiramente transmitir o valor do direito ao
arrendamento, prejudicando necessariamente o senhorio.
Existem, no entanto, alguns elementos que suscitam maiores dvidas
quanto possibilidade da sua transmisso. Estamos a falar dos crditos do
trespassante ligados explorao do estabelecimento e da transmisso
singular de dvidas.
Relativamente aos crditos, e no silncio da lei, parece consentneo na
doutrina entender que eles podem ser transmitidos juntamente com o
estabelecimento desde que trespassante e trespassrio nisso concordem 23.
Trata-se da disciplina prevista no artigo 577 ss CC que admite a possibilidade
de cesso de crditos, desde que haja acordo entre o trespassante e o
trespassrio, independentemente do consentimento do devedor, mas desde
que seja notificada ao devedor (v. art. 583 CC).
Quanto transmisso de dvidas, no deve entender-se, como tambm
no entende a generalidade da doutrina, que ela seja automtica, no sentido de
23

JORGE MANUEL COUTINHO

Coimbra, Almedina, 2006, p. 292.

DE

ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

10

se afirmar que as dividas fazem parte do contedo do estabelecimento

comercial, enquanto conjunto unitrio de bens.
Assim, e na falta de disposio especial, a transmisso de dividas deve
observar o disposto no artigo 595 CC, pelo que carece de um acordo entre
trespassante e trespassrio, aprovado pelos credores, ou por acordo entre o
trespassrio e os credores, com ou sem consentimento do trespassante. 24
Na alnea b) do artigo 1112 CC, o legislador procedeu a um reparo
relativamente ao regime anterior, ainda que desse reparo no resulte grande
novidade.
Nos termos da anterior alnea b) do artigo 115, n 2 do RAU, delimitava-se
a inexistncia de trespasse quando transmitido o gozo do prdio se passe a
exercer nele outro ramo de comrcio ou industria ou quando, de um modo
geral, lhe seja dado outro destino; actualmente, no h trespasse quando a
transmisso vise o exerccio, no prdio, de outro ramo de comrcio ou indstria
ou, de um modo geral, a sua afectao a outro destino.
Parece-nos de facto que foi intuito do legislador delimitar o espao
temporal em que deve apreciar-se a mudana de ramo ou de destino. Assim, a
mudana de ramo ou de destino deve ser visada com a prpria transmisso do
estabelecimento, para que possa descaracterizar-se o negcio jurdico de
trespasse, o que significa que quando esta mudana de ramo ou destino do
prdio ulterior celebrao do negcio jurdico em nada releva para que no
possamos estar perante um trespasse25.
Semelhante concluso foi, de resto, j antecipada, em face do regime
anterior.
Partilhamos, no entanto, aqui da opinio de Pinto Furtado 26 quando
indicia, se bem nos parece e salvo melhor opinio, a irrelevncia da alnea b)
para a caracterizao de um trespasse.
24

JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,

Coimbra, Almedina, 2006, p. 296. Assim, segundo o ilustre A. a transmisso s exonera o
trespassante havendo declarao expressa dos credores e quando esta no exista o
trespassante responde solidariamente com o trespassrio.
25
Ainda que possa, no caso concreto, consubstanciar uma autnoma clusula de
resoluo do contrato de arrendamento, como efectivamente acontece.
26
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,
pp.583-84

