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Princpios, regras e a tese dos direitos

Apontamentos luz da teoria de Ronald Dworkin

Plnio Melgar

Sumrio

1. Introduo. 2. Princpios, regras e fins


uma breve aproximao conceitual segundo a
tica de Ronald Dworkin. 3. A tese dos direitos. 4. Consideraes finais.

1. Introduo

Plnio Melgar Mestre em Direito pela


Universidade de Coimbra, professor nas faculdades de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul e Faculdade So
Judas Tadeu, palestrante na Escola Superior da
Magistratura da Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul e na Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

Princpios do direito, idias diretrizes,


pensamentos jurdicos gerais: eis alguns termos empregados continuamente pela teoria e a jurisprudncia sem que jamais se haja
procedido a uma anlise sistemtica de seu
respectivo alcance, nem se haja intentado
sequer lanar luz sobre a funo e procedncia dos conceitos neles expressados
(ESSER, 1961, p. 3). Assim, na dcada de 50,
o jurista alemo Josef ESSER iniciou uma
obra bibliogrfica referencial acerca do tema
pensado para este pequeno trabalho.
Por certo que, desde esse tempo at nossos dias, tanto a doutrina quanto a prtica
dos tribunais tm se debatido com tal assunto. Todavia, posto que muita luz j tenha sido projetada sobre a funo e a procedncia de seus conceitos e caractersticas, a
discusso vinculada temtica dos princpios jurdicos se nos aparece atualmente
vigorosa e intensa.
Como uma mera nota de circunstncia,
haveremos de lembrar que a tragdia humana experienciada pela Segunda Guerra
Mundial concorreu fortemente nesse caminhar do direito em direo aos princpios,
evidenciando que o afivelar da jurisprudn97

cia ao logicismo formal e ao mundo do puro


conceitualismo legal permite chegar-se at
a altura em que irrompem as supremas interrogantes humano-axiolgicas. Desde ento, os princpios aportaram no universo
jurdico no como um hspede eventual,
mas como um decisivo lastro a firmar o sentido substancial da juridicidade. Portanto,
constituem um ineludvel ponto de reflexo
para os operadores do direito, conforme pensamos evidenciar neste pequeno trabalho.
De outra parte, decorrente mesmo da
vacuidade e generalidade prprias dos princpios jurdicos, tal-qualmente Josef ESSER
(1961) j o fizera, percebemos que esses so
mobilizados para os mais diversos e ambguos fins, requerendo-se deles, por vezes,
mais do que essencialmente podem oferecer, ou crendo-os como um recurso salvfico
para solucionar toda a gama de problemas
existentes na seara jurdica.
Sem a pretenso de lanar novas luzes,
to-somente pensamos em oferecer vista
algumas ligeiras e modestas reflexes, visando melhor compreenso do tema proposto. Nesse norte, iniciamos por trazer a
lume algumas das aproximaes conceituais
propostas por Ronald Dworkin e, ao cabo,
algumas suas determinadas conseqncias.

R. DWORKIN, no centro de suas crticas, identifica a caracterizao do sistema


jurdico normativista como um sistema composto somente por regras. Melhor dito: um
conjunto de regras especiais de que se vale
a comunidade, cujo propsito estabelecer
qual conduta ser punida ou coagida pelo
Poder Pblico (cf. DWORKIN, 1977, p. 38).
Tais regras apresentam como condies de
identificao critrios formais estranhos
materialidade de seu contedo. Com efeito,
remontam a seu pedigree (cf. DWORKIN,
1977), i., sua linhagem, ao modo e origem pela qual foram adotadas ou produzidas. De fato, lembramos a noo segundo a
qual a complexidade do ordenamento e da
estrutura do pensamento jurdico deve compreender o mtuo interagir entre aquelas
normas de tipo bsico, em que se exige dos
homens, positiva ou negativamente, o fazer
algo, e as normas secundrias, cujo teor possibilita condutas no s relativas a mudanas fsicas, mas, sobretudo, ao criar e alterar
de deveres e obrigaes (cf. HART, 1994, p.
89-109).
Em semelhante marcha, encontramos
Norberto BOBBIO (1990, p. 31-34)1, que, ao
se referir pluralidade do ordenamento jurdico, diferencia as normas de conduta das
normas de estrutura: aquelas tratam de normatizar o comportamento das pessoas; es2. Princpios, regras e fins uma
tas referem-se s circunstncias e aos probreve aproximao conceitual
cedimentos adequados a serem observados
segundo a tica de Ronald Dworkin
para o originar das normas de condutas
Um importante autor contemporneo a vlidas.
apresentar relevantes questes concernenConsiderado assim, dizer, visto o sistetes aos princpios jurdicos Ronald ma jurdico pela perspectiva nica da norDworkin. Em seus escritos, desenvolve um ma, pela simples dinmica social, ocorrer
intenso e fecundo dilogo crtico com as li- o fenmeno das lacunas, cuja soluo, adonhas mestras do normativismo jurdico, tando-se a proposta normativista, segundo
mormente com o pensamento de Herbert L. assinala Ronald DWORKIN, ficaria confiaA. Hart. Nomeadamente com sua obra da propriedade discricional do magistraTaking Rights Seriously, originariamente do. Em semelhante posio de aceitabilidapublicada nos anos finais da dcada de 70, de da discricionariedade judicial, encontraaportou uma srie de importantes argumen- mos Norberto BOBBIO (1990), especificatos e compreenses na discusso acerca mente na abordagem da temtica da coerndas regras e princpios e suas respectivas cia do ordenamento jurdico e das antinointer-relaes.
mias. Na hiptese de se caracterizar a insu98

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ficincia dos critrios da especialidade, cronolgico ou hierrquico para a soluo de


normas incompatveis entre si (antinomias),
segundo esse autor, a soluo do conflito
acabar por ser deixada liberdade do intrprete2. Demais disso, aquando da existncia das antinomias de segundo grau,3 em
que, no momento de apontar a soluo de um
caso, configurar-se o conflito entre os critrios da especialidade e o hierrquico, a soluo igualmente depender do intrprete 4.
De outra parte, haja vista a abertura da
linguagem jurdica, com suas imprecises e
vacuidades inerentes, permite-se aos intrpretes alcanar mais de uma interpretao
razovel. Em tais hipteses, caracterizadas
como casos difceis, a resposta seria imprecisa e incerta, restando a deciso final ao poder discricionrio do juiz, que criaria o direito para o caso concreto. Nesse passo, na
investigao e no exame de um novo estalo a nortear a feitura de um novo regrar
jurdico ou ainda na tarefa de colmatar o
j existente , marcha-se para algo alm do
direito.
Aqui, nada obstante sua extrema relevncia, trazemos sumariamente baila uma
crtica de DWORKIN de natureza jurdicopoltica: ao admitir-se a discricionariedade
judicial, os direitos das pessoas estariam sob
a dependncia e ao sabor das opes subjetivas do magistrado. Ora bem, nos quadros
da teoria em tela, as pessoas tm direitos
anteriores aos prprios poderes do Estado,
e, por conseguinte, a idia da discricionariedade judicial implicaria a falncia de princpios formadores da idia de um Estado de
direito. Basta pensarmos que, em concreto,
o juiz estaria legislando e, ao isso fazer, aplicaria uma lei de sua criao, ex post fato, logo,
ainda no existente para o caso concreto,
ferindo irremediavelmente o princpio da
irretroatividade das leis5, que, se no singularmente forte o suficiente para combater
o arbtrio, porquanto preenche um mbito
meramente formal, configura-se elemento
necessrio para tal. De fato, o princpio que
veda a retroao da lei6, garantindo o cumBraslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

