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Internacional
del Trabajo
CONTENIDO
Presentacin
Gerardina Gonzlez Marroqun
Globalizacin
Eduardo Lizano Fait
7
29
57
83
105
129
III
IV
153
161
Presentacin
hacen los estados no solo con su gobierno interno, sino tambin las decisiones que toman hacia
lo externo, como es el caso de los procesos de integracin.
Para combatir la pobreza y la exclusin, la mayora de los pases en Amrica hace esfuerzos
para alcanzar el desarrollo y mejorar las condiciones de vida de su poblacin. Los gobiernos
buscan modelos, adoptan estrategias y disean planes de desarrollo, tambin firman acuerdos
de integracin y tratados de libre comercio con la esperanza de mejorar y de crear empleo y
bienestar. Responden a las expectativas y deseos de la gente cuyo anhelo es tener un trabajo
que les permita vivir bien, mantener a su familia y educar a sus hijos. En sntesis, lo que la
gente quiere es lo que la OITllama trabajo decente.
El trabajo decente que es el trabajo productivo que se realiza en condiciones de libertad,
de equidad, de seguridad y de respecto a la dignidad de las personas. El trabajo decente debe
estar en el centro de las polticas econmicas y sociales y debe llegar a ser un objetivo global
porque no es posible alcanzar el desarrollo humano y reducir la pobreza significativamente si
al mismo tiempo no se promueve el trabajo decente.
El trabajo decente requiere esencialmente ser libremente elegido y desarrollado con respeto
y aplicacin de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, entre ellos la libertad de
asociacin, la posibilidad de negociar colectivamente, la seguridad y proteccin social, la no
discriminacin, el respeto a la edad mnima de acceso al trabajo, y el mejoramiento de la
productividad. La OIT observa complacida que el trabajo decente recibe, cada da, ms apoyo
y respaldo tanto en el mbito internacional como dentro de los distintos pases.
A pesar de ello, muchos estudiosos del derecho laboral se preguntan cul ser realmente el
futuro, pues encuentran que en el presente, la globalizacin ha causado una mayor
precariedad en los contratos de trabajo como resultado de la desregulacin en las relaciones
laborales, con detrimento de algunos derechos de los trabajadores. Todo lo anterior con el
argumento vlido, por parte de las empresas, de que se necesita ms libertad en la
contratacin para competir y generar nuevos puestos de trabajo. Pero, con la dificultad de que
no siempre el crecimiento econmico ha ido acompaado de un crecimiento en el empleo.
Esas reflexiones que estn presentes en todo el continente, tanto como la preocupacin que
mantienen los gobiernos, las organizaciones de empleadores y las de trabajadores para la
creacin de empleos y el mejoramiento del mundo del trabajo en general, ha llevado a que
algunos tratados de integracin incluyan captulos referidos a las normativas laborales y, en
aos recientes, tambin se han incorporado los temas laborales en tratados de libre comercio
firmados entre los pases del continente americano.1
1 As, por ejemplo, los tratados referidos al Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), Comunidad y Mercado Comn del Caribe (CARICOM),
Sistema de Integracin Centroamericano(SICA), Comunidad Andina de Naciones (CAN). Tratados de libre comercio Canad Chile, Canad
Costa Rica, Estados Unidos Chile, Estados Unidos pases centroamericanos y Repblica Dominicana, TLC de Amrica del Norte, TLC
del grupo de los tres (G-3 integrado por Colombia, Mxico y Venezuela).
Por su parte, el Sistema Generalizado de Preferencias Plus (SGP+) de la Unin Europea exige que los pases beneficiarios del mismo hayan
ratificado los convenios fundamentales de la OIT.
VI
Directora
Oficina Subregional de la OIT para
Centroamrica, Hait, Panam y Repblica Dominicana.
VII
Globalizacin
Globalizacin
Qu es globalizacin?............................................................................................. 2
2.
3.
4.
5.
1.
QU ES GLOBALIZACIN?
Es el proceso mediante el cual las relaciones entre los pases tienden a aumentar, gracias a su
ampliacin y su profundizacin. Se trata de la multiplicacin de las relaciones entre naciones, es decir
inter-naciones, o internacionales. A este proceso se le llama tambin de otras maneras, por ejemplo,
mundializacin o internacionalizacin.
Este proceso se distingue por abarcar muy diversas relaciones entre los pases, tales como las de
carcter cultural, poltico, militar, migratorio, comercial y financiero.
Adems, evidentemente, no es un fenmeno nuevo, sino que por el contrario es de larga data. Bien
puede sealarse a Marco Polo como uno de los gestores y responsables de la globalizacin.
Por ejemplo, en el caso de Costa Rica, la expresin ms patente de la globalizacin ocurri a mediados del
siglo XIX cuando los veleros comenzaron a llegar al puerto de Tivives, en la costa del Pacfico, para cargar el
caf con destino a Liverpool, en Inglaterra y a transportar de vuelta manufacturas (textiles, implementos
agrcolas, entre otras). Este fue le inicio de la insercin de Costa Rica a la economa internacional, es decir su
participacin en el proceso de globalizacin de la economa mundial.
As, la globalizacin no es un fenmeno reciente sino que existe desde hace varios siglos. Ahora
bien, la caracterstica sobresaliente de los ltimos tiempos, sin embargo, es su intensificacin. En
efecto, en la actualidad, el proceso avanza a un ritmo mucho ms acelerado que antao. Cada da
abarca ms actividades y mbitos, de manera tal que el proceso de globalizacin representa ya una de
las caractersticas ms sealadas de las relaciones internacionales en el mundo actual. Se habla, por lo
tanto, de un mundo en el cual las fronteras tienden a desvanecerse, si no a desaparecer.
2.
POR QU SE DA LA GLOBALIZACIN?
El proceso de la globalizacin est alimentado por varios factores, los ms importantes se sealan a
continuacin:
La sociabilidad del ser humano. El hombre es un ser sociable por su propia naturaleza. Es
observador, inquisitivo, indagador y curioso. Siempre busca ver ms all de su pueblo y de su terruo.
Constantemente trata de derribar fronteras. Ir ms all, hasta el cosmos.
La diversidad dentro de la unidad. Los pueblos y las naciones se caracterizan por su marcada
diversidad. En realidad, los recursos naturales (tierra, minerales, petrleo, clima) son abundantes en unos
pases y escasos en otros. Unos disfrutan de una posicin geogrfica favorable, otros no. En unos la
poblacin es densa, en otros la presin demogrfica es poca. En unos la diversidad tnica y religiosa es
2
2
Globalizacin
marcada, en otros la homogeneidad es la caracterstica. Por consiguiente, los aportes culturales, religiosos,
polticos, econmicos de unos pases son diferentes de los de otros. En algunos pases se dan grandes
emigraciones, en otros por el contrario ocurren inmigraciones. Unos pases producen y compran
determinados bienes y servicios, otros exportan e importan otros diferentes. Se encuentra as una enorme
diversidad de pueblos y pases dentro de una unidad planetaria. En un mundo cada da ms globalizado,
conviven una intensa diversidad y una gran unidad.
El desarrollo cientfico y tecnolgico. Las revoluciones cientfica-tecnolgicas se han ido
sucediendo en el transcurso de los tiempos. Basta recordar lo acontecido en relacin con la energa y
los transportes, la medicina y la agricultura. Hoy se vive una nueva revolucin basada en el desarrollo
de las telecomunicaciones y de la informtica, adems de la gentica y la biotecnologa.
La economa mundial la nueva economa. Se fundamenta en dos pilares: primero, la
economa del conocimiento, resultado de la revolucin cientfica-tecnolgica a que se hizo referencia en
el prrafo anterior, y segundo, el fenmeno de la globalizacin, el tema objeto de estas notas.
