Una aproximacin al concepto de derecho

por GERMN LUIS NOGUERA

11 de Febrero de 2015
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Id Infojus: DACF150110

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Sistema jurdico y moral. 2.1. Monismo o dualismo. 2.2. El derecho concebido como
norma. 2.3. Los principios y las directrices. 2.4. Test de sustancialidad. 2.5. Dimensiones del derecho. 2.6. El
normativismo atemperado. 3. El concepto de derecho. 4. Los jueces crean derecho? 5. Los casos difciles. 6. La
Constitucin norteamericana. 7. La Constitucin argentina. 8. Conclusin. 9. Bibliografa.

Este artculo se propone expresar reflexiones inherentes al concepto de "derecho", que, por ser un trmino anlogo,
exige enfocar la atencin en el aspecto indicativo o adjetivo antes que en el sustantivo. Para ello, abordo lo que es el
derecho, concibindolo como una creacin de la modernidad, que en su origen se justifica en la alteridad que nos revela
la presencia de otros. De esta manera, dejo aclarado, desde mi perspectiva, la premisa de concebir que el derecho sea
el resultado de una convencin entre los hombres, antes que un producto de la naturaleza, y que su origen se haya de
vincular con el necesario estado de conciencia de ser mortales; hecho que justifica su aparicin para regular la
convivencia entre los hombres. A efectos de ordenar el desarrollo de los temas que hacen al objeto de este artculo,
comenzar por analizar el problema que encierra la pregunta inicial "de qu se trata el derecho"?.

1. Introduccin.

A fin de precisar el alcance de los trminos que empleo infra, considero de utilidad recurrir al criterio diacrnico para
identificar en el trmino "naturaleza" todas aquellas cosas que se encuentran presentes antes que el hombre, mientras
que a travs del trmino "convencional" incluyo todo aquello que ha sido establecido por el hombre. Asimismo aclaro que
la posicin que asumo para abordar la descripcin de lo que es el derecho implica desechar la premisa que concibe la
existencia de un "derecho natural" entendido como creacin de la naturaleza (1), vale decir, como algo que no ha sido
impuesto por el hombre(2).

De este modo, para aproximarnos al contenido de lo que entiendo por derecho, estimo pertinente comenzar
considerndolo como una creacin del hombre (3), para luego establecer el alcance del campo de observacin a relevar,
mediante la previa identificacin de los elementos que intervienen en ella (4).

Alcanzar esta meta exige distinguir dos situaciones diacrnicas distintas: por un lado, reconocer un primigenio "estado de
necesidad", y, por otro, la existencia anterior de un "orden" resultante que se verifica con posterioridad a la convencin
establecida por las partes (5). En funcin de las consideraciones apuntadas, podemos establecer la premisa de concebir
el derecho como aquel conjunto de normas que obligan a los miembros de una determinada comunidad en determinada
poca y lugar. A partir del anterior ensayo de descripcin objetiva, nos encontramos en condiciones de abordar el anlisis
de los elementos que intervienen en la idea descripta, para luego abocarnos al contenido que deben reunir las normas.

Del aspecto subjetivo o personal del derecho -evidente por s mismo-, se desprende la necesidad de que concurran
mnimamente dos personas para que se verifique la existencia de una convencin (6), a condicin de que asuman un
adecuado estado de conciencia con respecto a su situacin de seres vulnerables que los lleva a celebrar tal acuerdo;
adems, la conveniencia de usar un lenguaje comn que les permita comunicar sus necesidades y las reglas que
previamente hayan convenido para satisfacer dichas necesidades. En tal sentido, puede advertirse una primera
concepcin que, al vincular el derecho con la voluntad de las partes (7), omite considerar el enunciado a travs del cual

se expresan las normas, como aspecto relevante que hace a la realidad de derecho. Personalmente, debo sealar que
adhiero a una posicin distinta, por la cual asumo que el derecho debe ser concebido como un conjunto de enunciados
(8) antes que un acuerdo de voluntades.

A travs de esta ltima posicin, encuentro justificado atribuir en el lenguaje -considerado como un objeto cultural antes
que de la naturaleza- la causa que nos permite identificarla como la verdadera naturaleza jurdica de lo que entiendo que
es derecho. Justifico esta posicin asumiendo que la subjetividad inherente a la voluntad de las partes constituye el
"consecuente" de la objetividad enunciativa que previamente se debe presentar como un "antecedente" normativo
expresado a travs del lenguaje.

A fin de evitar una discusin de carcter bizantino en lo que respecta a qu elemento debe ser considerado en primer
lugar (v.g. causa eficiente) dentro del concepto, estimo prudente reconocer que tanto la convencin como los enunciados
normativos, al poder ser identificados como tales por parte de los hombres a travs del lenguaje empleado como medio
de expresin propio de los objetos culturales, permiten corroborar a las partes que intervienen en su conformacin el
previo consentimiento que requiere tal otorgamiento, pero como aspecto "consecuente", antes que "antecedente".

Dado que las personas se comunican por medio de palabras y considerando que el derecho constituye una creacin
humana, deviene razonable sealar, en consecuencia, que el derecho tambin necesariamente se ha de comunicar por
medio de palabras. De ello se colige que el aspecto sustantivo del derecho recaiga en enunciados, por corresponder a
una circunstancia cultural que se expresa a travs de las palabras (9). A partir de este aspecto que se acaba de describir,
entiendo que deviene atendible concebir al derecho como un elemento cultural antes que natural.

2. Sistema jurdico y moral.

Si asumimos que el derecho se traduce en enunciados, podemos presumir que los enunciados de los diez
mandamientos bblicos puedan ser concebidos como normas de derecho? Queda claro que, en el marco terico del
positivismo de Hans Kelsen, los enunciados de los diez mandamientos, aisladamente considerados, no pueden constituir
normas de derecho, por carecer del elemento coactivo autnomo, externo y comn a todos los hombres, destinado a
exigir su cumplimiento. Aclaremos que este razonamiento ser vlido en un esquema de gobierno democrtico, antes
que teocrtico, donde pueda verificarse el anlisis nomodinmico de correspondencia a travs del procedimiento de
creacin y el sentido de pertenencia entre las normas sancionadas con la norma fundamental. El sentido de tal respuesta
puede variar si se analiza el caso planteado en un esquema de gobierno teocrtico(10), donde se verifique la existencia
de tribunales o jueces encargados de juzgar la adecuada observacin de los mandamientos bblicos, por ejemplo, ya sea
que se los considere en forma aislada o en conjunto, para, de esta manera, convertir a tales enunciados bblicos en
normas de derecho. De este particular ejemplo se desprende la relatividad de la materia que podemos concebir como
derecho.

2.1. Monismo o dualismo.

Dentro de los elementos mundanos o culturales, qu criterios nos permite distinguir un sistema jurdico de un sistema
tico o moral? Cristian Tomasio (1655-1728) fue el primer autor en enfocar con intencin sistemtica el problema de la
distincin entre el derecho y la moral. En su obra Fundamentos del derecho natural y de gentes (11), sostuvo lo
siguiente:

1. La moral tiene por principio lo honesto y el derecho lo justo.

2. La moral slo se refiere a lo interno y el derecho a lo externo (no se ocupa del pensamiento).

3. La moral no es coercible y el derecho s lo es.

4. La moral tiene un fin de perfeccionamiento ntimo, en tanto que el derecho tiene por fin la coexistencia social.

5. El precepto fundamental de la moral es "hazte a ti mismo aquello que querras que los dems hicieran a s mismo", en
tanto que el precepto fundamental del derecho es "no hagas a los dems aquello que no querras que te fuese hecho".