primento das regras preestabelecidas, dispe amarras ao poder, ancorando-o ao tempo passado e, por conseguinte, aos compromissos assumidos, impedindo-o de agir
como se fora seu dono7. Na conformao
dessa idia, o poder no pode pretender
constituir a ordem da coexistncia humana
como bem a quiser, alterando-a no tempo
presente diante de exigncias no previstas
ou desejos de algum soberano.
Com efeito, impende que faamos uma
breve nota acerca do modelo de Estado de
direito aqui referido. Decerto, no pensamos
em uma mera identificao do Estado com a
ordem legal, a identificar um Estado de direito formal ou de mera legalidade. Sem
embargo, registramos a compreenso de um
Estado de direito material, comprometido
com a efetivao da ordem democrtica, em
que o sentido axiolgico da normatividade
jurdica seja um postulado concreto. Sob
essa perspectiva, as decises levadas a efeito pelos rgos e poderes estatais devem ser
justificadas, sem serem toldadas pela obscura nvoa do arbtrio. Como pedra angular do Estado de direito material, conforme
aqui o pensamos, advogamos a supresso
dos atos do poder pblico pautados pela
mera representao de uma voluntas, assegurando s pessoas seus direitos em face
desses poderes, com o devido consubstanciar dos princpios normativos na constituio procedimental e estrutural do Estado, garantindo-os a indisponibilidade frente a qualquer poder e aqui, pois, no nos
referimos apenas aos poderes pblicos.
Como corolrio desse entendimento, alcanaremos uma compreenso segundo a
qual o poder poltico no ser a clula criadora dos princpios e da moralidade, devendo, todavia, assumi-los inclusive pela via
da positivao. Sob tal perspectiva, assegura-se o necessrio equilbrio entre os valores tico-jurdicos e as instncias polticas,
desviando-se de alguma absoluta hegemonia e proeminncia de um desses termos
valores tico-jurdicos e instncias polticas
em relao ao outro.
99

Em presena do poder de criao discricionrio do direito pelo juiz, haver de se


opor uma funo garantidora do rgo jurisdicional. Ademais, concordar com a discricionariedade do juiz acaso no implicaria um (inaceitvel) subjetivismo assaz irracional do direito? Isso posto, eis uma primeira e breve concluso: em um norte prospectivo, a intencionalidade da doutrina de
DWORKIN tem por norte reduzir o arbtrio
da atividade judicial sem, contudo, convert-la em uma operao mecnico-silogstica8
ou ainda torn-la um instrumento estratgico na busca de programas poltico-sociais.
A todas essas questes, operando em um
outro campo de idias, DWORKIN (1997, p.
43) contrape um sistema jurdico aberto e
plural, composto, alm das regras, maiormente, por princpios. Os princpios, que
indicam todo o tipo de pautas que no so
regras, por seu turno, so compreendidos
por duas perspectivas: a dos princpios em
sentido estrito, que doravante chamaremos
de princpios normativos, e a das diretrizes
polticas, dos programas de ao.
Diretrizes polticas so, conforme depreendemos das palavras do prprio autor,
aquele tipo de standard que apresenta o propsito de um objetivo a ser alcanado, de
uma maneira geral, uma melhoria em algum
fator socioeconmico ou poltico da comunidade (1997, p. 43). Os princpios normativos so aqueles padres a serem observados em razo de alguma exigncia de justia, eqidade ou alguma outra dimenso de
eticidade. Assim, conforme bem registrou
Paul RICOEUR (1997, p. 149), os princpios
diferentemente das regras , desde logo,
no so identificveis pelo seu pedigree
(quem os editou?, o costume?, o poder?, uma
legislao inatingvel?, precedentes?), mas
pela sua fora normativa prpria. Demais
disso, pontualmente, sublinhamos uma outra importante nota caracterizadora dos
princpios normativos: seu desvincular das
circunstncias econmicas, sociais ou mesmo daquelas derivadas da poltica, vista
como atividade estratgica.
100

Outrossim, conforme DWORKIN (1977,


p. 45), h outro aspecto a distinguir princpios e regras. E aqui a diferena a ser assinalada d-se sob um ponto de vista de ndole lgica, decorrente do sentido e do tipo
da orientao ofertada pelas regras e pelos
princpios. A estrutura lgica de aplicao
das regras insere-se no campo do binmio
tudo/nada, dizer: estipulados os fatos
dados pela regra, ou bem ela ser vlida, e
aceitaremos sua resposta, ou ser invlida,
situao na qual sua resposta em nada ser
considerada9. Na esteira do considerado,
acentuamos que a regra um critrio normativo abstrato e, logicamente estabelecida,
sua aplicao ocorre em termos de seento
(se A , B deve ser). Assim, assiste plena razo a Karl ENGISCH (1988, p. 36) em caracteriz-las como regras de dever-ser, e so
verdadeiramente, como si dizer-se, proposies ou regras de dever-ser hipotticas.
Elas afirmam um dever-ser condicional, um
dever-ser condicionado atravs da hiptese
legal. Ademais, por certo, (re)lembrando o
primoroso magistrio de Pontes de MIRANDA (1970, p. 19), a compor a essencialidade
da regra est a referncia a seu suporte ftico, isto , aqule fato, ou grupo de fatos que
o compe, e sbre o qual a regra jurdica incide, assim como seus efeitos. Noutros termos, a constituir a regra jurdica est a aluso ao fato um algo ou grupo de fatos
que se oferecem de base ao incidir da regra,
produzindo o fato jurdico, assim como os
seus efeitos.
Os princpios, por sua vez, no transitam no disjuntivo campo do tudo ou nada.
De fato, possuem uma medida ausente no
quadro de compreenso e aplicabilidade
das regras, qual seja a dimenso de peso ou
relevncia10. Assim, caber ao decidente, caracterizada uma situao de interferncia
entre princpios, considerar o valor de cada
um. Verifica-se uma situao distinta quando h o conflito entre regras, pois, lanando
mo de critrios formais11, optar-se- por
uma ou outra regra afinal, if two rules
conflict, one of them cannot be a valid rule
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(DWORKIN, 1977, p. 48). Sem embargo, a