La revolucin de las telecomunicaciones y la informtica acorta las distancias y reduce de manera
muy significativa el tiempo necesario para poner en contacto a los habitantes del planeta. El acceso a
la cultura y a los mercados se reduce dramticamente. Ms y ms transacciones (ventas y compras) y
contratos se realizan en "tiempo real", en la pantalla de la computadora. Ms y ms informacin sobre
todos los mbitos del conocimiento humano se encuentra a disposicin con solo apretar algunas teclas
de la computadora. Las telecomunicaciones y la informtica han achicado al mundo y han hecho de
todos los hombres vecinos cercanos. As, desde cualquier pequeo pueblo o aldea de Centroamrica o
desde cualquier recndito lugar del mundo, podemos seguir el Va crucis del Papa en el Coliseo, y
asimismo el concurso de jazz de Montreux y las vicisitudes de la Organizacin Mundial de Comercio
en Seattle.
El proceso de globalizacin avanza raudo y veloz por doquier y abarca los cuatro confines de la tierra.
Para algunos es una buena nueva, para otros se trata de un fenmeno apocalptico. Por qu?
3.
Varias son las razones por las que la globalizacin beneficia a los pases y favorece las condiciones de
vida de la poblacin. Entre estas razones valga mencionar las siguientes:
Cuatro ojos ven ms que dos. La multiplicacin de contactos entre pueblos y pases facilita y
promueve el dilogo y el intercambio de experiencias, conocimientos, enfoques, planteamientos y
puntos de vista, as como sobre las necesidades, deseos, esperanzas e ilusiones de los pueblos. Cuanto
mayor sea la globalizacin (cuanto menor sea el aislamiento) mayores (menores) sern las opciones,
alternativas y posibilidades para enfrentar con xito los retos del desarrollo econmico y del progreso
social.
La especializacin. La globalizacin permite a los pueblos y pases dedicarse a aquellas actividades
culturales, productivas, econmicas para las cuales tienen mayores habilidades, inclinaciones y
posibilidades de xito en comparacin con las de otros pueblos y pases. De esta manera, se multiplican
las fuentes de abastecimiento, pudindose adquirir (importar) de ah en donde las condiciones son
mejores. Aislarse ocasiona, inevitablemente, el desperdicio de oportunidades y, por ende, perjudica las
condiciones de vida de la poblacin.
La ampliacin de los mercados. La globalizacin tiende a aumentar el acceso a los mercados. Obliga a
trabajar en mercados cada da ms amplios. Ello trae aparejadas dos ventajas de primordial importancia: abre
nuevas oportunidades de produccin y de inversiones (los mercados pequeos ofrecen pocas oportunidades de
inversin y viceversa) y aumenta la competencia, lo cual fuerza a los productores a mejorar su productividad.
Las mayores inversiones tienen como consecuencia el aumento de la produccin y del empleo y, por ende, de
las condiciones de vida del grueso de la poblacin.
En conclusin, la globalizacin de las relaciones humanas a escala mundial abre la posibilidad de
un mayor crecimiento cultural, espiritual y material de los pueblos y los pases.
4.
Globalizacin
La marginacin interna. No basta con tener la visin y la capacidad necesarias para lograr las
ventajas de la globalizacin. Es indispensable, a la vez, evitar que ciertos grupos de la sociedad queden
excluidos de esos beneficios de la globalizacin. Son estas las oportunidades de avanzar gracias a la
educacin, a la innovacin, al empleo. S esta exclusin ocurriera habra grupos de empresarios, de
productores, de trabajadores y de profesionales cuya situacin se vera postergada. Esta marginacin y
esta exclusin deben impedirse, en aras del progreso social y de la convivencia pacfica dentro de la
comunidad.
5.
fundamental de la economa con respecto a, al menos, dos aspectos esenciales, a saber qu producir y
cmo producirlo.
En cuanto a cmo producir es indispensable poder adoptar y adaptar, de manera permanente, los
nuevos conocimientos. Solo as ser posible lograr aumentar, de forma secular, la productividad de los
trabajadores, de la tierra y del capital.
En cuanto a qu producir el punto importante es capacitar la economa para cambiar la estructura
de la produccin conforme varen la demanda, las necesidades de la poblacin y las circunstancias.
Productos en los que el pas era competitivo hasta ayer, hoy bien puede dejar de serlo. Y productos en
cuya produccin el pas no era competitivo hasta ayer, hoy bien puede llegar a serlo. Por ello una
economa flexible nico camino para poder obtener los beneficios de la globalizacin ha de estar
en constante cambio: dejar de producir ciertos bienes y comenzar a producir otros.
El otro gran campo, a la par de avanzar en el proceso de globalizacin, consiste en hacer frente a
los retos y desafos de la globalizacin con prontitud, a fin de evitar la marginacin y exclusin de
ciertos grupos de la comunidad.
Para lograr este objetivo es necesario poner en prctica dos polticas. Una de ellas consiste en
ensear a pescar, la otra en distribuir pescado, mientras se aprende a pescar.
Ensear a pescar capacita a los miembros de la comunidad consumidores y productores,
ahorrantes e inversionistas a hacer frente a los cambios ineludibles de la globalizacin, asumir los
costos sicolgicos, sociales y econmicos con el menor sacrificio posible. Para ello es indispensable
aumentar las oportunidades de los habitantes en cuanto al acceso a: la educacin, la tierra, el crdito,
la asistencia tcnica y la salud.
Sin embargo, no es posible evitar ciertos costos. El paso de una situacin a otra no puede ser
inmediato ni indoloro. Los plazos para adecuarse a las nuevas circunstancias toman su tiempo. Durante
ese plazo es indispensable ayudar y apoyar dar pescado a quienes se encuentran en esa transicin,
una vez terminada la cual ese programa ya no sera necesario y, por consiguiente, se descontinuara.
Estos dos procesos capacitarse para obtener los beneficios de la globalizacin y para hacer frente
a sus costos deben llevarse a cabo al unsono. Solo as ser posible que la globalizacin, acompaada
de otras polticas econmicas y sociales, pueda contribuir a aumentar la productividad, las
remuneraciones y el empleo, es decir, mejorar las condiciones de vida de toda la poblacin, en general.
Globalizacin,
relaciones individuales de trabajo
y nuevas formas
de organizacin de empresas
La globalizacin....................................................................................................... 8
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Los grupos de empresas y las transnacionales ..................................................... 23
9.1. Planteamiento del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
9.2. Concepto de empresa multinacional o transnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
9.3. Las empresas multinacionales como una forma de expresin de los grupos
de empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
9.4. Las multinacionales y el derecho del trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
9.5. Algunas conclusiones bsicas en relacin con las responsabilidades de los grupos
de empresas y de las empresas multinacionales o transnacionales . . . . . . . . . . . . . . . 27
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad de Panam. Miembro de Nmero de la Acadmica Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
1.
LA GLOBALIZACIN
Para la globalizacin en trminos econmicos, la CEPAL indica que es "el proceso mediante el cual
una parte mayoritaria y creciente de la riqueza y el valor se genera o produce a travs de redes privadas
interconectadas de produccin y abastecimiento"2.
Humberto Podetti destaca como principales consecuencias de la globalizacin la ingeniera
financiera, la poltica ambiental y la educacin. Segn el autor argentino la conjuncin de estos efectos
conduce a una globalizacin de las relaciones humanas en un doble sentido: el desmedro de la nocin
de frontera, dentro de la concepcin de la aldea global; y la sustitucin de las soluciones unilaterales
por el multilateralismo3.