Immanuel Kant (12), siguiendo las huellas de Tomasio, distingui a la moral del derecho sobre la base de las siguientes
diferencias:

1. Los motivos del obrar (acciones internas): la moral se refiere al fuero interno.

2. El aspecto fsico (acciones externas): el derecho se refiere al aspecto externo.

Ambas doctrinas representan una relacin contra la omnipotencia que el Estado haba alcanzado durante los siglos XVII
y XVIII. Sus intenciones fueron combatir el absolutismo de las monarquas (de derecho divino) que pretendan gobernar
hasta el mismo templo de la conciencia individual. No obstante, la distincin en Tomasio y Kant presenta serios
inconvenientes. En primer lugar, la moral no se limita a la consideracin del aspecto interno de la conducta; por el
contrario, lo decisivo suele ser al aspecto externo. Al respecto, Gustav Radbruch sostena que "La vida pasiva de los
impulsos es irrelevante por s misma. Moralmente relevante resulta ser la voluntad activa que con ellos se enfrenta". La
voluntad se distingue del impulso por su actividad, por lo que el crculo de aplicacin de la moral debe buscarse en las
acciones humanas. En segundo lugar, el derecho no se limita a la consideracin del aspecto externo de la conducta; por
el contrario, frecuentemente debe manejarse con elementos del fuero interno. En consecuencia, ni la moral atiende
exclusivamente al aspecto interno de los actos, ni el derecho al externo.

En suma, el aspecto externo de la conducta interesa a la moral como testimonio de la efectiva decisin ntima, en tanto
que el aspecto ntimo slo emerge en el crculo del derecho, en cuanto de l existe una exteriorizacin que lo manifieste.
Visto ello, considero acertado admitir que el nico atributo que nos ha de permitir establecer si una determinada norma
pertenece al sistema jurdico o moral reside en la coaccin, que se ha de verificar en la medida que el ordenamiento
jurdico prevea un mecanismo expreso de sancin que obligue al destinatario a su previo cumplimiento, a efectos de
evitar ser castigado u obligado a su cumplimiento por parte del Estado.

2.2. El derecho concebido como norma.

Dentro de este marco cultural, surge el siguiente planteo: qu enunciados convencionales quedan encuadrados dentro
de lo que concebimos por derecho? Esta pregunta ha sido brillantemente abordada por Kelsen (13) al tomar como centro
para la construccin de su teora a la norma, a la que define como un enunciado del deber ser coactivo, incorporando de
este modo a la voluntad como un elemento constitutivo de la norma. El catedrtico viens sostena que el derecho est
constituido por normas a travs de un sistema de enunciados de naturaleza coactiva, porque siempre contienen la
amenaza de una sancin. Para Kelsen, una norma sin sancin no es norma (14). Kelsen define el "derecho" como "un
orden de la conducta humana de naturaleza coactiva, que se vale de una tcnica social especfica, que consiste en
amenazar con una sancin la conducta que se quiere evitar"(15).

2.3. Los principios y las directrices.

Si bien desde el punto de vista lgico el criterio de Kelsen puede llegar a ser admitido como vlido, es posible
sostenerlo considerando otros objetos culturales como por ejemplo los principios o directrices? Resulta evidente que la
respuesta de tal planteo depender del marco terico que adoptemos. Por ejemplo, si los enunciados normativos suelen
distinguirse de los enunciados no normativos atendiendo al efecto que se conviene atribuir a tales enunciados, como lo
hace Kelsen, resulta inadmisible concebir a tales principios o directrices como parte integrante del derecho.
Precisamente, al estar ausente el elemento coactivo, propio de todo ordenamiento jurdico, corresponde considerar que
tales conceptos responden a una finalidad extrajurdica. Pero, si abordamos el planteo considerando la estructura de los
enunciados que expresan los principios, directrices y normas propiamente dichas, podemos llegar a apreciar que resultan
idnticas al sostener que, dado cierto antecedente, corresponde asignar o imputar un determinado consecuente(16).

Ronald Dworkin es un autor que rechaza explcitamente las doctrinas positivistas y realistas que han dominado el
pensamiento jurdico en los ltimos tiempos. Precisamente rechaza el positivismo desde la perspectiva metodolgica al
sostener una concepcin del derecho que niega la separacin absoluta entre el derecho y la moral. Para ello, Dworkin
basa su crtica en una distincin entre normas, directrices y principios, sealando que no se pueden identificar por su
origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa.

Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente
beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness). Mientras que las normas,
identificables como tales en la medida que superen el test de pedigree o de su origen (17), se aplican o no se aplican, los
principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no
determina las condiciones de su aplicacin. Los principios -adems- informan las normas jurdicas concretas de tal forma
que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso especfico se
considera importante (18).

Para dar fuerza a su argumento, Dworkin da una serie de ejemplos de problemas difciles resueltos por la Corte
constitucional norteamericana y demuestra el papel que de hecho juegan los principios. Su posicin responde a un
criterio distinto al sostenido por Kelsen, al desechar el aspecto inherente a la coactividad y concentrarse en el contenido
y fuerza argumentativa de las normas, los principios y las directrices, que le permiten sostener que todos ellos forman
parte integrante del derecho. Para Dworkin, el derecho no es ms que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar
los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayora y del gobierno (19).

Otros autores como Rolf Sartorius, en Individual Conduct and Social Norms, mantienen la tesis de que "es posible
encontrar un criterio complejo por medio del cual se puede determinar que ciertos principios y directrices forman parte del
derecho de la misma forma que las normas y los precedentes judiciales" (20).

Sin embargo, Dworkin no es un autor iusnaturalista, porque no cree en la existencia de un derecho natural que est
constituido por un conjunto de principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin rechaza el modelo de razonamiento
tpico del naturalismo que se basa en la existencia de una moral objetiva que el hombre puede y debe descubrir.

Qu entendemos entonces por derecho natural? Son aquellos principios generales no escritos que se reconocen
desde un plano axiolgico? El bien puede ser entendido como un concepto axiolgico que se erige en principio a travs
de la mxima que ensea a "hacer el bien y evitar el mal"? Si se admite la validez de este planteo, a partir de la
experiencia recogida en los juicios de Nremberg, donde fueron declarados como delitos de lesa humanidad aquellas
conductas contrarias a la paz social ponderada como una norma no escrita proveniente de la costumbre internacional
considerada como fuente del derecho, podemos concluir que su posterior reconocimiento a travs de la jurisprudencia
por parte del referido tribunal internacional vino a acreditar la posicin que asume ver el derecho en normas jurdicas,
que, al decir de Alchourrn y Bulygin, se encuentra compuesta de palabras con las caractersticas propias de los
lenguajes naturales (21).