compor o grau de inteligibilidade dos princpios e, por conseguinte, seu concretizar,
incontornavelmente est o questionar acerca de seus valores e importncias, porquanto no so meros enunciados formais, seno que substantivos elementos constituintes da intencionalidade e do sentido axiolgicos da normatividade jurdica. De outra
parte, os princpios, a par de sua indeterminao, em maior ou menor extenso, uma
vez constitudos, refletem sobre todo e qualquer fato que, dada sua significao, tornarse objeto da normatividade jurdica. Ademais, na medida em que estabelecem a razo de ser, o sentido fundamentante do direito, expressam substanciais exigncias
prticas vinculantes, as quais a ordem jurdica deve assumir. Destarte, os princpios no
so apenas margens a fixar limites para a jurisprudncia, seno que constituem o prprio
leito por onde escoam as guas do direito.
Pois bem, independentemente das distines entre os princpios e as regras, tanto
aqueles quanto estas tambm so obrigatrios e vinculativos, devendo ser observados
pelos juzes. Por via de conseqncia, diante dos casos difceis, nos quais as regras no
oferecem uma pronta soluo, os intrpretes devem se socorrer dos princpios, uma
dimenso componente do ordenamento jurdico, donde se conclui que a idia positivista da discricionariedade judicial absolutamente dbil.
Efetivamente, a aludida distino entre
princpios e regras, nos moldes propostos
por DWORKIN, atinge um dos postulados
nucleares do positivismo jurdico: a tese segundo a qual h uma regra de reconhecimento, que determina estruturalmente os
sistemas jurdicos modernos. Conforme a
doutrina juspositivista, nas complexas sociedades contemporneas, as regras jurdicas obedecem a uma estrutura hierrquica,
de forma que a validade de uma norma decorre de sua adequao com as regras postadas em um nvel jurdico hierarquicamente
superior.
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O escalonamento hierarquizado permite precisar se uma norma integra o sistema


jurdico ou no, pelo exame de seu pedigree,
de sua linhagem, conforme j referido. Exemplificativamente, a validade de uma portaria depende de sua sujeio s leis superiores. Tal cadeia segue at se alcanar o topo
do escalo normativo: a Constituio, o referencial supremo de validade. Ora bem,
natural que surja a seguinte pergunta: o que
confere validade Constituio? Essa validade ser conferida por uma regra que determina que o que est dito pela Constituio direito. Essa seria a regra de reconhecimento do sistema jurdico, que fornece os
critrios de validade de todo o ordenamento jurdico, encerrando a cadeia de validade
do sistema.
A regra de reconhecimento, nesses termos, apresenta uma dupla natureza:
(I) a regra primeira do sistema jurdico,
a lhe conferir validade;
(II) manifesta um fato social constitudo
pela aceitao prtica de como as normas
jurdicas so identificadas, isto , decorre
sua existncia de uma questo de fato12.
Sublinhamos que essa tese consubstancia a distino entre direito e moral, pois
assevera que h uma medida alheia moralidade na qual so reconhecidas as normas
jurdicas.
Como j assinalamos, os princpios no
esto submetidos a essa regra de reconhecimento ao teste de pedigree. Ademais, os
princpios tm sua dimenso consagradora
pela sua prpria fora normativa, vinculados
a um critrio material e derivados da moralidade poltica pressuposta pelas normas e
instituies comunitrias. Destarte, o direito no se torna alheio moral, sendo absolutamente equivocado o corte juspositivista
efetuado entre as categorias do ser e do dever ser.
Acentuamos, pois, como corolrio comparativo do reconhecimento, da distino e
da concretizao delineada entre princpios e regras, na linha dworkiana, os seguintes aspectos:
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enquanto as regras so reconhecidas


por seu pedigree, por uma regra de reconhecimento critrio formal alusivo sua origem , os princpios os sero por sua medida de valor e intencionalidade critrio
material incidente sobre seu contedo e sentido;
na seara dos conflitos, anotamos outro
trao distintivo: no caso de conflito entre
regras, o critrio de soluo ser formal, excluindo-se, por uma questo de validade,
do ordenamento jurdico uma das duas normas antinmicas. No caso dos princpios, a
soluo passar por uma mediao reflexiva e prudencial acerca da axiologia e relevncia do princpio, sempre, claro, desvelado pelo caso concreto, sem que algum princpio seja descartado em definitivo;
no campo da operatividade, flagramos
outra distino: ao passo que as regras so
ou no aplicadas em sua totalidade, os princpios so dcteis, isto , apresentam-se com
um grau de plasticidade, sendo mais ou
menos concretizados em decorrncia de sua
substantiva dimenso valorativa. Assim, as
regras aspiram a dar de um modo reto a resposta para os casos previstos, enquanto os
princpios indicam materialmente o caminho a ser seguido na tomada da deciso,
bem como o sentido axiolgico assumido
pelo Direito.
Tudo, decerto, melhor compreendido segundo este quadro:

A salientar que a exposio e o reconhecimento dos princpios normativos, como


aqui o fazemos, no ho de ser confundidos
com os tradicionais e conhecidos princpios gerais de direito, pois que estes, consentidos pelas mais diversas correntes jurdico-metodolgicas, inclusive aquelas vinculadas mais ou menos remotamente ao positivismo jurdico, no ultrapassam o limite
de inferncias lgicas, originadas das prprias normas e axiomaticamente constitudas. Noutra palavra, os tradicionais princpios gerais de direito acabam por cumprir a
passagem da premissa concluso sem que
se faa qualquer processo de mediao. Destarte, acabam por ser, conquanto suas amplas generalidades e abstraes, simples
regras.
Na distino por ns traada, estamos a
dizer que os princpios normativos no propem um critrio formal e pronto para uma
imediata aplicao, e, por via de conseqncia, alguma instantnea soluo preestabelecida a um qualquer problema a ser decidido pela via jurdica13. Sem embargo, os
princpios normativos enunciam a intencionalidade regulativa da normatividade jurdica e o fundamento informador para a
soluo do caso decidendo, gravando, na
essncia conformadora do fenmeno jurdico, uma dimenso tica, que constituir sua
pedra angular. Os princpios so substanciais elementos valorativos, impregnadores

Princpios
Critrio material, decorrente de sua
axiologia substantiva.

Regras
Critrio formal, por meio de
uma regra de reconhecimento
(teste de pedigree).

Conflito

Soluciona-se por um critrio


material, invocando uma tomada de
posio frente relevncia do
princpio.

Resolvido por algum critrio de


base formal (hierarquia,
cronolgico ou especialidade).

Operatividade

Enunciam um fundamento, sendo


em maior ou menor grau aplicveis.

Enunciados formais de uma


prescrio, so aplicadas ou
no (relao tudo/nada).

Reconhecimento

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do sentido assumido pela a ordem jurdica.