Lo cierto es que, como destacan Hugo Fernndez y Gustavo Gauthier, se asiste a una lgica distinta
que supone una prdida de autonoma poltica de los Estados y la dependencia econmica de las
regiones pobres. En nombre de esa lgica, agregan, "los Estados relegan cuotas importantes de poder
poltico y las empresas y personas con grandes capitales extienden sus actuaciones hacia las regiones
ms necesitadas de inversin, presionando para que se instaure un marco jurdico acorde con sus
intereses"4.
Papel importante en la prdida de poder poltico de los estados, en trminos reales, desempean las
instituciones financieras internacionales, con la carga de condiciones prcticamente impuestas para la
ejecucin de las polticas de ajuste.
En las nuevas relaciones econmicas internacionales, nuestros pases se estn encadenando a los
procesos de fabricacin, a verdaderas redes de produccin supranacionales, esquema en el cual
aportamos como ventaja comparativa una mano de obra de menor costo.
El escenario de la globalizacin aumenta sin dudas las exigencias de una mayor eficiencia y
capacidad de adaptacin por parte de las empresas, como resultado de la situacin de abierta
competitividad a que, cada vez con ms fuerza, se ven enfrentadas.
En el fondo, el conocimiento se convierte en la base de la nueva riqueza, tanto en lo personal y en
lo corporativo, como entre las naciones.
El mercado de trabajo se encuentra sometido, en consecuencia, a cambios que implican trminos
de referencia distintos para sus protagonistas y que, al mismo tiempo, conducen al surgimiento de
nuevas formas de reglamentacin.
Vsquez Vialard apunta que las posibilidades de exportacin de la tecnologa producen un
desplazamiento de capitales y de bienes e, igualmente, "una relocalizacin de la produccin y, en
consecuencia, de los empleos"5.
2 CEPAL, cit. por Fernndez, Hugo y Gauthier, Gustavo; Globalizacin econmica y derecho individual del trabajo; ponencia al IV Congreso
Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago de Chile, noviembre de 1998, pg. 1.
3 Podetti, Humberto A.; Globalizacin econmica y negociacin colectiva; relacin al IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, vol. 3, pg. 73.
4 Fernndez y Gauthier; p. cit., pg. 2.
5 Vsquez Vialard, Antonio; La reforma laboral en Iberoamrica; ponencia presentada al XIII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, Panam, abril de 1998, t. 1, pg. 21.
En frase clebre, Manuel Alonso Olea caracteriz la situacin del empleo en las ltimas dcadas,
como la de un bien escaso y mal repartido. En igual sentido, Vsquez Vialard alude ahora a que el
mercado de distribucin del empleo tiene la misma condicin de escasez a nivel nacional como
internacional6.
La competencia desborda las contenciones de los mercados protegidos y alcanza, con un vigor ms
acentuado, a una abierta competencia entre pases y an entre regiones. Las presiones derivadas del
enfrentamiento competitivo, que en pases como los nuestros nos colocan en la disyuntiva de ofrecer
como principal ventaja comparativa un costo mucho menor del trabajo, conducen a la adopcin de
reformas dirigidas al mercado de trabajo.
Es as como Francisco Iturraspe destaca que en la prctica de muchos de nuestros pases, la
competitividad, en lugar de fundarse en la incorporacin sistemtica del progreso cientfico y
tecnolgico, en una transformacin productiva que permita tanto competir como mejorar el nivel de
vida de la poblacin, descansa en:
"a) la depredacin de los 'recursos' naturales (con todas sus consecuencias ecolgicas, ambientales, econmicas
y sociales) y
b) la sobreexplotacin de los 'recursos' humanos (con la cada de las remuneraciones reales como 'factor de
competitividad', con la precarizacin de las condiciones de trabajo y la marginalizacin de sectores
mayoritarios de la poblacin)"7.
Por otro lado, ni los economistas ni los iuslaboralistas pueden ignorar la realidad de la globalizacin.
Sin embargo, pareciera existir un conflicto evidente entre las diversas orientaciones en torno a cmo el
sistema de relaciones laborales debe ofrecer el marco adecuado para que los empresarios puedan
moverse debidamente en esta nueva realidad econmica.
La globalizacin es parte de los temas que como la reconversin empresarial, la apertura de los
mercados, la flexibilizacin del trabajo y la privatizacin, acertadamente scar Hernndez lvarez
indica como una especie de "mitologa social y econmica", por la forma "absoluta y hasta dogmtica"
en que suelen postularse. Se acenta tal consideracin, en la medida en que las polticas sociales
inspiradas en la mencionada "mitologa", persiguen "agotar las frmulas de solucin a los problemas y
circunstancias de realidades nacionales que difieren grandemente de aquellas que le dieron
inspiracin"8.
6 Ibdem.
7 Iturraspe, Francisco; Globalizacin, integracin, clusulas sociales y relaciones laborales; en Globalizacin, integracin, dumping social y
etapa, Colegio de Abogados del Estado de Lara, septiembre - diciembre 1996, Barquisimeto, Venezuela.
10
2.
11
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Bologna, Italia, 20-23 septiembre de 2005, pg. 511.
12
Hoy la competencia desborda las contenciones de los mercados protegidos y alcanza con un vigor
ms acentuado, a una abierta competencia entre pases y an entre regiones. Las presiones derivadas
del enfrentamiento competitivo, que en pases como los de Amrica Latina supone ofrecen como
principal ventaja comparativa un costo menor del trabajo, han conducido a transformaciones
empresariales y a reformas dirigidas al llamado mercado de trabajo.
Dentro de las transformaciones que se hacen sentir estn las relacionados con los intentos
empresariales de lograr desprenderse de las responsabilidades laborales respecto de parte de sus
trabajadores y la presencia de relaciones que requieren de proteccin, pero que, en ocasiones, no resulta
fcil identificar como parte del trabajo subordinado.
3.
EL PROBLEMA DE LA DESLABORALIZACIN11
En trminos reales, el Derecho del Trabajo est perdiendo, de manera creciente, su poder de
proteccin de los trabajadores, entendidos stos en su acepcin amplia. Un derecho del cual, por
mucho tiempo, sus tericos resaltaban el carcter expansivo, que lo llevaba al aumento constante (tan
constante que tambin se deca que, en parte por eso, era inconcluso) de la intensidad de su cobertura,
asiste hoy a una merma de su protagonismo, en circunstancias en que el aumento galopante de la
pobreza y de las situaciones de necesidad, an con las opiniones contrarias del triunfante y tambin ya
decadente neoliberalismo, exigen el fortalecimiento y la extensin de sistemas de proteccin social y
econmica.
Si bien los ataques frontales, intensos y sostenidos en contra del papel y la necesidad del derecho
del trabajo, se pueden ubicar en las dos o tres ltimas dcadas, los esfuerzos reales por zafarse de sus
normas imperativas, son tan viejos como esta rama del Derecho.
Es obvio que, si pudiesen escoger, en general los empleadores preferiran ubicar las relaciones
jurdicas con sus trabajadores, en el mbito del derecho civil o del derecho comercial. Tal opcin, les
evitara el cumplimiento de normas mnimas de proteccin, tanto econmicas como de otra ndole
(limitaciones al poder de despedir, por ejemplo); suprimira las obligaciones de seguridad social; no
tendran mayores controles ni fiscalizacin en cuanto a condiciones de trabajo y cumplimiento de la
Ley o de los contratos; y, lo que es de enorme trascendencia, les sustraera de los fenmenos colectivos
(relaciones con los sindicatos, negociacin colectiva y huelga).
Por ello, desde sus orgenes, el derecho del trabajo se vio obligado a estatuir legislativamente
normativas dirigidas a enfrentar la simulacin y el fraude en orden a la existencia de la relacin laboral,
as como en cuanto a la titularidad de la misma como empleador12 y las responsabilidades
11 Cf. Nuestra Ponencia al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Problemtica actual del contrato
individual de trabajo: la frontera entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente; Lima, 16-19 septiembre de 2001.