Joana Pinto Coelho

11

Ora, se em face da alnea a) o estabelecimento foi transmitido, como

universalidade, com todo o conjunto de elementos que dele faz parte
integrante, nada far supor que a transmisso visa a destinao do mesmo a
outro ramo. Melhor dizendo, difcil, na prtica, que um estabelecimento que
seja transmitido com todos os seus elementos seja afectado a um ramo de
negcio ou indstria distinto.
Conclumos assim que a alnea a) mais do que suficiente para a
caracterizao de um negcio como trespasse.
E se j em face do regime anterior se propendia para um interpretao
restritiva da aliena b) porquanto j se considerava, de forma generalizada, que
o momento decisivo para a apreciao da mudana de ramo era, de facto, o
acto da transmisso em si mesmo, poderia o legislador ter optado mesmo por
excluir da redaco do artigo 1112 esta hiptese, em vez de ter aproveitado
para reafirmar uma interpretao que se j se vinha fazendo e parecia bvia,
ainda que destituda de grande sentido prtico.
Antes, porm, j h muito se vem entendendo que, o que se ter
pretendido inicialmente com a hiptese prevista nesta alnea foi a consagrao
de uma causa de resoluo do contrato pelo senhorio, aquando a afectao do
prdio arrendado a outro destino. No deixar, porm, hoje, de se considerar a
previso suprflua27 quando o actual artigo 1083, n 2, aliena c) CC, e o
anterior artigo 64, alnea b) RAU, consagra expressamente tal facto como
causa de resoluo.
Contrariamente, e embora criticando a norma, Coutinho de Abreu
entende que a alnea b) do n2 do artigo 1112 CC constitui um autnomo
fundamento de resoluo28, porquanto subjazem, diz o Autor, diferenas de
regime, consoante se aplique o artigo 1083, 2c) ou o artigo 1112, 2 b).
A questo que a este nvel ainda se pode levantar e que continua a ser
debatida pela doutrina saber em que consiste a mudana de ramo ou a
afectao a outro destino. Sero, na nossa modesta e humilde opinio, duas
realidades distintas que merecem um tratamento diverso.
27

PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

pp. 582-89
28
JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,
Coimbra, Almedina, 2006, p. 307.

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

12

Pois bem, quando ao primeiro aspecto exerccio de outro ramo de

comrcio ou industria ele no se coloca verdadeiramente quando estiver
observada a transmisso do estabelecimento como conjunto global. Existindo,
na prtica, esta ltima, ser difcil no se manter o mesmo ramo de negcio, e
por isso descaracterizar o trespasse por esta via. Quanto ao segundo
aspecto,afectao a outro destino trata-se aqui de facto de uma verdadeira
clusula de resoluo, a que j se chegaria mesmo que no se optasse pela
consagrao desta alnea, por fora do actual artigo 1083, n 2, aliena c) CC,
no se tratando aqui verdadeiramente de uma causa de descaracterizao do
trespasse.
De resto, parece-nos ser este o entendimento sufragado pelo legislador.
No n2 do artigo 1112, consagra duas causas de delimitao negativa do
trespasse, sendo que, como referimos, a alnea b) no far muito sentido
quando o estabelecimento for definitivamente transmitido englobando todos os
seus elementos.
J no n 5 do mesmo preceito legal, o legislador cuida com especial
ateno o destino dado ao prdio aps a transmisso. E vejamos que em face
da lei, aps a transmisso, no releva j a mudana de ramo de comrcio ou
indstria.
Neste sentido, a afectao a outro destino, aps a transmisso,
configurada como uma causa de resoluo.
Querer

legislador

dizer

que,

aps

transmisso

de

um

estabelecimento comercial alojado em prdio arrendado, o trespassrio pode

afectar o estabelecimento a um ramo de comrcio distinto, proibindo apenas a
sua utilizao a fim diferente, como seja p.ex. a habitao?
4. A obrigao de comunicao ao senhorio
Decorria implicitamente do anterior artigo 115 RAU, ex vi do artigo 1038
alnea g) CC, uma obrigao de comunicao ao senhorio da efectiva cedncia
da posio contratual a ocorrer no mbito de um trespasse de estabelecimento
comercial ou industrial. Tal comunicao deveria ocorrer no prazo de 15 dias
depois da realizao do negocio e poderia ser feita quer pelo trespassante