Al respecto, Ral Gustavo Ferreyra sostiene lo siguiente:

La naturaleza no da fundamento ni dispone de ningn estado de cosas para que una decisin o convencin humana sea
producida de determinada forma. La naturaleza no dispone, entre sus uniformidades o regularidades, de ningn modelo
moral y/o jurdico. El derecho es una eminente creacin de la razn y la experiencia del hombre; por tanto es l quien
introduce un nuevo patrn o sistema a la naturaleza que le ha dado la posibilidad de que viva en el mundo (22).

En suma, ya sea que provenga de nuestra conciencia o de la costumbre social, un determinado enunciado para
convertirse en norma jurdica debe necesariamente y en primer lugar ser expresado mediante palabras, para darse a
conocer ante los hombres, para luego ser incorporado al ordenamiento jurdico mediante el procedimiento convencional
que rija su reconocimiento y vigencia como tal.

Si es el hombre el responsable de introducir un nuevo patrn o sistema a la naturaleza como fruto del esfuerzo de su
razn y experiencia, a travs de reglas ordenadas en un sistema concebido como jurdico, cabe preguntarse si la
naturaleza influye de alguna manera en la construccin del orden moral o jurdico. Este planteo nos ubica en una
posicin antropocntrica antes que teocntrica, al limitar al anlisis del caso a la influencia o relacin que se puede llegar
a verificar entre el hombre y la naturaleza.

Reconocer el equilibrio que revela la naturaleza no significa encontrar en ello situaciones de armona entre las diferentes
partes que intervienen dentro del sistema natural. Un breve repaso de cmo se conforma la cadena alimenticia nos
permite advertir que el final abrupto de aquellos animales que son cazados por los depredadores revela que el principio
rector reside en la fuerza o el poder que anida en estos ltimos para servirse de la vida de los ms dbiles. Sobre este
aspecto en particular, el Papa Francisco aborda el tema con una mirada sobrenatural que no deja de ser interesante para

nuestro estudio. Durante el encuentro privado de ms de 35 minutos que mantuvo con el presidente francs Fran ois
Hollande la maana del 24 de enero de 2014 en el Vaticano, el Papa sostuvo que "Dios siempre perdona, el hombre a
veces y la naturaleza nunca".

En este esquema es posible advertir que la fuerza se convierte en poder cuando su uso es organizado colectivamente
por el hombre. En este aspecto cobra sentido distinguir el poder fsico de la naturaleza, del poder organizado de los
hombres que viven en sociedad, utilizando el trmino "positivo" para distinguir aquel poder resultante de la convencin
dispuesta por el hombre, del poder o fuerza de la naturaleza propiamente dicha.

2.4. Test de sustancialidad.

Volviendo sobre la cuestin inherente a lo que es el derecho, estimo pertinente atender a una serie de preguntas para
orientar en la bsqueda de una respuesta que sea susceptible de justificacin.

En primer lugar, de qu est hecho el derecho? Qu representa el derecho para nosotros: normas, valores o
conducta? Sin desconocer que para muchos juristas "resulta inimaginable definir al derecho" (23), considero interesante
asumir el desafo de describirlo. A esta altura de nuestro repaso no caben dudas de que el derecho se compone de
normas que regulan la conducta del hombre, lo que nos lleva a sostener que el derecho es una creacin del hombre. "El
hombre introduce el Derecho en el mundo natural, no al revs" (24).

En segundo trmino, cul es el rasgo distintivo del derecho: la coactividad o la justicia? Existe la justicia? El derecho
es coactividad, prescriptividad, obligacin antes que justicia. De ello no tengo dudas.

En tercer lugar, para qu sirve el derecho? Para mantener el orden social. "Decir (...) que el Derecho disciplina la
arquitectura y el control social, al determinar la conducta de los ciudadanos y los poderes, implica admitir su normatividad
como propiedad relevante" (25). Tomando el pensamiento de Eduardo Garca Mynez, quien sostiene que el derecho no
es un simple conjunto de normas, sino que constituye un orden concreto (26), sostengo que el derecho es un conjunto de
normas que se orienta hacia un orden concreto. Corresponde a Arthur Kaufmann la concepcin de esta construccin del
orden jurdico, para lo cual distingue tres escalones: a) los principios jurdicos, b) la norma jurdica y c) la decisin
jurdica. Todos los escalones convergen en el proceso de realizacin del derecho. Principios, normas y decisin jurdica
constituyen la sucesin lgica del proceso de realizacin que llevan al derecho concreto, entendido como el derecho
efectivamente aplicado en las decisiones jurdicas (27).

Por ltimo, es valioso el derecho? En la medida que se alcance un orden social justo, podemos concebir que el derecho
as entendido es valioso como tal. Sin llegar al extremo de desconocer a la justicia como uno de los fines del derecho,
podemos admitirla en trminos relativos con relacin a un determinado sistema. Para Radbruch, el primer fin del derecho
es la "certeza" o "utilidad"; el segundo fin es la "seguridad jurdica" y el tercero, la "igualdad". La posicin de Radbruch
con relacin a las denominadas "lagunas del derecho" se manifiesta en la siguiente frmula: "Si no se puede resolver con
las palabras de la ley, se debe resolver como se pueda", a lo que aado: "la vida humana se resume en 'respetar al
otro'".

2.5. Dimensiones del derecho.

Cuando hablamos de las dimensiones del derecho, hacemos referencia a la forma en que se puede descomponer el
estudio del fenmeno jurdico, considerando los siguientes elementos, los cuales analizados aisladamente o en
combinacin se pueden presentar de la siguiente manera:

1. Norma.

2. Norma + Valores.

3. Norma + Valores + Hechos.

4. Valores.

5. Hechos.

6. Hechos + Normas.

7. Hechos + Valores.

* Criterio unidimensional. La dimensin es unidimensional cuando asocia el concepto de derecho con un nico elemento
de los que se exponen supra (numerales 1, 4 y 5). Kelsen, siguiendo las huellas de Kant, entendi que el derecho es un
ente de tipo ideal. Por qu? Porque se reduce a la norma. Para que esto ocurra (que el derecho se transforme en
norma), debe sacarse todo contenido ajeno a lo jurdico en el fenmeno que se estudia. Kelsen encar el estudio del
derecho desde el punto de vista de la norma. El positivismo de Kelsen no admite principios y normas por encima del
derecho positivo.

* Criterio bidimensional. La dimensin es bidimensional al asumir que el derecho es el resultado de la combinacin de al

menos dos de los sealados conceptos (numerales 2, 6 y 7). Friedrich Karl von Savigny, clebre jurista propulsor de la
Escuela Histrica del Derecho, consider al derecho como la conjuncin de una materia (hechos sociales) y forma
(norma).