12 Tal es el caso de las numerosas normas sobre contratistas, subcontratistas e intermediarios.
13
patrimoniales. Pese a lo anterior, en la prctica, siempre se dio una franja que en muchos casos fue
importante, en la cual se daba, de hecho, un alejamiento del reconocimiento de la relacin de trabajo,
fenmeno estadsticamente identificado como "trabajo en negro".
Lo anterior identifica una constante en la lucha por acortar la distancia entre norma y realidad, por
los repetidos intentos de eludir el cumplimiento de las normas de proteccin del trabajo subordinado.
Lo que ocurre en la actualidad es que, con el pretexto de las exigencias de competitividad, que
nadie duda que son reales, se introducen modalidades contractuales dirigidas a disfrazar las relaciones
de trabajo, con un ropaje civil o mercantil, en circunstancias en que en las mismas, quien trabaja se
encuentra en una situacin de necesidad y de desventaja y, por ello, carece de poder de negociacin.
Todo esto sostenido por reformas desreguladoras o por la simple tolerancia o incapacidad de
fiscalizacin.
Lo cierto es que no slo el cuestionamiento del Derecho del Trabajo, sino tambin el de la Seguridad
Social, responden a un mismo enfoque ideolgico, dirigido a desmerecer los sistemas sociales de
proteccin del trabajo y a sacrificar la solidaridad social13.
En realidad, a lo que asistimos, es a los intentos sostenidos y en gran parte triunfantesdirigidos
a eludir la aplicacin de la legislacin laboral o a trasladar la condicin de empleador a otras personas
o empresas (por ejemplo: intermediarios, contratistas, subcontratistas, empresas de trabajo personal).
En uno u otro caso, lo que se produce es la desproteccin total (incluida la de la seguridad social) o la
disminucin de los niveles de proteccin.
4.
El escenario de una economa globalizada, con las caracterizaciones propias de las nuevas relaciones
econmicas, alimentadas por las ideas neoliberales, est convirtiendo el trabajo humano en un simple
factor de costos. As, la preocupacin fundamental frente a las exigencias de eficiencia y
competitividad, se resume muchas veces en la reduccin del costo del trabajo por hora.
El dilema se extiende a la competencia entre pases, de manera tal que, frente a las exigencias de
mnimos de proteccin, resulta difcil precisar en lo que puede ser una manipulacin interesada el
lmite entre el autntico dumping social y nuevas formas de proteccionismo comercial.
La expresin flexibilizacin o flexibilidad es tema presente en el debate europeo y latinoamericano.
En frase ya clebre de scar Hernndez lvarez: "un fantasma recorre el mundo del trabajo: el
fantasma de la flexibilizacin"14.
13 Nuestra afirmacin no significa que no entendamos la necesidad de ajustes y adecuaciones en el Derecho del Trabajo, que no impliquen
ni su desnaturalizacin ni su desaparicin.
14 Bronstein, Arturo; La flexibilidad del trabajo: panorama general; en La flexibilizacin del trabajo: un estudio internacional, Barquisimeto,
14
Las reformas de la legislacin laboral en Amrica Latina tienen casi siempre como orientacin y
justificacin, la necesidad de una "flexibilizacin".
Arturo Hoyos la define de la siguiente manera:
"...la posibilidad de la empresa de contar con mecanismos jurdicos que le permitan ajustar su produccin,
empleo y condiciones de trabajo ante las fluctuaciones rpidas y continuas del sistema econmico (demanda
efectiva y diversificacin de la misma, tasa de cambio, intereses bancarios, competencia internacional), las
innovaciones tecnolgicas y otros factores que demandan ajustes con celeridad"15.
Frecuentes son las alusiones a la necesidad de utilizar la reforma de la legislacin para afrontar lo
que reiterativamente se identifican como "rigideces" de varias de las instituciones y modalidades de
aplicacin del derecho del trabajo. Se parte, entonces, de la premisa que tales rigideces existen y deben
ser enfrentadas.
El fundamento se ubica en argumentos como: globalizacin, apertura de mercados, exigencias de
competitividad, cambio tecnolgico, problemas de desempleo en general y tambin en particular,
como el que afecta a determinadas categoras de trabajadores (mujeres, jvenes).
En este debate hay diferencias en el matiz e intensidad con que suele entenderse la flexibilidad.
Algunos planteamientos extremos conducen a una '"desregulacin salvaje", mientras otros aspiran a
diversas adecuaciones o ajustes de las concepciones tradicionales del derecho del trabajo. En fin de
cuentas, hay diferencias entre entender la flexibilizacin como una adaptacin, por lo dems necesaria,
del derecho del trabajo; o por el contrario, como una cmoda va para la desregulacin salvaje, al
influjo indudable del triunfante neoliberalismo.
Por lo anterior, en la discusin flexibilizadora se presentan frecuentes planteamientos que
representan un cuestionamiento frontal del derecho del trabajo y de su funcin de proteccin.
De all que Bronstein resalte que los cuestionadores del llamado "garantismo", sustituyeran cada
vez ms la expresin derecho del trabajo por la de reglamentacin del mercado de trabajo y que las
connotaciones sociales del primero "pasaron a la condicin de vicios all donde antes eran virtudes"16.
Del mismo modo, Pla Rodrguez nos recuerda cmo la tcnica flexibilizadora se ha apoyado
exitosamente en la simpata de la palabra "flexible", frente a la antipata de las palabras de signo
opuesto (rigidez, intransigencia, dureza)17.
Al erigir al mercado en el escenario mgico que conduce a todas las compensaciones y equilibrios
necesarios, asistimos a lo que Mario Ackerman identifica como un desborde del mbito natural del
mercado con posibles efectos benficos que, por el contrario, se transforma en una "ideologa
15 Hoyos, Arturo; La flexibilizacin del derecho laboral tradicional. Tendencias internacionales recientes; en Derecho Laboral, Montevideo, julio septiembre 1987, pg. 517.
16 Bronstein, Arturo; Avances y retrocesos en la evolucin de la legislacin laboral en Amrica Latina; ponencia presentada al XIII Congreso
Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 3, pg. 318.
17 Pla Rodrguez, Amrico; Impacto de las polticas de ajuste en el Derecho Laboral; en Ajuste econmico y poltica laboral, Martn Carrillo,
compilador Centro de Estudios Regionales Andino Bartolom de las Casas, Cusco, 1993, pgs. 23-24.
15
totalitaria, que parece reclamar para el siglo XXI relaciones laborales y polticas sociales propias del
siglo XIX"18.
La reforma laboral latinoamericana pareciera orientarse dentro de dos opciones "flexibilizadoras":
una entendida en trminos de reduccin cuantitativa de beneficios, para ofrecer mayor competitividad
al empresario: y otra, que procura ofrecer un manejo ms flexible de la empresa por el empleador, que
aunque no conduzca necesaria e inicialmente a una disminucin de beneficios econmicos, suponga un
ejercicio ms amplio del poder de direccin e, incluso, de los sistemas de contratacin y de duracin y
terminacin de la relacin laboral.
Algunos planteamientos de la flexibilizacin apuntan a dejar un mayor espacio a la autonoma de
la voluntad, lo que supondra la quiebra o afectacin de uno de los pilares del derecho del trabajo, que
tiene como punto de partida, precisamente, la necesidad de limitar la libertad de contratacin, como
expresin del principio protector.
