Art Medicos e Informacion

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba
(Repblica Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar
Los mdicos y la informacin.

Por Marcelo J. Lpez Mesa1
I)
Medicina y responsabilidad civil.
El Cdigo Civil argentino al igual que el Cdigo colombiano2 y otros ordenamientos

latinoamericanos como el cdigo chileno- es un cdigo del siglo XIX; del sexto decenio del siglo
XIX y cuyas fuentes principales son muy anteriores a l.
Es as que no debe sorprender que un ordenamiento tal no contuviera una sola norma
relativa a la responsabilidad de los profesionales. Dada la poca de su sancin ello era hasta
lgico.
En este supuesto de responsabilidad como en otros varios, el Cdigo de Vlez contina
como estaba el da en que entr en vigencia, en los clidos das de Enero de 1871.
Lo cuestionable es que durante los ciento treinta y cuatro aos posteriores a su entrada en
vigencia se lo haya dejado intacto en esta materia, no reformando el Cdigo para incluir en l
una regulacin adecuada para la responsabilidad civil de supuestos como el que analizamos. Este
dficit debiera repararse urgentemente, claro que sin hacer tabla rasa con todo el Cdigo Civil.
Intil advertir que la medicina de hoy difiere bastante de la de esa poca: la medicina de
las ventosas, las cataplasmas, las sangras, pero tambin de una relacin personal casi intimistaentre el paciente y el galeno, ha dado paso a una medicina de sesgo tecnolgico creciente, de
gran deshumanizacin e impersonalidad, que en nada resulta igual a la del siglo XIX.
Si tuviramos que describir la actual forma de ejercicio de la medicina, habra que decir
que con la explosin de la alta tecnologa mdica a partir de la dcada de 1970, se observa un
notorio cambio de perfil del acto mdico, dejando de ser una relacin muchas veces intuitu
personae entre mdico y paciente, para pasar a prevalecer el rgano sanatorial u hospitalario por
sobre el galeno, presenciando a partir de all a una cuasi fungibilidad de los mdicos que pueden
ser fcilmente cambiados por el centro de salud.
En esta salud profesionalizada e impersonal, el mdico ya no tiene una relacin directa
con el paciente, en realidad la que presta el servicio es la organizacin sanatorial, por lo tanto
para permanecer en ella el mdico -como todo empleado- debe identificarse en alguna medida
con la organizacin, que es quien toma las decisiones y es la propietaria de los medios de
diagnstico y tratamiento.
La falta de adaptacin de las escuetas reglas generales del Cdigo Civil argentino3
tambin del colombiano4- a la medicina de fines del siglo XX y comienzos del XXI, ha motivado
que, al tener que fallar sobre una materia de creciente importancia en la prctica de nuestros
foros sobre la base de un derecho inexistente o inadecuado, la magistratura ha conformado una
1
Sobre la base de la conferencia dictada por el Dr. Lpez Mesa en el IV Congreso Iberoamericano de
Derecho Civil, realizado en Bariloche del 19 al 21 de Octubre de 2006.
2
El rgimen colombiano de responsabilidad civil es escueto. Los arts. 1604 y ss y 2341 a 2360 del Cdigo
Civil colombiano conforman un elenco de clusulas esquemticas, genricas y desactualizadas, que no contienen
una sola norma sobre accidentes causados por automotores, daos provocados por profesionales ni otras temticas
no corrientes a la poca de su sancin.
3
Cualquier solucin a darse a un asunto de responsabilidad mdica en el derecho argentino debe construirse
sobre la base de tres normas bsicas: los arts. 512, 902 y 909 del Cdigo de Vlez.
4
A primera vista, en el Cdigo Civil colombiano slo podra echarse mano a los arts. 2341 y 1604 para
condenar a un mdico a resarcir un dao causado a un paciente o tercero. Creemos que no puede acudirse al art.
2356, pues coincidimos con Carlos Ignacio Jaramillo en que el acto mdico no configura una actividad peligrosa
(JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil mdica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot,
2002, p. 61).

doctrina judicial de creacin cuasi libre, que muchas veces sorprende por su originalidad, pero
no siempre por su coherencia y profundidad analtica.
II)
La doctrina judicial en materia de responsabilidad mdica.
Como el contrato de asistencia mdica, cuyo incumplimiento suele ser el factor principal
que compromete la responsabilidad de los mdicos, no es un contrato cualquiera, no sin
dificultades ni adaptaciones se amolda a los cnones corrientes del Cdigo Civil.
Es as que rotular una prestacin mdica como un contrato de locacin de servicios, no
siempre implica asignarle un molde o receptculo que contenga adecuadamente la esencia o
naturaleza de la prestacin comprometida y esperada.
Pero como nuestro Cdigo no prev reglas especiales para la regulacin de los contratos
de asistencia mdica o para las responsabilidades consecuentes a su incumplimiento, como
tampoco los contiene respecto de otros profesionales, deben emplearse las categoras creadas por
el Codificador y las reformas posteriores, pero sin receptar ninguna de todas ellas un rgimen
actualizado y coherente en materia de servicios y de responsabilidad mdica.
Ante esta carencia de normas especiales, la magistratura ha debido adaptar algunas
veces sin acierto- las reglas corrientes del Cdigo Civil para aplicarlas a una materia que
requerira al menos unas pocas normas especiales que le otorguen un necesario orden y que le
quiten el gran componente de discrecionalidad que hoy tiene, deferida como est la regulacin al
casi exclusivo arbitrio judicial5.
Y no debe olvidarse, adems de esta carencia legislativa y de su desconocimiento bsico de
temas mdicos, que el juez ignora al fallar gran parte de la trama de la historia real del caso que
le llega a sentencia; si bien muchos jueces desconfan de las historias clnicas que contienen
errores, omisiones cuando directamente no desaparecen- y ello no est mal como principio,
tambin deberan averiguar si el paciente sigui las prescripciones del mdico, si tom los
medicamentos, si sigui las indicaciones sobre prohibiciones de ciertas comidas, ejercicios o
actos perjudiciales al tratamiento, etc6.
Por otra parte, el juez debe tener en cuenta al juzgar su conducta que el mdico acta
sobre un organismo vivo, de reacciones y sensibilidades imprevisibles, mxime si coetnea y
racionalmente se emplean otros medicamentos o medios quirrgicos o profesionales sobre el
mismo paciente...7.
Y, adems, que raramente dispone de un entorno laboral ptimo; peor an, muchas veces
al actuar no cuenta siquiera con posibilidades y medios aceptablemente suficientes. Como bien
advierte un reconocido especialista brasileo en esta materia, Se remunera de un modo ridculo
a los profesionales que atienden en la Salud Pblica. Los recursos materiales no existen.
Exmenes complementarios, que podran llevar a un diagnstico preciso, no son realizados, o
falta el aparato, o los materiales necesarios, o el operador de la mquina. Las condiciones de
trabajo, en fin, son extremadamente adversas. A los aplicadores de la ley, en especial, incumbe
considerar las justas quejas de los mdicos, cuando tales factores intervienen o condicionan- la
conducta mdica8.
LPEZ MESA, Marcelo, en LPEZ MESA, Marcelo - TRIGO REPRESAS, Flix, Responsabilidad civil
de los profesionales, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 386.
6
LPEZ MESA, Marcelo, en Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 386.
7
Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 1/6/94, ponente: Sr. Malpica Gonzlez-Elipe, La Ley (Esp.), t. 19943, p. 721 (16272-R).
8
KFOURI NETO, Miguel, Responsabilidade civil do mdico, Edit. Revista dos Tribunais, 5 edic., San
Pablo, 2003, p. 34.

Es as que, sin indagar un poco ms profundo en el caso concreto de mala praxis, sin contar
con elementos de juicio ms completos, muchos de estos asuntos terminan resolvindose como
un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes, lo que constituye la
anttesis del resultado que debe plasmar un litigio judicial.
El Derecho se halla as muy lejos de la Medicina real y muchas veces falla sobre la base de
conjeturas respecto de una Medicina presunta, ideal o imaginada, que claramente no es la de
nuestro pas, todos los das.
Nuestros tribunales todos- debieran aplicar a rajatabla un criterio sentado por un Tribunal
federal capitalino: la obligacin de los profesionales mdicos guarda ntima vinculacin con el
nivel de los conocimientos cientficos difundidos en el pas, as como con la disponibilidad por
parte de la entidad hospitalaria de los instrumentos, aparatos y frmacos para el diagnstico y
tratamiento que se corresponden con el medio y la poca9.
Y tambin debieran tener en mente una aguda frase de un prestigioso doctrinario brasileo:
La falibilidad humana es un dato que acompaa a cada persona. As, ningn mdico est libre
de cometer errores de diagnstico, de tratamiento, de indicaciones prescriptivas. Para evitar el
peso de la responsabilidad, se encuentra en el dilema de demostrar que diagnostic de acuerdo
con los sntomas objetiva o efectivamente verificados, llegando al resultado despus de la
realizacin de exmenes; o de probar que no era de esperar una reaccin salvadora, en vista del
tipo o del estadio de la dolencia. El mdico no tiene prohibido errar. Ni siempre el error acarrea
su responsabilidad. No puede, sin embargo, errar por culpa, esto es, por comodidad, por ligereza,
por falta de estudio, por carencia de exmenes, por falta de preparacin tcnica, entre otros
mltiples factores....No importa si el mdico err, pero, s, si ese error viene acompaado por la
culpa en la actuacin del mdico10.
No siempre se evalan estos aspectos, al condenar a un mdico a resarcir un dao. Es as
que la responsabilidad civil del mdico, en su versin judicial, mucha veces peca de
voluntarismo y de conjetura.
Y, lo que es peor, judicialmente se ha dado ltimamente un nfasis desproporcionado a lo
deberes del mdico en relacin con la informacin al paciente, pretendiendo condenarse a
mdicos ante cualquier dficit en la informacin o el consentimiento previo a un acto galnico.
Ampliaremos en este estudio esa temtica: la relativa a la responsabilidad civil del
mdico por dficits existentes en la informacin previa a una prctica mdica.
III)
Los profesionales y la informacin.
Bien ha dicho el maestro LE TOURNEAU que una obligacin pretoriana de

informacin incumbe a todo profesional respecto de cualquiera con quien vaya a contratar11.
Ms adelante agrega el maestro de Toulousse que La clebre obligacin de informacin pesa
sobre los profesionales, esencialmente aquellos que tratan con profanos... 12.
Pero cmo debe ser la informacin que el profesional ha de suministrar al cliente
profano?
La aguda respuesta nos la da el maestro LE TOURNEAU: Las informaciones,
inteligibles para el destinatario, deben ser exactas y pertinentes, adaptadas a la situacin. Se trata
de una obligacin accesoria, de carcter contractual (prolongando la obligacin precontractual de
CNFed. CC, Sala III, 16/7/96, T. de T., M. E. c. Comando en Jefe del Ejrcito, rev. La Ley (LL) 1997-D,
866 (39.752-S) y DJ 1999-1-324, SJ. 1625.
10
RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Ro de Janeiro, 2005, p. 327.
11
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Pars, 2006, p. 797, N 3660.
12
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, cit, p. 803, N 3682.

informacin erga omnes), cuya violacin es un incumplimiento contractual del profesional

reticente en el sentido preciso de esta palabra 13.
El profesional debe tomar la iniciativa de informar. Si el cumplimiento de esta
obligacin es de resultado. Su sustancia, esto es, la calidad y la pertinencia de la informacin,
slo es de medios... La distincin entre la obligacin de informacin contractual y la que no
presenta esta calidad (y cuya violacin implicar pues una responsabilidad delictual) no resulta
solamente de un criterio cronolgico sino que depende de las consecuencias del incumplimiento
de la obligacin para su acreedor. El rgimen contractual debe reservarse al incumplimiento de
una obligacin de informacin "que tenga incidencia sobre la ejecucin del contrato"14.
Adems, quien informa debe informarse. Para poder informar con conocimiento de
causa a su cocontratante, es a veces necesario que el profesional pida precisiones al cliente; que
le inquiera a ste sobre sus necesidades y sus objetivos15.
IV)
Responsabilidad y deber jurdico.
La responsabilidad civil constituye una obligacin de segundo orden; ello implica que se
configura slo ante el incumplimiento de un deber jurdico u obligacin primaria preexistente a
cargo de un sujeto que luego, si dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del dao, es
responsabilizado por l.
De ello cabe inferir que sin obligacin preexistente o deber jurdico incumplido nunca
puede configurarse un supuesto de obligacin resarcitoria. A quien no se le puede reprochar el
incumplimiento de ninguna obligacin contractual o deber jurdico preexistente, no puede
imputrsele responsabilidad alguna, precisamente, porque la responsabilidad no surge de la nada,
ni cae del cielo, sino que ella es fruto necesario de un proceso de imputacin, que requiere que se
cumplan determinados presupuestos.
Para que quede comprometida la responsabilidad de un profesional, se requiere que l
haya violado previamente un deber jurdico que se hallaba a su cargo o contrariado una
obligacin contractual que contrajera, sea por accin u omisin imputable a l.
En tal situacin, el suministro en la sentencia de un dato central: cul es el deber jurdico
infringido por el mdico condenado es requisito esencial de validez de esa condena.
El problema es que en materia de responsabilidad mdica se constata a veces que algunas
sentencias judiciales prescinden de este requisito no indicando cul es el deber jurdico
infringido por el galeno o no indicando cul es la ley que establecera un deber jurdico que a
veces es tan genrico que resulta vago o que ha sido inventado por el juez un rato antes de
condenarlo.
Bien ha dicho el maestro Jorge SANTOS BALLESTEROS para determinar cul es el
alcance de esa responsabilidad, necesariamente hay que precisar los deberes jurdicos
involucrados, sus fuentes y desde luego, la naturaleza de las prestaciones a cargo de estos
profesionales16.
Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresin
de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el profesional y su cliente,
que ostenta categora y fuerza de ley para quienes lo han suscripto -art. 1197 Cd. Civ.- y forma
parte por lo tanto el ordenamiento jurdico, aunque su obligatoriedad est circunscripta a las
partes contratantes. Tratndose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad
13

LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilit et des contrats, cit, p. 804, N 3682.
15
16
SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Instituciones de responsabilidad civil, Ed. Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, 2005, tomo II, p. 253.
14

resulta de la violacin a la ley en sentido material, y en particular de las normas de los arts. 1066
y ss.; 1074 y ss.; 1109 y ss. y concordantes del Cdigo Civil-17.
El mdico carga con diversos deberes, pero aquellos atinentes a la informacin son tres:
a)
el mdico no puede divulgar a terceros la informacin que reciba de un
paciente durante los actos profesionales de cualquier tipo que realice;
b)
tampoco puede retacearle al paciente el conocimiento de su estado de
salud, posibilidad de curacin o incurabilidad, teraputicas ms
aconsejables, etc.
c)
una vez informado el paciente sobre cul es su estado y posibilidades
teraputicas debe asesorar al paciente sobre cul es su opinin respecto
del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo
o de rehusarlo; y
Una vez cumplidos estos deberes, el mdico debe requerir luego el consentimiento del
paciente para la prctica que le hubiese sugerido.
Los deberes del mdico, con respecto a la informacin que recibe en el ejercicio de su
profesin, pueden parangonarse a una moneda: el anverso nos muestra el deber de informacin
que tiene el mdico para con su paciente, mientras que la contracara es el secreto profesional18.
En ambos casos se patentiza que el mdico no es el dueo de la informacin que recibe
con motivo de sus incumbencias, ya que no puede hacer con las informaciones recibidas del
paciente lo que le parezca, sino que debe utilizarlas de manera adecuada y orientada al
cumplimiento de una finalidad prioritariamente teraputica.
El mdico no puede jugar a Dios, eligiendo por el paciente. Tampoco puede manejar la
informacin atinente al mismo como si fuera propia.
Seguidamente ampliaremos lo atinente a los deberes del galeno respecto de la
informacin.
V)
El deber de secreto profesional.
Bien se ha dicho que se entiende por secreto, aquella informacin que es conocida
nicamente por el solicitante del servicio o por un grupo reducido de personas, las cuales tienen
inters en que tal informacin, no trascienda a terceros19.
El deber de secreto profesional consiste en un deber de contenido negativo: el mdico no
puede revelar a terceros datos relativos al estado de su paciente o a las confidencias que el
mismo le hiciera en ocasin de la consulta o algn otro tratamiento20.
El deber de confidencialidad o secreto profesional, ha sido receptado por el artculo 11 de
la Ley 17132, que dispone: Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya
actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse
17
CAZEAUX, Pedro N.- TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, Editora Platense, La
Plata, 1996, T. V, pp. 504/505.
18
MORENO HERNNDEZ, Moiss, El deber de secreto del profesional, en Responsabilidad penal y
responsabilidad civil de los profesionales, XXII Coloquio de derecho europeo, Carlos Mara Romeo Casabona
(Coord.), Universidad de La Laguna, Canarias, Espaa, 1993, p. 157; LPEZ MESA, Marcelo J., en LPEZ
MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis Nexis, Bs. As.,
2005, p. 411; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit, T. II-A, p. 168.
19
OLANO GARCA, Hernn A., qu es el secreto profesional?, en Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, N 332, p. 3.
20
LPEZ MESA, Marcelo J., en LPEZ MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Flix A.,
Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 408.

a conocer -salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal
mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal- sino a instituciones, sociedades, revistas
o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda,
publicidad, lucro o beneficio personal.
El deber de confidencialidad obliga a los profesionales a guardar reserva sobre la
informacin que obtienen y, consecuentemente, a no divulgarla salvo orden judicial o
autorizacin del contratante21.
El principio de reserva le impone a toda clase de profesionales... la obligacin, no slo
de callar todo aquello que les ha llegado a su conocimiento con ocasin del desempeo de las
tareas profesionales que les han sido encomendadas, sino adems, el deber de mantener la
necesaria reserva y discrecin en sus contactos, tanto con el cliente, como con sus familiares y
terceros 22.
Se trata de un deber fundamental. Sobre l bien ha dicho MAYAUD que La exigencia
de secreto tiene una gran dimensin social, que normalmente coloca al obligado a resguardo de
la persecucin criminal; el secreto porta una gran importancia social, porque l representa la
confianza indispensable para ciertas relaciones. l significa para el orden social que la discrecin
y el silencio estn asegurados puesto que tales revelaciones se inscriben en una particular
relacin de confianza. Es en ese sentido que los mdicos, los abogados y los sacerdotes fueron
los primeros en ser reconocidos como depositarios de tales secretos, no para que sus funciones se
beneficiaran con una legitimidad superior a otras, sino porque ellas representan mecanismos
tiles para la misma sociedad23.
El secreto profesional del mdico ha sido considerado tradicionalmente como la
traduccin de una moral profesional muy antigua24, cuyos orgenes se remontan a la poca de
Hipcrates, siendo contemporneamente consagrada la exigencia en los cdigos de deontologa
mdica.
Por otra parte el secreto mdico es un elemento esencial de la relacin mdico-paciente.
Sin l, la confianza del enfermo hacia el galeno no existira o se vera muy menoscabada25.
Si supieran que los detalles que brinden al mdico podran ser revelados por ste a
terceros, los pacientes se cuidaran sobremanera de expresar algo ms que generalidades frente a
sus facultativos.
Obviamente, para que sea fructfera, la relacin mdico-paciente no puede basarse en una
desconfianza mutua. El paciente debe poder confiar en la discrecin del profesional que ha
elegido o que lo ha atendido, an cuando no lo eligiera26.
El mdico tiene el deber y el derecho de guardar secreto de aquellos datos referentes a su
paciente que llegaran a su conocimiento con motivo del ejercicio del arte medical. Este deber ha
de compatibilizarse con la obligacin de denunciar cualquier delito de accin pblica que
21
LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de contadores y auditores, en Revista de Derecho de

Daos, Edit. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, T. 2004-1, p. 63.
22
OLANO GARCA, Hernn A., qu es el secreto profesional?, en Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, N 332, pp. 3/4.
23
MAYAUD, Yves, La condamnation de l'vque de Bayeux pour non-dnonciation, ou le tribut pay
Csar..., Recueil Dalloz, T. 2001, sec. Chroniques, p. 345.
24
HONORAT, J. - MLENNEC, L., Vers une relativisation du secret medical, en Juris-Classeur Priodique,
t. 1979-I, N 2936.
25
CASTAGNA, Italo R., El secreto profesional mdico, en revista La Ley Noroeste (LLNOA), 2003 (julio),
322.
26
En Argentina, la libre eleccin de un mdico por el paciente, es hoy casi un supuesto de excepcin, dado
que son mayora los casos en que el paciente debe atenderse con quien es designado para ello por las obras sociales
o los hospitales pblicos, sin posibilidad del paciente de elegir o con la posibilidad acotada de hacerlo entre los
profesionales que figuren en una cartilla o listado o que integren el servicio hospitalario, lo que no implica una
verdadera eleccin, dado que ella no es libre sino acotada.

compete a los mdicos y que se encuentra presupuesta en la ley y es, por ende, anterior en el
tiempo a la supuesta obligacin de reserva que pudiera contraer el facultativo al atender a una
paciente, principio que nace de los arts. 21 del Cd. Civil y 31 de la Constitucin Nacional27.
Segn el art. 11 ley 17.132, transcripto supra, esta obligacin cesa solamente cuando se
configura alguno de los siguientes supuestos:
a) cuando una ley as lo establece, por razones de inters superior, el galeno posee una
causa justa que lo releva de la obligacin de reservar el secreto; y
b) cuando se trate de evitar un mal mayor.
c) es dable aclarar asimismo que existe otro supuesto -menos difundido y de obviamente
menor incidencia prctica- en el cual la ley 17132 habilita al mdico a dar a conocer datos
recabados en la actividad profesional: interpretando a contrario sensu el citado art. 11 de la ley
17132, surge que el mdico puede revelar a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones
cientficas tales datos con obvios fines de investigacin y divulgacin cientfica-, prohibindose
consiguientemente facilitarlos o utilizarlos con fines de propaganda, publicidad, lucro o
beneficio personal.
Secreto profesional y deber de denuncia son dos deberes que se yuxtaponen, debiendo
prevalecer uno u otro segn las circunstancias del caso28.
Si existe justa causa de relevamiento de la obligacin de secreto, el mdico puede y debe
poner en conocimiento de la autoridad la comisin de un delito29. En un caso se dijo que el
conocimiento que un mdico pudiera tener acerca de la supuesta comisin de un delito de accin
pblica reviste el carcter de justa causa que excluye la obligacin de resguardar el secreto
profesional, mxime cuando se trata del delito de aborto, en el cual la vctima se ha encontrado
en absoluto estado de indefensin30.
Pero si tal causa no existe, la violacin de este deber por parte del mdico compromete su
responsabilidad tanto civil como penal, adems de anular la comunicacin que el galeno hiciera.
Jurisprudencialmente se ha decidido que si el mdico hiciera la denuncia del acto ilcito
que conoci por revelaciones amparadas en el secreto profesional (causas propias del asistido,
por ejemplo, un aborto), dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno; es
insanablemente nula desde su comienzo; y, por el contrario, su exteriorizacin implica una
violacin delictiva del secreto debido31.
La importancia del deber de secreto ha llevado al legislador a protegerlo, penando
penalmente su violacin.
Pero, es una verdad a puos que el secreto mdico es violado muchas veces ante el afn
de algunos profesionales del arte de curar de obtener publicidad en los medios de prensa, para lo
cual se prestan gustosos a revelar ante cmaras o micrfonos detalles de intervenciones
quirrgicas o teraputicas a que se someten personas famosas.
Cualquier comentario del paciente o episodio meditico en que intervenga o sea partcipe
es utilizado, por el facultativo que lo atendiera, como excusa para salir por su parte en televisin
27
Cm. Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, A., M.G., LL Litoral, 1998-395.
Sobre este conflicto de valores y deberes, vid. entre otros, BIDART CAMPOS, Germn J., Deber de
denuncia penal y secreto profesional del mdico - (entre medio: Aborto, vida, salud, igualdad), LL 1998-F, 545;
dem, Denuncia de un delito del que tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente, en LL 1999-B,
164; NEZ, Ricardo C.. Violacin de secreto profesional y denuncia del aborto, en LL 1980-D, 473;
MOSQUERA, Gerardo Ral, SIDA: Preservacin de la confidencialidad o deber de divulgacin?, LL 1992-E,
1253.
29
Cfr. a mayor abundamiento, LPEZ BOLADO, Jorge, El secreto profesional de los mdicos y el deber de
denunciar delitos, LL 1979-C, 172.
30
Cm. Penal Rosario, Sala III, 28/6/96, A., M.G., LL Litoral, 1998-395.
31
SCBA, 24/5/83, M., A. M. y otra -P. 31.366-, en rev. ED del 10/8/84, p. 13; en similar sentido, Cm.
Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, A., M.G., LL Litoral 1998-395.
28

a contar detalles de su xito profesional, brindando por supuesto su nmero de telfono o algn
otro dato comercial identificatorio o haciendo el canal constar el mismo en una placa colocada en
la parte inferior de la pantalla, publicidades que en la jerga televisiva se conocen como chivos.
Ante este fenmeno, nos parece til recordar un seero precedente del prestigioso Consejo
de Estado de Francia; dicho organismo, en un caso derivado del fallecimiento del Presidente
Miterrand, resolvi que la obligacin de secreto profesional que se impone a los mdicos no
resulta relevada por la circunstancia de que el paciente por s mismo de a publicidad partes
referentes a su estado de salud o a ciertos aspectos de su vida privada que constituyen
informaciones susceptibles de tener inters para la sociedad francesa o la Historia de Francia 32.
Nuestros tribunales y nuestros mdicos debieran tener presente este criterio y aplicarlo en
sus respectivos menesteres.
IV) Deber de informar al paciente sobre su estado, pronstico y teraputicas
posibles.
El segundo deber del mdico relativo a la informacin es un deber positivo, consistente
en informar al paciente sobre su estado de salud, la teraputica aconsejada y sus posibilidades de
curacin33; en caso contrario, debe informar al paciente su incurabilidad.
As como se exige al galeno reserva para con terceras personas, se le obliga a
corresponder la confianza del paciente, ponindolo debidamente en tema acerca de su estado de
salud, etiologa de su dolencia, pronstico de su evolucin y tratamiento aconsejado, riesgos
asumidos al someterse a ciertos estudios, etc.
Bien se ha expuesto que El mdico ha de suministrar al usuario la informacin necesaria
con el fin de iluminar y esclarecer cualquier duda, para poder decidir con libertad, dentro de las
opciones posibles que la ciencia mdica ofrece. La Ley no concede al profesional mdico
atribuciones para imponer sus criterios sobre la autonoma del usuario, nico legitimado para
decidir consciente y responsablemente qu riegos asume o a qu bienes renuncia en relacin con
su vida o integridad34.
La exigencia de informacin suficiente al paciente que carga el mdico se corresponde
con el derecho del paciente a elegir su camino, incluso para negarse a tratar determinada
afeccin, si las posibilidades de sobrevida que se le informan no lo satisfacen35.
Conforme ensea SAVATIER, el deber de informar o comunicar su situacin al paciente,
"nace de la especial relacin de confianza entre mdico y paciente comprendiendo como
contenido de la informacin de los extremos de la enfermedad, -de manera que el enfermo pueda
entenderlo- un tratamiento y la peligrosidad del mismo, si la hubiere, as como la de una
intervencin quirrgica"36.
Si no dispone de informacin suficiente y adecuada, la eleccin del paciente ser a ciegas
y podr considerarse viciada, responsabilizando al mdico.
32
Consejo de Estado francs, 29/12/00, caso N 211240, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Informations rapides,
p. 595.
33
TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La
Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 316.
34
Vid http://www.negligencias.com/legislacion/
35
En un fallo marplatense se indic que si se admite, sin inconvenientes, la necesidad de suministrar
informacin por parte del equipo de salud, acorde con la capacidad de comprensin del paciente, a fin de poder
contar con su consentimiento vlido para la realizacin de una intervencin mdica, debe admitirse de igual manera
el derecho de ese paciente a negarse a un tratamiento considerado conveniente o necesario por parte de ese equipo
de salud... (Juzg. Crim. y Correc. de Mar del Plata, N 3, 18/9/95, P., A. F., LLBA 1995-1207 y LL 1997-F, 601).
36
SAVATIER, R., Responsabilit medicin, Pars, 1956, pp. 23 y ss.

