El Tribunal Constitucional (TC) difundi en su web su sentencia en el

caso Rosala Huatuco (Exp. N 05057-2013-PA/TC), que calific

como precedente vinculante estableciendo criterios que los jueces
deben seguir al resolver los amparos interpuestos por trabajadores
pblicos despedidos que pretendan su reposicin por corresponderles un
contrato de trabajo a plazo indeterminado en el rgimen laboral privado.
Sea porque ingresaron a laborar en tal condicin, o porque fueron
contratados bajo otras modalidades contractuales cuya desnaturalizacin
fue acreditada en dichos procesos[1].

La Sentencia dice que dichos trabajadores solo sern repuestos si

prueban que fueron contratados a plazo indeterminado, cuentan con una
plaza presupuestada e ingresaron por concurso pblico. Regla de
aplicacin inmediata inclusive para los procesos de amparo en
trmite, que sern declarados improcedentes y derivados a un juzgado
laboral que dar un plazo limitado al trabajador para que pida una
indemnizacin bajo apercibimiento de archivar el proceso. No se
repondr a nadie que no satisfaga los tres requisitos enunciados.
El precedente Huatuco (PH) elimina la reposicin laboral por
desnaturalizacin del contrato para los trabajadores del sector
pblico sujetos al rgimen laboral privado. A diferencia de sus pares en la
actividad
privada,
stos
no
podrn
elegir
entre
una
proteccin restitutoria [reposicin]
y
una
proteccin resarcitoria [indemnizacin], sino solo la segunda. Y con ello
cambia radicalmente la jurisprudencia del TC que, amparando el derecho
fundamental a no ser despedido sin una causa justa, an si no
hubieran ingresado por concurso, conceda dicha reposicin si se
comprobaba en aplicacin del principio de primaca de la realidad que
el ente pblico incurri en fraude y existi un despido arbitrario[2]. En el
caso Eusebio Llanos Huasco[3], el TC dijo que el artculo 27 de la
Constitucin prescribe que La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario y que, mediante dicho precepto,
no se consagra un derecho a la estabilidad laboral absoluta, sino el
derecho del trabajador a una proteccin adecuada contra el despido
arbitrario. Aunque el texto constitucional no diga explcitamente cmo
puede entenderse esta proteccin, la esfera que la Constitucin
demanda segn dijo una que satisfaga un criterio mnimo
deproporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional,
[que] se trate de medidas adecuadas[4].
Aunque para el TC el rgimen resarcitorio es compatible con los
principios y valores constitucionales, segn ste un rgimen sustantivo

de proteccin adecuada contra el despido arbitrario no es incompatible

con un sistema de proteccin de carcter procesal. Es decir un rgimen
que establezca una va procesal de eficacia restitutoria: Es lo que
sucede con el rgimen de proteccin procesal previsto a travs
del proceso de amparo constitucional[5]. Esencialmente porque,
como indica el artculo 1 de la Ley N 23506, la finalidad del amparo no
es ordenar el pago de una indemnizacin frente a la constatacin de la
violacin de un derecho o libertad fundamental en este caso un despido
arbitrario sino reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional. Y eso solo puede
ocurrir con la restitucin del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue
precisamente despedido arbitrariamente[6].
Para el TC, () la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada
nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de
nulidad y, por consiguiente, el despido carecer de efecto legal cuando
se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona,
reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin,
defensa y proteccin de los derechos humanos.[7] En ese contexto, ha
dicho, al amparo de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene
la obligacin de disponer a favor del agraviado la tutela ms
amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el goce
integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o
vulnerado; lo que se conseguir mediante la cesacin del acto
lesivo y la privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad
el empleador quisiese consumar[8]. [nfasis agregado]
El artculo 7.d del Protocolo de San Salvador (PSS), del que el Per es
parte, establece que () En casos de despido injustificado, el
trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el
empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la
legislacin nacional. As pues, de acuerdo con el PSS, el derecho es del
trabajador y solo l, como titular del derecho, puede reivindicar la forma
de restitucin que deriva de su violacin.
El artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) reconoce, adems, el derecho de toda persona a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. Y la Corte
Interamericana ha dicho que para que el Estado cumpla esta obligacin
no basta con que los recursos existan formalmente, sino que deben tener
efectividad[9], de modo que si los recursos intentados por las vctimas
no son capaces de producir el resultado restitutorio para el que fueron