Aunque son diversos los ensayos de reformas que de una u otra manera se reclaman a la idea
flexibilizadora, pueden mencionarse algunas reas propias de la misma. En este sentido, Arturo
Bronstein menciona los siguientes grandes temas: flexibilidad de los salarios, flexibilidad del tiempo o
duracin del trabajo, flexibilizacin de la contratacin laboral y flexibilidad de la organizacin del
trabajo19.
Cada uno de estos grandes temas envuelve diversas modalidades de flexibilizacin y se unen con el
rgimen de terminacin de la relacin de trabajo.
Como ejemplos de medidas flexibilizadoras en el mbito de las relaciones individuales de trabajo,
pueden mencionarse las siguientes:
a. Dar mayor poder al empleador para individualizar el salario en el contrato de trabajo. Por
ejemplo: la reforma laboral panamea de 1986 y 1995.
b. Posibilidad de reduccin salarial, con carcter temporal, como es el caso de la legislacin brasilea
(art. 503 CLT), por razones de fuerza mayor o perjuicios econmicos debidamente comprobados,
en proporcin a cada salario. La reduccin no puede ser superior al 25% y se debe respetar en
todo caso el salario mnimo de la regin. Igualmente, es posible la reduccin de la jornada o el
nmero normal de das de trabajo, cuando la empresa se encuentre en una coyuntura
desfavorable, con la proporcin reduccin salarial no superior al 25%, dejando a salvo el salario
mnimo regional.
c. Flexibilidad en la determinacin de los lmites a la jornada de trabajo. En este sentido, se dan
experiencias como las de establecer un lmite semanal, sin lmite diario, pero el mximo semanal
no puede distribuirse en ms de seis ni menos de cinco das (Chile); poder utilizar,
18 Ackerman, Mario E.; Un futuro para el Derecho del Trabajo; en Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo, Zavala, Buenos Aires,
1997, pg. 21.
19 Bronstein, Arturo, La flexibilidad del trabajo: panorama general; en La flexibilizacin del trabajo: un estudio internacional, Barquisimeto,
Venezuela, 1990, pgs. 13-51.
16
17
20 Ermida Uriarte, scar y Hernndez lvarez, scar; Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinacin; ponencia al IX Encuentro
del Grupo de Bologna, Barquisimeto, 12 al 14 de octubre de 2000.
21 Ibdem.
22 A ttulo de ejemplo, vanse los casos de Panam, en 1985, para los trabajadores a domicilio; y en 1995 para muchos vendedores,
cobradores y corredores de seguros. Igualmente en Espaa en 1992, para administradores y consejeros, agentes, representantes mercantiles
y cierta clase de transportistas.
18
Encontramos igualmente en ese elenco las decisiones legislativas de favorecer en algunos casos el
suministro de mano de obra, mediante las agencias de trabajo temporal, legalizadas en varios pases23.
En estos casos, la "deslaboralizacin" es para la empresa que recibe los trabajadores y aunque
nominalmente pueda mantenerse un empleador sujeto a la legislacin laboral, lo cierto es que este
modelo, que tiende a extenderse de hecho y de derecho, supone una disminucin sensible de la
intensidad y eficacia proteccionista de las normas de trabajo, as como de la posibilidad de exigir con
seguridad las responsabilidades pecuniarias.
En parte de estos casos, la "deslaboralizacin" alcanza a un trabajador que el cambio legislativo
y tambin las situaciones de hecho permiten "disfrazar" de empresario, con lo cual a l en particular
se le priva de la proteccin laboral y a sus "compaeros" (supuestos dependientes) se les sustrae del
rgimen laboral y de responsabilidad aplicable a la empresa que es el verdadero empleador. Esto ltimo
supone, como ya se dijo, que los dems trabajadores quedan sometidos a un rgimen disminuido de
beneficios laborales. Por ello, puede hablarse en estos casos de una "deslaboralizacin parcial".
Por ltimo, dentro de los casos mencionados, papel importante tienen las situaciones de hecho, que
simplemente evidencian, encubrimientos, disfraces y simulaciones, que cada vez son ms extendidos y
tolerados.
5.
19
6.
20
7.
El crecimiento de la utilizacin de las llamadas empresas unipersonales es una de las vas utilizadas para
reducir los beneficios de la legislacin laboral. En este sentido se ha expresado Amrico Pla Rodrguez
en varias oportunidades24.
24 Pla Rodrguez, Amrico; Experiencia uruguaya de empresas unipersonales; en Estudios jurdicos en homenaje al doctor Nstor de Buen
21
Tericamente, se parte de la base de que la supuesta empresa est constituida por una sola persona,
que en muchos casos, con propsitos de fraude, se trata de un antiguo trabajador de la empresa, que
pasa a desempear funciones similares, dentro de un proceso de descentralizacin productiva.
Seala el maestro Pla Rodrguez que la difusin en Uruguay de las empresas unipersonales a partir de
1995, dio lugar a la extensin de la prctica de exigir a los trabajadores, para laborar en la empresa, tanto
a los antiguos como a los nuevos, la formacin de una empresa unipersonal. Esta situacin ha dado lugar
a un crecimiento del nmero de litigios derivados de la modalidad apuntada, con criterios variables en la
jurisprudencia, segn los elementos probatorios aportados25.
Se trata, segn Pla Rodrguez, de trabajadores disfrazados como empresas unipersonales, para
despojarlos de sus derechos laborales26.
Ermida Uriarte y Hernndez lvarez, indican que este modelo representa una de las formas de
externalizacin del trabajador y que en ocasiones "constituye un encubrimiento fraudulento de la
relacin de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicacin de la legislacin laboral o es alentada
por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador"27.
En realidad estamos en una de las nuevas formas de organizacin empresarial, en gran medida
articuladas con propsitos de fraude laboral.
8.
LAS COOPERATIVAS
Si bien, como seala Hctor Lucena, las cooperativas tienen su origen en acciones de las propias
organizaciones sindicales28, lo cierto es que su desarrollo ha conducido a formas de organizacin
empresarial, entre ellas las que tienen por finalidad el fraude laboral.
De all que Lucena, con sobrada razn, indique que "el cooperativismo se convierte en un caballo
de Troya para la deslaboralizacin, cuando incluso empresas que venan actuando y atendiendo a una
poblacin de trabajadores dependientes, han optado por la promocin de cooperativas"29.
La prctica de utilizar a las cooperativas se ha extendido en pases como Brasil, Per y Argentina.
Una modalidad peligrosa es la de utilizarlas como empresas de suministro de mano de obra o como
contratistas, en ambos casos con propsito de deslaboralizacin.
En el caso de Per, la Ley de Fomento del Empleo de 1992, permite que las cooperativas se utilicen
para cubrir hasta un 50% de los trabajadores de la empresa, sin que sta tenga la condicin de empleador.
25 Ibdem, pg. 667.
26 Ibdem, pg. 647.
27 Ermida Uriarte, scar y Hernndez lvarez, scar; Crtica de la subordinacin; separata de Estudios sobre Derecho del Trabajo -
Homenaje a Jos Romn Duque Snchez, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2003, pgs. 461-462.
28 Lucena, Hctor; Las transformaciones de la empresa: las relaciones de trabajo y la convivencia con el cooperativismo; ponencia al VIII Congreso Europeo
de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Bologna, 20-23 septiembre de 2005, pg. 384.
29 Ibdem, pg. 386.
22
9.
23
Ermida Uriarte destaca que para perfilar una multinacional o transnacional, no es suficiente con
tener negocios con el exterior, sino que se requiere la instalacin en el extranjero. Lo determinante,
entonces, para el citado autor, es que la empresa multinacional es "aquella que est instalada en varios
pases, que realiza negocios en el exterior y no slo con el exterior"31.