El mdico no puede jugar a Dios, decidiendo per se qu riesgos hacer correr al paciente,
qu datos suministrarle, cmo manipular su voluntad para que consienta prcticas innecesarias o
nulas teraputicamente, etc.
En algunos supuestos se configura un supuesto de dolo, cuando el mdico informa
insuficientemente y con reticencia maliciosa al paciente sobre los riesgos inevitables de la
prctica mdica que le propone realizar, para lograr su consentimiento.
Como ha expuesto Giovanna VISINTINI, la falsa declaracin y la reticencia despliegan
un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de all que los arts. 1337 y 1338 del
Cd. Civil37... prevn a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por
violaciones al deber de informacin a la luz de la observancia de los principios de buena fe y
lealtad38.
Si el mdico suministrara al paciente informacin sustancialmente falsa, se configura un
ilcito doloso39. El dolo del facultativo vicia en tal caso el consentimiento prestado por el galeno,
haciendo responsable a ste de las consecuencias daosas del acto mdico.
Tal deber de informacin debe ser cumplido no slo por el mdico de cabecera del
paciente, sino por todo facultativo que intervenga en actos centrales de su tratamiento o realice
una prctica de cierto riesgo40.
El deber de informacin ha sido impuesto y desarrollado principalmente a partir de una
jurisprudencia creativa que desde mediados del siglo XX se fue acumulando capa tras capa, ante
la insuficiencia de los textos legales41.
As lo ha reconocido incluso un fallo reciente que resolvi que la previa informacin del
mdico al paciente, calificada en doctrina como "consentimiento informado", no aparece
reglamentada en la ley 17.132 ni puede inferirse de la normativa contenida en la ley 24.240, a
menos que se interprete que las disposiciones de este rgimen han modificado las reglas
contractuales del Cdigo Civil42.
Creemos que el tema es peor de lo que este fallo expresa, puesto que la ley 24240 establece
expresamente en su art. 2 in fine que sus mandas no son aplicables a los profesionales liberales,
de donde mal podra utilizarse su art. 4 para fundar la obligacin de informacin suficiente del
mdico. Es as que la exigencia de informacin que se carga sobre el mdico es una creacin
pretoriana.
Tambin pretorianamente ha surgido esta obligacin informativa en el derecho francs43,
donde el primer texto relativo a la informacin del paciente fue el art. 41 del decreto N 74-27
37
Se refiere al Cdigo Civil italiano de 1942.

VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1999, T. 1, p. 367.
39
Cfr. VISINTINI, G., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. 1, p. 369.
40
En esta lnea se ha resuelto que la obligacin de informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el
profesional que ordena la prctica, en cuanto conoce los antecedentes y el estado de la persona por examinar as
como los aspectos mdico tericos del examen que prescribe, cuanto sobre el profesional que la realiza, ya que ste
ltimo no puede ser considerado un mero ejecutor mecnico de esa orden; por ende, ambos -en el caso, se demand
al nosocomio del que eman la orden y a la fundacin en la que la angioplasta por cateter se realiz- son
solidariamente responsables de los daos derivados de la prctica si se incumpli con dicha obligacin (CNCom.,
Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlnico Central de la Unin Obrera Metalrgica, RCyS 2004-X, 44).
41
En nuestro pas la norma que establece el deber de informacin de manera ms detallada es el art. 13 de la
ley de transplantes N 24193. Si bien es cierto que el contenido de esta norma es adecuado y que no se observan en
ella defectos graves de redaccin u oscuridades destacables, el problema est en su mbito de aplicacin, ya que de
hacerlo estrictamente slo se aplicara a los transplantes de rganos y no a otras operaciones; por este motivo ha
debido ser aplicada expansivamente, dando lugar a una elaboracin creativa de la jurisprudencia que la ha
extendido a supuestos que ella no prev.
42
CNCiv., Sala B, 4/3/04, G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires, RCyS, 2004-IV, p. 70.
43
Algo similar ha ocurrido en Espaa e Italia. La formulacin pretoriana de este deber puede constatarse en
prcticamente todos los derechos.
38

del 14/1/74 relativo a las reglas de funcionamiento de los centros hospitalarios y de los hospitales
locales44, norma cuyo texto adems era por dems escueto e insatisfactorio.
La Corte de Casacin francesa tuvo en sus manos la configuracin de una doctrina en esta
materia, hasta la sancin de la ley N 2002-303 del 4 de Marzo de 2002, que recepta
legislativamente las principales formulaciones jurisprudenciales, dando a stas fuerza de ley45.
Pero, pese a la existencia de algunos antiguos antecedentes, va a ser recin en las ltimas
dcadas del siglo XX y por imperio de la jurisprudencia que va a imponerse cada vez con ms
fuerza y consecuencias este deber de informacin.
Ello, por cuanto hasta entonces prim el ejercicio de una medicina paternalista, que
impulsaba al profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin
necesidad de contar con su opinin46.
La medicina de la preferencia externa, es decir donde el mdico prefiere por el
paciente ha sido abandonada hace tiempo.
Actualmente esa forma de entender el ejercicio de la Medicina resulta inconcebible, al
haber cambiado mucho las mentalidades en el plazo de apenas cuarenta aos; el consentimiento
informado del paciente es hoy un tema central del ejercicio de la medicina, cuya ausencia genera
graves consecuencias para el galeno47.
Javier PLAZA PENADS, ha hecho un interesante aporte al exponer que el
consentimiento informado se constituye as en un derecho fundamental o derecho humano
positivizado, propio, singular y distinguible o diferenciado, siendo adems una de las ltimas
aportaciones realizadas en la teora de los derechos humanos, y manifestacin necesaria o
proyeccin de los clsicos derechos a la vida, a la integridad fsica, derecho a la libertad personal
y de conciencia, y manifestacin del principio de libre desarrollo de la personalidad y de la
autodisposicin, dentro de los lmites legales, sobre el propio cuerpo48.
Y en un fallo nacional se ha indicado que la doctrina del consentimiento informado tiene
su fundamento en el respeto por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su
propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisin con discernimiento, intencin y
libertad el paciente debe estar -cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la
naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o
prctica mdica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al
propuesto49.
Se dijo all tambin que los profesionales mdicos tienen la obligacin de respetar el
derecho del paciente a ser adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, alcances,
necesidad, utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o prctica mdica a efectuarle, de
modo que el incumplimiento de tal obligacin generar su responsabilidad civil por el dao que
pueda sobrevenir50.
44
SARGOS, Pierre, Porte d'un revirement de jurisprudence au sujet de l'obligation d'information du

mdecin, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 3470.
45
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Pars, 2006, p. 509, N 1900.
46
SNCHEZ GONZLEZ, Mara Paz, La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos
mdicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 67.
47
Se ha decidido que la realizacin de una ciruga de alto riesgo sin recabar la pertinente autorizacin del
interesado demuestra una conducta ms que poco diligente de parte del mdico tratante, an en perjuicio de sus
intereses, pues ante un juicio por mala praxis carece de medios para revertir la firme negativa del actor (CNCiv.,
Sala M, 16/9/02, B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros, LL 2003-B, 316).
48
PLAZA PENADS, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad mdica y hospitalaria, Aranzadi,
Navarra, 2001, p. 69.
49
CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlnico Central de la Unin Obrera Metalrgica, RCyS
2004-X, 44.
50
CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlnico Central de la Unin Obrera Metalrgica, RCyS
2004-X, 44.
10

El Tribunal Supremo de Espaa ha sostenido que deontolgica y legalmente todo

facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligacin que tiene de
informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de
cualquier intervencin quirrgica51.
Sobre el particular, en un importante simposio nacional se concluy que El mdico debe
revelar informacin adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar
inteligentemente en la toma de decisin del tratamiento propuesto y luego obtener su
consentimiento bien la manifestacin de rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son
propios del ejercicio de la actividad mdica...52.
La relacin directa, ntima, entre el deber de informacin del mdico y el consentimiento
vlido del paciente surge clara de un fallo de la Corte de Casacin francesa, donde se dijera que
el profesional que falta a su obligacin de informar a su paciente de los riesgos graves inherentes
a un acto mdico de investigacin o de curacin, priva a este ltimo de la posibilidad de dar su
consentimiento o de rehusarse claramente a tal acto53.
En nuestro foro, se ha considerado procedente la accin resarcitoria entablada contra el
mdico cuya omisin de recabar el consentimiento informado del paciente previo a una
operacin de ciruga de alto riesgo, priv a ste de la posibilidad de optar por no someterse a un
tratamiento que lo dejara en iguales o peores condiciones de las que revesta al arribar a la
consulta o bien por otra tcnica operatoria que apareca como ms segura y hasta de haber
acudido a otro equipo mdico que le ofreciera dicha teraputica54.
Es indiscutible hoy que el concepto de mala praxis mdica incluye no slo la negligencia o
torpeza en la realizacin del tratamiento o prctica, sino tambin en realizarla sin haber
anticipado al paciente los datos suficientes para que ste pudiese prestar su consentimiento
informado55. Ello, siempre que a causa de la falta de informacin, el paciente se haya visto
privado de decidir o de realizar una opcin, para lo cual es presupuesto indispensable la
preexistencia de esa opcin; si ella en verdad no existiera, la falta de consentimiento resultara
jurdicamente neutra.
Pero, un paso ms all, cabe acotar que contrariamente a lo que pueda pensarse el deber de
informacin no se relaciona slo con el consentimiento informado.
Bien ha dicho un mdico espaol que La informacin se configura como aquel derecho
orientado al conocimiento del proceso patolgico por parte del paciente. Es decir, an cuando las
explicaciones necesarias para conseguir el consentimiento informado constituyen el ncleo de la
informacin clnica, no debe menospreciarse el valor de la informacin teraputica para alcanzar
la colaboracin necesaria del paciente (o de terceros) en aras al xito del tratamiento, ya que su
comprensin est orientada fundamentalmente a la toma de decisiones en relacin con los
diversos procesos teraputicos56.
51
Trib. Supremo de Espaa, Sala 1, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LL (Esp.) t. 1995-3, p.
554 (caso 16886-R).
52
VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAOS, realizado en la Ciudad de Buenos
Aires, durante los das 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisin N 1, Conclusiones de Lege Lata,
conclusin N 3.
53
Corte de Casacin francesa, 1 Cm. Civ., 20/6/00, caso N 98-23.046, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec.
Sommaires comments, p. 471.
54
CNCiv., Sala M, 16/9/02, B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros, LL 2003-B, 316.
55
CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlnico Central de la Unin Obrera Metalrgica, RCyS,
2004-X, 44.
56
Cfr. informe titulado Informacin clnica, consentimiento informado y cdigos deontolgicos. aspectos
especficos en las exploraciones funcionales digestivas, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comit
Deontolgico del Colegio de Mdicos de Barcelona, y aprobado por mayora absoluta en la asamblea del Grupo
Espaol de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en internet en
http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm
11