* Criterio tridimensional. Ser tridimensional en los casos del numeral 3. Este criterio considera que el derecho no es slo
norma y contenido social. Reconocen al valor (paz, seguridad, solidaridad, etc.) el carcter de tercera dimensin del
Derecho. Schroeder, Sauer (Alemania), Reale (Brasil), Recasens Siches y Garca Mynez hablaron de una tercer
categora a la que denominaron "valor" (cualidad objetiva de las cosas), entre la cual se encontraba la idea de justicia.
Conciben al derecho como la conjuncin de norma (dimensin formal), hecho social (dimensin sociolgica) y de valor
(dimensin axiolgica). Para algunos autores, la Escuela egolgica de Carlos Cossio se inscribe en la teora
tridimensional, puesto que no descarta de su anlisis al valor (plexo valorativo). Parte de la escuela existencialista
(Heidegger) y emplea el mtodo de la fenomenologa (Husserl). En la actualidad, quedan pocos autores
tridimensionalistas en Amrica del Sur, dado que resulta muy difcil explicar el aspecto valorativo que comprende a la
justicia. Para Norberto Bobbio, la funcin del conocimiento del sistema jurdico posibilita tres tipos de problemas (28): 1)
el axiolgico: planteos que giran en torno a los fundamentos axiolgicos del sistema jurdico; 2) el normativo: planteos
inherentes a la estructura de las reglas que integran el sistema, y 3) el sociolgico: remite al examen de los problemas
sociolgicos del derecho.

* Criterio tetradimensional: existe en la actualidad una nueva Escuela espaola que incorpora un cuarto elemento: la
Historia. Sin embargo, considero errada la incorporacin del elemento diacrnico en este aspecto que hace a la
materialidad del derecho, por resultar una variable ajena la norma, la conducta y los valores, como tambin lo es el
aspecto territorial, que generalmente es determinado al comienzo de las investigaciones de estos temas (29). En otras
palabras, por resultar el aspecto temporal un criterio comn no slo para el mbito inherente al objeto de estudio del
derecho sino tambin de otras disciplinas, estimo acertado no tomar en cuenta a la historia como un elemento ms entre
los ya citados.

Concluyo sobre la cuestin de las dimensiones del derecho destacando el beneficio que importa adoptar tales criterios,
pero sin que ello implique asumir que el concepto del derecho resulta comprensible de una naturaleza combinada de
todos esos elementos.

2.6. El normativismo atemperado (30).

Ferreyra seala que "el derecho es un sistema complejo, compuesto bsicamente de reglas sobre la planificacin, la
organizacin y la aplicacin de la fuerza, cuya expresin o manifestacin se materializa por intermedio del discurso
elaborado por los poderes estatales" (31). Esta programacin del ejercicio del poder puede ser conceptuada como la
razn de la fuerza, que quiere significar que el derecho pretende mostrar "cmo sus reglas organizan y programan el
ejercicio que el poder estatal decide llevar a cabo"(32).

Si para demoler hay que ser irracional, entonces podemos caracterizar el derecho por contrario imperio, destacando su

racionalidad. De ah que se pueda sostener que "el derecho" es la racionalidad de la fuerza. Si no hay razn, esa fuerza
no puede ser derecho.

Alf Ross acept que las normas podan ser clasificadas en dos grupos segn su contenido inmediato: normas de
conducta (normas primarias) y normas de competencia (normas secundarias). Las primeras prescriben una lnea de
accin, mientras que las segundas crean una competencia o autoridad (33). Ross critic la idea que entenda que el
derecho se encontraba constituido por reglas respaldadas por la fuerza, haciendo explcito que la relacin entre las
normas jurdicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicacin de sta y no al hecho de que
estn respaldadas por la fuerza (34). Adems, afirm que el derecho puede ser caracterizado por las siguientes notas:
(a) que consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, y (b) que consiste en normas de conducta y de
competencia (35).

Desde este enfoque, se aduce que el que tiene naturaleza prescriptiva es el sistema considerado en forma global y no de
la norma considerada de modo aislado. En otras palabras, la coercibilidad es una propiedad del sistema jurdico, con lo
cual se termina comprendiendo dentro de ste a los enunciados no normativos (v.g.: prembulo, directrices,
disposiciones transitorias, etc.).

Para Kelsen, el nico y verdadero tipo de norma era aquella que representaba el caudal sancionatorio. Kelsen, al
desconocer el carcter de norma a todo enunciado que carezca de sancin, introdujo la distincin entre norma y principio
que da lugar al siguiente planteo: si los derechos fundamentales no son normas, qu se entiende por derechos
fundamentales?.

Es claro que, de no admitirse la complejidad que encierra el derecho frente a planteos como el sealado, no podremos
salir de la posicin normativista. Sobre este aspecto en particular, resulta relevante el planteo que formula Ferreyra, al
promover un esquema de anlisis de la complejidad de derecho, por el cual propugna la siguiente posibilidad:

[Que] los derechos fundamentales (36) alojados en los textos constitucionales sirvan como efectivas lneas de accin
para el empleo de la fuerza estatal, configurando o reforzando (...) los caminos en los cuales cada uno de los ciudadanos
(...) pueda elegir y decidir libremente (...), y en igualdad de oportunidades, la orientacin de los planes de su vida (37).

Para esta concepcin no hay nada ms grave que el crimen de lesa humanidad, que desde el punto de vista positivista
kelseniano no se puede llegar a proteger, con lo cual se culmina favoreciendo a los criminales que quedan afuera de su
teora.

Por razones didcticas, Ferreyra destaca que el sistema jurdico se integra por dos clases de las siguientes normas (38):
(a) primarias, que son las que prescriben facultades, obligaciones o prohibiciones a las personas, y (b) secundarias, que
son las que confieren potestades a los funcionarios o estipulan sanciones o reglan el cambio dentro del propio sistema.
Tambin existen enunciados no normativos, pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados; se cita
como ejemplo el prembulo y las normas transitorias. "... Las normas primarias, las normas secundarias y los enunciados
no normativos constituyen las piezas de un sistema jurdico" (39).

Kelsen, en 1960, en la segunda edicin de la Teora pura del Derecho atenu su posicin al distinguir entre normas
jurdicas independientes de no independientes, dando a entender que todos los enunciados que integran un
ordenamiento y que reglamentan el derecho individual y colectivo del trabajo, o de ensear y aprender, o de libertad de
expresin, etc. (v.g. las reglas primarias de conducta contenidas en los arts. 14 y 14 bis, respectivamente de la
Constitucin argentina), y en tanto no establezcan sanciones -son normas no independientes-, slo recibirn su carcter
de jurdico en conexin con otras normas del sistema que estatuyen sanciones.

En el caso de la Argentina, la primaca del derecho internacional de los derechos humanos puede ser observada como
un paradigma del derecho constitucional a partir de la incorporacin dispuesta por la reforma constitucional de 1994, de
los tratados y concordatos incluidos en el inciso 22 del artculo 75 del texto constitucional. Fruto de ese desarrollo, el
texto constitucional revela una positivizacin de los principios morales, altamente indeterminados con respecto a lo que
es el derecho, vale decir, "entre la descripcin del derecho y su valoracin" (40). En este caso, los derechos
fundamentales normados en las constituciones operaran como un listado o catlogo orientador de las decisiones
polticas fundamentales, permitiendo establecer qu manda el poder por intermediacin del derecho.

3. El concepto de derecho.

Teniendo en cuenta la complejidad de los temas analizados, resulta claro que es ms fcil decir lo que no es derecho
que decir qu es. La definicin es la respuesta a la pregunta "qu es". La definicin tiene por funcin delimitar con
precisin lo definido para identificarlo y distinguirlo de lo dems. Mientras el esencialismo es aquella concepcin que
considera que el derecho es una realidad que corresponde analizar y regular, el convencionalismo entiende que el
derecho slo est constituido por normas creadas por el legislador (41).