La OIT, precisando que no se trata de una definicin, indica que las multinacionales son empresas,
de dominio pblico, mixto o privado, que son propietarias o controlan la produccin, la distribucin,
los servicios u otras facilidades fuera del pas en que tienen su sede"32.
9.3. LAS EMPRESAS MULTINACIONALES COMO UNA FORMA DE EXPRESIN DE
LOS GRUPOS DE EMPRESAS
Las empresas multinacionales son una de las formas en que se expresan los llamados grupos de
empresas.
En sentido amplio, los grupos de empresas pueden comprender tanto empresas nacionales, como
empresas multinacionales.
El tema de los grupos de empresas se ha desarrollado con diversas denominaciones, tales como
grupos de sociedades, conjunto econmico nico, conjunto social y econmico nico, unidad
econmica y social, unidad econmica, una sola empresa respecto del Derecho del Trabajo, unidad de
trabajo, grupo econmico, etc.33.
Para Javillier, se trata de la presencia de dos criterios constantes: "una direccin comn y un trabajo
similar o, en su defecto, condiciones de trabajo similares34.
Como ya expresamos, pueden comprender varias modalidades, que Bueno Magano identifica como
cartel, consorcio, holding, conglomerado, multinacional, grupo de inters econmico35.
Para el mismo autor se trata de una concentracin en pluralidad, que define como un "conjunto de
empresas o sociedades jurdicamente independientes, sometidas a una unidad de direccin", o bien
31 Ermida Uriarte, scar: El concepto de empresa transnacional y algunas de sus repercusiones en el derecho del trabajo; en Homenaje a Mozart Vctor
24
Debe destacarse que las multinacionales normalmente operan en varios pases mediante la
constitucin de personas jurdicas diferentes en cada uno, filiales que vienen a ser parte integrante del
36 Ibdem, pgs. 289, 290 y 309.
37 Hoyos, Arturo; Las empresas multinacionales: algunos temas de derecho laboral; en Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho del
pg. 280.
39 Bueno Magano, p. cit., pg. 290.
40 Ermida Uriarte, Empresas multinacionales y derecho laboral; pgs. 56-58.
25
grupo de empresas. All es donde las normas o criterios sobre unidad del empleador, requieren de una
aplicacin extensiva, esto es, con efectos internacionales, lo cual no siempre se logra en la
jurisprudencia.
Ojeda Avils, con mucho tino, subraya que el problema es que las empresas multinacionales se
"aferran al chauvinismo legislativo que prevalece en todo el mundo para evadir su responsabilidad con
las filiales que han creado en los pases receptores". Agrega que "la postura tendra cierta justificacin
si las filiales gozaran de completa autonoma para decidir sobre su destino; sucede, por el contrario,
que las utilizan como plataformas provisionales dentro de su estrategia mundial, y la propia existencia
de ellas depende de la casa madre en el pas sede"41.
Los abusos de las transnacionales en el aprovechamiento de la mano de obra, con la invocacin de
la territorialidad de la legislacin laboral en pases de pobre o insuficiente proteccin del trabajador,
sobre todo en lo que respecta a los derechos colectivos, ha dado lugar al tema del llamado dumping social
y su relacin con las clusulas sociales.
Conocido es el llamado de alerta del anterior Director General de la OIT frente a las exigencias de
clusulas sociales, que a su juicio pudieran representar una nueva forma de proteccionismo.
Es de resaltar cmo los Estados Unidos han inducido reformas laborales o desalentado otras, en
funcin del sistema generalizado de preferencias, en especial en lo que se refiere al reconocimiento de
los derechos de asociacin sindical y de negociacin colectiva.
Jorge Castro Bernieri define el "dumping social" "como la produccin de bienes en un pas a un costo
menor que el de productores de bienes similares en otras partes del mundo los competidores,
cuando tal diferencia de costo se origine en el incumplimiento y hasta en la falta de consagracin en
el derecho interno de derechos de los trabajadores, tales como remuneracin justa y otros beneficios,
incluyendo derechos a la negociacin y contratacin colectiva, jornadas mximas de trabajo, etc., o
incluso en el incumplimiento de derechos humanos en un sentido ms amplio, como utilizacin de
mano de obra esclava o prisionera, o el trabajo de menores"42.
Agrega el citado autor que el dumping social resultara en una suerte de "subsidio regulatorio",
derivado de una conducta de accin u omisin, de un Estado respecto de las regulaciones laborales, lo
que supone partir de la base de la existencia de un estndar mnimo exigido a cada Estado43.
Es obvio que las transnacionales se han aprovechado de actitudes en varios pases, dirigidas a la
atraccin de inversiones, por la va de la afectacin de los derechos esenciales de los trabajadores.
De all que, adems, del tema de las clusulas sociales, est presente en el escenario internacional
el de los llamados Cdigos de Conducta para las transnacionales y el de variados esfuerzos para una
accin internacional concertada, dirigida a asegurar mnimos de proteccin indispensables, en las
situaciones en las cuales se encuentran presentes las transnacionales.
41 Ojeda Avils, Antonio; Sindicalismo europeo: su crisis, sus alternativas; en Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo, pgs.
153 y 154.
42 Castro Bernieri, Jorge; Dumping social: la regulacin de los derechos de los trabajadores y el comercio internacional; en Globalizacin, integracin,
dumping social y clusulas sociales, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, pgs.14-15.
43 Ibdem, pg. 15.
26
Entre otros, pueden mencionarse el adoptado en 1976 por la Organizacin para la Cooperacin y
Desarrollo Econmico (OCDE), objeto de varias reformas posteriores, as como la Declaracin
tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, de la OIT, adoptada en
1977 y reformada en noviembre de 2000.
La Declaracin tripartita de OIT contiene principios sobre igualdad de oportunidades y de trato;
seguridad del empleo; formacin; condiciones de trabajo y de vida; edad mnima; seguridad e higiene;
relaciones de trabajo; libertad sindical y derecho de sindicacin; negociacin colectiva; consultas;
examen de las reclamaciones; y solucin de los conflictos laborales.
Particular importancia reviste tambin la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada en 1998, que se menciona expresamente en
la Declaracin tripartita reformada en noviembre de 2000.
9.5. ALGUNAS CONCLUSIONES BSICAS EN RELACIN CON LAS RESPONSABILI-DADES
DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS Y DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES O
TRANSNACIONALES
27
surgira en la medida en que el respectivo pas la establezca para las sociedades integrantes del grupo
de empresas44.
Ermida Uriarte pone en duda la existencia de una verdadera responsabilidad solidaria en el caso de
las empresas multinacionales, porque estima que la solidaridad supone una pluralidad de deudores y
que con las multinacionales estamos en el supuesto de un deudor nico, que es el conjunto multinacional.
Reitera que no es necesario hablar de solidaridad sino de deudor nico con varias caras45.
44 En Repblica Dominicana, por ejemplo, esto no es siempre posible, porque la legislacin la limita a los casos de fraude (cf. Alburquerque,
Rafael; Derecho del trabajo. Editora Lozano, Santo Domingo, 1995, t. I, pg. 269).
45 Ermida Uriarte; Empresas multinacionales y derecho laboral; pg. 147.
28
Arturo Bronstein
Introduccin.......................................................................................................... 30
2.
3.
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6.
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10.
11.
*Secretario General, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Antiguo Asesor Principal en Polticas de
Legislacin Laboral de OIT. El autor es actualmente Profesor Visitante en las facultades de derecho de las universidades de York y Western
Ontario, Canad. y Paris X-Nanterre, Francia.
29
1.