Joana Pinto Coelho

13

como pelo trespassrio, por fora do artigo 1049 CC (parte final). No sendo
esta obrigao pontualmente cumprida, o senhorio teria o direito de resoluo
do contrato de arrendamento por fora do artigo 64, alnea f) do RAU.
Actualmente, o artigo 1112, n 3 CC refere expressamente a obrigao de
comunicao ao senhorio no caso de trespasse, no obstante se ter mantido a
obrigao por fora do j referido artigo 1038, alnea g), a dvida passa agora
por determinarmos o prazo exigvel para o cumprimento dessa obrigao de
comunicao.
que o nmero 3 refere apenas expressamente a obrigatoriedade de tal
comunicao, sem que refira o prazo exigvel para o fazer, momento a partir do
qual se a comunicao no for feita, o senhorio dispe da possibilidade de
poder resolver o contrato, por se tratar da transmisso da posio de
arrendatrio ineficaz perante o senhorio (artigo 1083, n 2, aliena e)).
A este respeito, no regime anterior defendia-se que ao abrigo do artigo
1038 alnea g) tal comunicao deveria ser feita no prazo de 15 dias aps a
celebrao do negocio. O mesmo era defendido para a cesso da explorao
do estabelecimento comercial que agora denominada como locao de
estabelecimento, prevista no artigo 1109 do C.C. Com respeito obrigao de
comunicao, os fundamentos que a tornam exigvel partem do mesmo
princpio, quer no caso de trespasse ou quer no de locao do
estabelecimento. Trata-se com efeito da cedncia do gozo de imvel de que
proprietrio o senhorio, o que lhe confere o direito de saber quando ela exista.
S que agora, no preceito que regula a locao do estabelecimento dispe
o legislador que a comunicao dever ser feita no prazo de um ms. Ao invs,
o artigo 1038, na sua alnea g) mantm o prazo de 15 dias.
A dvida consiste em determinar qual a razo que levou o legislador a
definir peremptoriamente um prazo para a locao de estabelecimento, no o
fazendo para o trespasse.
E, perante tal diferena, sabermos que prazo deve considerar-se relevante
para o caso de trespasse, o prazo previsto no artigo 1038 alnea g) ou o
definido para a locao de estabelecimento, o que vale por perguntar, dever a
comunicao, ao senhorio, ser feita no prazo de 15 dias ou de 1 ms.

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

14

Estamos convictos que os motivos determinantes para a opo entre uma

outra figura so completamente distintos.
Vejamos, no caso da locao de estabelecimento, o que est em causa a
transferncia temporria e onerosa do gozo do prdio, e no verdadeiramente
uma cesso de posio contratual de arrendatrio. E tanto mais assim que
no est prevista para esta figura a obrigao de dar preferncia ao senhorio.
Ao invs, no trespasse estamos perante a transmisso definitiva da
posio de arrendatrio quando se pretenda transmitir um estabelecimento
comercial instalado em imvel arrendado. Ora, neste caso, a transmisso
definitiva e opera automaticamente uma extino da relao jurdica entre o
senhorio e o primitivo arrendatrio, titular do estabelecimento.
Parece-nos assim que o prazo de um ms previsto para a locao de
estabelecimento tem em vista uma situao que representa um peso menor
para o senhorio, proprietrio do imvel onde se encontra instalado o
estabelecimento. Na realidade, o estabelecimento ser explorado por outra
pessoa, mas nada implica uma extino do vnculo contratual entre o senhorio
e o arrendatrio.
Por este motivo, no parece lgica a aplicao ao trespasse deste mesmo
prazo, pois que se tivesse sido inteno do legislador a alterao do prazo de
15 dias, como o fez para a locao de estabelecimento tambm o teria feito
para o trespasse. De outro modo, parece ter sido inteno do legislador deixar
explcito, na lei, que a locao de um estabelecimento assume propores
mais simples do que o seu trespasse.
No obstante, considerarmos ser de manter a obrigao de comunicao,
da transmisso da posio de arrendatrio, ao senhorio, no prazo de quinze
dias, cremos, no entanto, ser manifesta a contradio entre o artigo 1109 n 2 e
o artigo 1038, alnea g), ambos do CC, o que poder suscitar, na prtica,
algumas dvidas, sobre a possibilidade de aplicao, no caso de trespasse, do
prazo de um ms para efectuar a comunicao.
Poderia, portanto, em nossa opinio, ter sido o legislador mais rigoroso e
definir para o trespasse, como o fez para a locao de estabelecimento, o
prazo exacto para observar a comunicao que, muito bem, passou a referir
como obrigatria.

