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O processo de institucionalizao da

supremacia da ordem econmica e jurdica


na constituio do Estado democrtico
Ruy dos Santos Siqueira

Sumrio

Introduo; 1. O processo de produo e falseamento ideolgico da realidade na perspectiva da teoria sociolgica e semiolgica; 2. O
dilema epistemolgico e conceitualista da teoria do Estado; 3. A limitao sistmica do conceito positivista e funcional da teoria do Estado moderno; 4. Anlise crtica do processo de
constitucionalizao do Estado Democrtico; 5.
Reflexo sobre o processo de judicializao do
Estado democrtico: A Repblica tomada pelo
Direito Positivista; Concluso.

Introduo

Ruy dos Santos Siqueira Secretrio da


Comisso de Direitos Humanos e Minorias da
Cmara dos Deputados e Professor de tica e
Cidadania no UniCeub.
Trabalho final apresentado ao Curso de
Especializao em Direito Legislativo realizado pela Universidade do Legislativo Brasileiro UNILEGIS e Universidade Federal do Mato
Grosso do Sul UFMS como requisito para
obteno do ttulo de Especialista em Direito
Legislativo. Orientador: Prof. ALEXANDRE
PAIVA DAMASCENO.
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

No processo de fundamentao terica e


de consolidao dos pensamentos econmico-liberal-capitalista e jurdico-positivista,
tratou-se de incorporar o que tinham em comum nos seus arcabouos ideolgicos, ou
seja, o esprito e a crena na existncia de
uma ordem natural, despojada da reflexo
metafsica e dentica. Uma realidade concebida enquanto normativista e providencial, transmitida ao inconsciente coletivo,
como evento determinista e escatolgico.
Entrementes, a crena na realidade enquanto categoria e expresso de uma ordem
natural e inevitvel, obriga a rever a trama
histrica e o discurso desta simbologia ideolgica e mtica, a doxa capitalista, fortemente sedimentada no plano cultural e moral
da sociedade democrtica liberal.
Dissecar o carter simblico e poltico do
processo de institucionalizao e dominao sobre o Estado moderno, torna-se um
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ato imperativo e imprescindvel para buscar a compreenso do enredo ideolgico do


liberalismo mercadolgico e do direito positivista, que de forma dogmtica e fundamentalista, continuam a afirmar que o caminho e o alcance do desenvolvimento material e moral do homem moderno passam
pela aceitao de uma cultura disciplinada
pela diviso do trabalho e pela mstica vigente, da ordem e do progresso, propugnada pela racionalidade tecno-burocrtica
e convalidada pela moral e tica calvinista,
da subcomisso e respeito autoridade vigente.
Entender os meandros da temtica proposta de grande valia e pertinncia, j que
o novo quadro poltico internacional redesenhado pela teoria do Estado Mnimo nos
anos 90 do sculo XX, reduziu drasticamente
a funo estatal a mera defensora do patrimnio pblico e da economia de mercado.
A dcada de 90 caracterizou-se pela supremacia da poltica neoliberal como fio
condutor das demandas polticas e sociais.
A ao dos Estados, sobretudo emergentes passou a ser determinada pelo discurso econmico e jurdico. Nunca antes na
histria da humanidade o fator econmico,
convalidado pelo ordenamento jurdico positivista, se havia sobreposto prpria condio e existncia humanas.
Perplexos diante do autoritarismo determinista do discurso hegemnico da economia de mercado e do realismo jurdico liberal, desconstruir o discurso oficial tornouse imprescindvel para buscar compreender
a base material e terica das razes que justificam a supremacia da ordem econmica e
judicial nas constituies liberais e nos parlamentos da Era Moderna.
Por entender e considerar que a realidade um constructo idealizado e materializado na perspectiva da estratificao social, desmitificar o discurso oficial da dogmtica capitalista e jurdica positivista formalista-normativista significa desnudar a fala
oficial, fala esta, nitidamente intencionada
a manter, via controle institucional, teolgi308

co e estatal, as demandas sociais, preterizadas pela ideologia do Estado Mnimo, a partir do fim da Guerra Fria.

1. O processo de produo e falseamento


ideolgico da realidade na perspectiva da
teoria sociolgica e semiolgica
O cidado moderno, na sistemtica
gramsciana e althusseriana, um ser configurado pelos aparelhos ideolgicos de reproduo do Estado, que desde seu nascedouro at ao processo de aprendizagem ou
existencializao, passa a incorporar a convico de que o mundo, tal como se apresenta, real e inconteste em si mesmo. Um
mundo natural e auto-revelado.
Absorvidos na condio de que a realidade um fato natural, estratificado e irreversvel, cabe aos cidados subalternos apenas enquadrar-se dentro de sua funcionalidade e dinamicidade, de um realismo dogmtico e escatolgico, onde a crena no
mundo revelado ou natural serve como uma
espcie de moldura existencial acoplada ao
inconsciente coletivo, com a finalidade apenas de traduzir e preservar as aspiraes e
interesses ideolgicos da classe dirigente.
Peter Berger e Thomas Luckmann afirmam no intrito de sua clssica obra intitulada A Construo social da realidade, que:
O homem da rua habitualmente
no se preocupa com o que real para
ele e nem com o que conhece, e a no
ser que esbarre com alguma espcie
de problema, d como certa a sua realidade e o seu conhecimento 1
No desiderato de desnudar a linguagem
como instrumental do processo de falseamento da realidade realidade esta consolidada pelo binmio Estado burgus e democrtico de direito deve-se observar que
se trata de um problema de desconstruo da
linguagem oficiante, ou na esteira marxista,
do discurso ideolgico de quem enuncia.
O processo de concepo e construo
da realidade, como fruto de uma lei natural
e de uma existncia absoluta e inquestionRevista de Informao Legislativa

vel, condiz com a funo primordial de produzir no imaginrio social, a crena de que
a apropriao do fato social um imperativo deontolgico, e que sem esta assimilao existencial e social, a historicidade
humana experimentaria o caos ou a desordem civilizatria.
Para que a realidade concebida tenha sua
devida eficcia, a classe dominante transformou o seu discurso poltico e econmico
em produo simblica2 e arquetpica3. O
xito do processo de convencimento e dominncia dando-se na formulao simblica do discurso e em sua transposio para a
conscincia e o imaginrio social.
Gilbert Durand nos fornece a devida fundamentao terica, formulando o pressuposto de que:
A conscincia dispe de duas maneiras de representar o mundo. Uma,
direta, na qual a prpria coisa parece
estar presente na mente, como na percepo ou na simples sensao. A
outra, indireta, quando, por qualquer
razo, o objeto no se apresentar sensibilidade em carne e osso.4
Na definio do significado de imaginrio social, o professor Denis Moraes substancializa sua definio, descrevendo:
O imaginrio social composto por
um conjunto de relaes imagticas
que atuam como memria afetivosocial de uma cultura, um substrato
ideolgico mantido pela comunidade.
Trata-se de uma produo coletiva, j
que o depositrio da memria que a
famlia e os grupos recolhem de seus
contatos com o cotidiano.5
Outro expoente dos estudos da semiologia, Bronislaw Baczko diz que a imaginao social um aspecto muito significativo
da sociedade, atravs do qual os grupos sociais se percebem e projetam na elaborao
de uma imagem de suas realidades prprias
e atribuem identidades sociais e institucionais a seus membros.
desta forma que uma coletividade ou
civilizao designa sua esfinge, planeja uma
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certa representao de si, estabelece a distribuio de papis sociais, impe sistemas


de crenas teolgicas e denticas e, principalmente, constri cdigos de conduta.
Destarte, no campo do imaginrio social que a elite idealiza e impe aos subalternos, os papis sociais institucionalmente estabelecidos, como forma de garantir os
seus interesses privados e estatais.
Estruturalmente sistematizado, dar-se-
inicio ao processo de dominao. O campo
simblico atuar como um campo de reproduo do jogo de poder. Estrategicamente,
um poder que no coage fisicamente, mas
reverbera-se no interior dos indivduos e do
tecido social, com a finalidade de manter a
realidade instituda.
Buscando compreender o fenmeno social enquanto espetculo produzido, Bronislaw
Baczko, ressaltou que o imaginrio social
informa acerca de uma determinada realidade. Constituindo-se numa convocatria
ao da coletividade. A sociedade precisa
imaginar e inventar a legitimidade que atribui ao poder, desse modo, o processo de interiorizao de fundamental importncia
e contar com os atributos do campo simblico na constituio de um sistema de representao. Como indica Baczko:
A imaginao social, alm de fator
regulador e estabilizador, tambm a
faculdade que permite que os modos
de sociabilidade existentes no sejam
considerados como definitivos e os
nicos possveis, e que possam ser
concebidos outros modelos e outras
frmulas.
A rede imaginria possibilita-nos
observar a vitalidade histrica das
criaes dos sujeitos isto , o uso
social das representaes e das idias.
Os smbolos revelam o que est por
trs da organizao da sociedade e da
prpria compreenso da histria humana. A sua eficcia poltica vai depender da existncia daquilo que
Baczko chama de comunidade de
imaginao ou comunidade de senti309