Portanto, para seu concretizar, invocam um
agir autnomo de mediao, em que se os
mobilize para fundamentar o sentido da
deciso tomada, dizer, um juzo reflexivo
a traduzir um autntico ius dicere.
Ao fim e ao cabo, entendemos que o reconhecimento do sistema jurdico como composto apenas por regras ou por princpios e
regras implica maneiras diferentes de compreender a dinmica da experincia jurdica ou bem uma racionalidade puramente
lgica, em que o direito um objeto a conhecer, ou bem uma racionalidade prtica, sendo o direito um algo a fazer. Sem embargo,
releva observar que no est em causa a primria verificao do que a atividade judicial tem por regra fazer, mas por quais e a
quais normas est vinculada, dizer, no o
que por princpio o juiz deve fazer, mas sim
que h princpios, porque vinculantes, que
o obrigam, determinando o que fazer14.
Seguindo a linha proposicional de
DWORKIN, conforme vimos, no horizonte
conformador do corpus iuris, h, para alm
dos princpios normativos e das regras, as
diretrizes polticas. Com efeito, percebemos
em tal contexto uma distino de natureza
diversa daquela existente entre os princpios e as regras. Tal-qualmente observamos,
as diretrizes polticas referem-se promoo de finalidades polticas, sociais e econmicas, enquanto os princpios tm por
sede alguma dimenso da eticidade comunitria. Todavia, mister salientar que essa
diferenciao no absoluta, no sentido de
que pode deixar de ser vista quando a essncia de uma finalidade social for a prpria satisfao de um princpio.
Ante o exposto, sumariamente, podemos
recortar algumas divergncias de DWORKIN
em relao ao positivismo jurdico:
o sistema jurdico no se compe apenas por regras, seno que tambm por princpios;
nos quadros de um Estado de direito,
h de se negar o poder discricionrio do juiz,
e, quando a regra for imprecisa, o decidente
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deve recorrer aos princpios, assegurando


aos litigantes uma soluo justificada conforme o direito e no segundo seu arbtrio;
h uma inter-relao inexorvel entre
direito e moralidade.

3. A tese dos direitos


Descortina-se, dos pontos vistos at
aqui da doutrina esposada por Ronald
DWORKIN, um elemento de capital importncia mormente, em nosso juzo, nos dias
atuais, em que se evidencia uma tentativa
de reduo do direito s estruturas e metodologia da poltica15: as inter-relaes entre
direito e poltica e suas respectivas argumentaes fundamentantes. Exsurge, ento, a
tese dos direitos um dos aspectos nucleares
da obra de Ronald DWORKIN. Ora bem, o
que se vai ento propor que os direitos dos
indivduos e dos grupos sero criados, para
alm das regras, pelos princpios.
Por essa via, consubstanciam-se, pois,
duas esferas distintas acerca do fundamento justificante de uma argumentao. Destarte, teremos, em um plo, argumentos de
princpios e, noutro plo, argumentos de
poltica de diretriz ou ao poltica. Enquanto aqueles vinculam-se a razes endereadas a consagrar um direito, quer seja de
um indivduo ou de um grupo, estes descortinam circunstncias que visam instituio de um objetivo extensivo coletividade,
de uma meta de natureza social. Em uma
palavra: os argumentos polticos intentam
fixar um objetivo coletivo; os argumentos de
princpio, um direito (cf. DWORKIN, 1999,
p. 148-158). Recuperando uma conhecida
tipologia weberiana, diramos que a racionalidade a reger os argumentos de poltica
seria finalstica, enquanto o sentido dos argumentos de princpio faria caminho no
campo da racionalidade axiolgica16. Na
encruzilhada em que ocorre o inter-relacionar entre o direito e a poltica, sendo aquele, pelo prprio exerccio do poder, muitas
vezes subordinado a esta, os princpios
normativos exsurgem como um plo a re103

gistrar o sentido e por conseguinte o prprio fundamento do direito, garantindo


sua autonomia e dignidade prprias.
Tal ponto de vista desenvolve na doutrina dworkiana um importante papel, pois
cimentar o entendimento acerca da distino das atividades reservadas ao Poder Legislativo e ao Poder Judicirio. Como vimos,
os direitos das pessoas nascem das regras e
dos princpios normativos, portanto, no
esto vinculados aos fins sociais pretendidos. Por essa razo, os Tribunais, local por
excelncia da afirmao e do reconhecimento dos direitos, havero de fundamentar e
motivar suas decises em argumentos principiolgicos e no de finalidades. Reafirma-se a noo da diviso dos Poderes, atribuindo-se ao Poder Legislativo a competncia de estabelecer as diretrizes e as aes
polticas da sociedade 17. Nesse caso, enquanto a natureza da atividade do legislador anima-se e justifica-se pelos argumentos de poltica, permeados por um clculo
estratgico em ateno aos compromissos
legtimos assumidos com os interesses dos
diversos grupos sociais, os Tribunais mobilizam razes de princpios, de natureza tico-jurdica, vinculados a valores de ordem
comunitria. Conforme bem observa Jrgen
HABERMAS (1997), assim considerados, os
princpios desvelam o nvel de fundamentao racional dos sistemas jurdicos contemporneos, constituindo um elemento
normativo superior. Outrossim, em contraposio ao positivismo jurdico que, na
medida em que aproxima o direito a uma
expresso de vontade sustenta o contedo
contingencial do direito e em oposio a
qualquer instrumentalizao do direito, os
princpios referem-se a um algo indisponvel, garantindo atravs de uma jurisprudncia discursiva (...) as condies de reconhecimento que garantem a cada parceiro
do direito igual respeito e considerao
(1997, p. 260).
Afirma-se aqui, na prtica jurisprudencial, a supremacia dos direitos em relao
s finalidades sociais, superando-se decisi104

vamente o postulado segundo o qual o juiz


deve decidir como se legislador fosse18. Efetivamente, um argumento e uma justificao de princpios anotaro uma deciso que
reconhece e afirma o direito de uma pessoa
ou de um grupo de pessoas. Por sua vez, os
argumentos de poltica afirmam uma deciso poltica que evidencia o benefcio ou a
proteo de um objetivo sociocomunitrio
(DWORKIN, 1999, p. 148). A atividade poltica do Legislativo move-se na perspectiva
dos fins e da planificao sociais, vista pela
tica programtica, em que prepondera uma
racionalidade finalstica. Por seu turno, a
atividade dos Tribunais no se subjuga s
finalidades de ordem social, pois busca o
vincar de um direito, consubstanciado por
uma racionalidade axiolgica e material.
Enfim, aos Tribunais cabe, mobilizando argumentos de princpios, afirmar a autonomia do direito, e no a sujeio aos programas sociopolticos.
De fato, mesmo com a aproximao conceitual posta, caracterizar e distinguir os
princpios normativos e as diretrizes polticas nem sempre ser tarefa fcil. Nomeadamente, se considerarmos a pluralidade e a
fragmentao das sociedades contemporneas. Ademais, e a observao da realidade
isto evidencia, no se pode perder de vista o
carter instrumental assumido pela legislao, que hoje se afasta do mito do legislador
racional e do hipottico pressuposto de
genuna expresso da vontade geral para,
talvez, mais ser um programtico e planificador instrumento de governo19. Corolrio
disso encontrarmos, amide, insertos no
sistema jurdico, princpios normativos e
diretrizes polticas20. Ao cabo, no rumo que
visa a estabelecer algum critrio aproximativo dessa distino, h de se saber impossvel uma absoluta resposta preestabelecida, decorrente de um qualquer postulado.
A despeito de toda a alterao do papel
e do sentido do texto legislativo nas sociedades atuais e a relevncia dos princpios
, mister acentuarmos que, nos quadros do
pensamento jurdico-metodolgico ora esRevista de Informao Legislativa