Tambin Mauro BILANCETTI ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna

jurisprudencia italiana reciente que la informacin correcta concierne no solo a la fase previa a la
celebracin del contrato medical, en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse
plenamente en el proceso de adhesin al tratamiento teraputico, sino tambin en la fase de
ejecucin de ese tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopcin de las
medidas de precaucin ms idneas para la salvaguarda de su salud, que constituye el fin ltimo
de la labor profesional del mdico57.
As, el deber de informacin excede lo estrictamente legal, es decir, no se acota a lo
relativo a la documentacin de la informacin previa al consentimiento y de ste, a los efectos de
prefabricar pruebas para un eventual proceso judicial posterior; adems de esta finalidad, debe
perseguir un objetivo teraputico, motivar al paciente e inducirlo a poner de su parte lo necesario
para curarse.
La jurisprudencia argentina que inicialmente haba puesto el nfasis en la informacin
ligada al consentimiento vlido del paciente, recientemente ha enfocado tambin la colaboracin
teraputica como objeto adicional de la comunicacin al enfermo; lo ha hecho en un fallo donde
resolvi que el compromiso mdico en punto a la instruccin del paciente y sobre todo cuando el
estado es grave, debe ser ms extenso y completo que el anuncio generalmente impreso en la
etiqueta de un producto o en las constancias escritas que las empresas de servicios proveen a los
usuarios58.
El paciente debe participar en su proceso curativo, para que ste sea efectivo. Si no
colabora, no cumple las indicaciones de su mdico, no respeta los horarios de suministro de
medicinas, no se realiza las sesiones teraputicas prescriptas, no guarda cama, etc, la curacin no
se producir o sers ms lenta. Y para obtener la colaboracin del enfermo es esencial que se le
informe su situacin y perspectivas.
En los ltimos tiempos alguna jurisprudencia tanto nacional como europea ha
complementado la obligacin de informacin del profesional con un deber de asesoramiento o
consejo.
Es decir que, una vez suministrada la informacin sobre la situacin del cliente o
paciente, no agota con ello sus obligaciones atinentes a la informacin, sino que el profesional
debera expresar cul es su opinin sobre la mejor alternativa que se presenta al cliente, de
acuerdo con la situacin.
En un meduloso estudio deontolgico espaol se dijo que ...cargar al paciente slo con
informacin equivale a abandonarlo. El mdico debe explicar las ventajas e inconvenientes de
una y otra posibilidad diagnstica y teraputica, pero manifestando su opinin sobre las razones
por las que se inclinara hacia una de ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su
desconocimiento, el flujo de informacin ha desembocado en el enfermo, pero carece de su
finalidad: que ste puede decidir disponiendo sobre su propio cuerpo, pero con conocimiento
sobre su decisin59.
Y en un fallo nacional se decidi que el mdico debe persuadir al enfermo sobre el
tratamiento o la prctica aconsejable, y en caso de no lograrlo no puede hacer otra cosa que
negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado, pero si para imponer el
57
BILANCETTI, Mauro, La responsabilit penale e civile del medico, 5 edic., CEDAM, Padua, 2003, p.
976.
58
CNCiv., Sala B, 4/3/04, G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires, RCyS, 2004-IV, 70.
OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense,
Universidad de Murcia, Calidad de la informacin sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en
http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm
59
12

tratamiento o la prctica el mdico considera apropiado hacer uso de la fuerza, sta no puede ser
tal que cause lesiones, ni se puede tan seriamente transgredir el deber de humanismo60.
Constituira una verdadera paradoja que quien tiene mayor conocimiento sobre la temtica
informe al paciente las opciones de que dispone y luego lo deje elegir entre ellas sin aconsejarlo.
Admitir ello implicara vaciar de sentido al deber de informacin61.
IV.1) Nivel de informacin a suministrarse al paciente.
Llegados a este punto, cabe preguntarse en concreto cul es el nivel aconsejable de
complejidad de la informacin suministrada al paciente?
El Cdigo de tica Mdica de la Repblica Argentina62 contiene dos reglas claras sobre los
alcances del deber de informacin del mdico:
a) El mdico evitar en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar
desfavorablemente en el nimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero
si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones
capaces de ocasionarlo, la notificacin oportuna es regla y el mdico la har a quien a
su juicio corresponda (art. 9);
b) La revelacin de la incurabilidad se le podr expresar directamente a ciertos
enfermos cuando, a juicio del mdico, y de acuerdo con la modalidad del paciente, ello
no le cause dao alguno y le facilite en cambio la solucin de sus problemas (art.
10)63.
Estas disposiciones del Cdigo de tica se alinean con la comprensin cabal por parte de
quienes operan con la salud ajena de que la creencia del paciente de que se va a curar, su
disposicin para curarse, su estado de nimo, su confianza en el tratamiento que se le indica y en
el profesional que lo asiste, resultan fundamentales para que la teraputica obtenga buenos
resultados.
Pero, resulta til consignar que existe una notoria separacin entre lo que las normas
rectoras de la Medicina indican como standard mnimo exigible de este deber de informacin, de
lo que le han exigido a los mdicos los fallos judiciales, especialmente la Corte de Casacin
francesa, a partir del precedente Guyomar de 1997.
Cabe recordar que a en el arrt Guyomar la Casacin francesa abandon la doctrina
tradicional que obligaba a los mdicos a informar sobre los riesgos corrientes o normalmente
previsibles, pero no de las complicaciones o riesgos excepcionales o no frecuentes; desde
entonces, se obliga a los mdicos a informar al paciente sobre todos los riesgos, an los
excepcionales64, lo que no nos parece conveniente en orden a la buena disposicin del paciente a
favor de su curacin.
60
Cm. CC San Martin, Sala I, 29/9/94, Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro, LLBA
1994-1001.
61
LPEZ MESA- TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, pp. 413 y ss.
62
.Cdigo de tica Mdica, aprobado por la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina el 17/4/55 y
vigente desde entonces.
63
Se ha decidido que La importancia del Cdigo de ticaque rige el arte de curar, no cabe restringirla en su
alcance ni privarlo de relevancia jurdica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la
deshumanizacin de dicha ciencia, particularmente cuando de la confrontacin de los hechos y de las exigencias de
la conducta as reglada, podra eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la
responsabilidad de los interesados (CNCiv, Sala B, 25/10/90, Favilla, Humberto c/ Peeyro, Jos y otro., LL,
1991-D-117 y DJ 1991-2-565).
64
Corte de Casacin, 1 Cm. Civil, 14/10/97, arrt Guyomar, en Dalloz 1997, Sec. Inf., p. 236 y en JurisClasseur, 1997, N 22942.
13

Adems, puede decirse que los abogados que componen los cuerpos judiciales y tambin
la doctrina- han sido mucho ms exigentes con los mdicos que las normas de la deontologa
mdica; esta dualidad o dicotoma no debe asombrar, pero s debe ser tenida en cuenta
debidamente.
Las normas deontolgicas mdicas ponen el nfasis en el tratamiento, esto es, en no
comunicar al paciente aquellos datos que puedan comprometer la eficacia del mismo, minando la
confianza en su restablecimiento o mejora; los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han
hecho prevalecer el derecho del paciente a estar al tanto de su estado de salud, pronstico y
expectativas, por sobre otras consideraciones.
En nuestra opinin debe seguirse una lnea intermedia entre ambos extremos: ni liberar al
profesional de la debida comunicacin, ni exigirle que exponga al paciente a una dolorosa o
traumtica experiencia psicolgica, donde se le comunique framente que los riesgos del
tratamiento aconsejado son enormes y que, si se cumplen las estadsticas, sus posibilidades son
escasas.
Coincidimos con el Prof. FERNNDEZ COSTALES sobre que deben evitarse dos males:
hacer del mdico un profesional inseguro y del paciente una persona vulnerable65.
No puede olvidarse que el conocimiento mdico es todava limitado en punto a los
sistemas espontneos de sanacin del cuerpo humano y no debe hacerse a un lado que, por
ejemplo, existen mecanismos como la reabsorcin espontnea de tumores malignos, que
literalmente rescatan de la muerte a ltimo momento a personas que la ciencia mdica haba
desahuciado, sin explicacin mdica satisfactoria.
Como dijimos, nos parece que debe seguirse una lnea media en esta materia, una bisectriz
que pasa por la informacin veraz al paciente, pero de manera que el mismo comprenda su
estado general, sin ser agobiado con la explicacin de posibilidades remotas o de riesgos
estadsticamente poco probables de acontecer en casos como el suyo. De otro modo el
consentimiento informado se transformara en un catlogo de salvedades y apostillas, que
frustrara su verdadero objetivo.
Claro que en la mayora de las ocasiones, la falta de consentimiento del paciente torna
absolutamente ilegtimo al acto mdico y obliga a imputar al mdico la totalidad de los daos;
esto ocurre arquetpicamente, por ejemplo, si el mdico sin contar con el consentimiento de la
paciente, al hacerle una operacin de cesrea, aprovechara para hacerle una salpinguectoma
(ligadura de trompas), que dejara estril a la paciente, creyendo que era lo ms conveniente66.
Es obvio que en este caso el mdico prefiri por su paciente; y es sabido, que las
preferencias externas del Mdico, sin contar con el consentimiento de su paciente, slo son
legitimadas por el derecho cuando la urgencia las torna justificadas, por no poder esperarse el
consentimiento y no admitir demora la opcin. En casos de los mencionados, cuando no existe
65
FERNNDEZ COSTALES, Javier, En torno a la responsabilidad mdica y a la responsabilidad

patrimonial por daos causados al paciente, en Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto
Lpez Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, p. 132.
66
El Tribunal Supremo de Espaa sostuvo en un caso que el mdico demandado al haber prescindido del
consentimiento de la paciente, a la que practic una salpinguectoma -ligadura de trompas- en el transcurso de una
operacin de cesrea, desconoci la obligacin impuesta por la lex artis en el aspecto concreto de haber omitido el
citado consentimiento, lo que origin, forzosa e ineludiblemente, una conducta antijurdica y comport, a su vez, la
obligacin de indemnizar el resultado daoso producido, responsabilidad sta que es exigible cualquiera que fuese la
consideracin que mereciese la relacin del caso: contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo esencial
fue que aquel proceder desatendi un determinado deber derivado de la lex artis y, aun reconocindose que el
demandado actu profesionalmente por su amistad de compaero con la actora y que adopt la decisin de practicar
la salpinguectoma por estimar que representaba la solucin ms conveniente, su comportamiento no puede ser
objeto de aminoracin en su responsabilidad cuantitativa por va de la equidad (Tribunal Supremo de Espaa, Sala
1, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t. 1995-3, p. 554 (16886-R).
14

urgencia, tales preferencias externas son ilegtimas y antijurdicas y generan derecho a

resarcimiento.
As lo ha resuelto el Supremo decidiendo que deontolgica y legalmente todo facultativo
de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligacin que tiene de informar de
manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier
intervencin quirrgica y de obtener su consentimiento al efecto, a excepcin de presentarse un
supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de
carcter inmediato, ... siendo preciso el previo consentimiento del usuario para la realizacin de
cualquier intervencin, excepto cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Estas circunstancias no concurrieron en
el caso de autos, en que, omitiendo el consentimiento personal, a la actora se le practic una
salpinguectoma -ligadura de trompas- durante una operacin de cesrea. Y en este orden de
cosas, es evidente que el aludido consentimiento es de ndole personal y no puede ser suplido por
el prestado por un familiar ntimo, ni siquiera por el cnyuge del interesado...67 .
El consentimiento prestado por el paciente no constituye un formalismo intil carente de
contenido sustancial. Pero tampoco es l un acto mgico, pues no libera automticamente al
mdico de toda responsabilidad; ni es tampoco un fin en s mismo.
Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curacin del paciente, marco
en qu l se inserta.
La Audiencia Provincial de Zaragoza esclareci en un fallo suyo el alcance de este deber
galnico, sentando que el deber de informacin del mdico es necesario para que exista un
consentimiento libre del paciente a la intervencin o al tratamiento, ya que este ltimo tiene
derecho a la libre eleccin entre las opciones que le presente el responsable mdico, pero, desde
luego, la informacin a dar por el mdico ha de tener en cuenta mltiples factores, como son la
capacidad de comprensin y decisin del paciente, sus deseos de informacin, la necesidad del
tratamiento y el riesgo, as como los probables efectos de la informacin sobre el paciente,
evitando la inoportunidad e incluso inquietarle intilmente. Tambin ha de tener distinta
valoracin el incumplimiento del deber de informacin, o el modo en que se hace, si se est ante
una intervencin teraputica, o ante una operacin preventiva de embarazo, supuesto ste en el
que la informacin puede ser ofrecida con mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible
al mdico mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber68. Suscribimos cada palabra de este
precedente.
La informacin al paciente es una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin
caer en extremos. Entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadsticos, en un
extremo; y retacearle la informacin, en el otro, existe un ancho campo por donde debe transitar
el profesional.
El ejercicio del deber de informacin por parte del facultativo nos pone nuevamente ante
una cuestin de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto.
El deber de informacin del mdico se cumple con la explicacin clara y sin ambages a un
paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, as como el
esclarecimiento del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los
procedimientos teraputicos recomendados. La informacin se debe suministrar al paciente de
manera comprensible y no parcializada o reticente, sin alarmarlo indebidamente ni darle
tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten proporcionadas a su estado de salud69.
67
Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t.
1995-3, p. 554 (16886-R).
68
Audiencia Prov. de Zaragoza, Secc. 2, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p. 175.
69
TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II,
p. 326.
15