Las posiciones expuestas determinan a su vez la existencia de dos criterios en el campo de la teora de las definiciones:
una definicin real del derecho es una expresin que recoge la esencia de lo jurdico. En estas definiciones, el definiens
(la definicin) representa la naturaleza esencial o atributos esenciales del definiendum (lo que es definido).

La definicin nominal, en cambio, se corresponde a los analticos y a los neopositivistas, al no individualizar el concepto
verdadero del definiendum, sino que se limita a determinar su uso lingstico. La concepcin nominalista deriva en las
definiciones estipulativas (42), que constituyen convenciones en torno a usos futuros del lenguaje, y las definiciones
lexicales (43), que dan cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir de la experiencia de usos
lingsticos (44).

Ante las limitaciones de las definiciones estipulativas y lexicales, Antonio Prez Luo propone recurrir al empleo de la
definicin explicativa. La explicacin indicativa pretende informar el uso, pero no se ocupa de recoger toda la variedad y
transformaciones del uso, sino que se dirige a puntualizar el aspecto central o ncleo conceptual de mayor importancia,
capaz de ofrecer, en la situacin cultural en que ser empleado, claridad y precisin (45). Siguiendo la idea de Prez
Luo, considero prudente ensayar el siguiente concepto de lo que personalmente entiendo que es el derecho, sin
pretender abarcar con la descripcin de tal idea la totalidad de aplicaciones que se puedan llegar a verificar.

El derecho es una creacin del hombre, que se traduce en un conjunto de enunciados, destinados a ordenar la sociedad
de manera coercible, mediante la observacin de determinados valores jurdicos (46).

Dentro de los enunciados, corresponde distinguir a las normas de los principios, atendiendo a la estructura de stas y a
la funcin que cumplen dentro del ordenamiento. Mientras las normas se caracterizan por asumir una estructura lgica
imputativa del tipo "p entonces debe ser q", donde "p" representa el hecho presupuesto que impone el deber u obligacin
(hecho supuestamente transgredido) o norma secundaria, en tanto que "q" representa la consecuencia jurdica o la
sancin del incumplimiento de la norma secundaria, que para Kelsen es la norma primaria que denuncia la pena o
sancin; los principios se diferencian de las normas por el hecho de que sus enunciados no determinan las condiciones
de su aplicacin. En otras palabras, podemos resumir esta idea sealando que los principios se traducen en enunciados
no normativos. Son ejemplos de principios la igualdad, la razonabilidad, la seguridad jurdica, la dignidad del ser humano,
etctera (47); los cuales, considerados aisladamente o en conjunto, informan a las normas acerca del sentido que se
debe seguir, frente a determinadas dificultades que se pueden llegar a plantear frente a las denominadas "lagunas del
derecho" (48).

Mi adhesin al concepto nominalista del derecho descripto supra significa asumir una posicin positivista, en el sentido y
el alcance que Bobbio asign a este concepto en su segunda acepcin, entendida como "Teora del Derecho" (49).
Asimismo, cabe aclarar que para reconocer a los principios como parte integrante del sistema jurdico, juntamente con
las normas jurdicas primarias como lo entenda Kelsen, se requiere como conditio sine qua non que hayan sido
previamente establecidas por el constituyente o el legislador. En este sentido, estimo pertinente sealar que lo expuesto
no implica reconocer que las reglas de moralidad conforman parte integrante del sistema jurdico vigente en un
determinado Estado. Por el contrario, considero que su integracin al sistema jurdico las hara perder el carcter de
regla moral, desde el momento en que se incorporen a ste.

Dicho esto, estimo acertada la reflexin de Genaro Carri (50), cuando sostiene que la aparente confusin referida a la
integracin del sistema de reglas morales con el sistema de reglas jurdicas responde a la falta de precisin del atributo
que los distingue, que al recaer en la coercin monopolizada por el Estado, para el caso del sistema de reglas jurdicas,
permite distinguirlas sin mayores dificultades de las reglas pertenecientes al sistema moral propiamente dicho, por el
hecho de que stas ltimas carecen de tal atributo.

Ahora bien, puede una regla de moralidad convertirse en jurdica? No caben dudas de que s. Ejemplos de ello se

pueden verificar en los tratados internacionales de derechos humanos desde el momento en que fueron incorporados al
plexo normativo de nuestra constitucin nacional (vid. art. 75, inc. 22).

Pueden tales principios morales, inherentes a la dignidad de las personas, ser reconocidos por el ordenamiento jurdico
como normas no escritas? En este caso, pese a las dudas que el planteo puede llegar a generar, tambin estimo que s.
El caso ms emblemtico en el plano internacional lo podemos advertir en los juicios de Nremberg, donde fueron
declarados como delitos de lesa humanidad aquellas conductas contrarias a la paz social ponderada como una norma no
escrita proveniente de la costumbre internacional considerada como fuente del derecho.

Idntica consideracin cabe reconocer en el plano interno, a la doctrina que estableci la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Argentina a travs del fallo "Recurso de hecho. Simn, Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad, etc.
Causa N 17.768":

El derecho internacional tambin impone la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, consagrada
primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en convenciones con posterioridad, conforme al
criterio sostenido en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociacin ilcita
y otros -causa n 259 C-". No existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privacin ilegal de libertad o
sta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades
ms graves de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su calificacin como crmenes de lesa humanidad, tampoco es
discutible, desde que los ms graves crmenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al
Estatuto de Nremberg fueron precisamente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y de
homicidios alevosos (51).

A partir de esta doctrina queda claro que ha sido reconocido primero en el plano internacional, y luego consagrado en el
mbito nacional, que una regla de moralidad puede llegar a convertirse en una regla de derecho, en la medida que un
rgano judicial (o legislativo o ejecutivo) as lo declare, a travs del previo reconocimiento de la costumbre como fuente
de derecho.

Cabe preguntarse entonces si ello significa que no hace falta que la norma sea sancionada por escrito. Conteste con lo
sostenido en el prrafo anterior, considero que nada impide reconocer el carcter de norma jurdica a una determinada
conducta que se repite a travs del tiempo en un nmero indeterminado de personas con conciencia de su
obligatoriedad. Despus de todo, la conducta humana tambin constituye una forma de expresin independiente de
cualquier enunciado escrito, susceptible de ser interpretado como un enunciado no escrito. Esto se explica en el caso
particular de la costumbre, al no requerir que sta sea sancionada por escrito previamente -mediante la suscripcin de un
tratado en el plano internacional, o de una ley para el plano local- para ser tenida como norma.

4. Los jueces crean derecho?.

Adems de reconocer a la costumbre como una fuente propia del derecho, se puede reconocer como tal a la
jurisprudencia? Segn Dworkin, el modelo positivista hartiano es incapaz de dar cuenta de la complejidad del derecho.
En la tradicin positivista ms desarrollada se mantiene la tesis de la discrecin judicial. En caso de que no exista una
norma exactamente aplicable, el juez debe decidir discrecionalmente. Dworkin ataca el positivismo hartiano al sostener
que en los casos difciles no existe respuesta correcta previa a la decisin del juez (52). Un caso es difcil si no existe
certeza, sea porque existen varias normas que determinan sentencias distintas, sea porque no existe norma
exactamente aplicable. Dworkin sostiene que, cuando nos encontramos frente a un caso difcil, no es una buena solucin
dejar libertad al juez, porque el juez no est legitimado ni para dictar normas ni mucho menos para dictarlas en forma
retroactiva, si es que nos tomamos la democracia en serio. Al juez se le debe exigir la bsqueda de criterios y la
construccin de teoras que justifiquen la decisin, que debe ser consistente con la teora (53). Para ello, en los casos
difciles los jueces deben acudir a los principios, que son dinmicos y cambian con gran rapidez, lo cual exige la
integracin del razonamiento en una teora.