tabelecido, no se preconiza o abandonar


do texto legal21. Cuida-se, na realidade, de
um redimensionar do papel desempenhado pela lei e sua caracterizao no concretizar do direito pela via pretoriana. Dessa forma, a lei deixa de ser a fonte nica do direito, retratando, muitas vezes, convenes
polticas, ou um comando imperativo a ser
aplicado silogisticamente pelo juiz, para ser
assumida como um hipottico critrio normativo abstrato, que previamente representa um esquema de resposta ao problema jurdico a ser resolvido.
Ora bem, se antes vimos os conflitos na
seara dos princpios e das regras e entre
os prprios princpios , compete-nos agora destinar algumas palavras acerca do conflito entre os princpios normativos e as diretrizes polticas. Aqui, oferecendo livre curso supracitada tese dos direitos, no se cogitar da atividade mediadora que considera o peso de cada princpio. Haver, pois,
antes et por cause da essncia justificadora e
racionalizante que nucleia cada uma dessas dimenses do sistema jurdico, a prevalncia dos princpios sobre as diretrizes
polticas. Assim, da definio de um direito
sucede que no pode ser suplantado ou
considerado menos importante por um
objetivo ou fim social (DWORKIN, 1999, p.
161).
Pronuncia-se, desde logo e claramente,
que as pessoas tm direitos anteriores aos
e independentes dos programas, aes e
decises dos governos, das autoridades polticas ou mesmo dos poderes pblicos. Tais
direitos Ronald DWORKIN nomina de direitos institucionais, v.g. o direito que protege
as pessoas em face de uma legislao retroativa, o direito integridade fsica, ou ainda o catlogo dos direitos fundamentais.
Compete aqui fazermos dois precisos esclarecimentos:
I nem todos os direitos representam
direitos contra o governo (basta pensarmos
que o direito, por vezes, tem um mero aspecto organizativo, por exemplo, as normas
que regulam o trfego de automveis: hoje,
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

em determinada via, posso ter direito a estacionar um automvel em uma determinada


rua, amanh, na mesma via, tal direito pode
ser negado);
II sustentar a tese dos direitos no implica afirmar que o Estado jamais poder
deixar de dar o respectivo peso a esse direito, ou at mesmo invalid-lo (antes, expressa
que o governo no est justificado a deixar de
respeitar um direito pelo simples fato de buscar uma vantagem social) (DWORKIN, 1999,
p. 279-292).
Ao cabo, anotamos duas incontornveis
razes fundamentantes dessa compreenso:
as ponderosas noes de dignidade da pessoa humana e de igualdade poltica. A primeira a nos alertar que h formas de tratar
um homem incompatveis com o reconhecer de sua condio de integrante da comunidade humana; a segunda, a registrar que
s minorias e aos membros mais fracos de
uma comunidade devem ser assegurados
iguais direitos, considerao e respeito destinados s maiorias ou aos membros mais
poderosos. Dessa forma, o desrespeitar de
um direito institucional significa tratar a
um homem como algo menos que um homem (DWORKIN, 1999, p. 295). De fato, a
tese dos direitos implica, na conformao
substantiva da coexistncia comunitria, a
superioridade destes em relao aos fins
sociais.
vista disso, evidencia-se a superao
do referencial paradigmtico do formalismo jurdico, surgido a partir do pensamento moderno-iluminista, que, atento ao ento
nascente individualismo, com a sua respectiva reduo do direito s normas, acabou
por confluir para um absoluto esgotamento
axiolgico-substancial do direito. Contudo,
releva acentuar a peculiaridade caracterstica dessa superao: o no-seguimento do
curso das muitas tendncias existentes no
pensamento jurdico, destacadamente as
funcionalistas, que, instrumentalizando o
direito, vinculam-no a uma orientao marcadamente segundo fins e funes, com os
quais deve o Direito regulativamente cum105

prir agora no em ateno ao indivduo,


mas sim sociedade, cuja conseqncia
derradeira, diante da poltico-socializao
do direito, culmina na perda de sua autonomia intencional e material22. Por via de conseqncia, o que por ora temos como relevante na tese dos direitos a recuperao
da autonomia do direito, caracterizada pelo
postular da intencionalidade valorativa da
ordem principiolgica, intentando sua concreta realizao pela mediao de um juzo
prtico-reflexivo que, frente aos poderes socialmente estabelecidos, reconhea e afirme
o direito das pessoas. Assim, se pelo referencial do formalismo normativista o direito perspectivado pela categoria do indivduo, se pelo referencial funcionalista o direito perspectivado pela sociedade, o referencial da tese dos direitos o ser pelo homem.
Em um primeiro momento, poder-se-ia
pensar existir, em DWORKIN, com sua tese
dos direitos e a importncia dada aos princpios, uma tentativa de restaurar uma qualquer vertente jusnaturalista. Decisivamente, porm, notamos aspectos claros que o
afastam peremptoriamente das Escolas do
Direito Natural. Seno vejamos: os princpios, cujo papel central em toda a construo doutrinria dworkiana, em nenhum
momento so pensados como imutveis,
universais ou unitrios, ou ainda oriundos
de uma transcendente e metafsica ordem.
De fato, encontramos a historicidade, negada pelas correntes jusnaturalistas, como elemento constituinte da intencionalidade e do
sentido dos princpios e do direito. De outra
banda, h um discordar agudo em relao
compreenso metodolgico-jurdica jusnaturalista, pois, se esta navega nas guas da
deduo, Ronald DWORKIN preconiza um
mtodo interpretativo, em que o direito, ao
invs de um objeto dado, reflete sempre uma
tarefa a construir e a reconstruir uma prtica social institucionalizada e argumentativa e racionalmente justificada.
Da inteligibilidade dos princpios e da
tese dos direitos nascer outra importante
106