Para llenar su cometido, la informacin que el mdico debe suministrar a sus pacientes
debe cumplir cuatro requisitos: ella debe ser objetiva, veraz, completa y comprensible.
Las informaciones suministradas al paciente deben ser inteligibles y comprensibles para su
destinatario, adems de exactas, pertinentes y adaptadas a la situacin sobre la que el galena
acta70.
Es obvio que para que el mdico pueda informar con conocimiento de causa y precisin a
su paciente, ste debe conocer su caso no solamente a travs de los papeles y estudios, sino que
el profesional debe tambin pedir precisiones al cliente sobre cules son sus necesidades y sus
objetivos71, en especial cuando no se trata de un caso de imprescindibilidad teraputica.
Si la informacin no cumple estos requisitos no se ha cumplido debidamente el deber de
informar.
Se ha resuelto en un fallo espaol que el consentimiento del paciente ha de ser emitido
con adecuada informacin previa de la intervencin que se va a hacer y de los riesgos que
conlleva, informacin que ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible, de forma que si as se
hace, los riesgos quedan asumidos por el paciente que consiente, y, de lo contrario, el facultativo
asume el riesgo por s solo72.
En un importante informe deontolgico espaol se indic que En la informacin y
tambin en el consentimiento informado, resulta imprescindible que toda la informacin se
facilite en un lenguaje asequible y comprensible para el paciente, despojado en lo posible de
tecnicismos. Adems, se evitarn los porcentajes numricos de los riesgos, que suelen ser mal
interpretados por los pacientes73, plasmando un criterio con el que coincidimos.
Para llenar estos requisitos del deber de informacin no se requiere que el profesional dicte
una clase magistral en la especialidad a que concierne la prctica, pero tampoco que en forma
telegrfica vierta conceptos rudimentarios como si se destinaran a un rstico o a un deficiente
mental74.
Este deber queda satisfecho cuando el paciente o sus familiares en caso de estar ste
impedido- ha tenido ocasin de conocer en forma comprensible su condicin fsica y las virtudes
y defectos de la teraputica recomendada, as como sus riesgos ms probables y el pronstico
esperable de la dolencia, si se encara el tratamiento o no.
La informacin debe ser comprensible para el paciente; debe serle transmitida en su
idioma, es decir, no slo en castellano, lo que es obvio, sino en una expresin castellana
inteligible para l, que no involucre trminos o expresiones tcnicas, que le resulten
incomprensibles y que, en consecuencia, carecen de referencias o significados para el paciente y
que implican un cumplimiento slo formal de la obligacin del mdico75.
70

72
Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 2, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p.
175, con cita de dos sentencias del Trib. Supremo de fecha 12/2/88 y 23/4/92.
73
Cfr. informe titulado Informacin clnica, consentimiento informado y cdigos deontolgicos. aspectos
especficos en las exploraciones funcionales digestivas, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comit
Deontolgico del Colegio de Mdicos de Barcelona, y aprobado por mayora absoluta en la asamblea del Grupo
Espaol de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en internet en
http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm
74
LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las Obligaciones, cit., T. III, p. 100; TRIGO REPRESAS,
Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.
75
Cfr. FERRERES, Alberto R. - LARUMBE, Marcela - TOMBETTA, Graciela M. - GUTIRREZ, Vicente
P., Comprenden los pacientes la informacin brindada?: Evaluacin de la capacidad cognitiva de los enfermos
quirrgicos. Informe preliminar, DJ 2004-3, 766.
71
16

Adems, el deber de informacin debe ser cumplido con serenidad, sin exaltaciones, sin
crear preocupaciones innecesarias pero sin dar tampoco falsas seguridades al paciente76.
Nuestra jurisprudencia ha decidido que la informacin al paciente, acerca de los riesgos
acarreables por los estudios o prcticas a efectursele, debe ser prudente, apropiada, no debe
perturbar mencionando peligros lejanos pues de ese modo lo que se lograra sera el temor
innecesario y una mala disposicin gratuita; la informacin debe circunscribirse a los datos
ciertos y riesgos probables, explicndosele en qu consiste la prctica y las eventuales molestias
a experimentar77.
Por su profundidad y tino, nos parece til transcribir un prrafo de OSSUNA CARRILLO
DE ALBORNOZ que creemos dio en la tecla en esta temtica al decir que la informacin
suministrada debe ser en lo tcnico aproximada e inteligible, de acuerdo con la cultura del
paciente; en las complicaciones y riesgos veraz y leal, y en los resultados que se esperan
alcanzar, justa. Podemos por tanto, resumir los requisitos que debe reunir una informacin
correcta de la siguiente forma. La informacin ha de ser til, y por tanto inteligible, utilizando un
lenguaje claro y simple, explicando lo esencial y evitando excesivos detalles. Debe adaptarse a la
capacidad de comprender y al estado psicolgico del paciente o de la persona que recibe la
informacin. No hay que olvidar que el enfermo no suele tener conocimientos mdicos y de ah
la necesidad de trasladar en trminos comprensibles y de forma objetiva los datos mdicos que
permitan al enfermo saber su estado actual, el tratamiento a seguir y los riesgos y consecuencias
del futuro tratamiento e intervenciones. La informacin debe proporcionarse de forma tranquila y
en el lugar adecuado, preservando la intimidad del sujeto. Finalmente debe adecuarse, ampliando
o reduciendo el contenido en funcin de lo que el paciente o sus familiares deseen saber. En este
sentido, hemos de tener en cuenta que si bien puede beneficiar al paciente tambin puede
perjudicarle. Si el profesional sanitario considera que la informacin puede contribuir de forma
desfavorable al tratamiento, el mdico debe tamizarla y presentarla como juzgue conveniente
para el caso. La informacin debe abarcar la naturaleza de la enfermedad y su carcter ms o
menos grave, las ventajas y riesgos eventuales de los actos mdicos propuestos, eventualmente
las intervenciones mdicas alternativas y los posibles fallos78.
El mdico debe ser asertivo en sus expresiones al informar. El uso de innumerables
potenciales tampoco constituye fiel cumplimiento de su deber. Claro que dicha asertividad no
puede implicar un ejercicio de manipulacin psquica o un acto de crueldad hacia el paciente.
Finalmente, hay que sealar que el deber de informacin no finaliza tras el momento
inicial de la relacin mdico-enfermo, sino que se mantiene mientras el enfermo est bajo su
cuidado.
Un caso especial lo comporta el deber de informacin si el menor es un nio, supuesto en
el cual ella debe darse a sus padres a los efectos del consentimiento79, pero tambin al nio con
el objeto de obtener su colaboracin a los efectos teraputicos; obviamente, en trminos
comprensibles para el nio y que no lo alarmen.
Es claro que el mdico debe informar sin mortificar al paciente. Si en un caso, dadas sus
particularidades o la sensibilidad extrema del enfermo, ello no es posible, la limitacin de
informacin se justifica.
76
Vid a mayor abundamiento, CARRANZA TORRES, Luis R., El derecho a la informacin en la relacin
mdico-paciente, LLC, 2002-148.
77
Cm. CC San Nicols, 11/8/94, Garca de Gonzlez, Olga del C. y otros c/ Jurez, Rafael H. y otro, JA
1995-II-500.
78
OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense,
Universidad de Murcia, Calidad de la informacin sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en
http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm
79
A mayor abundamiento, sobre la cuestin del consentimiento informado en pediatra, vid. CHABAS,
Franois, Linformation en matire de pdiatrie, en Gazette du Palais, rev. del 6 de Mayo de 2004, pp. 20 y ss.
17

Es dable consignar asimismo que en la doctrina y jurisprudencia francesa se acepta la

limitacin de informacin al paciente, cuando ella se funda en una conveniencia teraputica80.
Obviamente que esta limitacin de informacin no puede ser antojadiza, sino que debe
estar de acuerdo con los parmetros indicados por la Casacin81, justificndose en tal caso que
un paciente, que no pueda soportar la revelacin de una enfermedad grave, pueda ser mantenido
en la ignorancia de ella82 o que la revelacin se haga a sus familiares.
Patrice JOURDAIN afirma al respecto que muy largamente aprobada en doctrina, esta
limitacin es conforme al buen sentido. La obligacin de informacin se impone en inters del
paciente; si aparece claro que la informacin puede daarlo, especialmente en razn de los
efectos psicolgicos desastrosos de un diagnstico o de un pronstico grave, el mismo inters el
paciente debe conducir a dispensar al mdico. Este ltimo debe apreciar en conciencia si las
razones teraputicas legitiman la limitacin de la informacin mdica83.
Creemos que el deber de informacin consiste en el suministro al paciente de informacin
suficiente, de un modo razonable, debiendo comportar el justo medio entre dos extremos: el
exceso de informacin, que es nocivo para el paciente porque embota su juicio y lo sume en
incertidumbres, ansiedades y cavilaciones, que solo complican su estado de salud y desmejoran
su nimo y disposicin; y sin caer tampoco en el defecto, que implica proceder con el paciente
como si se tratara de un nio, cuyo juicio insuficiente hace que el mdico tome las decisiones por
l.
Entre estos extremos, el juez tiene un ancho campo por el cual transitar para decidir, en
cada caso concreto que se presente en juicio, si el suministro de informacin ha sido suficiente o
no, si ha existido reticencia imputable al mdico y, en su caso, si sta ha sido dolosa o culposa y
si, finalmente, pese a la carencia de informacin que pudiera constatarse existe un dao
indemnizable, porque la falta o insuficiencia de informacin no genera per se, y con
prescindencia de otros factores, un dao indemnizable84.
IV.2) Efectos de la falta de informacin suficiente.
80
La regla general en materia de informacin, en el derecho francs, es que excepto los casos de urgencia, de
imposibilidad o de rechazo del paciente de ser informado, un mdico est obligado a darle una informacin leal,
clara y apropiada sobre los riesgos graves relativos a la investigacin y cuidado propuesto; el mdico no se libera de
esta obligacin por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente (Corte de Casacin, 1 Cm. Civ.,
7/10/98, caso N 97-10.267, en Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145).
81
En un caso, la Corte de Casacin consider que no poda invocar motivos teraputicos el mdico que no
haba comunicado a la paciente los resultados alarmantes de un examen que justificaba una consulta especializada
en gentica y en ecografa, omisin que hizo perder a la madre la posibilidad de recurrir a una amniocentesis y a una
interrupcin del embarazo; la Corte consider que la culpa del mdico se hallaba en relacin directa con el perjuicio
resultante para el nio que naci minusvlido (Corte de Casacin, en pleno, 28/11/01, en Recueil Dalloz, t. 2001,
sec. Informations rapides, p. 3588).
82
JOURDAIN, Patrice, Limitation thrapeutique de l'information medicale en matire de diagnostic, Recueil
Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires comments, p. 471.
83
JOURDAIN, Patrice, Limitation thrapeutique de l'information medicale en matire de diagnostic, en
Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires comments, p. 470.
84
No debe soslayarse tampoco que la falta de informacin o de consentimiento debe ser alegado idneamente
en el juicio, esto es, en tiempo procesal oportuno y en la forma debido, pues de lo contrario no podr ser atendido,
ya que implicara una violacin del principio de congruencia. En un caso judicial reciente, se decidi revocar la
sentencia que conden al mdico demandado a reparar el dao sufrido por el actor debido a una intervencin
quirrgica si dicha condena no se bas en la mala praxis imputada al demandar, sino en una causa no invocada como
es el incumplimiento de las obligaciones enderezadas a la obtencin del consentimiento informado, que no haban
sido alegadas en forma idnea sino genrica (CNCiv., Sala C, 19/7/02, D. L., M. S. c. M., M., ED 202-39, JA
2003-I, 598 y RCyS, 2002, 903).
18

El suministro de una informacin correcta y suficiente por parte del mdico es condicin
indispensable para la validez del consentimiento del paciente85, implicando la falta de esta
informacin suficiente y adecuada un consentimiento viciado86, pero no la responsabilidad
automtica del mdico.
Como dijimos supra, el consentimiento no tiene efectos mgicos. l no libera al mdico
automticamente de responsabilidad; por lgica consecuencia, tampoco su falta lo responsabiliza
automticamente87.
Es dable recordar que en el caso de que la informacin suministrada fuera insuficiente o no
se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la prctica, la jurisprudencia argentina
ha resuelto que la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna
ilegtimo el acto mdico88.
Asimismo, se ha expuesto que el mdico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervencin a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos,
siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atencin
mdica, y su ausencia torna ilegtimo el hecho mdico89.
Pero en nuestra opinin la falta de informacin suficiente o incluso de consentimiento no
genera por s sola y en forma automtica la responsabilidad del mdico. Entendemos que el
consentimiento y la responsabilidad forman una relacin bilateral compleja, donde la falta del
primero hace presumir la responsabilidad del galeno, pero no la compromete automticamente,
pues dicha presuncin puede revertirse.
Es ms, as como el mero consentimiento informado no basta para legitimar toda
intervencin quirrgica, siendo posible que el mdico se torne responsable, an contando con
autorizacin del paciente90; por lgica consecuencia, su falta tampoco compromete
automticamente o en forma inexorable la responsabilidad del mdico, an cuando deja a ste en
una posicin delicada.
En la buena senda, la Corte de Casacin francesa estableci el principio de que el defecto
de informacin, para comprometer la responsabilidad del mdico, debe haber tenido incidencia
sobre el consentimiento del paciente91.
Cabe recordar que en un caso en el cual se constat que el mdico no haba informado a su
paciente del riesgo grave que luego se realizara, de perforacin intestinal inherente a una
colposcopa con ablacin de un plipo, sin embargo se rechaz la demanda de daos dirigida
85
Cfr. Seccin III de la Corte de Casacin italiana, sent. N 10014, del 25/11/94, in re Sforza c. Milesi
Olgiati, en Foro italiano, t. 1995- I, p. 2913 y en Nuova giurisprudenza civile.commentata, t. 1995- I, p. 937.
86
SNCHEZ GONZLEZ, La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos mdicos,
cit, p. 75; BILANCETTI, Mauro, La responsabilit del chirurgo estetico, en Giurisprudenza italiana, t. 1997-2,
vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, VON EYBEN, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en
Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 134; LPEZ MESA, Marcelo J., en
LPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 428.
87
LPEZ MESA, Marcelo J., en LPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los
profesionales, cit, p. 428.
88
En un fallo de hace un ao se responsabiliz al mdico que le extirp a la actora un ovario que contena un
quiste benigno, toda vez que el profesional no acredit la existencia de la conformidad por escrito del paciente para
someterse a la operacin, ni se asent en la historia clnica que se iba a realizar dicha prctica (CNCiv., Sala D,
9/3/04, F., M. G. c. Asociacin Francesa Filantrpica, RCyS, 2004-IV, 40).
89
CNCiv, Sala B, 25/10/90, Favilla, Humberto c/ Peeyro, Jos y otro, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
90
En un caso se resolvi correctamente que si por medio de la ciruga se produce una disminucin
permanente de la integridad corporal, no basta el consentimiento por escrito del paciente para que aqulla sea lcita,
sino que es necesario que concurran circunstancias que ubiquen el caso dentro del "estado de necesidad"; la ausencia
de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegtimo el acto mdico (CNCiv., Sala I,
25/10/90, Favilla, Humberto c/ Peeyro, Jos y otro, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565).
91
Corte de Casacin francesa, 1 Seccin civil, 20/6/00, Dalloz, t. 2000, seccin Sommaires comments, p.
471, con nota de Patrice JOURDAIN. .
19