concebidos, se viola el derecho a la proteccin judicial consagrado en el

artculo 25 de la Convencin Americana.
Empero, en el precedente Huatuco, el TC ha establecido que aunque un
trabajador sujeto al rgimen laboral privado y ligado a una entidad estatal
acredite judicialmente la desnaturalizacin de su contrato y reclame su
reposicin por haberse violado su derecho fundamental al trabajo, no
ser repuesto a menos que pruebe que fue contratado a plazo
indeterminado, que cuenta con una plaza presupuestada y que ingres
por concurso pblico. Y lo ha hecho a sabiendas de que la
responsabilidad de contratarlo a plazo indeterminado en una plaza
presupuestada y previo concurso pblico no dependa de l, sino de la
entidad estatal que lo contrat.
Es irrazonable, sin embargo, que la sancin por no realizar dichos
concursos, o prever las plazas respectivas y el carcter indeterminado de
sus contratos, recaiga sobre el trabajador y no sobre el Estado cuando es
ste quin habitualmente acta de este modo para violar los derechos
laborales de sus trabajadores. Y ms grave, que se deniegue un recurso
efectivo contra esta lesin al derecho humano al trabajo, privando de
efectos restitutivos a los recursos intentados por las vctimas. El
precedente Huatuco impone una condicin discriminatoriamente
disminuida a estos trabajadores respecto de sus pares en el sector
privado, que si pueden acceder a la reparacin restitutiva que la ley
prev para quienes prueban, en base al principio de primaca de la
realidad, que sus contratos fueron desnaturalizados y fueron despedidos
sin una causa justa.
Deben o no los jueces aplicar este precedente en los procesos que
conozcan ahora o ms adelante? Mi opinin es que no, (i) porque se
contrapone al derecho a un trabajo en el que no se limite el ejercicio de
los derechos constitucionales, ni desconozca o rebaje la dignidad del
trabajador, as como a una proteccin adecuada contra el despido
arbitrario en los trminos definidos por los artculos 23 y 27 de la
Constitucin y el artculo 7 del PSS; (ii) porque discrimina
inconstitucionalmente a los trabajadores del sector pblico sujetos al
rgimen laboral privado respecto de sus pares en el sector privado; (iii)
porque se opone al derecho a la proteccin judicial consagrado en
artculo 25.1 de la CADH; (iv) porque deriva los procesos de Amparo
tramitados actualmente a jueces y procedimientos que no estaban
predeterminados legalmente desconociendo el artculo 139.3 de la
Constitucin segn el cual Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos (); y (v) porque, en vez de
desincentivarse los despidos arbitrarios en el Sector Pblico, se estimula

la violacin impune de los derechos constitucionales de los trabajadores

implicados, validando y pretendiendo hacer irreversibles tales despidos.
En base al principio de independencia de los jueces, stos tienen el
derecho/deber de apreciar con sentido crtico los precedentes judiciales
que estimen contrarios a la Constitucin con cargo al principio/derecho
de independencia judicial[10]. Independencia que justifica que apliquen,
razonada y argumentadamente, el control difuso que la Constitucin les
reserva para asegurar la primaca de la Constitucin y las normas
internacionales de derechos humanos de los que el Per es parte. Una
de ellas es la CADH y su protocolo adicional, el PSS, respecto de los
cuales la Corte Interamericana ha dicho que cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de las leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, interpret ltima de la
Convencin Americana[11].
Con base a este principio, los jueces y magistrados pueden y deben
apartarse argumentadamente del precedente Huatuco ya que ste
contraviene varios principios y derechos amparados por la Constitucin:
el de igualdad ante la ley y a recibir igual trato de sta; el derecho al
trabajo y a no ser separado de ste si no por una causa justa; el de que
el trabajo merece una proteccin adecuada frente al despido arbitrario; el
del carcter restitutivo y no solo resarcitorio de la justicia constitucional;
el derecho al juez natural y no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, entre otros. Y deben hacerlo, especialmente,
porque as lo manda el artculo 1 de la Constitucin cuando indica que
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

CLB: El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) public la semana pasada un nuevo precedente
vinculante. Qu se establece en este?