do. As significaes imaginrias despertadas por imagens determinam referncias simblicas que definem,
para os indivduos de uma mesma comunidade, os meios inteligveis de
seus intercmbios com as instituies.
Em outras palavras: a imaginao
um dos modos pelos quais a conscincia apreende a vida e a elabora. A
conscincia obriga o homem a sair de
si mesmo, a buscar satisfaes que
ainda no encontrou.
O imaginrio no apenas cpia
do real; seu veio simblico agencia
sentidos, em imagens expressivas. A
imaginao liberta-nos da evidncia
do presente imediato, motivando-nos
a explorar possibilidades que virtualmente existem e que devem ser realizadas. O real no s um conjunto de
fatos que oprime; ele pode ser reciclado em novos patamares. Como nos
prope Ernst Bloch ao indicar um
nexo entre as potencialidades aindano-manifestas do ser e a atividade
criadora da conscincia antecipadora. A funo utpica da conscincia
antecipadora a de nos convencer de
que podemos equacionar problemas
atuais em sintonia com as linhas que
antecipam o futuro.
O ainda-no-ser categoria fundamental da filosofia blochiana da
prxis baseia-se na teoria das potencialidades imanentes do ser que
ainda no foram exteriorizadas, mas
que constituem uma fora dinmica
que projeta o ente para o futuro. Imaginando, os sujeitos astuciam o mundo.
O futuro deixa de ser insondvel, para
se vincular realidade como expectativa de libertao e de desalienao.
Devemos distinguir, como Bloch,
imaginao e fantasia: a primeira tendendo a criar um imaginrio alternativo a uma conjuntura insatisfatria;
a segunda nos alienando num conjunto de imagens exticas em que
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procuramos compensar uma insatisfao vaga e difusa. S a imaginao


permite conscincia humana adaptar-se a uma situao especfica ou
mobilizar-se contra a opresso. 6
Diante das reflexes de Dnis Moraes
sobre a teoria do imaginrio social de
Baczko, pode afirmar que o cidado, rotinizado pelos tempos modernos de individuao, de forma tcita e cadenciada, ao ser conduzido e formatado pelo iderio e os interesses da classe dominante, tem a predisposio de naturalizar a vida cotidiana, como
espao axiomtico de manifestao da prpria realidade; mormente, prescindindo da
reflexo, da dvida e da indagao acerca
do modo em que se operou a construo da
realidade exposta.
Ampliando anlise na perspectiva histrico-filosfica, a modernidade, ao despirse do temor e da mtica medieval, busca consagrar uma realidade versada pelo esprito
cartesiano, guiando-se pela lgica da heteronomia burguesa.
Uma realidade que passa a ser decodificada e determinada pela ao de um poder
revestido por uma razo instrumentalizada sob o signo da objetividade tcnica, descartando quaisquer aluses subjetivas ou
indagao reflexiva sobre o que a realidade, apenas aceitando-a enquanto manifestao de si mesma e de um destino linear e
irreversvel.
Corroborando com a critica sobre o conceito positivista de realidade, o professor
Ronald Ayres Lacerda, especialista em filosofia e teologia do processo de Whitehead,
afirma:
Que a realidade social um todo
complexo, possuindo um carter distinto da realidade natural. Logo no
se pode pretender aplicar os mtodos
da fsica s cincias naturais, como
numa certa tradio positivista.7
Contudo, o desencantamento e a descrena na construo de novas utopias a partir
da hegemonia do capitalismo, esboados em
tempos de civilizao ps-moderna, no foRevista de Informao Legislativa

ram capazes de sepultar a premissa de Karl


Marx proferida no prembulo do Manifesto
Comunista, em 1848.
Ao contrrio, continua marcante e atual
a sua assertiva de que a histria/realidade/existncia ato contnuo de luta e conflito de classes. Mais atual, quando assistimos o fracasso da euforia e do triunfo do
neoliberalismo dos anos 90 e, principalmente do seu posldio: o fim da Historia.8
Parece-nos que o pensamento marxista ainda ser por muito tempo, a principal ferramenta de anlise dos fenmenos civilizatrios e sociais no mundo da diviso do trabalho e do exerccio do poder.
Diante da contnua e atualizada sistmica marxista, pode-se inferir que a realidade e suas complexas estruturas institucionais, dogmticas e normativas um ato ou
uma inveno intencionalizada, com foco
dirigido e, especialmente manobrado por
aqueles que detm as diversas formas de
exerccio do poder e da dominao.
A realidade um espectro do processo
de ideologizao vinculado s condies
materiais de produo, processadas a partir do dinamismo das relaes humanas.
Marx objetiva e consolida a sua consistente anlise, ao afirmar que a realidade/
humanidade caracteriza-se pela produo
material e espiritual e no por um estado de
conscincia puro ou metafsico.
Entretanto, para que a realidade simulada tenha validade e eficcia, ser exigida a
elaborao de um sistema de crena e dogma. A ao mimtica ser primordial no processo de passagem do mundo discursivo e
ideolgico para a permanente realidade simulacro.
Neste sentido, a ritualizao da condio humana, pelo disciplinamento e pela
coao psicossocial, ser pndulo vital para
o processo de assimilao e de incorporao do simbolismo e do iderio da classe
dominante, detentora e produtora do esprito da modernidade.
No af de alcanar e manter os seus interesses, a burguesia capitalista, mesmo desBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

pindo-se das vestes teolgicas e da moral


medieval, no abdicou da estrutura ritual e
mtica, uma vez que a presena da estrutura
deu maior eficcia ao processo de manuteno da ordem eclesistica vigente.
Na estruturao e na hierarquizao da
sociedade moderna, o fator lingstico torna-se vis de dialgica social e psicolgica,
calcada no suporte mtico e ritual.
A burguesia apropria-se do papel do
simbolismo, outrora sacro, colocando na
sua essncia uma nova condio humana
permeada de simbolismo logocntrico. A
palavra, na integrao e construo da realidade ganha fora transcendental dentro
do tecido social. Dessa forma, a elite tradicional, no processo de racionalizao da linguagem, no abstrair do mito e do rito.
Para assegurar a eficcia ideolgica e
simblica da realidade vigente, fez-se necessrio ritualizar e mitificar a cotidianidade
atravs do jogo da linguagem. A linguagem
deixa de ser mero formalismo de comunicao e de integrao e, transforma-se num
agir intencional, igualmente ao agir ideolgico.
Terry Eagleton, em seu estudo sobre a
correlao analtica entre linguagem e ideologia relembra:
A primeira teoria semitica da ideologia foi desenvolvida pelo filosfico sovitico V. N. Voloshinov em Marxismo e filosofia da linguagem (1929)
uma obra em que o autor audaciosamente proclama que sem signos no
h ideologia. Em sua viso, o domnio dos signos e o da ideologia so
coextensivos conscincia, que s
pode surgir na corporificao material dos significantes, e como esses
significantes so em si mesmos, lgica da conscincia, que segundo
Voloshinov, a lgica da comunicao ideolgica, da integrao semitica de um grupo social. Portanto, se
privssemos a conscincia de seu contedo semitico e ideolgico, no lhe
restaria absolutamente nada. A pala311

vra o fenmeno ideolgico par excellence, e a prpria conscincia apenas a internalizao de palavras, um
tipo de discurso interior. Em outras
palavras, a conscincia menos algo
dentro de ns que algo ao redor de
ns e entre ns, uma rede de significantes que nos constitui inteiramente.9
Para tanto, a segurana e a manuteno
da realidade produzida lograr eficcia, recorrendo linguagem mtica e ritual. Observa-se uma grande simetria entre o discurso religioso e o poltico, no transcurso
da modernidade emprica.
Convalidando a anlise sobre esta simetricidade, Ernest Cassirer afirmou:
A conscincia terica, prtica e esttica, o mundo da linguagem e do
conhecimento, da arte, do direito e da
moral, as formas fundamentais da
comunidade e do Estado, todas elas
se encontram originariamente ligadas
conscincia mtico-religiosa.10
A psicanlise, o estruturalismo e a fenomenologia afirmam que para postular uma
descrio sobre a realidade, fundamental
entender a funo social do mito e do rito no
processo de consolidao da realidade, processada pelo discurso e internalizada num
rito de passagem para o inconsciente coletivo.
Diante da relao simbitica entre mito
e rito, elementos basilares de construo e
legitimao da realidade, Paul Ricoeur,
Ernest Cassirer e Saussure 11 deslocaro o conceito de mito e o de rito, a partir da linguagem. Ambos no sero mais compreendidos
e tampouco interpretados pelo caminho teolgico, mas como fenmenos de linguagem.
Roland Barthes afirmou que o mundo
fornece ao mito elementos da realidade histrica, referindo-se maneira como os seres
humanos a reproduzem. Em contrapartida,
o mito devolve a realidade em imagem, mimetismo lingstico e comportamental.
Contribuindo com a perspectiva crtica
de Barthes, o socilogo francs Pierre
Bourdieu ressalta que o poder simblico/
312