contra el profesional. Se consider para ello que si bien era cierto que el profesional haba
faltado a su obligacin de informacin, el paciente no haba justificado ningn perjuicio
indemnizable. La justicia francesa sostuvo que el nico perjuicio que haba alegado el actor, que
era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervencin no era un perjuicio
indemnizable, por cuanto la operacin deba realizarse, dado que el plipo que se le descubriera
al paciente tena gran riesgo de degenerar en un cncer92.
Dicho fallo sigue la lnea sentada por la jurisprudencia francesa de que ninguna prdida de
chance de rehusar la intervencin puede ser indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la
operacin es superior a los trastornos provocados por la realizacin de los riesgos93.
Es que, bien dijo PENNEAU, en ausencia de toda culpa tcnica, la sola culpa constituida
por la falta de informacin no puede dar lugar a reparacin del dao corporal resultante de una
intervencin94. Nos parece obvia esta solucin, por lo que a ella hemos adherido con
anterioridad, manteniendo dicho criterio95.
En contra de esta tesitura se ha manifestado la Corte de Casacin italiana, que ha declarado
que consistiendo la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora en la extraccin de
una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos, y habindose verificado que la
operacin fue practicada con esmero, las importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el
cuerpo de la paciente evidencian un dao resarcible, si no se le inform previamente acerca de
ellas. Ello en tanto la violacin del deber de informacin califica como dao a la integridad fsica
a las consecuencias aun inevitables de la operacin 96.
d)
deber de requerir el consentimiento informado del paciente a

determinada prctica:
El consentimiento informado97 ha sido definido jurisprudencialmente como la declaracin

de voluntad del paciente luego de habrsele brindado suficiente informacin sobre el
procedimiento o intervencin quirrgica propuesta como mdicamente aconsejable. En efecto,
como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento
mdico, debe conocer cules son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las
alternativas posibles y cuntas y cules son las probabilidades del xito. Tal consentimiento
comprende dos deberes por parte del mdico: la obtencin de dicho consentimiento y la
informacin al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptacin o no del
tratamiento98.
En palabras de Carlos Ignacio JARAMILLO, en trminos generales, lo que se persigue
con la ejecucin del dbito informativo, es que el mdico, sabedor del desconocimiento tcnico92
Cfr. el fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du

mdecin sur les risques d'un acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires comments, p. 471.
93
Corte de Casacin, 1 Cm. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Priod., t. 1998-II, N 10179, con nota de
Pierre SARGOS y en Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145, con nota de S. PORCHY..
94
PENNEAU, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constitue par le dfaut
d'information du patient ne peut donner lieu rparation du prjudice corporel rsultant d'une intervention, Recueil
95
TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II,
p. 322.
96
Casacin Civil de Italia, Sec. III, 6/10/97, Finocchiaro, Clelia, en RCyS 1999-1308.
97
Algunos autores impugnan esa termninologa y la sustituyen por asentimiento informado (JARAMILLO
Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil mdica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2002, p. 223). Por
nuestra parte, no somos preciosistas del lenguaje y claramente preferimos cualquier terminologa an incorrectaque permita que la gente entienda de qu se habla y, por el contrario, desechamos cualquier nomenclatura que
requiera mayores explicaciones o genere dudas o incertidumbres.
98
CNCiv., Sala F, 5/2/98, M.A.N. c. Fernndez, Elsa S., LL 1998-E, 96,
20

cientfico por parte de su paciente -in actus o in futurum-, le suministre oportuna y fidedigna
informacin que, objetivamente, le permita identificar o elucidar una serie de aspectos para l
cruciales y decisivos y, de paso, as sea de alguna manera, paliar la desigualdad existente, en lo
que a ilustracin tcnica y cientfica concierne, todo con fundamento en el acrisolado principio
de la buena fe99.
Mara Paz SNCHEZ GONZLEZ, afirma correctamente que El consentimiento
informado... es hoy un presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc de modo que el
facultativo no podr alegar correcto ejercicio de la profesin, de acuerdo con las concretas
circunstancias concurrentes, si, con carcter previo, no ha obtenido la autorizacin del
paciente...100.
Es as que luego de que el mdico informa al cliente de su estado, y pronstico de su
dolencia, le indica cul es a su juicio el tratamiento acorde a la misma y, por ltimo, requiere su
consentimiento para practicarla. Por ello se ha dicho que la informacin del paciente resulta
esencial para que ste pueda decidir, siempre que se halle conciente y que la urgencia no sea
absoluta101.
Segn algunos autores ensean, el paciente no tiene obligacin legal de someterse a
tratamientos curativos de su mal, motivo por el cual resulta esencial que el paciente cuente con
su consentimiento para brindarle una determinada terapia102.
Como principio el mdico no puede efectuar ninguna intervencin o tratamiento sobre el
cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de ste103. Obvio es, que para obtener dicho
consentimiento, el mdico deber informar al paciente sobre su estado de salud, pronstico, y
ventajas del tratamiento que aconseja; y, tambin, que para que el consentimiento sea vlido, el
mdico deber informar al paciente asimismo las posibles desventajas del tratamiento, as como
los riesgos que l implica104.
Por ello se ha dicho con razn que paralelamente a la obligacin tcnica de brindar al
paciente un tratamiento consciente, atento y conforme a las verdades adquiridas de la ciencia, el
mdico debe requerir del paciente un consentimiento libre y esclarecido105.
Como bien expuso PALMIERI, el cliente, o mejor dicho el acreedor de la prestacin
profesional, es puesto ms o menos indirectamente en medio de una eleccin de costo y
beneficio, siempre ardua y difcil de comprender, asumiendo luego riesgos a menudo de
significacin; para la validez de esta opcin del paciente resulta fundamental, adems de la
cultura general del paciente, el suministro de informacin correcta por parte del profesional106.
99
JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil mdica, cit, p. 224

SNCHEZ GONZLEZ, Mara Paz, La impropiamente llamada objecin de conciencia a los
tratamientos mdicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 67.
101
HAM, Victor, De l'information du patient l'indemnisation de la victime par ricochet. Rflexion sur
quelques questions d'actualit, Recueil Dalloz, t. 1997, sec. Chroniques, p. 125. No puede dudarse que la
responsabilidad del mdico y del centro hospitalario no puede quedar comprometida razonablemente por falta de
informacin cuando el estado del paciente requiera una intervencin urgente (en este sentido, decisiones del Consejo
de Estado francs del 6/12/78 in re Giral y del 19/5/83, in re Moudjahed, ambas citadas por HAM, en la obra
citada, pp. 125/126).
102
tratamientos mdicos, cit, p. 65.
103
BUERES, A., Responsabilidad civil de los mdicos, cit, T. I, p. 202.
104
SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206.
105
PORCHY, Stphanie, Redfinition par la Cour de cassation des critres de l'information medicale, Recueil
Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145.
106
PALMIERI, A., Relazione mdico paziente tra consenso globale e responsabilit del professionista, cit.,
en Foro italiano, T. 1997- I, p. 778.
100
21

En palabras llanas, el presupuesto bsico para que el paciente pueda emitir una
manifestacin de voluntad libre es que haya sido previamente bien informado107.
Si no ha sido ste bien informado, su juicio se halla en penumbras y como tal su eleccin
es cuestionable desde lo tcnico, debiendo normalmente recaer las consecuencias de tal deficit
sobre el galeno.
Es una verdad a puos que todo consentimiento a un acto medical comporta en parte
una aceptacin de riesgos. Es por ello que el paciente debe estar convenientemente informado
sobre aquello a que brinda su consentimiento108.
Es obvio, adems, que la profundidad y el caudal de informacin a suministrar al paciente
debe ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que ste asume109.
El paciente tiene que saber qu es concretamente lo que est consintiendo, la gravedad de
su estado, el motivo de las prcticas que se le aconsejan, la urgencia de realizarlas, su posible
evolucin en caso de someterse a tales prcticas y en caso de negarse, el alcance de las
intervenciones o tratamientos, los riesgos que conllevan, la modalidad, las consecuencias y los
posibles efectos secundarios de la intervencin mdica proyectada y las eventuales alternativas
del tratamiento110.
La Corte de Casacin italiana esclareci la extensin de esta obligacin galnica,
declarando que un consentimiento inmune de vicios no puede formarse sino despus de haber
tenido el paciente plena conciencia de la naturaleza de la intervencin mdica o quirrgica, de su
alcance y extensin y de sus riesgos, del resultado que espera conseguirse con ella y de las
posibles consecuencias negativas; todo ello presupone una informacin completa y sin retaceos
de parte del mdico o del cirujano. Solo entonces el paciente podr concientemente decidir si
someterse a la intervencin u omitirla, efectuando un balance entre las ventajas y los riesgos del
acto medical111.
Por supuesto que no cualquier omisin vicia el consentimiento prestado por el paciente,
sino que para tal efecto debe tratarse de una omisin significativa y trascendente que lo haya
privado efectivamente de datos esenciales para poder decidir vlidamente sobre si aceptaba o no
un determinado acto mdico112.
La ley 17132 en su art. 19 exige un consentimiento prestado por escrito; lo propio la ley
de transplantes 24193 respecto de este tipo de prcticas. Sin embargo, entendemos por nuestra
parte que no se trata en ninguno de dichos casos de formas sacramentales sino orientadas a
facilitar la prueba, por lo que si an no existiendo consentimiento por escrito, se probara que ha
existido consentimiento, la prctica mdica sera igualmente vlida. Lo contrario implicara un
ritualismo vano y sin sentido.
107
108
PLAZA PENADS, J., El nuevo marco de la responsabilidad mdica y hospitalaria, cit, p. 70.
LE TOURNEAU, Philippe- CADIET, Loc, Droit de la responsabilit, Dalloz, Paris, 1998, p. 319, N
991.
109
Cfr. PALMIERI, op. cit., p. 779 y ss; en similar sentido, PLAZA PENADS, J., El nuevo marco de la
responsabilidad mdica y hospitalaria, cit, p. 71 y Corte de Casacin francesa, in re Guyomar, cit infra in extenso.
110
Cfr. DE LORENZO Y MONTERO, Ricardo, El consentimiento informado y la informacin clnica en el
derecho espaol, en Derecho mdico. Tratado de derecho sanitario, dirigido por MARTNEZ-CALCERRADA,
Luis y DE LORENZO Y MONTERO, Ricardo, AEDS (Asociacin Espaola de Derecho Sanitario), Madrid, 2001,
t. I, pp. 323 y ss.
111
Corte de Casacin italiana, Seccin III, en sent. N 10014, del 25/11/94, Sforza c/ Milesi Olgiati, en
Foro italiano, t. 1995-I, p. 2913 y en Nuova giurisprudenza civile commentata, t. 1995- I, p. 937.
112
Por ello el paciente no puede invocar la falta de informacin sobre la existencia de tcnicas alternativas
para invalidar el consentimiento que prest a determinado tratamiento mdico, si aqullas resultaban inferiores a la
escogida por el facultativo demandado y ms riesgosas para la salud del accionante, pues era dable esperar un dao
mayor que aquel por el cual se reclama (CNCiv., Sala H, 18/10/02, P., D. c. Prestaciones Mdico Asistenciales y
otros, LL 2003-D, 1001).
22