Joana Pinto Coelho

15

Relativamente forma do trespasse, dispe ainda o nmero 3 do artigo

1112 CC que a transmisso deve ser observada por escrito.
5. A forma do trespasse
A primitiva redaco do artigo 115, nmero 3 RAU exigia, para que o
trespasse se considerasse vlido, a celebrao do negcio por escritura
pblica.
O Decreto-lei n 64-A/2000 de 22 de Abril veio alterar a redaco deste
n3, que passou a dispor que o trespasse deve ser celebrado por escrito, sob
pena de nulidade.
Resulta da actual redaco do nmero 3, do artigo 1112 CC, no ter o
legislador determinado expressamente a cominao prevista para a falta de
forma do negcio. No teremos grandes dvidas em afirmar que se deve
manter a nulidade como consequncia do negcio jurdico de trepasse
celebrado sem observncia da forma legalmente prescrita.
(ver artigo 280/289/286)
Sobre a questo da simplificao formal do trespasse do estabelecimento
comercial, pronunciaram-se muito recentemente Carolina Cunha e Ricardo
Costa29. Consideram os Autores que a consagrao da desnecessidade de
escritura pblica para a celebrao do trespasse se insere no objectivo de
proceder modernizao do sistema de registos e notariado 30. E partem, no
seu estudo, da questo de ser, ou no, um mero documento escrito, titulo
bastante para a transmisso de direitos reais sobre imveis, quando o artigo
80, n 1 do Cdigo do Notariado sujeita a escritura publica os actos que
importem reconhecimento, constituio, aquisio, modificao, diviso ou
extino dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitao, superfcie ou
servido sobre coisas imveis.

29
CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal
estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano,
2006.
30
CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal
estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano,
2006, p.17.

do trespasse de
Coimbra, Almedina,
do trespasse de
Coimbra, Almedina,

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

16

Estamos perfeitamente de acordo com os AA. quando inserem a

desnecessidade de escritura publica num processo de simplificao e
modernizao dos actos notariais, que em ultima instancia reconduzem ao
principio do favor commercii, porquanto significar mais celeridade, menos
custos e maior facilidade na transaco de bens.31
Todavia, no partilhamos, com todo o devido respeito que nos merecem os
ilustres professores da Escola de Coimbra, a preocupao sobre que se
debruam, que, quanto a ns, resulta de um falso problema.
Como vimos dizendo, o trespasse um negcio jurdico que traduz, sim, a
transmisso definitiva de um estabelecimento comercial, mas s quando ele
esteja integrado num espao arrendando, dando corpo necessariamente a uma
transmisso da posio de arrendatrio que necessariamente acompanha a
transmisso do estabelecimento, porque dele elemento constitutivo.
Da que, em nada nos afronta ter sido aligeirada a forma exigida para a
celebrao de tal negcio jurdico, tornando-se desnecessria a escritura
publica e passando a considerar-se suficiente o documento escrito.
Vejamos que, neste caso, os interesses acautelados por uma escritura
pblica no que toca transmisso de um imvel no assumem relevncia. As
partes interessadas no trespasse vem, parece-nos, os seus interesses, de
segurana e certeza jurdicas, devidamente acautelados, com a mera traduo
do negcio num documento escrito.
Fora destes casos, portanto nas situaes que se trate de transmitir um
estabelecimento comercial do qual, por acordo das partes, far parte o imvel
em que ele est instalado, partindo do pressuposto que o titular do
estabelecimento proprietrio do imvel, manter-se-, a nosso ver, a exigncia
de escritura pblica, por fora do disposto no artigo 80, nmero 1 do Cdigo do
Notariado.
Parece-nos, alis, ser esse o propsito do actual artigo 7 do Cdigo das
Sociedades Comerciais, que, sendo justamente uma concretizao da tentativa
de simplificao e desburocratizao dos actos notariais a que estavam
sujeitos as empresas, passou a exigir, como forma de celebrao do contrato
31

CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal do trespasse de

estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano, Coimbra, Almedina,
2006,p.19

Joana Pinto Coelho

17

de sociedade, um mero documento escrito com reconhecimento presencial das

assinaturas, a menos que outra forma mais solene seja exigida para a
transmisso dos bens com que os scios entram para a sociedade. Assim
sendo, um scio que entre para uma sociedade comercial com um
estabelecimento comercial instalado em prdio arrendado, poder faz-lo sob a
forma de um trespasse, com desnecessidade de autorizao do senhorio e
atravs de um documento particular. Se o estabelecimento est integrado num
imvel