INTRODUCCIN
Las relaciones entre el comercio internacional y las normas laborales no son de ninguna manera un
tema nuevo, pero han despertado una preocupacin creciente con la apertura de la economa y la
multiplicacin de los intercambios comerciales entre pases con normas y costos laborales muy
diferentes. Decimos que no es nuevo pues ya formaba parte de las preocupaciones que condujeron en
1919 a la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, que eran de orden humanitario tanto
como prctico y comercial. En efecto, si la Constitucin de la OIT especific que su objetivo era el
progreso social tambin record en su propio prembulo que si cualquier nacin no adoptare un rgimen
de trabajo realmente humano, esta omisin constituira un obstculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen
mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios pases.
A decir verdad, la conciencia de que la humanizacin y el mejoramiento de las condiciones de
trabajo de los trabajadores deban ser materia de un esfuerzo a la vez nacional e internacional, pues en
caso contrario los pases que mejoraban la situacin de sus trabajadores perdan ventajas comparativas
con respecto a los que no lo hacan, es bien anterior a la OIT. As, en el curso de Economa Industrial
que dictaba Auguste Blanqui en Pars, en 1838, se sostena que el nico medio de realizar una reforma
social y reglamentar el trabajo evitando consecuencias desastrosas para la competitividad internacional
consista en adoptar al mismo tiempo medidas parecidas en todos los pases industriales que se hacan
competencia en el exterior. An antes, el industrial Robert Owen haba solicitado en 1818 al Congreso
de la Santa Alianza que estableciera un lmite legal internacional a la jornada de trabajo, al tiempo que
planteaba la convocatoria de un congreso internacional para estudiar la situacin de los obreros en el
mundo. De la misma manera Daniel Legrand (1783-1859), que como Owen era un industrial,
consideraba que una ley internacional sobre el trabajo industrial era la nica solucin posible "para el
gran problema social de dispensar a la clase trabajadora los beneficios morales y materiales deseables,
sin que ello perjudique a los industriales y sin que la competencia entre las industrias de los pases
reciba el menor perjuicio".
Fue necesario, sin embargo, que transcurriera casi un siglo de maduracin y una atroz guerra en
Europa para que todas estas ideas cristalizaran en la Constitucin de la OIT, de 1919, que es el
primer Tratado Internacional1 que reconoce expresamente la existencia de relaciones estrechas entre
el comercio internacional y el progreso social, incluyendo por supuesto la adopcin de normas
laborales. Desde entonces, si bien el tema de las relaciones entre las normas de la OIT y el comercio
mundial demor muchos aos en entrar de manera explcita en la agenda de la OIT, estuvo no
obstante presente o cuando menos subyacente en buena parte de sus trabajos. En particular fue
evocado o cuando menos insinuado en un nmero importante de reuniones de la Conferencia,
cuando sta tena ante s la tarea de adoptar convenios relativos a las condiciones de trabajo que de
1 La OIT fue creada en 1919 en virtud de la Parte XIII del Tratado de Versalles.
30
una u otra manera eran susceptibles de tener una incidencia en los costos laborales. Casi invariablemente
la Conferencia escuchaba entonces argumentos que en su esencia no han variado pese a los aos
transcurridos desde sus primeras reuniones: por un lado, los abogados de las nuevas normas siempre
hicieron hincapi en la necesidad de su adopcin por motivos de progreso social tanto como medio para
evitar el (mal) llamado dumping social2 ejercido por pases que gracias a una reglamentacin del trabajo
ms permisiva se beneficiaban de ventajas indebidas o en todo caso ticamente reprochables a la hora
de competir internacionalmente. Por el otro lado, nunca han faltado adversarios que han argumentado
la inviabilidad de las nuevas normas en los llamados pases en desarrollo, cuyo desarrollo econmico y
capacidad de competir internacionalmente se basan precisamente en el costo relativamente bajo de su
mano de obra, que las nuevas normas vendran precisamente a encarecer.
Como lo hemos dicho, ninguno de estos dos argumentos han sido indiferentes a la OIT, y por cierto
que han tenido y siguen teniendo una gravitacin importante en la obra normativa de la Conferencia
Internacional del Trabajo. El artculo 19.3. de la Constitucin refleja bien esta preocupacin cuando
prescribe que al elaborar cualquier convenio o recomendacin de aplicacin general, la Conferencia deber tener
en cuenta aquellos pases donde el clima, el desarrollo incompleto de la organizacin industrial u otras
circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las condiciones de trabajo, y deber proponer las
modificaciones que considere necesarias de acuerdo con las condiciones peculiares de dichos pases. Esta
preocupacin ya se reflej en el primer convenio que adopt la OIT, en 1919, sobre la duracin del
trabajo, cuyos artculos 9 a 12 contemplan restricciones y exclusiones en cierto nmero de pases y
territorios que en ese entonces no se consideraban en condiciones de aplicar la semana de cuarenta y
ocho horas3. Lo tenemos tambin en cierto nmero de otros convenios, que si bien no permiten su
ratificacin con reservas inaceptables en el sistema normativo de la OIT confieren, no
obstante, a los Estados que los ratifiquen, la facultad de aplicarlos con modalidades cuando sus
condiciones econmicas y sociales no les permiten aplicarlos en su totalidad4.
2.
Progreso social por un lado, perjuicios econmicos por el otro, el debate entre sociedad y economa
es recurrente en todos los pases del mundo, y por cierto que es bien anterior a la OIT, como lo
recuerdan las discusiones que en el siglo XIX suscitaba la esclavitud, cuya abolicin algunos
2 En realidad, habra tcnicamente dumping slo si un pas exportara productos o servicios a un precio inferior a su costo en su propio mercado
nacional. Tal vez s se pudiera hablar de dumping cuando la produccin que se coloca en los mercados mundiales proviene de zonas francas
industriales en donde no se aplica la legislacin laboral ni tributaria del pas de origen, pero en ese caso se debera, con mayor propiedad,
hablar de subvenciones indirectas. De cualquier manera hoy ya son muy pocos los pases que no aplican a las zonas francas las normas
laborales nacionales, y ninguno de stos se encuentran en Amrica Latina.
3 China, Grecia, Japn, Persia, Rumania, Siam, adems de la India que entonces formaba parte del Imperio Britnico.
4 Por ejemplo, el convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138) permite la fijacin inicial de una edad mnima de catorce aos en los
Estados el Miembro cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados, as como limitar su aplicacin inicial a
solamente cierto nmero de industrias y actividades; el Convenio sobre la seguridad social (norma mnima), 1952 (nm. 102) permite que
los Estados que lo ratifiquen apliquen slo tres de sus nueve partes operativas, el Convenio sobre la proteccin de los crditos laborales en
caso de insolvencia del empleador, 1992 (nm. 173) permite a los Miembros que lo ratifiquen aplicar slo una de sus dos partes operativas.
Arturo Bronstein
31
reclamaban por motivos humanitarios al tiempo que otros defendan por motivos econmicos5. Por ese
lado no debemos buscar hoy grandes novedades, pues si el debate se enriquece con argumentos de
sofisticacin creciente en su esencia no ha cambiado en ms de ciento cincuenta aos.
La novedad no viene tanto de las ideas, sino de los cambios materiales, polticos, econmicos y sobre
todo institucionales que ha venido conociendo el mundo a partir de los dos ltimos decenios del siglo
pasado, y sobre todo desde que las negociaciones de la Ronda Uruguay del antiguo GATT (19861994) abrieron el camino a la apertura del comercio internacional y la intensificacin de los
intercambios entre pases del mundo con muy distinto nivel de reglamentacin social y costos
laborales. Si estos intercambios siempre existieron jams haban tenido la amplitud que alcanzaron en
los ltimos decenios.