mtico, um poder de construo da realidade que tende a estabelecer uma ordem


gnoseolgica, podendo incorrer no conformismo social ou numa compreenso do real
homogeneizante do tempo, do espao e da
forma existencial.
Na sociedade moderna, extremamente
hierarquizada, o discurso oficiante ser
sempre um discurso de poder de dominao. Ser uma locuo planejada visando a
controle social atravs da legitimao da
investidura poltica, religiosa, miditica ou
econmica. O discurso acerca da realidade
ser intencional, dirigido e ideolgico, permeado de forte contedo deontolgico e teolgico; um enunciado composto de dominao.
Max Weber, refletindo sobre sociologia
da dominao, diz:
Por dominao compreendemos,
ento aqui, uma situao de fato, em
que uma vontade manifesta (mandado) do dominador ou dos dominadores quer influenciar as aes de outras pessoas (do dominado ou dos
dominados), e de fato as influenciam
de tal modo que estas aes, num grau
socialmente relevante, se realizam
como se os dominados tivessem feito
do prprio contedo do mandado, as
mximas de suas aes (obedincia).12

2. O dilema epistemolgico e
conceitualista da teoria do Estado
H vrias tentativas de se construir uma
teoria do Estado. No h dvida que estamos diante de um conceito polissmico.
Gero Lenhardt e Claus Offe, precursores da
Escola Crtica Alem, chamam a ateno que
as definies tipificadas nas diversas literaturas sociolgicas e jurdicas, gravitam e
se orientam numa conceitualizao formal
e procedimental, tornando assim, uma definio, meramente pragmtica e positivada.
Ao refletir sobre teoria do Estado e poltica social, advertem que em torno do estudo sociolgico sobre teoria do Estado:
Revista de Informao Legislativa

A investigao do Estado e da poltica estatal se orienta nas cincias


sociais liberais por conceitualizaes
formais. Quando eventualmente encontramos definies sociolgicas do
Estado de direito parlamentar-democrtico, essas definies se referem a
formas e procedimentos, a regras e
instrumentos da atividade estatal e
no a suas funes, relaes de interesse e resultados.13
A fortiori, estes autores buscam desmitificar o conceito esboado pelo academicismo positivista que, herdeiro da tradio jusnaturalista e dos textos clssicos de Hobbes,
Leibnitz, Locke e Kant, deu sustentao
idia de um Estado metafisicamente puro.
Claus Offe oblitera ao tradicional conceito liberal e conservador, da crena de uma
realidade permeada da idia metafsica e
universalista, e de uma ordem existencial
apriorstica e determinista, onde o Estado
apenas a expresso desta sistematizao
psicossocial e ideolgica.
Diante desta definio tradicional, um
estudo analgico e histrico sobre o processo de transposio da estrutura simblica e
metalingstica das epocalidades Ocidentais revela, que se na Idade Mdia a Igreja
era a representante natural da ordem divina e poltica, na modernidade, com o fim do
absolutismo e a consolidao dos ideais iluministas, o Estado apropria-se deste constructo, incorporando um estilo de autoridade autocrtica, dotado de uma ordem humanstica e tecno-burocrtica.
Transformando-se numa potncia institucional divinizada pelo ideal calvinista, o Estado passa a ser o legitimo mediador
do projeto de sociedade contratualista.
Dentro do pressuposto junguiano de anlise sobre arqutipo, houve apenas uma mudana de objeto, pois a base metafsica e
material continuou vigente, ou seja, da
obedincia Igreja e ao Estado racional e
disciplinador.
verdade que um dos objetivos fundamentais do Iluminismo foi sistematizar filoBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

soficamente, uma utopia civilizatria e do


ser individual, tendo como finalidade a sua
emancipao histrica e humana pelo domnio da razo. Entretanto, conforme
Thomaz Hobbes este caminho no se processar pela determinao da histria.
Diante da constatao da experincia
das constantes guerras no transcurso da
histria, a razo e o desejo humano s podero ser contidos pelo Estado. Pois, j dizia Hobbes, que a histria uma constante
interao de guerra civil.
Reinhardt Koselleck, no seu comentrio
sobre o pensamento de Hobbes, expressou:
O Leviat , ao mesmo tempo, causa e efeito da fundao do Estado.
Assim Hobbes acaba com a pretensa
prioridade das resolues internas
dos indivduos e tenta demonstrar o
condicionamento congnito de qualquer moral que se realize pela ordem
estatal. A conseqente eliminao absolutista de qualquer dualidade entre
estamentos e monarca, entre povo e
soberano, se quisesse ser dotada de
sentido, tambm interditava uma separao entre lei moral e legalidade
poltica. A guerra civil, que vivida
como ameaa mortal, alcana a paz
no Estado. Este Estado, como Estado
terreno, um deus mortal. Como deus
mortal, assegura e prolonga a vida
dos homens, mas ao mesmo tempo,
permanece mortal, pois uma obra
humana e pode sempre sucumbir ao
estado de natureza que marcou sua
origem, a guerra civil.14
Diante da contradio entre o significado e a objetividade do Estado, Norberto
Bobbio chama ateno da dificuldade exegtica e epistemolgica de se formular um
conceito puro e preciso, uma vez que, em
boa parte dos compndios e tratados sociolgicos, ficou adstrito ao vis liberal e protestntico.
Tratando-se de uma crtica terica do
Estado, deve-se ater ao parmetro e ao significado da influncia do calvinismo, do li313

beralismo e do positivismo moderno na elaborao conceitual do Estado vigente no


mundo contemporneo.
Do pensamento calvinista, o Estado valeu-se da imunidade em suas aes contraditrias. O processo de divinizao da autoridade foi uma das principais contribuies para a autonomia e soberania do Estado moderno.
Calvino formulou a idia de que Igreja e
Estado procedentes do mesmo princpio e
simbolismo. Ambos, com funes especficas, so instrumentos de Deus para a vinda
e a preservao de seu Reino. Enquanto o
Estado tem a funo de resguardar a ordem
circunstancial e histrica, a Igreja tem a tarefa especfica de orar pelas autoridades,
independentemente dos atos serem bons ou
maus ou de provocarem a desumanizao
das pessoas e a injustia social.
No pensamento poltico e ideolgico de
Calvino, as sociedades deveriam ser compostas de pessoas obedientes e distanciadas da atividade poltica. A exigncia de
uma servido cvica e teolgica ao Estado
foi uma das caractersticas de Calvino. A
preservao da ordem estatal e social era
uma exigncia incondicional para os discpulos da Igreja Reformada.
Vale destacar que, diante do processo de
protestantizao do Estado que varria a
Europa dos sculos XVI a XVIII, Karl Marx
insurgiu-se contra este paradoxo que ainda
afronta o esprito e propsitos do pensamento moderno. Crticando a religio que se estabelece no processo de configurao do
novo Estado, busca defende-lo da impostura religiosa, propondo em definitivo a secularizao do poder poltico e pblico.
Chama a ateno para isso em seu clssico A Questo Judaca, ao afirmar que
retirar a religio do Estado no significa
tir-la da vida das pessoas15, apenas advertia que o Estado deveria ser laico.
Com relao aos princpios do liberalismo, o Estado herdou a crena fundamental
num ideal poltico em que os indivduos so
livres para concretizar os seus objetivos. A
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crena na igualdade, nos direitos humanos,


na liberdade individual, na propriedade, no
mercado livre e na democracia ser a marca
determinante deste Estado liberal.
No Estado liberal-democrtico, o imprio da lei preceder a prpria existncia. A
anterioridade existencial, sob a tica e o esprito objetivista, no dar espaamento
para o esprito objetivo e racional. A mxima da modernidade liberal transformar e
controlar o mundo, restringindo a sano
moral ao dever privado, libertando a economia de qualquer injuno teolgica e tica.
Ao Estado cabendo apenas a tarefa de regular a moral privada. Assim:
O iluminismo triunfa na medida
em que expande o foro interior privado ao domnio pblico. Sem renunciar sua natureza privada, o domnio
pblico torna-se o frum da sociedade que permeia todo o Estado. Por ltimo, a sociedade bater porta dos
detentores do poder poltico, para a
tambm exigir publicidade e permisso para entrar.16
No entanto, Claus Offe ressalta que o
processo de formulao de uma teoria do Estado no pode continuar restrito a uma percepo normativa e formalista, uma vez que:
Quando eventualmente encontramos definies sociolgicas do Estado
de direito parlamentar-democrtico,
essas definies se referem as formas,
procedimentos, a regras e instrumentos da atividade estatal e no a suas
funes, relaes de interesses e resultados.17
Assim, impulsionado pelo esprito de
Claus Offe, de contraposio ao conceito
definio funcionalista e weberiano sobre
a teoria do Estado, como detentor do monoplio da violncia, faz-se necessrio perguntar: Quem governa e quem exerce esta ao
coercitiva contra quem?
Percebe-se na tradio liberal-funcionalista, a tentativa da construo de uma concepo linear, despindo-a da inquestionvel indagao: Quem controla o poder estaRevista de Informao Legislativa