proposta de Ronald DWORKIN: a doutrina


da nica resposta correta 23. Com efeito, significa que, com freqncia, tanto os complexos casos jurdicos quanto as intricadas
questes de moralidade poltica encontram,
no lugar de um leque de solues ofertadas,
a serem escolhidas mais pelo arbtrio que
pela razo, uma s resposta adequada
(DWORKIN, 1999, p. 396 et seq.), a ser desvelada pelos princpios, em conformidade
com a tese dos direitos. Importa destacar que
no h o preconizar de que todos devam
alcanar a mesma resposta ou mesmo que
as decises judiciais no sejam passveis de
crticas e controvrsias ou ainda que todas as decises levadas a termo sejam corretas. De fato, convm sublinhar, DWORKIN
no assevera que em cada caso haver uma
soluo correta preestabelecida, mas sim que,
em princpio, ela possvel, sendo, na maior parte dos casos, factvel, alcanvel24. De
outra parte, h, nessa pretenso da nica
resposta correta, a compreenso de que um
processo visa a descobrir os direitos existentes, antes de arbitrariamente invent-los.
Por certo, o encontrar dessa resposta no
tarefa fcil. Ao contrrio, misso de elevada dificuldade. A ponto de ser necessrio, para desempenh-la, invocar-se a figura ideal do sobre-humano juiz Hrcules, que,
provido de qualidades especiais para manejar o manancial jurdico aportado pelos
princpios normativos, pelas diretrizes polticas, assim como as regras, teria aptido
para construir a resposta correta. Note-se que,
ao usarmos o verbo construir, no o fazemos gratuitamente. Fazemo-lo, pois, para
estabelecer que a resposta correta no ser
oriunda de um lgico-formal processo de
aplicao mecnica do direito, seno que de
um processo interpretativo, fruto de uma
ao argumentativa que mobilizar razes
justificadoras da deciso.
Por essa linha, abre-se caminho para
uma coerente via reconstrutiva do direito,
referente a um plano axiolgico em que, alm
dos princpios, os precedentes, haja vista a
matriz analgica presente no raciocnio juRevista de Informao Legislativa

rdico, desempenham um importante papel.


Ao fim e ao cabo, a nica resposta correta
ou, talvez melhor, a resposta mais adequada possvel no ser advinda de um pressuposto e dado catlogo de convenes,
nem da imposio da autorictas de um poder, tampouco ser aquela to-somente endereada ao cumprimento de um fim social,
mas sim a que, aps enunciada, mobilizadas as dimenses da constituenda normatividade jurdica, tendo por base uma fundamentao racional argumentativo-dialgica, perceba-se historicamente contextualizada como a nica correspondente justeza
decisria exigida pelo caso. Sem embargo,
pretende-se, e isto advogamos, elidir, ou
ao menos minimizar, o que de arbtrio haja
na deciso judicial, dizer, que no se recorra em sua fundamentao argumentativa a mera invocao do fiat da deciso
como factor determinante 25. Por certo, nesse mesmo sentido, so relevantes os aportes
trazidos por Cham PERELMAN (1980, p.
120 et seq.), ao sustentar a razoabilidade das
decises como elemento de sua prpria aceitabilidade, porque o papel do juiz contribuir para a boa acolhida do sistema, ao caracterizar que a deciso que ele leva a efeito
no apenas legal, seno que aceitvel porque razovel, pois each time he must settle
conflict of opinions, interpretations and values, he must see those solutions which are
both in conformity to the law and acceptable.
Ao cabo, sublinhamos outra conseqncia importante decorrente da tese dos direitos. No mbito da teoria poltica, procurando caracterizar o que deve ser o direito e o
funcionamento de suas instituies, traz a
lume uma crtica ao utilitarismo26 e sua
pretenso de situar o direito a servio do
bem-estar geral, devendo, pois, visar ao estabelecimento de maiores vantagens ao maior nmero de pessoas. Ora bem, acordar com
tal entendimento corresponderia a um pr
em risco os direitos das minorias, haja vista, por bvio, no se enquadrarem na categoria do maior nmero. A isso Ronald
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DWORKIN contrape uma noo de um liberalismo progressista, de elevada natureza igualitria.

4. Consideraes finais
A temtica aqui vista e ponderada forjase pela compreenso do pensamento jurdico em consubstanciar a atividade jurisprudencial e o direito, em ltimos termos
como uma prtica social, que busca racionalmente a justeza decisria ante aqueles
concretos problemas humanos que mobilizam a intermediao da normatividade jurdica para a sua soluo. Nesse norte, o
direito assume-se como uma tarefa a ser feita que, em vez de pretender subsumir os fatos concretos da vida em um conjunto de
regras preexistentes e definidas por uma
qualquer conveno legal, postula uma constante prtica argumentativa necessria para
obstruir a discricionariedade das decises 27.
O assumir de tal compreenso, com efeito, traduz o desenvolvimento do arco diacrnico do pensamento e da metodologia
jurdicos. Nos marcos do sumrio delinear
pedaggico proposto por Cham PERELMAN (1988, p. 35-132), teramos que o pensamento jurdico, a partir do Cdigo Napolenico, poderia ser distinguido, grosso
modo, em trs grandes fases: a da Escola da
Exegese (finda prximo do ano de 1880); a
das Escolas Funcionais e Sociolgicas (at
1945); e a da concepo tpica. Sumariamente, assim seria:
I Na primeira fase, cumprindo os ditames dos revolucionrios franceses, o direito
identificou-se com a lei. Obedecendo-se a
diviso tripartida dos poderes e a formao
do contrato social rousseauniano, caberia
ao legislador, representando a expresso da
vontade geral, criar o direito. Animado pelo
racionalismo moderno, o sistema jurdico
pensado como axiomtico, de todo completo e coerente, restando aos tribunais uma
atividade passiva, de mero repetidor das
palavras da lei. Por conseguinte, estabelecidos os fatos, basta subsumi-los regra que
107

est dada. A pedra de toque da funo


judicial d-se pelo silogismo formal, em
que a premissa maior a lei, a premissa
menor, o fato e a concluso, decorrente de
um simples raciocnio dedutivo, ser a
sentena28.
II A fase das Escolas Funcionais ou
Sociolgicas preconiza outro ofcio para o
direito e a atividade judicial, passando-se
agora a questionar acerca dos fins almejados pelo legislador. A inteligibilidade do
direito ocorre pelos objetivos e valores que
este procura produzir na sociedade. Os tribunais abandonam a concepo dedutiva e
abraam uma atuao finalstica, haja vista
que o direito passa a ser considerado como
um meio para atingir determinados objetivos. Diante disso, interpreta-se o texto legal
em conformidade com a vontade do legislador. Ao cabo, os juzes deixam de ser a boca
da lei para se transformar em seus olhos e
braos, que devem ver e realizar os fins pretendidos pelo legislador aquando da elaborao da lei.
III A terceira fase, dita tpica, apresenta caracteres prprios e distintos das suas
anteriores. Com efeito, o direito no ser
percebido em razo dos fins desejados e tampouco como um sistema dedutivo-formal,
identificado com a restrita literalidade das
leis. O caso concreto, compreendendo-se o
direito como uma cincia problemtica, assume um papel de relevo na metodologia
jurdica, e o pensamento jurdico ocupa-se,
desde logo, em justificar as decises judiciais, tornando-as, por essa via, aceitveis.
Para tal desiderato, h de se afastar os subjetivismos, e, por meio de uma lgica dialtica, preocupar-se com a experincia jurdica, com o atender e o conjugar dos valores
conflitantes no caso judicial e aqueles formadores da intencionalidade da normatividade jurdica.
No norte das linhas aqui traadas, invoca-se o jurista para uma tarefa que ultrapassa os pressupostos de uma acrtica dogmtica jurdica ou mesmo uma tradicional perspectiva, que so considerados como inques108