Dworkin propone un modelo de juez omnisciente -el clebre Hrcules-, que es capaz de solucionar los casos difciles y
encontrar respuestas correctas para todos los problemas. Lamentablemente no ofrece respuesta acerca del criterio que
se debe emplear para escoger la teora que justifique y explique de la mejor manera el derecho histrico y el vigente (54).

Carri se planteaba al respecto si "ser posible, cabe preguntar, que los jueces no hayan podido ponerse de acuerdo

respecto de un hecho tan fcilmente verificable"(55). Los fallos judiciales se publican, analizan, discuten e impugnan.
"Cmo es posible, entonces, que los tericos del derecho sigan discrepando acerca de qu es lo que hacen los
jueces?"(56).

Resulta pertinente recordar que en todo rgimen democrtico suele regir el principio de la divisin de poderes que la
doctrina poltica suele reconocer a Montesquieu (57). Se trata de una teora de pesos y contrapesos, donde cada poder
contrarresta y equilibra a los otros; en ella al poder legislativo le corresponde ejercer las competencias inherentes a la
creacin de normas; al poder ejecutivo aplicarlas y al poder judicial declarar si una determinada situacin de hecho, que
eventualmente se someta a su conocimiento, corresponde ser declarada subsumida en la norma legal sancionada
previamente por el poder legislativo.

Desde el punto de vista terico, es indudable que en el esquema terico descripto los jueces no deberan crear derecho
(58). Sin embargo, sucede que en la prctica percibimos lo contrario A qu razn puede responder esta percepcin?
Esencialmente, cuando nos enfrentamos a casos difciles. Veamos.

5. Los casos difciles.

Conviene aclarar sobre el particular que un caso es difcil si no se tiene certeza de la solucin que corresponde
reconocerle. Esta dificultad se puede motivar en la vigencia de varias normas que determinan soluciones diferentes,
como tambin por el hecho de que no exista una norma aplicable al caso. Qu tipo de casos ustedes creen que hay en
el mundo del derecho? Hart y Manuel Atienza plantean la siguiente tipologa:

1. Casos fciles: los casos fciles pueden ser distinguidos por la textura abierta del lenguaje.

2. Casos difciles: hay veces que la penumbra normativa responde a una cuestin semntica.

3. Casos trgicos: estos casos exigen optar por una de dos situaciones que importa un sacrificio.

4. Casos imposibles: son aquellos casos que no tienen solucin.

Pues bien, cmo se puede encarar la solucin de casos difciles? En la tradicin positivista de Hart, se sostiene la tesis
de la discrecin judicial. En caso de que no exista una norma exactamente aplicable el caso, el juez debe decidir
discrecionalmente. Criticando la posicin de Hart, Dworkin sostiene que los casos difciles tienen una respuesta correcta
a partir de las normas, directrices y principios; en tanto que los casos insolubles son extraordinarios en derechos
mnimamente evolucionados (59). El esquema que utiliza Dworkin (60) para explicar la tesis de los derechos se puede
sintetizar del siguiente modo:

i) En todo proceso judicial existe un juez que tiene la funcin de decidir un conflicto.

ii) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagar a quien corresponde vencer.

iii) Este derecho a vencer existe siempre, aunque no exista norma exactamente aplicable.

iv) En los casos difciles el juez debe conceder la victoria a una parte, basndose en principios que le garantizan el
derecho.

v) Los objetivos sociales estn subordinados a los derechos y a los principios que los fundamentan.

vi) El juez, al fundamentar su posicin en principio preexistente, no inventa ni aplica legislacin retroactiva: se limita a
garantizarlo.

En la postura de Dworkin, ese juez omnisciente debe valerse de los principios, cuya aplicacin sostiene que no es
automtica sino que exige el razonamiento judicial y la integracin del razonamiento en una teora. Ante un caso difcil el
juez debe balancear los principios y decidirse por el que tiene ms peso. El reconstruccionismo conduce a la bsqueda
incesante de criterios objetivos. Justamente, es aqu donde se encuentra con nuevas dificultades Cmo se va a saber si
la teora A es mejor la teora B? Sobre este punto Dworkin no ofrece respuesta (61).

Ms all de las polmicas, este problema de corte filosfico viene a iluminar una razonable respuesta que estamos
buscando frente a los casos difciles, y que se expresa en la siguiente idea:

Si los casos difciles se originan por la falta de normas aplicables al caso, entonces el juez deber buscar su solucin
recurriendo a la equidad(62), o bien ubicndose en el lugar del legislador (63), para resolver el problema.

6. La Constitucin norteamericana.

Genaro Carri, en oportunidad de refutar a Dowrkin en su obra Notas sobre derecho y lenguaje, precisaba que el autor
norteamericano no tom en cuenta lo que Hart escribi acerca de los principios desde el ao 1960. Con respecto a la
teora de la decisin judicial de Dworkin, Carri seal:

Es parte de una concepcin filosfica poltica mucho ms amplia: la llamada "tesis de los derechos" (rights thesis). En su
pretensin descriptiva, la teora de la decisin judicial de Dworkin procura explicar cmo los jueces operan con material
jurdico norteamericano para decidir los casos difciles que aparecen en las reas del derecho constitucional, del derecho
legislado (statutory law) y del common law. Por razones obvias, carezco de competencia para apreciar si la descripcin
responde a los hechos. Pero, sin embargo, estar en condiciones de decir que, aun cuando Dworkin haya producido una
descripcin fiel de los hechos, sta no puede usarse para criticar sobre la base de sus aseveraciones la doctrina
positivista sobre la separacin del derecho y la moral. Me doy cuenta de que al expresar las razones que sustentan este
aserto incurro en la repeticin de algo ya sealado arriba, pero el punto ha sido pasado por alto tantas veces que vale la
pena insistir en l una vez ms. Aun cuando la descripcin de Dworkin sobre las prcticas de los jueces norteamericanos
sea fiel a los hechos, no puede invocarse como un contraejemplo del positivismo jurdico como enfoque porque, como ya
hemos dicho, la Constitucin norteamericana ha incorporado estndares morales como criterios de validez jurdica y los
jueces de los Estados Unidos, como nos dice Dworkin, aplican esos estndares morales como criterios ltimos. En razn
de estas circunstancias, la conexin que existe en dicho pas entre el derecho y la moral no es una conexin necesaria o
conceptual, sino una conexin fctica (64).

La norma constitucional a la que refiere Carri se encuentra expresada en el artculo III, Seccin Segunda de la carta
orgnica de los Estados Unidos: "El poder judicial se extender a todo caso que en derecho y equidad surja de esta
Constitucin, de las leyes de los Estados Unidos, as como de los tratados celebrados o que se celebraren bajo su
autoridad...". De aqu surge la "tesis de los derechos" que justifica frente a casos difciles que los jueces recurran al
empleo de principios estandarizados moralmente, dando lugar a la creacin de derecho.