tal, uma vez que portador de interesses


individuais, corporativos e de classe?
Alm disto, h de enfrentar outro dilema
terico acerca da condio do governante,
sobretudo, estabelecida no pressuposto de
potncia soberana de Jean Bodin18 . Seu
postulado do tipo ideal de governante
transforma-se em mero exerccio de abstrao, quando tenta sustentar a idia de que o
governante deve estar acima do bem e do
mal, sem a sano moral.
Este aparente delrio terico de Bodin
continua muito presente no inconsciente dos
governantes. Recentemente no Brasil, mais
especificamente no governo de Fernando
Henrique Cardoso, foi enviada uma proposta ao Congresso Nacional no sentido de garantir foro privilegiado para ex-autoridades,
numa clara semelhana e assimilao do
iderio de Bodin.
Os tericos da racionalidade moderna,
principalmente nos sculos XVII e XVIII,
buscaram enquadrar o Estado, tirando-lhe
o carter absolutista e reduzindo-o a mero
mediador neutralista.
No entanto, este iderio de neutralidade
estatal esbarrava na contradio principiolgica de um novo ethos humano formulado
pelos filsofos da natureza, os quais sustentavam uma nova moralidade em que o
homem da modernidade tido como possudo por uma natureza perversa e devoradora de si mesma.
Diante deste conceito de demonizao e
predestinao da condio humana, produzido para justificar a teoria e a prxis liberal
do exerccio do poder no controle social e
moral, deve-se perguntar e refletir sobre
como possvel conciliar a utopia de um
Estado contratual, se a nova humanidade
propugnada por Calvino, Hobbes e outros
naturalistas, dotada de uma natureza subjugada moral e existencialmente?
Por esta razo, compreendemos que a
teoria marxista parece mais lgica e plausvel. A idia de que o Estado um ente que
representa os interesses de uma classe dominante muito mais compatvel idia de
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Estado neutro, tcnico e funcional. A escola


marxista e a gramsciana explicitam o Estado como expresso da dominncia da maioria pelo espectro de uma minoria que governa e manipula os subalternos, impondolhes a ideologia da servido predestinada.
Portanto, uma iluso falar num Estado
contratualista, diante de um processo histrico que reflete claramente as interminveis lutas de classes.
Buscando ampliar a corrente marxista,
os protagonistas da Escola Crtica de
Frankfurt: Marcuse, Adorno e Habermas,
contrapem-se ao realismo jurdico-positivista, afirmando que no h nenhuma validade na idia de um Estado existente em si
mesmo, ou seja, um Estado em potncia.
Seguem afirmando que a formulao terica de Estado estritamente intencional e
histrica, fadado que , impossibilidade
do estabelecimento de um esprito de neutralidade frente existncia e histria dos
conflitos no ambiente hostil e blico da civilizao Ocidental, expresso de seu principal empecilho, a impossibilidade de uma
governabilidade neutra e isenta, na medida
em que se cristaliza na lgica perversa da
explorao humana.

3. A limitao sistmica do conceito


positivista e funcional da teoria do
Estado moderno
O pensamento burgus Ocidental insiste nos ensinamentos positivistas de que a
Idade Moderna significou o rompimento
com o modo de produo da economia feudal e o destronamento do absolutismo eclesistico e poltico-estatal. Depreendendo
histrica e moralmente que a modernidade
significou o fim da tirania dos governantes
e dos religiosos; o fim da interveno filosfica e teolgica na esfera pblica e poltica e,
por fim, a consagrao do indivduo enquanto sujeito protagonista da prpria histria e do destino humano.
verdade que a sociedade moderna teve
a capacidade de sepultar todas as formas
315

de absolutismo e intervencionismo da moldura medieval e feudalista. No obstante,


deve ficar atentos a que a secularizao da
vida, do poder e da esfera pblica, no significou a planificao do exerccio do poder
poltico e econmico dentro do tecido social.
A alternncia dos modelos civilizatrios,
estatais e polticos, na trajetria e tradio
Ocidental, obedece rigorosamente ao ideal
de um Estado proclamado no idealismo platnico, agostiniano e calvinista, no qual se
afirma que a essncia do Estado seria, no
um agrupamento de indivduos semelhantes e iguais, mas dessemelhantes, desiguais
e de aes estratificadas, portanto, sendo
impossvel atender-lhes as demandas de
forma isonmica, dada a crena na realidade predestinada e determinada.
O Estado moderno tornou-se uma representao simblica e institucional do prprio antagonismo e dualismo existencial do
ser humano. Contudo este impasse conceitual se impe diante do dilema de compreender que, ao mesmo tempo em que cedemos e transferimos o nosso direito de governar, receamos deste mesmo Estado que, para
garantir e assegurar a paz e a defesa comum,
passa usar da fora e de todos os recursos,
da maneira que considerar conveniente e
providencial.
O dilema: quem governa quem? Sem considerar as contradies e a anlise do estrato social, sempre ronda e ameaa a nossa
liberdade.
A sociedade capitalista-liberal teve o
mrito de demolir o palco da ontologia e do
estamento medieval e feudalista, mas preservou para si o arqutipo estrutural destes
precedentes histricos. O Estado moderno
no escapa a esta ao contraditria, ora
benfeitor, ora malfeitor da historicidade e
existencialidade humana.
O Estado capitalista incorporou para si
uma moralidade racional e tecno-cientfica
que, sedimentada no esprito do positivismo, continua a afirmar que a vida, a histria e a existncia, reverberam nas aes polticas, econmicas e jurdicas, trilha org316

nica e institucional sob o fio condutor de


uma histria linear e progressiva.
A histria e realidade, delineada pelos
intelectuais representantes da aspirao da
burguesia, transforma-se num desenvolver
direcionado pelos princpios da ordem e do
progresso. Sob o princpio de uma ordem
natural a-histrica, onde qualquer mudana de percurso humano e poltico vai exigir
uma transformao funcional ordenada,
no comportando quaisquer transformaes violentas e abruptas.
Esta mentalidade se faz presente na histria poltica e social, em especial, na cultura das elites da Amrica Latina. Nos anos
80, durante o processo de democratizao do
Continente, os representantes dos regimes
militares e das elites escravocratas, fiis seguidores da cartilha e da impostura positivista, exigiram que as transformaes sociais, institucionais e polticas, deveriam seguir
um ritmo lento, gradual e consensual.
A realidade do sujeito autnomo e histrico, estampada no Iluminismo, na Reforma Protestante e nos tratados de direitos
humanos da histria Ocidental, esvaziouse na medida em que a ordem econmica e
jurdica se sobreps e ocupou o lugar da
centralidade existencial e histrica da humanidade.
O sujeito autnomo, perfilado pela moldura iluminista e pelos ideais do liberalismo, foi deslocado da condio de centralidade do paradigma moderno, sendo substitudo pela supremacia da ordem econmica e jurdica positivista. Preterido deste eixo
civilizacional, passou a incorporar na sua
psiqu e existencialidade, o novo modo de produo econmica, tido como valor de referncia na estruturao e eticidade humana.
Recorrendo historicidade da tradio
moderna, deve ser lembrada a importncia
da Revoluo Francesa e da Revoluo
Industrial, que marcaram e determinaram
os sculos XVIII e XIX, no plano polticoideolgico e econmico.
Enquanto a Revoluo Francesa significou uma transformao e reelaborao da
Revista de Informao Legislativa