Es claro entonces que el consentimiento puede ser verbal, aunque la forma escrita facilita
mucho la prueba113.
Jurisprudencialmente se ha decidido que no es exigible el consentimiento escrito del
paciente para la realizacin de prcticas de ciruga esttica, pues puede ser acreditado por
cualquier otro medio, tal como la prueba testimonial de quien presenci las advertencias del
mdico cirujano demandado sobre los riesgos de la intervencin a la accionante114.
En un caso se resolvi convalidar una especie de consentimiento ficto. Se dijo all que
deba presumirse que el operario que se haba amputado accidentalmente un dedo en su trabajo en el caso, mientras manejaba una guillotina- prest su consentimiento para la operacin
quirrgica de reimplante, pese a la falta de documentacin por escrito de dicho consentimiento,
si concurri al sanatorio donde se practic dicha intervencin con las falanges seccionadas y
firm un compromiso de pago de honorarios, ya que tal conducta pone de manifiesto que el
paciente tena esperanzas en el mdico y en que su actuacin se traducira en una mejora de su
situacin115. La solucin es discutible, dado que un compromiso de pago no implica
necesariamente el consentimiento de una prctica determinada, ni menos, que dicho
consentimiento fue precedido de informacin suficiente para validarlo.
Es dable aclarar que el paciente debe consentir la realizacin de determinada prctica y no
el uso de cierta tcnica, pues la eleccin de uno u otro mtodo utilizado por el mdico no puede
resultar fundante de mala praxis profesional por falta de consentimiento informado, si existi
ste para la prctica quirrgica cuestionada y si ambos procedimientos se dirigen a la misma
finalidad, pues no puede merecer observaciones la discrecionalidad del profesional dentro de las
reglas del arte116.
El efecto de la prestacin de consentimiento por parte del paciente es quitarle
antijuridicidad al acto mdico. Como bien dice Mara Paz SNCHEZ GONZLEZ, mediante
el consentimiento del enfermo, se convierten en lcitos ciertos comportamientos del facultativo
que, en otras circunstancias, podran ser penalmente relevantes117.
Claro que deben hacerse algunas aclaraciones:
1)
La existencia de consentimiento no valida actos ilcitos, inmorales o contrarios a
derecho; un consentimiento prestado para un acto mdico ilcito, inmoral o
contrario a derecho choca contra la manda del art. 953 del Cdigo Civil y como
tal resulta nulo, con lo que carece de todo efecto validante118.
113
Se ha resuelto que el consentimiento del paciente para someterse a un tratamiento mdico puede brindarse
en forma verbal, salvo caso de mutilaciones o transplantes de rganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone
requerir un consentimiento completo e informado por escrito (CNCiv., Sala H, 18/10/02, P., D. c. Prestaciones
Mdico Asistenciales y otros, LL 2003-D, 1001).
114
CNCiv., Sala G, 10/10/03, Rivas, Karina J. c. Cavilla, Jos E. y otro, RCyS, 2004-I, 137. En similar
sentido, se dijo en otro caso que en los casos de cirugas estticas con fines de embellecimiento el profesional debe
informar debidamente al paciente sobre los peligros, consecuencias o secuelas de las intervenciones a realizar, pero
no resulta necesario el consentimiento informado por escrito, el cual es exigido solamente para los supuestos que
menciona el art. 19 inc. 31 de la ley 17.132 para operaciones mutilantes. (CNCiv., Sala I, 11/10/05, K., A. Z. c.
Elas, Juan C., LL 2005-F, 558 y RCyS 2005-XII, 112).
115
CNCiv., Sala I, 6/6/02, D., C. A. c. Z., J. R., LL 2003-B, 510 y RCyS 2003-II, 153.
CNCiv., Sala D, 21/6/01, Heinemann Evelin Vera c. Schachter Salomn, ED 196, 334.
117
tratamientos mdicos, cit, p. 65.
118
El art. 19 de la ley 17132 establece que Los profesionales que ejerzan la medicina estn, sin perjuicio de
lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, obligados a: ...No llevar a cabo intervenciones
quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin
judicial; .... Un cambio de sexo consentido, pero sin orden judicial sera una prctica mdica antijurdica por
contradecir una prohibicin del ordenamiento jurdico y dara lugar a responsabilidad civil y penal del mdico que la
practicase, an con el consentimiento escrito del paciente.
116
23

2)
3)
En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automticamente

ilegtimo o antijurdico el acto mdico, puesto que el consentimiento del paciente
no es el nico modo o causal de justificacin del dao mdico que existe. An
sin tener el consentimiento del paciente estara justificada la prctica, si, por
caso, el mdico hubiera actuado en un caso en que se diera la causal justificativa
que prev el art. 19 de la ley 17132: Los profesionales que ejerzan la medicina
estn, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales
vigentes, obligados a:... En las operaciones mutilantes se solicitar la
conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o
alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. La gravedad del
estado del paciente o su alienacin o inconsciencia pueden justificar la
realizacin de prcticas, sin consentimiento, aunque la prueba de la
configuracin del supuesto de excepcin, correra a cargo del mdico, si ste
fuera demandado y se probara la ausencia de consentimiento.
El consentimiento informado no libera al profesional de las consencuencias de
una conducta negligente o imprudente, pero s lo exime de responsabilidad por la
ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena
prctica, ya que en este caso, habra sido el paciente -y no el profesional- quien
decidi afrontarlo119.
c.1) Quin debe consentir?

En principio, el consentimiento debe emanar del enfermo, si l es adulto, capaz y est en
estado de manifestar su voluntad120.
Al revestir el consentimiento al tratamiento el carcter de derecho personalsimo, habr de
ser el propio enfermo el que, con carcter previo a la manifestacin de su aceptacin, deber ser
informado de los riesgos que comporta el mismo121.
El art. 19 de la ley 17132 expresa que En los casos de incapacidad, los profesionales
requerirn la conformidad del representante del incapaz; ...
En caso de tratarse de un menor, el consentimiento deber requerirse a sus padres. Y si
fuera una persona privada de razn o en un estado en que no pueda tomar tal determinacin
vlidamente, el consentimiento debe ser prestado por su curador si lo tuviera o por sus herederos
forzosos en caso contrario.
Pero no es requerible, ni su ausencia genera un supuesto de responsabilidad, que el mdico
informe al paciente y a sus familiares simultneamente122.
En un caso interesante, la Corte de Apelaciones de Pars, resolvi que un mdico que
practic una intervencin con el consentimiento de uno solo de los padres del menor, resulta
119
CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1/2/05, R., L. A. c. Hospital Aeronutico y otro, LL 2005-D, 755 y LL 2005-
C, 668.
120
LE TOURNEAU y CADIET, Droit de la responsabilit, cit., p. 320, N 996; SANTOS BRIZ, J., La
responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206; VON EYBEN, Bo, Professionals duty to informe their customers,
en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 134..
121
SNCHEZ GONZLEZ, M. P., La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos
mdicos, cit, p. 85.
122
En un caso se resolvi que resulta improcedente atribuir responsabilidad al mdico que intervino en el
procedimiento quirrgico que se le realiz a un paciente con fundamento en la supuesta falta de consentimiento
informado -en el caso, se realiz una mediastinoscopia para diagnosticar el tipo de cncer que padeca-, toda vez que
el consentimiento que obra en la historia clnica es suficiente, por sus propios trminos, para acreditar que el
profesional explic a su paciente en qu consista la intervencin y sus complicaciones tericas propias, pues
pretender que ese deber de informar se extienda a los familiares y amigos del interesado es un exceso que no tiene
justificacin (CNCiv., Sala M, 21/12/04, D. M., A. M. y otros c. G. M., E. y otros, en LL online).
24

responsable de los daos que sufriera el nio, dada la ligereza censurable con que haba
actuado123. Dada la legislacin vigente en materia de patria potestad en nuestro pas (ley 23264,
modificatoria del Cdigo Civil) similar criterio podra sostenerse en nuestro pas.
La regla es que debe consentir el enfermo, si est en condiciones de prestar un
consentimiento vlido, y su familiar ms directo presente, si no lo est, requirindose el
consentimiento de ambos padres, si estn ellos presentes.
c.2) Aspectos procesales a considerar.
El juez no puede cambiar la causal de responsabilidad esgrimida por el actor en la
demanda, a mrito del principio de congruencia.
Bien se ha resuelto que cuando en la demanda sobre responsabilidad mdica no se invoca
la insuficiencia de informacin acerca de los riesgos quirrgicos, tal cuestin, en principio,
resulta ajena a la litis, con lo cual, al no haber sido propuesta al conocimiento del magistrado de
primera instancia, excedera la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada124.
c.3) Ausencia de consentimiento del paciente: efectos.
Sobre el particular bien se ha dicho que la consideracin de la medicina como ciencia
inexacta obedece a la normal imposibilidad de garantizar los resultados de una intervencin. El
acto mdico, habitualmente, genera unos riesgos; aun emplendose la ms correcta tcnica
profesional, pueden llegar a producirse unos resultados no deseados. Ahora bien, desde el
momento en que el paciente, que es debidamente informado de los mismos, los asume mediante
la prestacin de su consentimiento, se exonera al facultativo de toda responsabilidad en relacin
a los mismos. A contrario sensu, de no mediar esa informacin (o ser inexacta la recibida), el
consentimiento del enfermo carece de la virtualidad de trasladar la responsabilidad por riesgos
del mdico al paciente. Y ello, en la medida en que ese consentimiento adolece de vicio
invalidante125.
Es decir que la falta de informacin previa correcta y suficiente vicia al consentimiento; y
la falta de ste o si l porta vicios, en principio, torna ilegtimo al acto mdico.
En un interesante caso, a un paciente que presentaba un quiste cerebral, le fue extrado sin
informrsele del riesgo de que luego de la operacin podra sufrir demencia vascular, lo que
efectivamente ocurri y lo llev a ser declarado insano, se dijo que la realizacin de una ciruga
de alto riesgo sin recabar la pertinente autorizacin del interesado demuestra una conducta ms
que poco diligente de parte del mdico tratante, aun en perjuicio de sus intereses, pues ante un
juicio por mala praxis carece de medios para revertir la firme negativa del actor126. Ese fue uno
de los casos ms interesantes de responsabilidad por falta de consentimiento que hubo en el pas.
Se agreg all que era responsable el mdico por el dao sufrido por el paciente que no
fue informado del alto riesgo que caba esperar de la operacin a la que fue sometido -en el caso,
presentaba un quiste cerebral y luego sufri demencia vascular que lo llev a ser declarado
insano- ni sobre la existencia de otros abordajes y tcnicas quirrgicas por las que pudo
razonablemente optar127.
123
Corte de Apelaciones de Pars, 1 Cm. B, 29/9/00, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 1585.
CNCiv., Sala B, 23/11/05, Avam, Alicia M. c. F., H. R., en LL Online.
125
SNCHEZ GONZLEZ, La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos mdicos,
cit, p. 109.
126
127
124
25

Pero, como excepcin, el consentimiento ser inoficioso en algunos casos, tales como las
intervenciones ilcitas (vgr. cambio de sexo, mutilacin de una falange del dedo para liberarse de
ser llamado a filas militares, etc.); lo propio ocurre en caso de tratamiento coactivo (por ejemplo
vacunas obligatorias, cuarentena y tratamiento de un infectado con una grave enfermedad
contagiosa, etc128; finalmente el supuesto ms clsico de inoficiosidad de la falta de
consentimiento previo es la urgencia por salvar la vida del paciente.
La jurisprudencia argentina ha fijado pautas sobre los efectos de la falta de consentimiento;
entre otras, las siguientes:
A) Si no se prob ninguna causa que determinara la intervencin mdica sin
consentimiento ni del paciente ni del familiar, y tampoco se prob que el paciente estaba
alcoholizado, no se daban los extremos de gravedad y urgencia para la vida o la salud que
justificara obrar contra la voluntad del paciente y prescindir del consentimiento del familiar129.
B) Las intervenciones quirrgicas mutilantes, de cualquier ndole, requieren la expresa
conformidad por escrito del enfermo, salvo estados de inconciencia o alienacin, o cuando la
gravedad del caso no admitiera dilaciones. En consecuencia y configurado un supuesto de esta
ndole, no bastara ciertamente con aquellas afirmaciones en contrario de los involucrados en el
hecho para tener por satisfecha la obligacin legal, sino que, adems, es indispensable la
conformidad escrita del enfermo o, en todo caso, la prueba acabada de haber intentado todos los
recursos conservadores del rgano o parte anatmica afectada, todo lo cual debe constar en la
historia clnica respectiva130. Pero si en salvaguarda de la salud del paciente y para evitar un mal
mayor, el mdico, en virtud de la situacin planteada en el acto quirrgico, procedi sin el previo
consentimiento escrito del paciente, su conducta podr considerarse razonable, si previo a la
operacin se le inform debidamente al paciente de las derivaciones posibles y eventuales de la
intervencin, y ste las consinti131.
VI) Observaciones.
En materia de responsabilidad mdica existen una serie de ideas asentadas que muchas
veces no resisten un anlisis sereno.
La imagen del paciente indefenso, desnudo, solo con sus miedos, su dolor y su
enfermedad en la mesa de operaciones, que se contrapone a otra fuerte imagen de sesgo
contrario, la del mdico cirujano o especialista, rodeado de su equipo, haciendo bromas, munido
de costosos instrumentos, dotado de la posibilidad de solicitar estudios especficos y sofisticados,
ha hecho que muchos extralimiten el radio de accin o el alcance de la responsabilidad civil del
mdico, al juzgar a ste con una inusual dureza, tal vez, en muchos casos excesiva, por ms que
la decadencia de nuestras facultades nos coloque en ocasiones ante torpezas crasas, antes
inimaginables en un galeno.
Repasaremos un par de estas ideas, para ver su acierto o error.
1) La primera de estas ideas equivocadas es la que sobreestima el rol de la
informacin en materia de responsabilidad mdica.
128
SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 207.