7. La Constitucin argentina.

Conforme he sealado anteriormente, el texto constitucional revela una positivizacin de los principios morales,
altamente indeterminados con respecto a lo que es el derecho, vale decir, "entre la descripcin del derecho y su
valoracin" (65). Asimismo destaco, con relacin al referido paradigma, que el reconocimiento en el plano constitucional
de lo que concebimos como principios morales implica una positivizacin que le hace abandonar su anterior carcter de
principio moral, por el hecho de haber sido transformado en un principio jurdico (v.g. obligatorio y susceptible de ser
exigido como tal).

8. Conclusin.

En vista de lo expuesto, concluyo sosteniendo que el derecho debe ser concebido como una creacin del hombre antes
que de la naturaleza, cuyo anlisis requiere tener presente tanto el aspecto subjetivo como el aspecto objetivo que tal
concepto abarca. Como sistema jurdico se distingue del sistema moral, por reunir un elemento coactivo autnomo,
externo y comn a todos los hombres, destinado a exigir su cumplimiento.

Lo ms trascendente se ha de revelar a travs de su manifestacin bajo la forma de enunciados normativos -que pueden
ser escritos (v.gr.: como normas y principios) o no (v.gr: la costumbre)-, destinados a ordenar la sociedad de manera
coercible, mediante la observacin de determinados valores jurdicos.

Notas al pie.

(1) ROUSSEAU, Juan J., El contrato social, Altaya, Barcelona, 1993, pp. 8 y 23. "Puesto que ningn hombre tiene una
autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la naturaleza no produce ningn derecho, slo quedan las
convenciones como nico fundamento de toda autoridad legtima entre los hombres (...) El pacto fundamental sustituye
con una igualdad moral y legtima lo que la naturaleza haba podido poner en desigualdad fsica entre los hombres, y
que, pudiendo ser iguales en fuerza o talento, se convierten en iguales por convencin y derecho".

(2) RADBRUCH, Gustav V., Filosofa del Derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 14 a 22, citado por
FERREYRA, Ral Gustavo, Fundamentos constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 26: "Represe, por tanto, que
(...) la construccin de pensamientos del hombre que da lugar al sistema jurdico o Derecho puede ser influida, pero no
fundamentada por los hechos naturales o sus leyes".

(3) MAIER, Julio, "El orden jurdico", en Derecho Procesal Penal, T. I "Fundamentos", Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p.
6. "El derecho es una realizacin cultural, es decir, resultado de la actividad del hombre". DWORKIN, Ronald, Los
derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 8 ed., 2010, pp. 11 y 12. "El autor americano intenta construir una tercera
va -entre iusnaturalismo y el positivismo- fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls. Parte del presupuesto de
que el razonamiento moral se caracteriza por la construccin de un conjunto consistente de principios que justifican y dan
sentido a nuestras intuiciones. Las intuiciones de nuestros juicios deben acomodarse al conjunto de principios. Esta tarea
reconstructiva-racional del pensamiento moral no es exclusiva de ste, ya que Dworkin la extiende al pensamiento
jurdico".

(4) Metodolgicamente, determinar el alcance implica fijar el lmite de nuestro objeto de estudio, que en el caso particular
que nos ocupa analizar -el concepto de derecho- estar determinado por el hombre en la medida que intervenga como
un sujeto del derecho, adems de por las normas jurdicas.

(5) BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, pp. 104 y 105. "En la literatura de los siglos XVII y
XVIII, como se ha indicado, el modelo hobbesiano sufre mltiples variaciones que pueden agruparse en torno a tres
temas fundamentales: el punto de partida -el estado de naturaleza-, el punto de llegada -el estado civil- y el medio a
travs del cual se produce el paso de uno a otro -el contrato social-".

(6) En sentido contrario, podemos preguntarnos si en una isla donde viva una sola persona puede haber derecho. El
ejemplo tpico se da a travs del cuento de Robinson Crusoe, que luego de naufragar termina solo en una isla.

(7) La voluntad, entendida como el inters o el propsito que persiguen las personas, implica el previo conocimiento o
estado de conciencia inherente al sentido y al alcance de la norma a la cual adhiere a travs de su consentimiento. Este
razonamiento se encuentra expresamente reconocido en los artculos 897 y 900 de Cdigo Civil, por el cual se expresa
que "Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad" y que "Los hechos que
fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna". DAZ DE NOVAK, Silvia
y MORENO DE CRDOBA, Ana, "Teora de la argumentacin", en AZAR, Aldo M. (coord.), Propuestas de metodologa
jurdica, Advocatus, Crdoba, 2002, p. 42. All, las autoras destacan que "La voluntad es la verdadera fuerza creadora del
mundo. El mvil de esta fuerza es el fin. Von Ihering entiende que lo que ante todo configura el derecho es el sentido de
la utilidad y el motor de la utilidad es el egosmo. No existe norma jurdica que no deba su origen a un fin, esto es, a un
motivo prctico".

(8) GONZLEZ LEAHY, Jos M., "Filosofa analtica", en AZAR, Aldo M. (coord.), ob. cit., p. 92. Gonzlez Leahy seala
que "el rasgo comn a todas las corrientes que integran la filosofa analtica es el intento por abordar y resolver los
problemas filosficos a travs del anlisis del lenguaje (...) El concepto es, as, la representacin intelectual de las notas
esenciales de un objeto".

(9) FERREYRA, Ral Gustavo, Fundamentos constitucionales, ob. cit., p. 2. "Conocer objetivamente cualquier sistema
jurdico significa elaborar argumentos en forma de proposiciones".

(10) Es el esquema que adoptan los pases orientales de cultura rabe, donde el Estado se erige como un fiel guardin
de las reglas del Corn.

(11) CATENACCI, Imerio J., Introduccin al Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 150.

(12) CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 151.

(13) KELSEN, Hans, Teora pura del Derecho, Porra, Mxico, 1993, p. 205. "Una norma jurdica no vale por tener un
contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico,
de una norma fundamental bsica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en ltima
instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y
slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico".

(14) Distingui a las normas en a) primarias: confieren sancin (Cdigo Penal) y b) secundarias: sealan un deber, lo que
hay que hacer. Para Kelsen, el derecho podra ser concebido como un conjunto de reglas primarias.

(15) Distingui, en este aspecto, al derecho de la moral, en que las sanciones son descentralizadas, porque hay un
rgano para imponer sanciones jurdicas; en tanto que la moral es un orden autnomo de la conducta, mientras que el
origen de la norma jurdica es heterogneo. El derecho siempre prev sanciones de naturaleza coactiva. La moral no
prev sanciones, las cuales emergen espontneamente.

(16) Para Kelsen, desde un punto de vista lgico, los enunciados de las ciencias naturales y sociales tienen la misma
estructura lgica de un juicio condicional: Si p, entonces q (consecuencia). En las ciencias fcticas existe un vnculo entre
el antecedente y el consecuente, que denominamos causalidad. En las normas jurdicas no hay causalidad, s hay o
existe imputabilidad: Si A, entonces debe ser C (imputacin).