ontologia humana dentro da sociedade e do


sistema estatal, a Revoluo Industrial significou um conjunto de transformaes na
fora produtiva e econmica, abrindo-se o
terreno para a afirmao e consolidao do
capitalismo, como modo de produo dominante, tendo a burguesia e o proletariado
como novos atores sociais desta nova dinmica de explorao.
Vale mencionar que a partir da Revoluo Industrial consagra-se, na modernidade, o fenmeno da diviso social do trabalho. Sa da modernidade humanista, da centralidade humana para a modernidade mercadolgica marcada pelo fetiche dos objetos.
Do ponto de vista da nova ordem econmica, a burguesia vai impondo ao Estado e
a sociedade, o princpio do laissez-faire, segundo o qual, a economia deve se desenvolver de acordo com leis naturais, sem interveno do Estado.
No entanto, o processo de consolidao
da economia capitalista acompanhado de
desorganizao e enfraquecimento do prprio trabalhador e do Estado moderno.
Claus Offe afirma:
Uma das caractersticas da organizao do trabalho capitalista
submeter a fora de trabalho, tanto
quanto possvel, a uma orientao
externa e a um controle externo integral.19
Pode ser afirmado, que o controle externo das atividades laborais e da vida privada na sociedade de classes ou hierrquica,
tem sua vitalidade e vitaliciedade garantidos, graas concepo liberal do Estado
moderno, conformado com preciso conceitual e epistemolgica por Claus Offe, que o
denomina Estado de direito parlamentardemocrtico. O sistema poltico institucional da sociedade e do Estado capitalista
caracteriza-se pela consagrao do sistema
econmico como independente do Estado, e
pelo monoplio da classe economicamente
dominante, sobre o sistema poltico convalidado pelo ordenamento jurdico.
Neste sentido, a tentativa de buscar conBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

figurar o que o Estado, e seu contedo dentro do pensamento moderno, uma tarefa
contnua de desconstruo dos conceitos
tradicionais.
O prprio Max Weber ao definir o Estado como detentor do monoplio da violncia, nada revela sobre a reflexo a respeito
de quem a exerce e contra quem est dirigida. O conceito weberiano omite a questo
das classes. O Estado weberiano um Estado funcionalista com os traos e adornos da
burguesia emergente.
Deste modo, ultrapassando a falcia do
ordenamento biolgico e ideolgico da teoria liberal do Estado, e a mera abstrao conceitual e epistmica, finalmente, Karl Marx
vai desmascarar o mito da neutralidade
poltica, ao confronta-lo, dizendo que o Estado uma expresso da vontade humana e
das classes dominantes e que a sua ao
logra eficcia graas ao discurso do determinismo econmico e jurdico.
A confiabilidade e a legitimidade de uma
configurao consensual da teoria do Estado moderno esbarram na dualidade institucional e nos desafios de compatibilizar a
complexidade social e a sua condio de representativo e formalstico. Fernando Paulo
da Silva comprova esta contradio, argumentando que:
Toda esta extraordinria heterogeneidade civilizatria vem a ser reunida, controlada e dominada por um
aparelho noolgico (a religio de Estado). Este Estado centralizador, construtor e repressor, constitui um novo
modo de organizao da complexidade a partir de um aparelho central, o
qual vem a desenvolver-se segundo os
princpios da hierarquia (a qual vem
a ser imposta como um princpio geral de organizao, o que ainda vem
aumentar mais o aparelho coercitivo
e repressivo do Estado) e a especializao do trabalho, contribuindo para
a diferenciao da sociedade em classes, ao mesmo tempo que se molda na
hierarquia diferenciadora.20
317

4. Anlise crtica do processo de


constitucionalizao do Estado
Democrtico

formalismo dicotmico entre Estado e Sociedade, isto porque o senso comum jurdico
e os discpulos da cincia normativa e dogmtica jurdico-positivista, tm uma histFerdinand Lassalle em sua prdica e tese ria de ntima ligao com o status quo.
sobre o poder constitucional, apresentada
Karl Marx afirmou que a ordem jurdica
na Associao Liberal-Progressista de Ber- uma configurao determinante dos intelim, em 1862, afirmou que questes consti- resses da burguesia, preconcebidos a ela, ou
tucionais no so questes jurdicas, mono- seja, propriedade concretamente existente
plio segmentado, mas sim, questes polti- e necessidade de manter a dominao obcas.
jetiva e racional.
A Constituio, portanto, uma expresO iderio de neutralidade cientfica e
so da disputa pelo poder entre os atores humana, como critrio de aplicabilidade da
sociais. Segundo Konrad Hesse, os atores lei, serve muito mais para a acomodao das
sociais so:
relaes macro e microfsicas do poder. Luiz
O poder militar, representado pe- Alberto Warat, numa releitura de Foucault
las Foras Armadas, o poder social, e sua obra Vontade de Saber, toma-o como
representado pelos latifundirios, o suporte da crtica ao saber e ao poder jurdipoder econmico, representado pela co neutro:
grande indstria e pelo grande capiColoque-se a bio-poltica como
tal, e finalmente, ainda que no se equiquinta razo da desumanizao do
pare ao significado dos demais, o pohomem moderno, isto , desumanizader intelectual, representado pela
do desde que a vida natural comeou
conscincia e pela cultura em geral.
a ser includa nos mecanismos e nos
As relaes fticas resultantes da conclculos do poder estatal e no desenjugao desses fatores constituem a
volvimento triunfante do capitalismo,
fora ativa determinante das leis e das
que precisa de corpos dceis para obinstituies da sociedade, fazendo com
ter esse triunfo genocida com que hoje
que estas expressem, to-somente, a
se apresenta. Parece-me que no se
correlao de foras que resulta dos fapode perder de vista, tambm no tertores reais de poder; fatores esses que
reno do direito, o valor da bio-poltica
formam a Constituio real do pas.
como acontecimento fundacional. ToEsse documento chamado Constituidas as categorias com as quais atualo a Constituio jurdica no
mente se intenta pensar o Direito, e
passa, nas palavras de Lassalle, de um
que foram fundadas na poltica jurpedao de papel.21
dica moderna, so vinculadas ao hoDessa maneira, a configurao e a susrizonte bio-poltico.23
tentabilidade da normatividade constitucioCanotilho contradizendo ao conceituanal, para alm do fundamentalismo exeg- lismo cartesiano, afirma que o princpio deste
tico, caracteriza-se por seu estrito vnculo Estado constitucional estreita-se muito com
contextual com o esprito cientificista, com a teoria da supremacia do Direito, uma vez
o discurso liberal-individualista e com a que na era Moderna, a base terica do Estacultura normativista e tecno-industrial.
do e da ao de seus governantes a sujeiA dogmtica jurdica positivista 22, com o ao imprio das leis, ao lado da presera pretenso falaciosa da univocidade e uni- vao da vida e da propriedade privada.
versalismo dos seus cdigos, sofre o procesA era Moderna impe-se politicamente
so de crise de legitimidade e esgotamento, atravs do princpio da inter-regulao enem razo de sua persistncia na defesa do tre os Trs Poderes, sempre observando aten318

Revista de Informao Legislativa

tamente as contradies da ao estatal e as


intenes do prncipe, governante ou soberano.
Deve-se reconhecer o mrito de que, contra a possibilidade da tirania e o despotismo, fez necessrio estabelecer um novo contrato social, levando em conta a supremacia
da lgica individualista e do dogma positivista-constitucional.
A elaborao do Contrato Social, inspirado e idealizado por Locke, Rousseau,
Montesquieu, Kant e outros importantes liberais do sculo XIX, objetivou definir o Estado como guardio dos direitos e princpios
fundamentais, direitos estes, da tradio liberal, da liberdade individual, da livre expresso poltica e da livre iniciativa econmica. Consagrando assim, o processo de
estatizao da sociedade atravs da constitucionalizao do Estado.
O mundo das representaes, de inspirao burguesa liberal, corresponde a um
determinado estgio do desenvolvimento
social, oriundo da progressiva emergncia
e afirmao triunfante do capitalismo industrial moderno e ocidental, conjunto de fenmenos variados que teorizou a organizao
social a partir da afirmao de concepes
radicadas na defesa do individualismo contratualista iluminista e que por interao
com o pensamento desse tempo, o cientificismo, o legalismo e o formalismo, veio a
produzir o positivismo jurdico.
Dessa forma, o Estado constitucional
funde-se com o prprio significado da teoria do Estado contemporneo, que se estrutura sob o imprio do liberalismo e do senso
comum jurdico positivista. Os direitos fundamentais, do status quo, so a garantia da
sociedade burguesa, protegendo-a de qualquer ao autoritria do Estado e do dspota.
Entretanto, a eficcia deste novo Estado
constitucional no estar restrita si mesma.
Trata-se de impor uma nova moldura neste
ente moderno. O Estado necessitar desvencilhar-se da vontade do soberano e da
trans-racionalidade popular, o que o torna
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

utpico e irrealizvel. A idealizao da


Constituio como princpio basilar da formao do Estado moderno, ser um imperativo para o novo ordenamento antropolgico e jurdico.
A Constituio ser o instrumento ideolgico, simblico e material de equilbrio, de
correlao e de tentativa de controle do trip liberal: indivduo-governante-Estado.
Pode afirmar que a modernidade promover o processo de constitucionalizao do
Estado e da esfera pblica.
A Constituio torna-se a configurao
poltico-ideolgica de uma sociedade organizada. O Estado constitucionalista, portanto, consiste na diviso do poder, de modo
que se impea todo arbtrio do tirano.
Ressalta-se que o princpio constitucional do Estado moderno, o da pluralidade
nas decises e nos poderes soberanos, independentes e harmnicos, que se caracterizam na forma de governo. Porm, no entendimento dos defensores da teoria do tripartite, o equilbrio constitucional no pode ser
mantido, sem a primazia da Constituio
como princpio da correlao entre os trs
poderes.
Contrapondo a este esprito conceitual
positivista, o Estado constitucional, conforme definido por Canotilho, deveria ser um
ente apriorstico que antecede ao letramento da Constituio, uma vez que da cultura particular que extrai prtica permanente
de ao constitucional entre povos.
Canotilho, na sua refutao falaciosa
argumentao da defesa do princpio dogmtico e fundamentalista de que o Estado
constitucional uma realidade emprica em
si, afirma que no passa de um mito de idealidade, sem qualquer sustentao lgica e
cientfica.
O Estado, como formao histrica de
organizao social, tica e jurdica, assume
definitivamente, a partir do liberalismo moderno, a estrutura formalstica e constitucional. Um Estado que definitivamente se ordena conforme ao poder jurdico, do imperativo categrico do dever ser e das leis.
319