CLA: En el caso Huatuco Huatuco, el TC establece como precedente vinculante en materia laboral del
sector pblico que los procesos de reposicin de empleados de este sector deben ser declarados
improcedentes cuando se verifique que el demandante no ha ingresado por concurso pblico a una plaza
presupuestada y no existe una vacante de duracin indeterminada. En estos casos, el proceso se
reconducir a la va ordinaria para que el demandante pueda solicitar la indemnizacin que le
corresponda.
Este precedente supone un cambio en la jurisprudencia del TC. Anteriormente, el TC reconoci que las
personas contratadas bajo modalidad de contrato temporal o por contratos civiles podan acudir a la
reposicin en caso existiera fraude a la ley en sus contratos y fueran despedidos arbitrariamente.
Ahora bien, este precedente se aplica a quienes no han sido incorporados por concurso pblico, de modo
tal que se pone nfasis en que toda persona que ingrese a trabajar al Estado debe estar sujeta a este tipo
de evaluacin. Antes no exista esta distincin, se reconoca el derecho fundamental a no ser separado de
la institucin pblica, ya sea si se haba ingresado por concurso pblico o no, dada la primaca de la
realidad, validada por el Tribunal Constitucional.
Si bien es razonable que los trabajadores del sector pblico ingresen a este sector por sus mritos
acreditados en un concurso pblico; la responsabilidad y sancin por no haberse realizado un concurso
pblico no debe recaer sobre ellos, sino ms bien sobre el Estado que utiliza estas modalidades.
Desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primaca de la realidad el que ha debido
primar. Este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el Estado precariza el empleo.
CLB: Cules son las razones que justifican este precedente?
CLA: La sentencia parte de una concepcin bastante legalista y pareciera valorar en sobremanera que el
ingreso al sector pblico debe realizarse nica y exclusivamente en la forma prevista por la ley, lo cual es
deseable; pero el manejo de austeridad pblica ha llevado a que dentro de las instituciones estatales
existan disposiciones normativas y presupuestarias, como la prohibicin de nombramiento, que la propia
autoridad estatal intenta evadir a travs de formulas que no vayan en contra de leyes restrictivas en
materia de nombramiento.
La sentencia interpreta de manera literal la norma. Nadie discute la prohibicin que debe producirse
cuando se deforma el rgimen de ingresar a la funcin pblica a travs de modalidades de nombramiento
que no pasan por concurso pblico.
Sin embargo, la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitucin y no la Constitucin conforme
a la ley. Una interpretacin literal como esta desconoce la realidad laboral del empleo pblico y hace
recaer la responsabilidad en el empleado, por ms que se diga que se investigar a quien contrate de esa
forma. Este precedente supone un giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el
abuso de derecho con el despido de estos empleados pblicos.
CLB: Entonces, la reposicin para trabajadores pblicos solo proceder bajo ciertas condiciones.
Cules son estas condiciones?
CLA: El trabajador debe ingresar por concurso pblico, en una plaza presupuestada que tenga vacante
indeterminada. Si se cumplen los tres requisitos, y existe un despido contrario a la ley o a la Constitucin,
se dar lugar a la reposicin. Si por el contrario no se cumplen estos requisitos, solo habr derecho a la
indemnizacin. Cabe acotar que la discusin sobre si debera haber solo indemnizacin en caso de

despido arbitrario ya haba sido superada en sentencias anteriores en relacin al sector privado (STC No.
206-2005-PA/TC).
CLB: Se vulnera el derecho al trabajo con esta sentencia?
CLA: Este nuevo precedente debilita el derecho al trabajo de los trabajadores estatales que en esta
condicin demandan reposicin, pues ahora solo podrn demandar su indemnizacin. El Estado debera
ser garante de derechos laborales, ms an en su calidad de empleador. Por el contrario, este precedente
convalida las prcticas estatales, donde la flexibilizacin y precarizacin de los contratos terminan siendo
resueltos por el lado ms dbil, mediante la indemnizacin y la imposibilidad de demandar una reposicin.
La paz laboral en nuestro pas se ha logrado en la medida en que la jurisprudencia del TC ha podido
llegar a un punto intermedio entre la estabilidad laboral absoluta (como mandaba la Constitucin de 1979)
y la flexibilidad laboral absoluta propia de una economa libre de mercado. Se ha llegado a este punto
intermedio, ya que nuestro modelo es el de una economa social del mercado, donde hay responsabilidad
social del empleador y un deber de fomentar empleos no precarios, as como existe un deber de
garantizar un trabajo digno con estmulos a quienes produzcan.
Este precedente genera desproteccin para los empleados pblicos que estn en esta condicin, porque
en el momento en que sean separados, no tendrn derecho a la reposicin, protegida vlidamente en el
Protocolo de San Salvador, el cual el Per est obligado a respetar. Adems, a todos los procesos que
estn en trmite se les va a aplicar este precedente, en una suerte de aplicacin retroactiva que recorta el
derecho a la reposicin para casos que se han iniciado con la jurisprudencia anterior.
CLB: Se vulnera el principio de primaca a la realidad?
CLA: Yo creo que s, es un principio que ha ido gestndose desde la formacin del Estado de Bienestar
dado que las relaciones entre el trabajador y el empleador son asimtricas y que, precisamente, una
forma de nivelar la situacin es mediante el reconocimiento en la jurisprudencia del principio de primaca
de la realidad. Lo contrario es quedarnos en un modelo formalista de aplicacin de la ley aun cuando se
produzca abuso de derecho o fraude a la ley. La jurisprudencia hasta antes de este precedente se sent
en base al principio de primaca de la realidad.
CLB: Est usted de acuerdo con este precedente?
CLA: No estoy de acuerdo con este precedente, supone un paso atrs en lo que ha sido este punto de
consenso en materia de trabajo en nuestro pas que ha pacificado de alguna forma los conflictos
laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio entre los derechos del empresario y los derechos del
trabajador. Se produce un orificio que esperemos no genere situaciones que desalienten el consenso en
materia de trabajo. Se debera repensar este tipo de sentencias sobre todo por sus consecuencias
sociales, econmicas y jurdicas para nuestro sistema constitucional.