(17) Tal es el caso de la norma fundamental de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart.

(18) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 8 ed., 2010, pp. 9 y 10.

(19) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 17.

(20) Citado en DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, ob. cit., p. 10.

(21) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 28, nota 8.

(22) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 25.

(23) FERREYRA, Ral Gustavo, sostenido en su clase magistral del da 8/1/2014 de "Problemas Jurdicos
Fundamentales", en la Facultad de Derecho de la UBA.

(24) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 26.

(25) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 28.

(26) GARCA MYNEZ, Eduardo, Filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1974, p. 133, citado por CATENACCI, Imerio J.,
ob. cit., p. 29.

(27) KAUFMANN, Arthur, Filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, p. 170, citado por
CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 29.

(28) BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, 1997, p. 20 y ss., citado por FERREYRA, Ral
Gustavo, ob. cit., pg. 27.

(29) CATENACCI, Imerio Jorge, ob. cit., p. 36. Esta postura es sostenida particularmente por Guido Fasso en Italia y por
Antonio Prez Luo es Espaa.

(30) Ferreyra sostiene que gran parte de su vida adhiri a la primera dimensin, pero ahora comienza a identificarse con
la segunda dimensin. Actualmente, Ferreyra se considera un normativista moderado.

(31) FERREYRA, Ral Gustavo. ob. cit., p. 28, quien a su vez cita a BULYGIN, Eugenio: "Sobre el problema de la
objetividad del Derecho".

(32) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 29.

(33) ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994, Pag. 34, citado por FERREYRA, Ral
Gustavo, ob. cit, pg. 38.

(34) bid., p. 32.

(35) Ibd.

(36) "Los derechos fundamentales son derecho positivo por cuanto estn estipulados en las constituciones -de los
derechos de libertad a los derechos sociales, siempre intermediado por la igualdad- y son, en esta clave de
interpretacin, Derecho sobre derechos... En este esquema de pensamiento, los derechos fundamentales se afirman
siempre como leyes del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que rega y regira en su ausencia". FERREYRA,
Ral Gustavo, ob. cit., pp. 47-48, quien a su vez cita a FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas: La ley del ms dbil,
Trotta, Madrid. 1999, p. 53 y ss.

(37) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., pp. 31.

(38) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit. p. 37, nota 22. "En la teora de Hans Kelsen, las verdaderas normas jurdicas
seran las denominadas aqu 'secundarias', aunque, en rigor, deberan ser llamadas 'primarias' porque seran las nicas o
relevantes normas del sistema".

(39) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 38.

(40) GUASTINI, Ricardo, "Los principios constitucionales en tanto fuente de perplejidad", en Vctor Bazn (comp.),
Derecho procesal constitucional americano y europeo, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 190, citado por
FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 58.

(41) ROMERO, Francisco y PUCCIARELLI, Eugenio, Lgica, Espasa-Calpe, Mxico, 1958, p. 67.

(42) CARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Lexis Nexis, Buenos Aires, 5 ed., 2006, p. 92. Las llamadas
"definiciones estipulativas" carecen de valor de verdad; podrn ser tiles o intiles, cmodas o incmodas, pero no son
verdaderas ni falsas. No son aserciones, sino decisiones lingsticas.

(43) CARRI, Genaro R., ob. cit., p. 92. Las "definiciones lxicas" describen en forma resumida un uso lingstico vigente
y pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. La tarea de definir lxicamente tropieza con la dificultad de la

indeterminacin.

(44) CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 25.

(45) PREZ LUO, Antonio, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica, Tecnos, Madrid, 1977, p. 34.

(46) Estos valores pueden ser interpretados conjunta o aisladamente a travs del bien comn, la justicia social o la
seguridad jurdica, segn el enfoque que se adopte. Para este ensayo, he decidido no profundizar en el tema, por la
complejidad y extensin que exigira su desarrollo.

(47) Los principios importan el carcter de normas de organizacin (por estar dirigidas a los poderes constituidos).
Constituyen abstracciones de preceptos evidentes por s mismos, en forma inmediata a la luz de la conciencia de todos
los hombres.

(48) Se identifican por su contenido y fuerza argumentativa.

(49) FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 29, nota 11. "Norberto Bobbio distingui tres aspectos bsicos del positivismo
jurdico (...) (ii) como teora del derecho; (...) En cuanto al positivismo como teora, puede ser resumido en la siguiente
frmula: el derecho vigente es una combinacin de reglas que directa o indirectamente son producidas por el Estado;
rigurosamente, este punto de vista parte de seis concepciones fundamentales: coactividad, produccin e imperatividad
del Derecho, coherencia, plenitud e interpretacin mecnica del Derecho".

(50) CARRI, Genaro R., ob. cit., p. 97.

(51) Del 14/6/2005, Voto del Dr. Zaffaroni.

(52) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 13.

(53) Ibd., p. 14.

(54) Ibd.

(55) CARRI, Genaro R., ob. cit., p. 107.

(56) Ibd.

(57) MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, Estudio preliminar de Daniel Moreno, Porra, Mxico, 1977, p. 104.

(58) CARRI, Genaro R., ob. cit., pp. 110 a 114, donde pone de manifiesto lo inadecuado de la posicin de quienes se
empean en ventilar la controversia como si se tratara de una divergencia sobre lo que hacen los jueces. Tal enfoque del
problema conduce a una interminable reiteracin de las posiciones originarias y, en definitiva, a la exasperacin o al
cansancio.

(59) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 14.

(60) Ibd., p. 18.

(61) Ibd., p. 14.

(62) Entindase por equidad a la justicia del caso concreto o particular.

(63) CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 308. "Francisco Gny en su libro Ciencia y Tcnica en el derecho privado positivo
(1914), propuso un mtodo que denomin 'de la libre investigacin jurdica', que tuvo gran predicamento en los pases
del sistema continental hasta mediados del siglo XX. Gny considera que la ley es una de las principales fuentes del
derecho, pero no la nica, ya que existen otras fuentes generadas en el devenir social (...) Si existe una ley debe
aplicarla, cesando su tarea de bsqueda de la solucin en otras fuentes. Existiendo ley, el intrprete debe indagar la
voluntad del legislador al momento de su sancin interpretando el texto y los elementos exteriores de ste (antecedentes
histricos, debates parlamentarios o la exposicin de motivos del proyecto de ley). Pero si no existe ley, entonces el
intrprete debe recurrir a las fuentes formales, que son la jurisprudencia y la doctrina moderna, y en su defecto la
jurisprudencia y la doctrina antiguas; o, en su ausencia, a las fuentes no formales, como las derivadas de la naturaleza
de las cosas. Si an el intrprete no encuentra norma a aplicar, recurre a la libre investigacin cientfica, creando la
norma de la misma forma que lo hubiese hecho el legislador original".

(64) CARRI, Genaro, ob. cit., p. 362.

(65) GUASTINI, Ricardo, ob. cit., citado por FERREYRA, Ral Gustavo, ob. cit., p. 58.

CONTENIDO RELACIONADO
Jurisprudencia
Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. (Poblete) -causa N 17.768-.
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 14/6/2005.
Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio y asociacin ilcita -causa n 259-.
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 0/3/2005.

Legislacin
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 61
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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