No entanto, Canotilho rompe com a concepo tradicional e formalstica dos liberais acerca do Estado constitucional, propondo condicionar a legitimidade deste Estado radicalidade do esprito da democracia. Esta proposta impedir quaisquer meios de manipulao e autoritarismo das elites, no modo de governar.
Qualquer tentativa de cristalizao e
materializao do Estado constitucional de
direito obrigar a sociedade a considerar o
pluralismo cultural. O Estado constitucional de direito deve levar em conta a diversidade, as circunstncias histricas e dever
extrapolar a viso etnocntrica Ocidental.
Canotilho ao desconstruir a tradicional
definio de Estado constitucional, tenta
ampliar o leque de sua existncia, rompendo com a abstrao conceitual dos liberais.
Prope ir alm do formalismo moderno, ou
seja, o Estado constitucional no deve ser
apenas um Estado de direito formal. Ao contrrio, deve ser modelado pela contnua ao
humana e pela dinmica social, devendo
sua articulao existencial organizar-se e
exercer-se em termos democrticos.
Neste sentido, Canotilho nos traz uma
enorme contribuio ao afunilar a mxima
conceitual de Estado constituicional,
adicionando-lhe o elemento democracia,
como forma de travar os excessos e a tentao autoritria do poder institudo. De forma didtica e imperativa, Canotilho enfatiza o risco da dogmatizao do Estado constitucional:
Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos no
metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas. Uma delas a
legitimidade do direito, dos direitos
fundamentais e do processo de legislao no sistema jurdico; a outra a
legitimidade de uma ordem de domnio e de legitimao do exerccio do
poder poltico. O Estado impoltico do
Estado de direito no d resposta a
este ltimo problema: de onde vem o
poder? S o princpio da soberania
320

popular, segundo o qual, todo o poder vem do povo, assegura e garante o


direito igual participao na forma
democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados, serve de charneira entre o Estado de
direito e o Estado democrtico, possibilitando a compreenso da moderna frmula: Estado de direito democrtico.24

5. Reflexo sobre o processo de


judicializao do Estado democrtico: a
Repblica tomada pelo Direito Positivista
A judicializao do Estado democrticoliberal representativo implica na sua apropriao pelo poder jurdico. O direito estatal vai assumindo propores dantescas de
controle absoluto de todo o aparato institucional.
O Estado moderno passa a ter o controle
social e disciplinar pela normatividade do
poder jurdico. O poder jurdico, na sociedade socialmente disciplinada e hieraquizada pela diviso do trabalho, vai desvencilhando-se de qualquer possibilidade de
controle social.
O prprio funcionamento do Estado se
confunde com o funcionamento do Direito.
O professor Ronald Ayres Lacerda em seu
artigo sobre A crise do conhecimento jurdico na modernidade, escudado na citao de Wolkmer, reafirma ao seu leitor que
a histria do direito a histria de sua identificao com o poder do Estado, que visa
regulamentao e a manuteno da fora de
uma formao social determinada, legitimando a ordem capitalista. 25
O poder jurdico moderno transformouse num certificado de legitimao da aspirao do Estado moderno burgus, sem
qualquer temor de sano coletiva. O sujeito burocrtico desta complexa feio jurdica encontra-se frontalmente para alm do
controle externo, salvo o controle interpoRevista de Informao Legislativa

deres, que pouco resulta em eficcia institucional e tica.


O processo de judicializao significar
a privatizao do Estado democrtico. O
ideal de democracia representativa encontra-se ameaado na medida em que o poder
jurdico toma o lugar das iniciativas dos
movimentos sociais.
A burocratizao e a estatizao da esfera pblica foi um dos grandes equvocos do
agir intencional dos idelogos liberais pela
modernidade. O processo de limitao da
coisa pblica esfera estatal produziu um
grande fosso e distanciamento entre a sociedade e o Estado.
No resta dvida de que a libertao do
poder poltico e do poder econmico que
caracterizou a ruptura com o feudalismo,
apontava para a diviso entre as esferas
pblica e privada. Num processo de deslocamento da coexistncia entre sociedade e
Estado que favoreceria a emancipao do
poder judicirio.
Considerando que o desenvolvimento e
a consolidao da sociedade moderna esteja marcado pela separao entre Estado e
sociedade, Nuria Cunill vai dizer que esta
separao no definitiva, uma vez que
no mbito privado-mercantil que a coisa
pblica encontra a originalidade da sua
expresso.
A modernidade vive o momento da crise
de seus prprios paradigmas. A propalada
crise do valor jurdico reflexo da crise dos
paradigmas cientficos e histrico-sociais,
j que a teoria pura do direito kelseniano,
determinante no mbito jurdico, fundou-se
no princpio da objetividade e do cartesianismo, impulsionado pelo capitalismo avanado, tecnolgico e informacional.
Para entender a pretensa imunidade do
poder jurdico como guardio do Estado
democrtico, de fundamental importncia
compreender um dos grandes idelogos da
produo do direito moderno: Hans Kelsen.
Em seu tratado sobre a Teoria Pura do
Direito, Hans Kelsen afirma que a pressuposta cincia jurdica deve manter-se eqiBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

distante da sociologia jurdica, uma vez que


nesta esfera de anlise, o objeto no o prprio Direito, mas os fenmenos ou acontecimentos circundantes ao Direito.
Hans Kelsen tenta isolar o Direito de
qualquer influncia dos pressupostos filosficos ou sanes tico-morais. A autonomia do direito teve como objetivo, dar sustentao orgnica e burocrtica a uma sociedade que trilhava para a racionalidade e o
empirismo dogmtico.
O pressuposto bsico de Kelsen se assenta na idia de norma por excelncia, valorizando apenas a ordem jurdica autoaplicante, numa clara feio fundamentalista onde o texto condutor da prpria realidade, acomodando a sociedade na perspectiva da ordem textual-jurdica.
A dogmtica jurdica de Kelsen se manifesta na medida em que os seus pressupostos tericos fundamentaram-se no conhecimento cientfico, especialmente, no postulado de que possvel fazer separao radical entre sujeito cognoscente e objeto cognoscvel.
Kelsen defende que a cincia jurdica
deve fornecer esquemas de interpretao
especificamente jurdicos dos fatos, e restringir-se a um juzo de valor objetivo desses fatos. O Direito buscando consolidar-se na estrutura estatal como feixe do universo lingstico e burocrtico, hermtico e fechado.
No entanto, Luiz Alberto Warat adverte
que na Teoria Pura:
No se encontra devidamente esclarecido o duplo papel significativo
que Kelsen atribui s normas jurdicas. Por um lado, elas so o sentido
dos atos de vontade e, por outro, o
objeto da cincia jurdica, que outorga sentido objetivo s normas, vistas
como fatos empricos do mundo do
ser. Essa duplicidade significativa
poderia ser esclarecida no momento
em que aceitemos, em Kelsen, a dupla
dimensionalidade da noo de lngua. As normas, como expresses dos
rgos de autoridade, seriam um c321