prprio,

scio

pretende

entrar

para

sociedade

com

estabelecimento comercial e o imvel, tal no revestir a forma de um

trespasse, e como forma de transmisso do imvel ser necessria a outorga
da escritura pblica.
Os referidos AA. rejeitam expressamente esta tese 32 apoiando-se no
elemento literal da norma, no sentido de que actualmente o artigo 1112, n3
CC, mais claro que o artigo 115, n3 RAU, utiliza a expresso transmisso em
vez de trespasse, como o fazia esta ultima. Por isso, entendem os AA. que
transmisso aqui dever ser entendida como abrangendo os casos de
trespasse e outros.
Ora, salvo o devido respeito, parece-nos mais uma vez no estarem os AA.
do lado da razo. que a transmisso referida no artigo 1112, n 3 a
transmisso da posio de arrendatrio que inevitavelmente restringe os casos
de trespasse aos casos de transferncia de um estabelecimento instalado em
imvel arrendado, e s estes. No colhe portanto o argumento literal.
Apelam ainda ao elemento sistemtico, para rejeio na nossa tese.
Nestes sentido, entendem que a revogao da al. m) do n2 do art.80 do
CNot. eliminou, pura e simplesmente, o trespasse da lista dos actos sujeitos a
escritura pblica.
Mais uma vez no sufragamos esta posio e por uma questo muito
simples; que precisamente nesta eliminao que se concretiza o objectivo
de proceder modernizao do sistema de registos e notariado, no se

32

CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal do trespasse de

estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano, Coimbra, Almedina,
2006, p.27

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

18

eliminando todavia a necessidade de reduzir a escritura publica as

modificaes subjectivas ou objectivas de direitos reais sobre imveis 33.
Tudo leva a crer, em nossa opinio, que uma realidade ser o trespasse
outra ser a transmisso de um imvel em que est inserido um
estabelecimento comercial. Neste ultimo caso, temos uma modificao
subjectiva de um direito real sobre um imvel, que est sujeito a escritura
pblica, e que no se confunde com um trespasse que, por sua vez, tem
apenas em vista os casos em que o estabelecimento est instalado num imvel
arrendado.
Sem querermos aprofundar demasiadamente esta temtica, no podemos
deixar de concluir que s estabelecendo uma ntida diferena entre o trespasse
de estabelecimento comercial, e as outras formas de transmisses de que o
estabelecimento comercial pode ser objecto, poderemos densificar o contedo
deste negcio jurdico, que de outra forma resultaria absolutamente distante da
sua consagrao legal.
6. Obrigao implcita de no concorrncia.
A obrigao implcita de no concorrncia ligada transmisso do
estabelecimento comercial significa to s o facto de o trespassante ficar
obrigado a, num certo espao e durante certo tempo, no concorrer com o
trespassrio. Na prtica fica impedido de iniciar actividade similar exercida
atravs do estabelecimento trespassado34.
O fundamento desta obrigao encontra-se, desde logo, ligado ao valor de
proteco da clientela, uma vez que o estabelecimento transmitido como um
todo e a clientela , como vimos, um elemento desse todo.
Pelo facto de conhecer as caractersticas do estabelecimento em causa e
manter relaes pessoais com fornecedores e clientes, a concorrncia que
pudesse exercer determinaria um grande risco para a subsistncia da empresa

33

CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal do trespasse de

estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano, Coimbra, Almedina,
2006, p.24
34
JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,
Coimbra, Almedina, 2006, p. 298

Joana Pinto Coelho

alienado, impedindo

nessa

medida

que

19

trespassrio

adquirisse

estabelecimento na sua plenitude.

Esta obrigao de concorrncia tem limites. Ela justifica-se apenas na
medida em que for necessria para assegurar uma efectiva entrega do
estabelecimento ao trespassrio, estabilizando todos os valores que ao
estabelecimento estejam associados. Quando no, tratar-se-ia de uma violao
liberdade de iniciativa econmica.
O trespassante fica assim proibido de exercer uma actividade concorrente
com a actividade exercida atravs do estabelecimento que trespassou, sendo
que se j exercia actividades similares noutras empresas ou estabelecimentos
aquando do acto de transmisso no fica impedido de as continuar a exercer.
E a obrigao implcita de no concorrncia valer apenas no seio do raio
de aco do estabelecimento trespassado e durante o tempo suficiente para se
consolidarem os valores de organizao e/ou explorao da empresa
transmitida na esfera do adquirente35.
E se o trespassante violar esta obrigao de concorrncia? Poder ento o
trespassrio exercer os direitos previstos nas normas que respeitam ao no
cumprimento das obrigaes. Pode exigir uma indemnizao por perdas e
danos, exigindo mesmo que o estabelecimento aberto pelo trespassante tenha
de ser encerrado, ou resolver o contrato de trespasse, ou intentar aco de
cumprimento, requerendo eventualmente uma sano pecuniria compulsria.