tionveis e absolutamente verdadeiros e o


pensamento no ultrapassa as estremas de
axiomas dados pelo sistema. Referimo-nos,
ento, a uma atitude que transita nos quadrantes jusfilosficos, indo ou ao menos
tentando ir para alm das aparncias demonstradas pelo sistema dado, em uma clara postura problematizante29. Nesse sentido, e retomando as questes iniciais abordadas neste nosso pequeno e modesto estudo, a manifestar uma preocupao historicamente contextualizada, mister problematizarmos os extremos do normativismo jurdico e os terrveis arbtrios, entretanto tolerados, ocorridos sobretudo no sculo passado.
Assim, a uma racionalidade jurdica
puramente formal ope-se a racionalidade
prtica, superando-se a ruptura entre os
mundos do dever ser e do ser. Ademais, trata-se de negar uma qualquer prevalncia
formalista, em que a concretizao do direito ocorra por um simples mecanismo subsuntivo. Cuida-se, portanto, de ter em conta
que a deciso jurisdicional consubstanciase por linhas estruturais mais complexas,
implementadas por uma relao dialticoargumentativa 30 e referida a alguma dimenso axiolgica. Dessa forma, porque o direito no algo meramente descritivo, tratarse- de uma razo material e justificadora
das aes e decises levadas a termo pelo
direito e no de mera contemplao de
(pre)supostas verdades.
Decerto que na composio desse quadro h de ser referida a superao do paradigma da cientificidade iluminista, de ndole cartesiana, e a conseqente recuperao da retrica que, de fato, inscreve-se no
ncleo das alteraes experienciadas pela
cincia desde o ltimo sculo. Assim, implica, igualmente, para o discurso jurdico, a
recuperao da histria e da temporalidade
como dimenses que o (re)constituem.
Por conseguinte, no manejo das questes
jurdicas, tal-qualmente ocorreu com a filosofia profissional, o olhar h de mover-se
das trilhas das proposies intemporais
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para percorrer o caminho das preocupaes com elocues feitas em momentos particulares, em conjuntos de circunstncias
particulares, visando interesses humanos
particulares. E, por via de conseqncia,
ultrapassar as pretenses da racionalidade formal (episteme) para chegar s mais
amplas pretenses da razoabilidade humana (phronesis) (cf. TOULMIN, 1994, p. 2029). Com Celso LAFER (1999, p. 74), diramos que seria o operar do paradigma da Filosofia do Direito, mobilizando o postulado
da lgica do razovel, da razoabilidade, que
se distingue do racional e do irracional.
Nesses termos, o razovel, embora no
radicalmente em oposio ao racional, acerca-se da prudncia, do aceitvel em um determinado contexto cultural; o irracional,
por distanciar-se dos devidos termos da razo, afasta-se da verdade, incoerente; e o
racional, identificado com a tradio filosfica iluminista da verdade e plena coerncia, adentra a seara prpria das cincias
naturais, afeitas ao logicismo demonstrativo. Afinal, o direito no como o algoritmo
que fala das coisas e atinge por acrscimo
os homens, mas sim, fala aos homens (MERLEAU PONTY, 2002, p. 167), em um indeclinvel compromisso de reconhecimento
do outro.
De fato, a sedimentar os aspectos aqui
expostos, est a superao da inteligibilidade do fenmeno jurdico como um objeto
a ser conhecido por seu intrprete. Ao contrrio, o direito insere-se na seara da compreensibilidade o que implica distinguilo na plenitude e retido de seus sentidos e
no segundo relaes de causalidades ,31
cumprindo, na atividade prtica de julgar
que objetiva a sua concretude, ter em seu
campo de viso tratar-se de relaes humanas, levadas a efeito por sujeitos historicamente contextualizados, permeveis a valores, e interpretadas igualmente por sujeitos com essa condio.
Por certo, em mundo talvez tendente a
optar pela prpria autojustificao tecnolgica, sendo ento o homem superado pela
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mquina, o direito, pela via responsabilizante dos princpios, afirma-se como a verdadeira alternativa humana a entretecer as linhas de nossa coexistncia. E, ao fim e ao
cabo, afirma-se como o preponderar dos fundamentos sobre os efeitos e, portanto, da justeza sobre a eficcia.

Notas
A exemplificar, teramos, como norma de estrutura, o caput do art. 68 da Constituio Federal,
ao estabelecer que as leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional, e, como
norma de conduta, por exemplo, o art. 1.741 da lei
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil Brasileiro), ao dispor que incumbe ao tutor, sob inspeo do juiz, administrar os bens do tutelado, em
proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e
boa-f.
2
Isso significa, em outras palavras, que, no
caso de um conflito no qual no se possa aplicar
nenhum dos trs critrios, a soluo do conflito
confiada liberdade do intrprete; poderamos
quase falar de um autntico poder discricionrio
do intrprete (...) (BOBBIO, 1990, p. 100).
3
Antinomia o conflito entre normas, a ser solucionado pelos critrios da especialidade, cronolgico e hierrquico. Por sua vez, o que caracteriza
uma antinomia de segundo grau o conflito existente entre esses critrios de soluo.
4
A soluo depender tambm, neste caso,
como no da falta dos critrios, do intrprete, o qual
aplicar ora um ora outro critrio segundo a circunstncia. (BOBBIO, 1990, p. 109).
5
No mesmo sentido, ver SOUZA NETO (2000,
p. 223).
6
Decerto que h excees a tal princpio, que
nada invalidam o que vai dito no corpo do texto.
7
Acaso no caberia a lembrana da genialidade
de Salvador Dali e sua gravura em que estampa
que o tirano no tem palavra?
8
Nesse sentido, tambm o prlogo da edio
castelhana de Taking rights seriously, de Albert CALSAMIGLIA (19--?, p. 7-49), Un ensayo sobre Dworkin.
9
Quanto ao campo de aplicao tudo/nada,
impende registrar que, em alguns casos, a interpretao de uma regra pode conduzir-nos a uma sua
correo (interpretao corretiva) ou extenso.
10
Conforme DWORKIN (1977, p. 47-49) as
regras podero ser ditas funcionalmente mais importantes que outras, podendo uma regra ser
mais relevante em decorrncia de seu papel de1