digo que operaria como condio de


sentido do ato.26
O processo de judicializao do Estado
se sucede na medida em que o Estado, ao
ser considerado a nica fonte de poder legtimo, recorre exclusivamente ordem jurdica para a garantia de sua estrutura burocrtica e institucional. A segurana do Estado democrtico no repousa mais na dialgica: Estado e sociedade, mas no ordenamento jurdico, como nova fonte de sua conservao.
O direito que se configura ao longo do
processo civilizatrio Ocidental o direito
da defesa do Estado enquanto instituio
pretensamente autnoma e imune. No mais
um Estado configurado no ideal democrtico, mas juridisciocrtico. 27
Por um lado, deve-se reconhecer que este
processo de judicializao do Estado ocorre em razo do esvaziamento da participao social na esfera pblica, do declnio do
homem poltico e do desencantamento com
a poltica partidria e institucional. A demanda da supremacia da justia na aspirao societria vem do desamparo poltico e
da indiferena burocrtica. O direito passa
a tornar-se a ltima reserva moral comum
em uma sociedade que no mais a possui.
O enfraquecimento do Estado diante da
supremacia desproporcional da economia
internacional e do esprito globalitrio, circunda o planeta. Num flagrante desprezo
ao poder tutelar do Estado, multiplica-se a
recorrncia jurdica.
O crescente processo de acelerao da
expanso jurdica no conjuntural, mas
associado prpria dinmica e dilemas das
sociedades democrticas e descrena nos
poderes do Executivo e do Legislativo, por
sua incapacidade de operar e atender as
demandas sociais voltadas para a cidadania.
Tambm vale alertar que a opo da sociedade pela mediao do poder miditico
e econmico na conduo da esfera pblicoestatal, deixa em segundo plano o papel tradicional do poder poltico formal, num
322

raro precedente ameaador ao equilbrio das


atribuies dos Trs Poderes.
A superposio do poder Judicirio no
controle do processo legislativo e constitucional, significa restringir a capacidade de
atuao dos atores sociais no processo de
participao do iderio de Estado democrtico. A ascenso da Justia est diretamente
ligada ao fim da Guerra Fria e internacionalizao da economia de mercado.
Para empreender-se a devida compreenso sobre a ascenso da Justia como nova
centralidade do poder estatal, imprescindvel a recorrncia s anlises de
Pachukants sobre a relao simtrica entre
o discurso da circulao das mercadorias e
a forma jurdica.
Pachukants, na elaborao terica, busca desvendar a relao de determinadas formas do Direito com as formas da economia
mercantil. Discorre sobre a relao entre
Direito e capitalismo, que imediatamente
pode ser desdobrada para a relao entre as
instituies e o capital, e tambm entre o
Estado e a democracia.
Ao estudar a relao lingstica entre o
Direito e o capitalismo, Pachukants conclui
que a forma jurdica uma produo econmica e social resultante do princpio da diviso do trabalho. Marcio Bilharinho Neves,
por sua vez, destaca:
Em tal sociedade mercantil, o circuito das trocas exige a mediao jurdica, pois o valor de troca das mercadorias s se realiza se uma operao jurdica o acordo de vontades
equivalentes for introduzida, estabelecendo uma forma que reproduz a
equivalncia, essa primeira idia puramente jurdica a que ele se refere.28
Assim, a hiptese da consolidao de um
Estado moderno caricaturado pela cincia
jurdica deve ser repelida, quando se sabe
que Michel Foucault em seu livro Vigiar e
Punir, nos mostra a estreita relao entre
justia e punio, num autntico processo
de mera manuteno do poder e do isolamento social. Quanto mais o Estado venha
Revista de Informao Legislativa

a apoiar-se na formalidade cartesiana e jurdica positivista, mais se burocratizar e


distanciar das aspiraes do conjunto da
sociedade.
Alm desta advertncia foucaultiana,
deve ser relevado que a atual configurao
do Estado democrtico de direito e o Estado
totalitrio podem ser considerados idnticos, na proporo em que crem numa ao
linear e unilateral de puro dogmatismo, resistindo a qualquer outra possibilidade,
alm da validade da verdade particular do
cientificismo vulgar e superado.

6. Concluso
Ao propor o desenvolvimento analtico
e crtico de um tema extremamente complexo e polissmico na sua concepo e interpretao, fiz convictos de sua incompletude e da limitao de se formular um tratado
enciclpedico consensual.
A crise dos paradigmas cientficos das
utopias messinicas, a socialista e a liberal;
o desencantamento com o modelo representativo da poltica tradicional e o fim da Guerra Fria; culminando com a hegemonia da
economia de mercado, provocaram o fenmeno da ascenso e supremacia do poder
jurdico, como principal pea ontolgica de
legitimao da nova ordem econmica globalitria.
Este fenmeno resultante da derrocada dos diversos modelos de Estado totalitrio durante e aps as Grandes Guerras Tanto no Leste-Europeu quanto nas democracias europias, o mundo ficou horrorizado
com a tirania de seus governantes.
Da Alemanha de Hitler Amrica Latina dos generais, passando pelo comunismo estatal sovitico, a sociedade moderna
vivenciou as contradies destes Estados
representativos, decantados nos ideais da
modernidade.
A tirania dos generais latinoamericanos,
os dspotas do comunismo estatal e os agentes operadores da democracia liberal, revelam um profundo comportamento simtriBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

co. As diferenas foram apenas de ordem


valorativa. A essncia a mesma, agiram
em nome do povo (dems).
Observa que as aes destes atores, diferenciaram-se apenas em adereos e estratgicas polticas. O pano de fundo seguiu o mesmo roteiro da teoria do Estado representativo. Todos seguiam a cartilha de Montesquieu.
Havia o tirano, o Parlamento e o Judicirio,
e como sempre, a submisso ao Executivo,
num autntico jogo de simulao e simbolismo constitucional.
Todos falavam em nome da populao,
mas excluindo-a das opinies e decises
governamentais. No sistema de Estado representativo, a populao transformou-se
em mera marionete dos atos dos governantes.
Percebemos no transcurso deste trabalho que a teoria do Estado representativo
encontra-se em questionamento nos debates acadmicos e polticos, sobre como o seu
proceder frente hegemonia do mercado e
crescente onda de excluso social que, no
entendimento do senso crtico, no pode
continuar, sob pena de situar o Estado na
condio de impotente e omisso, diante da
tirania da economia de mercado e do monoplio jurdico.
Foi de suma importncia recuperar analiticamente a dimenso tica e poltica do
papel da democracia liberal que no passado, deixou o legado da insero do ser humano na centralidade da existncia e dos
condicionamentos histricos, e que hoje se
sente ameaado pelo livre trnsito das mercadorias.
Foi importante entender que a decadncia da democracia representativa, advinda
da iluso do exerccio do poder e do controle social atravs do burocratismo estamental, no pode servir de pretexto aceitao
do fim da histria ou do fim das ideologias,
como se fossem cones do fatalismo e do
determinismo existencial.
atravs da reflexo e da ao polticocoletivista sobre a dimenso econmicojurdico-social do modelo atual do Estado
constitucional burgus, que vamos detectar
323

a viabilidade de rever os postulados dos tericos tradicionais que mantm a ordem vigente, e abrir a possibilidade da construo
de novos paradigmas de modelo, na perspectiva de superao da cultura da indiferena civilizatria que permeia o imaginrio social ps-moderno.
Reconhecemos que o Direito e a Economia transformaram o Estado em atividade
minimalista, e que a sociedade encontra-se
social e corporalmente refm do estruturalismo econmico e judicirio.
No entanto, toda a descrio analtica
neste trabalho reafirma nossa convico de
que a doutrina jurdica positivista e o ordenamento econmico do mercado so cones
construdos e determinados pelo modo de
produo de uma epocalidade.
No se pode perpetu-los como se fossem realidade irremedivel e retilnea. Est
nas mos da humanidade, com sua infinita
capacidade de criar e inventar, produzir um
novo modelo de Estado capaz de absorver a
dinmica existencial impulsionada atualmente pelos movimentos sociais e organizaes no-governamentais: o Terceiro Setor.

7. Notas
Berger, Peter e Luckmann, Thomas. A construo social da realidade, 12a edio. Rio de Janeiro, Petrpolis. Editora Vozes, 1973, p. 12.
2
Gilbert Durand afirma, no seu livro A imaginao simblica, que o smbolo uma representao que faz aparecer um sentido secreto, sendo a
epifania de um mistrio. A metade visvel do smbolo, o significante, estar sempre carregada do
mximo de concretude e, como diz muito bem Paul
Ricoeur, todo smbolo autntico possui trs dimenses concretas: ele ao mesmo tempo, csmico (ou
seja, retira toda a sua figurao do mundo visvel
que nos rodeia), onrico (enraza-se nas lembranas, nos gestos que emergem em nossos sonhos e
constituem, como bem mostrou Freud, a massa
concreta de nossa biografia mais ntima), e finalmente, potico, ou seja, o smbolo tambm apela
para a linguagem, e linguagem mais impetuosa,
portanto, a mais concreta. (p.16).
3
Carl Gustav Jung define: arqutipo uma
espcie de aptido para reproduzir constantemente as mesmas idias mticas, seno as mesmas, pelo
1