Cm. CC San Martin Sala I, 29/9/94, Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro, LLBA
1994-1001.
130
CNCiv., Sala A, 27/11/95, Snchez de Villaroel, Miriam J. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, JA 1998-III-snt.
131
CNCiv., Sala J, 30/8/95, Alvarez Oviedo, Ricardo c/ Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires,
JA 1998-III-snt.
129
26

El caso es que la omisin de informar suficientemente al paciente o de requerirle el

consentimiento no genera automticamente un derecho a resarcimiento, sino que a esa falta
deben agregarse otros presupuestos, para el nacimiento de una obligacin resarcitoria, pues si la
prctica realizada por el galeno, pese a no haber sido consentida vlidamente, era la nica o la
mejor opcin del paciente, pese a los resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar
tales daos.
Muchos identifican en forma simplista ausencia de consentimiento con antijuridicidad del
tratamiento, que en su opinin se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias
de la intervencin no consentida. Creemos que se trata de un sensible error.
El consentimiento del paciente es una de las formas de justificacin del dao mdico;
pero no la nica. La urgencia tambin justifica el tratamiento o ciruga efectuada al paciente sin
su consentimiento, si era la nica forma de mantenerlo con vida.
En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinacin de la
cuanta de la responsabilidad civil del mdico en casos de mala praxis por falta o insuficiencia de
informacin, porque no debe perderse de vista que en estos casos no se le imputa al galeno
impericia o negligencia.
Esta falta de informacin o requerimiento de consentimiento, puede o no, segn las
particularidades del caso, generar un supuesto de dao resarcible; y tambin, en su caso, puede
ser l mayor o menor, segn sean los hechos de la causa.
Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar
informacin insuficiente o ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena.
Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no soluciones
demaggicas o sentimentales en esta materia.
La responsabilidad civil, an la del mdico, no puede desconectarse de los presupuestos
esenciales para su nacimiento y, cuando ellos no estn reunidos, no resulta justo ni
constitucionalmente admisible condenar a una persona a resarcir los daos sufridos por otra.
2) En segundo lugar, est la errnea cuantificacin del dao por falta de
informacin o por falta de consentimiento.
Cul es el dao que el mdico deber reparar Debe cargar con todo la incapacidad del
paciente o slo con una parte de ella por el dficit en el consentimiento informado?
Para responder esta pregunta adecuadamente deben hacerse algunas reflexiones previas. Es
indudable que el suministro de una informacin correcta y suficiente por parte del mdico es
condicin indispensable para la validez del consentimiento del paciente132, implicando la falta
de esta informacin suficiente y adecuada un consentimiento viciado133.
El consentimiento informado constituye la declaracin de voluntad del paciente luego de
habrsele brindado suficiente informacin sobre el procedimiento o intervencin quirrgica
propuesta como mdicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las
consecuencias y soportar los gastos del tratamiento mdico, debe conocer cules son los riesgos
que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuntas y cules son las
probabilidades del xito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del mdico: la
132
Cfr. Seccin III de la Corte de Casacin italiana, 25/11/94, Sforza c/ Milesi Olgiati, en Foro italiano, t.
1995-I, p. 2913 y en Nuova giurisprudenza civile.commentata, t. 1995- I, p. 937.
133
BILANCETTI, Mauro, La responsabilit del chirurgo estetico, en Giurisprudenza italiana, t. 1997-2,
vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, VON EYBEN, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en
Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, **cit, p. 134.
27

obtencin de dicho consentimiento y la informacin al paciente, a fin de que pueda participar

inteligentemente en la aceptacin o no del tratamiento134.
Si la informacin suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el
consentimiento del paciente para la prctica, la jurisprudencia argentina ha resuelto que la
ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegtimo el acto
mdico135.
Asimismo, se ha expuesto que el mdico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervencin a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos,
siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atencin
mdica, y su ausencia torna ilegtimo el hecho mdico136.
Mauro BILANCETTI ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna jurisprudencia
italiana reciente que la informacin correcta concierne no solo a la fase previa a la celebracin
del contrato medical, en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse plenamente
en el proceso de adhesin al tratamiento teraputico, sino tambin en la fase de ejecucin de ese
tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopcin de las medidas de
precaucin ms idneas para la salvaguarda de su salud, que constituye el fin ltimo de la labor
profesional del mdico137.
Pero, no debe soslayarse que en estos casos la conducta antijurdica del mdico no finca en
la prctica mdica, sino en la falta de requerimiento idneo de consentimiento.
Es que, la omisin de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a
la autonoma del paciente y como tal una lesin a los derechos de la personalidad, no significa
que los mdicos hayan causado el dao pues la lesin no obedece a culpa de los profesionales
sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervencin138.
Cabe recordar que la Corte de Casacin francesa, recientemente ha establecido el principio
de que el defecto de informacin, para comprometer la responsabilidad del mdico, debe haber
tenido incidencia sobre el consentimiento del paciente139.
Como dice PLAZA PENADS, la falta de informacin es por s sola fuente de
responsabilidad civil para el mdico, si por la falta de informacin se produce el resultado que se
quiso evitar o el resultado previsible aunque infrecuente del que no se inform140.
Bien ha expresado VZQUEZ FERREYRA que En todo caso, la indemnizacin podr
fijarse teniendo en cuenta que la lesin ha recado sobre un derecho de la personalidad al que
podemos llamar como de autodeterminacin. Pero obviamente que no es lo mismo indemnizar el
resultado final o el dao final sufrido por el paciente como consecuencia del tratamiento mdico
(aun cuando no haya habido culpa profesional) que indemnizar la lesin al derecho a la
autodeterminacin 141.
134
CNCiv., Sala F, 5/2/98, M.A.N. c/ Fernndez, Elsa S., LL 1998-E-96.

En esta lnea la sent. N 4394 de la Corte de Casacin italiana, seccin II, del 8/8/85 .in re Pollaci c/ Bayali, ha
dispuesto que en el contrato de prestacin profesional, la violacin del deber de informacin que grava al
profesional es fuente de responsabilidad contractual y de la consiguiente obligacin de resarcimiento del dao
causado al paciente. Tal omisin inviste el rol de potencial causa de ineficacia de la prestacin profesional y brinda
razones para considerarla intil o daosa en orden al resultado pretendido por el paciente (Giurisprudenza italiana, t.
1987-I, vol. 1, p. 1136.
136
137
BILANCETTI, Mauro, La responsabilit penale e civile del medico, 5 edic., CEDAM, Padua, 2003, p.
976.
138
VAZQUEZ FERREYRA, Cuantificacin de los daos por mala praxis mdica, LL 2002-F-1389.
139
Corte de Casacin francesa, 1 Seccin civil, 20/6/2000, Dalloz, t. 2000, seccin Sommaire comment,. p.
471, con nota de Patrice JOURDAIN. .
140
PLAZA PENADS, J., El nuevo marco de la responsabilidad mdica y hospitalaria, cit, p. 73.
141
VAZQUEZ FERREYRA, Cuantificacin de los daos por mala praxis mdica, LL 2002-F-1389.
135
28

Es as que, como principio general, si lo que se cuestiona en la falta de consentimiento a la

prctica galnica y no la correccin tcnica de la prctica en s, no corresponde otorgar
indemnizacin por el dao total, sino por un segmento o alcuota del mismo. Ello, si corresponde
conceder algn resarcimiento, puesto que bien puede suceder que la falta de consentimiento no
haya tenido incidencia en el dao, dado que, con consentimiento o sin l, la prctica deba
realizarse igual y el resultado daoso era altamente probable, supuesto en el cual asignar un
resarcimiento equivale a una reparacin de equidad o, mejor, realizar beneficencia con dinero
ajeno.
Puede ponerse como ejemplo de cuanto decimos que, en un caso en que la Corte de
Apelaciones de Pars constat que el mdico no haba informado a su paciente del riesgo grave
que luego se realizara, de perforacin intestinal inherente a una colposcopa con ablacin de un
plipo, sin embargo se rechaz la demanda de daos dirigida contra el profesional. Se consider
para ello que, si bien era cierto que el profesional haba faltado a su obligacin de informacin,
el paciente no haba justificado ningn perjuicio indemnizable. La Corte sostuvo que el nico
perjuicio que haba alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la
intervencin no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operacin deba realizarse, dado que
el plipo que se le descubriera al paciente tena gran riesgo de degenerar en un cncer142.
Este fallo se alnea, por otra parte, con la doctrina recientemente sentada por la
jurisprudencia francesa de que ninguna prdida de chance de rehusar la intervencin puede ser
indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la operacin es superior a los trastornos
provocados por la realizacin de los riesgos143.
No puede dejar de recordarse que, como apunta el maestro PENNEAU, en ausencia de
toda culpa tcnica, la sola culpa constituida por la falta de informacin no puede dar lugar a
reparacin del dao corporal resultante de una intervencin144.
En contra de esta opinin se ha manifestado la Corte de Casacin italiana, que ha
declarado que consistiendo la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora en la
extraccin de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos, y habindose verificado
que la operacin fue practicada con esmero, las importantes e inevitables cicatrices que quedaron
en el cuerpo de la paciente evidencian un dao resarcible, si no se le inform previamente acerca
de ellas. Ello en tanto la violacin del deber de informacin califica como dao a la integridad
fsica a las consecuencias aun inevitables de la operacin 145.
Por nuestra parte somos partidarios de analizar la temtica caso por caso, justipreciando el
juez en el supuesto concreto, si la falta de consentimiento ha generado o no un dao resarcible y
cul es la cuanta que debe asignarse al mismo.
En esta temtica juzgamos ms nociva todava que en otras, la tendencia de algunos
tribunales no todos afortuanadamente- de simplificar los casos, uniformando lo distinto y
fallando sobre la base de cartabones o muletillas, que esconden las diferencias o prescinden de
ellas, para adoptar soluciones equivalentes para problemas realmente distintos.
La sobrevaloracin de la situacin y posibilidades del mdico, la extensin de sus
obligaciones y la acentuacin de la diligencia que le es exigible, perdiendo de vista la situacin
real de nuestra medicina, nuestros hospitales y facultades de medicina, han llevado en muchos
casos a conceder indemnizaciones que no se justifican racionalmente, como la asignacin del
142
Vid. El fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du

mdecin sur les risques d'un acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. sommaires comments, p. 471.
143
Corte de Casacin, 1 Cm. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Period., t. 1998-II, N 10179, con nota de
Pierre SARGOS y en Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence,. p. 145, con nota de S. PORCHY..
144
PENNEAU, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constitue par le dfaut
d'information du patient ne peut donner lieu rparation du prjudice corporel rsultant d'une intervention, Recueil
145
Casacin Civil Italia, Sec. III, 6/10/97, Finocchiaro, Clelia, en RCyS 1999-1308.
29

valor vida completo como indemnizacin a los familiares del paciente, pretendiendo enmascarar
este resarcimiento como prdida de chance de curacin.
La falta de consideracin del estado deteriorado de salud del paciente al momento de
entrar al nosocomio, en el momento de fijar la reparacin y la adjudicacin al mdico de una
responsabilidad absoluta, plena, basada no en haber actuado con negligencia o impericia, sino en
haber omitido informar al paciente de las consecuencias necesarias de determinada prctica,
constituyen epifenmenos de esas sobrevaloracin.
La omisin de requerir el consentimiento no genera automticamente un derecho a
resarcimiento, sino que a esa falta de requerimiento hbil deben agregarse otros condimentos
para ello, pues si la prctica realizada por el galeno, pese a no haber sido consentida, era la nica
o la mejor opcin del paciente, pese a los resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar
tales daos.
Muchos identifican en forma simplista ausencia de requerimiento con antijuridicidad del
tratamiento, que se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias de la
intervencin no consentida. Creemos que se trata de un sensible error.
En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinacin de la
cuanta de la responsabilidad civil del mdico en estos casos, porque no debe perderse de vista
que al galeno no se le imputa impericia o negligencia, sino falta de informacin o requerimiento.
Esta falta de informacin o requerimiento de consentimiento, puede o no, segn las
particularidades del caso, generar un supuesto de dao resarcible; y tambin, en su caso, puede
ser l mayor o menor, segn sean los hechos de la causa.
Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar
ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena.
Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no
soluciones demaggicas o sentimentales, que operan a modo de parches de problemas serios y
genricos y no sencillos y particulares, como parecen creer muchos que preconizan una
responsabilidad civil maravillosa, sin imposibilidades, carencias ni limitaciones, una
responsabilidad de ensueo o propia de un pas de fantasa, de un pas que no es el nuestro.
30

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FERNNDEZ COSTALES, Javier, En torno a la responsabilidad mdica y a la responsabilidad

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urgencia, tales preferencias externas son ilegtimas y antijurdicas y generan derecho a

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LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, cit, p. 803, N 3682.

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Es dable consignar asimismo que en la doctrina y jurisprudencia francesa se acepta la

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deber de requerir el consentimiento informado del paciente a

El consentimiento informado97 ha sido definido jurisprudencialmente como la declaracin

Cfr. el fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du

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JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil mdica, cit, p. 224

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En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automticamente

c.1) Quin debe consentir?

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SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 207.

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El caso es que la omisin de informar suficientemente al paciente o de requerirle el

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obtencin de dicho consentimiento y la informacin al paciente, a fin de que pueda participar

CNCiv., Sala F, 5/2/98, M.A.N. c/ Fernndez, Elsa S., LL 1998-E-96.

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Es as que, como principio general, si lo que se cuestiona en la falta de consentimiento a la

Vid. El fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du

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