7. Direito de preferncia do senhorio

Reconhece a lei o direito de preferncia do senhorio em caso de trespasse
por venda ou dao em cumprimento.

35

JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio,

Coimbra, Almedina, 2006, p. 303

Algumas consideraes jurdicas sobre a natureza do trespasse

20

Dar preferncia significa dar primazia ou direito de opo na aquisio de

um determinado bem ou na celebrao de determinado contrato, a certa
pessoa.
E, no que ao trespasse respeita, a lei d essa primazia ao senhorio. Mas
f-lo s em caso de venda ou dao em pagamento, excluindo assim o direito
de preferncia do senhorio relativamente a outros negcios jurdicos atravs
dos quais se possa tambm operar a transmisso do estabelecimento.
J vimos que, em nossa opinio, a transmisso do estabelecimento, em
caso de trespasse, no pode ser gratuita, justamente para se defender este
direito de preferncia do senhorio. O direito de preferir implica a opo por um
preo que num negcio jurdico gratuito no existe.
Sobre qual seja o fundamento deste direito de preferncia muitas pginas
se tm escrito na doutrina.
Deve reconhecer-se antes de mais que o arrendamento uma situao
temporria, digamos que sem vocao de perpetuidade.
Nestes

termos,

pretendendo

arrendatrio

transmitir

um

estabelecimento que se encontra num imvel arrendado, ter todo o sentido

possibilitar ao senhorio a reunificao da sua propriedade, recuperando assim
um

imvel

que

lhe

pertence,

adquirindo,

por

essa

mesma

via,

estabelecimento. No podemos, nem devemos, esquecer que a transmisso do

estabelecimento, por meio de trespasse, tendo como consequncia a
desnecessidade de autorizao do senhorio determina uma extino
automtica da relao locaticia qual o senhorio no se pode opor. O direito de
preferncia vem assim repor o equilbrio de uma balana que partida assume
medidas diferentes.
No esquecemos, claro, que o verdadeiro fundamento do trespasse
possibilitar a circulao de uma riqueza criada pelo arrendatrio, que em nada
se confunde com o valor da renda, mas no podemos aceitar a negao de
qualquer interesse ao senhorio, que no v motivo para tutelar o interesse
imobilirio

do

senhorio,

permitindo-lhe

adopo

de

uma

posio

empresarial36, at porque, j o frisamos, muitas so as vezes em que o valor

36

JOS OLIVEIRA ASCENSO, Subarrendamento de direitos de preferncia no novo regime

do arrendamento urbano, ano 51, 1991, I, p.59.

Joana Pinto Coelho

21

mais importante e determinante do trespasse o valor do direito do

arrendamento.
Nestes termos, o artigo 1112, n 4 do Cdigo Civil mantm o direito de
preferncia do senhorio.
Todavia, umas das grandes alteraes desta nova lei, que pode assumir
grandes repercusses ao nvel do negcio jurdico de trespasse prende-se com
a disposio do artigo 26,6 NRAU (Lei 6/2006 de 27 de Fevereiro).
Agora, ocorrendo um trespasse, depois da entrada em vigor deste ultimo
diploma, de um estabelecimento comercial instalado num imvel sujeito a um
contrato de arrendamento de durao indeterminada, poder imediatamente o
senhorio comunicar ao trespassrio a denncia do contrato de arrendamento,
com uma antecedncia no inferior a cinco anos, nos termos das disposies
conjugadas da alnea c) do artigo 1101CC, ns 6, alnea a) e 4 do artigo 26 da
Lei 26/2006.
E mesmo que o no queira fazer nessa altura, estando em causa um
contrato de arrendamento de durao indeterminada, poder faze-lo a qualquer
altura sem que para isso esteja previsto nenhum limite temporal, desde que
seja observada a mesma antecedncia de cinco anos. 37

37

PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, Indito.