324

menos parecidas. Parece, portanto, que aquilo que


se impregna no inconsciente exclusivamente a idia
de fantasias subjetivas provocadas pelo processo
fsico. Logo, possvel supor que os arqutipos
sejam as impresses gravadas pela repetio de
reaes subjetivas (p. 61). Define tambm que o
inconsciente coletivo uma figurao do mundo,
representando a um s tempo a sedimentao multimilenar da experincia. Com o correr do tempo,
foram definindo-se certos traos nessa figurao,
que so denominados arqutipos ou dominantes
os dominadores sendo os deuses -, isto , configuraes das leis dominantes e dos princpios que se
repetem com regularidade medida que se sucedem figuraes, as quais so continuamente revividas pela alma. Na medida em que essas figuraes
so retratos relativamente fiis dos acontecimentos
psquicos, os seus arqutipos, ou melhor, as caractersticas gerais que se destacam no conjunto das
repeties de experincias semelhantes, tambm correspondem a certas caractersticas gerais de ordem
fsica.(pp.86).
4
Durand, Gilbert. A imaginao simblica. So
Paulo, Editora Cultrix, 1995 p.11.
5
Moraes, Denis, 2004. Citao de referncias e
documentos eletrnicos. Disponvel em: http://
www.bpg.ufpr.br/normas1.html. Acessado em
13.03.2004.
6
Baczko apud Moraes (2003).
7
No seu texto, o professor Ronald menciona no
rodap que Michel Lwy apresenta uma boa anlise crtica do pensamento comteano. Para ele, a
pressuposio fundamental do positivismo de
Augusto Comte de que as leis naturais regulam o
funcionamento da vida social, econmica e poltica, sendo do mesmo tipo que as leis naturais, portanto, o que reina na sociedade uma harmonia
semelhante da natureza, uma espcie de harmonia natural. Disso decorrem as seguintes afirmaes epistemolgicas: 1) os mtodos e procedimentos para conhecer a sociedade so exatamente os
mesmos que so utilizados para conhecer a natureza; 2) se a sociedade regida por leis de tipo natural, a cincia que estuda essas leis naturais da sociedade do mesmo tipo que a cincia que estuda as
leis da astronomia, da biologia, etc; 3) da mesma
maneira que as cincias da natureza so cincias
objetivas, neutras, livres de juzos de valor, de ideologias polticas, sociais ou outras, as cincias sociais devem funcionar exatamente segundo esse modelo de objetividade cientfica. A concepo positivista, portanto, afirma a necessidade e a possibilidade de uma cincia social completamente desligada de qualquer vnculo com as classes sociais,
com as posies polticas, os valores morais, as
ideologias, as utopias e as vises de mundo. Todo
esse conjunto ideolgico, em seu sentido amplo,
deve ser eliminado da cincia social. So prejudiciRevista de Informao Legislativa

ais, posto que so preconceitos; 4) Como no h


liberdade de conscincia nem subjetividade na matemtica ou na astronomia, no pode haver tambm em matria de sociologia. Como os cientistas
impem seu veredito aos ignorantes e aos amadores em matemtica e astronomia, devem logicamente fazer o mesmo em sociologia e poltica. O
que pressupe que a sociologia possa determinar o
que , o que ser e o que deve ser. H um determinismo social equivalente ao determinismo natural.
Portanto, Comte quer, como Bacon no sculo XVII,
ao assentar um sistema de idias fundamentais da
evoluo humana, descobrir um determinismo global que os homens pudessem, de certo modo, utilizar para construir a ordem e o progresso. O que
Comte faz na verdade legitimar uma hierarquia e
uma elite, a prpria explorao. Ele quer explicar a
organizao dessa hierarquia temporal, a posio
exata dos chefes, industriais e banqueiros. (Ideologia e cincia social: elementos para uma anlise
marxista. 12a ed., So Paulo, Cortez Editora, 1985,
pp. 35-40).
8
Influenciado pela euforia capitalista que tomava conta do mundo aps a derrocada dos regimes estabelecidos nos pases do Leste Europeu e
na extinta URSS, e pelo ufanismo da proposta do
Consenso de Washington no campo econmico e
poltico, o nipo-americano Francis Fukuyama, em
1992, em seu livro O fim da histria, tentou elaborar uma linha de abordagem histrica, indo de Plato a Nietzche, passando por Kant e Hegel, objetivando legitimar a tese de que o capitalismo e a
democracia burguesa constituem-se na consagrao da histria da humanidade, ou seja, de que a
humanidade teria atingido, no final do sculo XX, o
ponto culminante de sua evoluo com o triunfo
da democracia liberal Ocidental, sob todos os demais sistemas e ideologias concorrentes.
9
Eagleton, Terry. Ideologia. So Paulo, Bomtempo Editorial, 1991, p. 172.
10
Cassirer, Ernest. Linguagem e mito. So Paulo, Editora Perspectiva, 1992, p. 18.
11
Siqueira, Ruy. Revista Ethos. Da Ritualizao
da Modernidade ao Fetiche Consumognico, Ano 1
no 1 jan/jun/2000, p. 148.
12
Weber, Max. Economia e sociedade, vol 2, Braslia, Editora UNB, 1999, p. 191.
13
Offe, Claus. Problemas estruturais do estado
capitalista. Rio de Janeiro, Edies Tempo Brasileiro, 1984, p.10.
14
Koselleck, Reinhardt. Crtica e crise. Rio de
Janeiro, Editora UERJ/Contraponto, 1999, p. 32.
15
Marx em sua obra a Questo Judaica se insurge contra o paradoxo do Estado moderno germano que se insere no ambiente da modernidade,
mas mantendo-se debaixo da moralidade crist.
Para Marx o Estado tinha que ser eminentemente
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

laico e secular. A religio reduziria apenas ao espao da vida privada.


16
Koselleck, Reinhardt. Op. Cit, p. 49.
17
Offe, Claus. Problemas Estruturais do Estado Capitalista. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro,
19884, p. 10.
18
0 jurista francs Jean Bodin (1530-1596) publicou em 1576, o livro De la Republique, vasta
obra de teoria poltica, que se destacou pelos conceitos emitidos sobre a soberania e o direito divino
dos reis. A soberania foi definida como o poder
absoluto que o chefe de Estado tem de fazer leis
para todo o pas, sem estar, entretanto, sujeito a
elas nem s de seus predecessores, porque no
pode dar ordens a si mesmo. A Repblica (sinnimo de Estado ou de comunidade poltica), sem o
poder soberano no mais Repblica. Alm de absoluta, a soberania tambm perptua e indivisvel. Bodin afirmou que a soberania deve ser exercida por um prncipe (caracterizando uma monarquia), por uma classe dominante (caracterizando
uma aristocracia) ou pelo povo inteiro (seria uma
democracia). Ao exercer a soberania, o governante
deve criar rgos, associaes ou conselhos (como
os Estados Gerais, na Frana) que facilitem a
administrao. Porm o poder de deciso em ltima instncia sempre do prncipe, sob pena de
desmoronamento da soberania, que to alta e to
sagrada. As noes de soberania de Bodin constituram as bases da cincia poltica e do direito pblico durante o Antigo Regime e sua influncia ultrapassou as fronteiras da Frana.
19
Offe, Claus. Op. Cit, p. 19.
20
Suordem, Fernando Paulo da Silva. O princpio da separao de poderes e os novos movimentos sociais. Portugal. Editora Almedina, 1995, p.
27 e 28.
21
Hesse, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre. Srgio Antonio Fabris Editor,
1991, p. 9.
22
Termo usado pelo professor Luiz Alberto
Warat que define a dogmtica como atividade
que no s acredita produzir um conhecimento
neutralizado ideologicamente, mas tambm desvinculado de toda preocupao, seja de ordem sociolgica, antropolgica, econmica ou poltica.,
p. 41.
23
Warat, Luiz Alberto. Educao, direitos humanos, cidadania e excluso social: Fundamentos
preliminares para uma tentativa de refundao.
Texto apresentado no Seminrio Internacional Educao e diversidade, em Braslia promovido pelo
Ministrio da Educao e Cultura, 2003, p. 22.
24
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional 4a ed., Coimbra, Livraria Almeida,
1989.
25
Lacerda, Ronald Ayres. Op. Cit., p. 57.
325

Warat, Luiz Alberto. O direito e a sua linguagem 2a ed. Aumentada, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor,1995, p. 23.
27
Buscamos usar o neologismo: juridisciocrtico, para tentar explicar a preciso da atual configurao do Estado moderno que no se traduz
mais na idia clssica de democracia (poder do
povo), mas na do exerccio do poder e da conservao estatal atravs do burocratismo jurdico. Falase com bastante intensidade que a democracia e a
repblica foram privatizadas pela ordem jurdica.
O controle judicirio sobre a vida coletiva um dos
maiores fenmenos do processo civilizatrio contemporneo. Enquanto os poderes Executivo e Legislativo submetem-se a referendo popular atravs
do voto, o Judicirio caminha para a autonomizao absoluta dos seus atos e decises corporativas.
28
Naves, Mrcio Bilharinho. Marxismo e direito. Um estudo sobre Pachukants, So Paulo, 1999,
p. 57.
26

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