109

senpenhado no quadro regulamentador das


condutas.
11
Refirimo-nos aos critrios da hierarquia, da
especialidade e ao cronolgico, segundo os quais,
respectivamente: lex superior derogat inferiori, lex specialis drogat generali e lex posterior derogat priori.
12
Conforme H. L. A. Hart (1994, p. 104 et seq.).
No mesmo sentido do que acima expusemos, encontramos Juan Ramn de PRAMO (1984, p. 248249): El concepto de regra de reconocimiento parece estar a caballo entre dos esferas; una jurdica e
outra fctica.
13
Nesse sentido, ver, sobretudo, Fernando Jos
BRONZE (2002, p. 553 et seq.).
14
Nesse sentido, igualmente Andres Ollero TASSARA (1996, p. 366).
15
Assunto que, embora em duas ou trs palavras, abordamos em A autonomia do direito apontamentos acerca do funcionalismo jurdico (MELGAR,
2002). Todavia, para um devido e rigoroso aprofundar dessa matria, ver, sobretudo, do Professor
Antnio Castanheira NEVES (1995, p. 379-421), A
reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico.
16
Apenas a ttulo de lembrana: racionalidade
finalstica aquela em que o sujeito atua em conformidade com os fins desejados, sendo que a razo apenas indicaria os meios adequados para o
alcanar de um determinado objetivo; pautado pela
racionalidade axiolgica, o sujeito atua sem relevar
as conseqncias de sua ao, mas em ateno s
suas convices conscientes no prprio valor de sua
conduta.
17
Com efeito, convm sublinharmos que, haja
vista a referncia noo de diviso e separao
entre os Poderes, que, ao contrrio da doutrina de
Montesquieu, o Poder Judicirio, em nenhum momento, ser aqui pensado como um poder nulo, a
exercer a funo da boca que pronuncia as palavras da
lei. Ao contrrio, sabemos sua funo ser em alto
grau criadora, desde que por criao entendamos
no uma criao arbitrria, ex nihilo, tirada exclusivamente da subjectividade do julgador ( MELGAR, 2003, p. 59). A propsito da teoria da separao dos poderes, nada obstante suas necessrias
recompreenses, como bem o faz o autor Cezar
Saldanha SOUZA JUNIOR (2002), h de ser sublinhado seu carter democrtico. Conquanto sua histrica raiz burguesa, como bem assinala Norberto
BOBBIO (19--?, p. 49), a exigncia que essa doutrina expressa e a tcnica constitucional que a inspirou no so burguesas e tampouco proletrias, mas
sim sono conquiste civili. Questa dottrina stata
variamente interpretata ed attuata; vi si introducono di continuo nuovi perfezionamenti; ma il principio a cui si ispira non stato nelle democrazie occidentali ricusato. De fato, encontramo-nos em face
de uma receita juspoltica (...) [que] pode ser
condensad[a] na seguinte frmula: (a) dividir o
110

poder estatal entre os trs rgos existentes, (b)


atribuindo-se a cada um deles uma das trs funes em que se poderia classificar a poltica, (c)
posicionados os trs rgos (com o exerccio especializado das respectivas funes) em um mesmo
plano de igualdade e hierarquia, reforado com
mecanismos adicionais de travamento (SOUZA
JUNIOR, 2002, p. 57). Ainda nas margens da teoria da tripartida diviso dos Poderes do Baro de
Montesquieu, convm registrarmos o observado por
Henry KISSINGER (1996, p. 15): O objectivo da
separao dos poderes era o de evitar o despotismo, e no o de atingir um governo harmonioso.
18
Como pretendido por muitos seguidores do
Realismo Jurdico Norte-Americano, v.g. Benjamin
Cardozo. Acerca da distino entre a atividade de
criao do direito pelo legislador e pelo juiz, ver a
tese de nossa autoria, Juridicidade: sua compreenso
poltico-jurdica a partir do pensamento moderno-iluminista (MELGAR, 2003). Meramente como uma nota
de circunstncia, em outro autor, encontramos, entre importantes distines feitas, que materialmente la legge h tipicamente un contenuto normativo, ossia generale e/o astratto; la sentenza, per contro, h necessariamente un contenuto individuale e
concreto. (...) la legge risultato di en atto di volont; la sentenza il frutto di un duplice atto di conoscenza o accertamento: per un verso, laccertamento
(tramite interpretazione) della legge; per un altro
verso, laccertamento della fattispecie concreta sottoposta al giudice (GUASTINI, 1995, p. 11).
19
Assim encontramos tambm Jrgen HABERMAS (1997, p. 236) ao afirmar que (...) as leis
deixam de ser vistas como programas condicionais, assumindo a forma de programas finalsticos. Na palavra do eminente constitucionalista
Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (2002, p. 109),
num quadro de competio partidria, fatal que
a lei se politize. A maioria vai edit-la com finalidade poltica, para atender interesses polticos. (...).
Ela [a lei], desvinculada de um ideal de justia,
passa a ser um mero instrumento: (...) com que
conta a maioria para realizar o seu programa.
20
Nossa Constituio Federal, decerto como
tantas outras das democracias constitucionais do
Ocidente, bem poderia servir de exemplo. Como
diretriz poltica, referimos o disposto no artigo 180:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero e incentivaro o turismo como
fator de desenvolvimento social e econmico. De
outra banda, o inciso I do art. 5o, ao proclamar que
homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da Carta Magna, decididamente,
registra um princpio normativo.
21
Afinal, conforme Ronald DWORKIN (2002,
p. 14), numa democracia, as pessoas tm, pelo
menos, um forte direito moral prima facie a que os
tribunais imponham os direitos que o legislativo
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aprovou.
22
Conforme esclio do Professor Antnio Castanheira NEVES (1998, p. 299).
23
Importantes crticas a essa teoria foram lanadas, entre outros, pelo autor finlands Aulis AARNIO (1987).
24
Nesse sentido, tambm Aulis Aarnio (1987).
25
Conforme esclio do Professor Castanheira
NEVES (1993, p. 33).
26
Por exemplo, de autores como Jeremy BENTHAM (1748-1832) em que, segundo o princpio
da utilidade, uma ao boa ou m, digna ou
indigna, merecedora de aprovao ou repulsa, na
proporo de sua tendncia a aumentar ou diminuir a soma de felicidade pblica (apud REALE,
1993, p. 294).
27
Importante lembrarmos, como bem o fez Andres Ollero TASSARA (1996, p. 417), que la praxis enriquece al hombre, en la medida en que ampla su horizonte interrogativo (...). El coleccionismo
cientfico de soluciones com su lucha titnica por
eliminar problemas da as paso a una multiplicacin filosfica de las preguntas, profundizando en la
problematicidad inagotable de lo humano.
28
No esqueamos que Lcole de lexgse est
partie de ce principe: il ny a de droit que par la loi,
la lois est la source exclusive de toute rglementation juridique. [Assim], les articles du code sont autant de thormes dont il sagit de dmontrer la
liaison et de tirer les consquences. Le juriste pur
est un gomtre (cf. SILANCE, apud PERELMAN: FORIERS, Paul, 1971, p. 54).
29
Convm recolhermos o esclio de Helmut COING (2002, p. 23): A filosofia jurdica deve, portanto necessariamente, sem prescindir dos conhecimentos, os quais a cincia jurdica alcanou no seu
campo, ir alm daquelas fronteiras; ela associa os
problemas especiais que o surgimento cultural do
direito oferece com as questes gerais e fundamentais da filosofia.
30
Nesse sentido, Arthur KAUFMANN (1998,
p. 27-33).
31
Nesse sentido, ver Miguel REALE (1993, p.
251).

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Revista de Informao Legislativa