An ms importante que la intensificacin cuantitativa de los intercambios fue la diversificacin de
lo que pas a comerciarse entre pases de alto y bajo costo laboral. En efecto, durante largos decenios,
en realidad siglos, el mundo conoci por un lado flujos de intercambio de productos competitivos entre
pases con reglamentacin y costos laborales comparables, y por el otro lado flujos de intercambio de
productos complementarios (es decir que no estaban en competencia entre ellos) entre pases con
reglamentacin y costos laborales diferentes. Tradicionalmente los pases con fuerte reglamentacin y
altos costos laborales intercambiaban entre ellos productos y servicios de alto valor aadido, mientras
que se abastecan de materias primas y productos de bajo valor aadido en pases con reglamentacin
y costos laborales bajos, quines a su vez eran sus clientes para los productos de mayor sofisticacin.
El comercio con estos ltimos no afectaba por lo tanto los niveles de empleo ni las condiciones
de trabajo de los primeros pues las transacciones entre unos y otra rara vez se hacan sobre productos
o servicios concurrentes y menos an sustitutivos (y cuando s lo eran no dejaban de establecerse
protecciones en favor de la produccin nacional). Hasta por lo menos finales de la dcada de los
setenta el Norte estaba constituido por pases de alto costo laboral y alta productividad mientras que
el Sur lo estaba por pases de bajo costo laboral y baja productividad.
Dentro del primer grupo se encontraban Estados Unidos y Canad en Amrica del Norte, casi toda
Europa Occidental, Japn y en cierta medida Australia y Nueva Zelanda, mientras que en el segundo
figuraban Amrica Latina, frica y Asia a la excepcin de Japn. Los pases comunistas de Europa
Central y Oriental participaban esencialmente en el comercio del COMECON, los famosos tigres
asiticos an formaban parte del mundo en desarrollo, la India creca hacia adentro y China viva aislada
bajo la revolucin cultural de Mao Zedong. Si entonces ya existan deslocalizaciones, las mismas
tomaban la direccin Norte a Norte o Sur a Sur.
Ahora bien, la situacin conoci un cambio drstico en los ltimos treinta aos, puesto que al
tiempo que se globalizaban los mercados (o dicho de otro modo, se abolan las barreras
5 As la Revolucin Francesa aboli la esclavitud tanto en Francia como en sus colonias, pero la misma fue restablecida en las Antillas
francesas por Napolen. La abolicin de la esclavitud en las Antillas francesas recin tuvo lugar en 1848, y fue an ms tarda en los Estados
Unidos (1865), Cuba (1880) y Brasil (1888). En todos los casos el argumento principal para defender la esclavitud fue que aseguraba mano
de obra barata para las plantaciones de azcar o algodn.
32
proteccionistas), los pases con reglamentacin y costos laborales bajos comenzaron tambin a producir
bienes y servicios competitivos, y ya no solamente complementarios, con respecto a los pases con alto
costo laboral y social. La competencia pas entonces a tener lugar entre pases de alto costo laboral y
alta productividad por un lado, frente a pases de bajo costo laboral pero igualmente alta productividad
por el otro, y fue dentro de este marco que la emergencia de nuevos actores del comercio internacional
comenz a ser considerada como una amenaza para el empleo y las condiciones de trabajo de los pases
de alto costo laboral, y ello por dos motivos. En primer lugar, el mercado nacional qued expuesto a
la competencia de la importacin, de calidad a menudo comparable pero de costo mucho menor. En
segundo, industrias enteras de los antiguos pases del Norte fueron deslocalizadas hacia el Sur, que ahora
se encontraba en condiciones de ofrecer productividad comparable pero costo laboral mucho menor.
Agregaremos que esto no es sino una parte del problema, pues al mismo tiempo que el proceso de
globalizacin abri las puertas a una competencia internacional desenfrenada tambin tuvieron lugar
cambios tecnolgicos y organizacionales, que vinieron a complicar an ms la situacin. As la
tecnologa ha abierto el camino a una nueva economa basada en el conocimiento y la informacin, que
ha dejado atrs a la economa industrial del siglo pasado6.
Esa misma tecnologa ha permitido que la antigua empresa taylorista-fordista evolucione hacia el
post-fordismo actual, en donde la organizacin empresarial guarda su unidad estratgica pero
desagrega y a menudo deslocaliza sus distintos procesos operativos.
Como ya se ha dicho antes, la sustancia del problema no es una novedad, pero la agudeza con que
el problema ahora se plantea s lo es. Quizs el efecto ms dramtico est dado hoy por la incapacidad
del Estado para formular una respuesta dentro de sus propias fronteras. En efecto, si los capitales, el
conocimiento y las tecnologas hoy no conocen las fronteras la accin de cada Estado s las conoce, pues
no puede ir ms all de sus propios lmites polticos. De ah que no sea necesario gran agudeza de
pensamiento para concluir que si los problemas se han internacionalizado las respuestas deberan hacer
lo mismo.
Fue en ese contexto que el movimiento sindical internacional, primero, al que luego siguieron
numerosos gobiernos, consideraron que era indispensable establecer reglas de juego ms focalizadas en
el comercio internacional, con el objeto de que la competencia no se haga a expensas de la explotacin
de los trabajadores en los pases exportadores, de un lado, y la degradacin cuando no la prdida de
empleos en los importadores.
En otros trminos, si bien no se puso en tela de juicio la legitimidad de que los pases tuvieran
normas laborales y costos de mano de obra diferentes s se cuestion que dichas normas y costos fueran
mantenidos artificialmente bajos en algunos de ellos mediante el expediente de desconocer los derechos
fundamentales de los trabajadores, y que esta poltica formara parte de una estrategia comercial a la
hora de ganar mercados internacionales.
6 Signo de los tiempos, si al comenzar del siglo XX el gobierno de los Estados Unidos inici un procedimiento anti-trust contra el entonces
gigante de la industria petrolera, Standard Oil, al finalizar el mismo siglo tambin inici un procedimiento anti-trust contra el gigante del
software, Microsoft.
Arturo Bronstein
33
3.
Frente a esta cuestin las estrategias pueden ser diferentes. A ellas nos referiremos en lo que sigue
de esta contribucin.
La primera de esas estrategias es la tradicional de la OIT: consiste en la elaboracin de normas
internacionales del trabajo que imponen a los Estados Miembros la obligacin de asegurar derechos y
condiciones mnimas de trabajo a sus trabajadores. Su lgica reposa en el hecho de que si todos los
Estados respetan dichas normas ninguno de ellos podr mejorar su competitividad comercial frente a
los dems como consecuencia de la inexistencia o el desconocimiento de esos derechos en su propio
pas.
Si esta estrategia ofrece un buen punto de partida tambin hay que reconocer que presenta
cuando menos tres debilidades. La primera de ellas consiste en que las obligaciones internacionales
dimanantes de un convenio internacional del trabajo no existen sino en la medida en que un Estado
ha ratificado el convenio en cuestin, lo que obviamente es facultativo de este ltimo. La segunda
es que an si un Estado ha ratificado un convenio de la OIT la incorporacin del mismo en el
derecho interno no es automtica, a menos que su sistema jurdico sea de tipo monista, y an as no
se debe descartar y de hecho es lo que ocurre con cierta frecuencia, que el Estado deba adoptar
medidas para dar efecto al convenio y no lo haga. La tercera es que el incumplimiento por un Estado
Miembro de las obligaciones internacionales dimanantes de la ratificacin de un convenio de la OIT
solamente es susceptible de una sancin de tipo moral.
La segunda estrategia es la de la armonizacin de la legislacin laboral. Su finalidad apunta a que
todos los Estados que participan en un mercado comn tengan una legislacin laboral comparable, de
modo que ninguno de ellos pueda obtener ventajas comparativas que pudieran resultar de una
legislacin laboral ms desfavorable a los trabajadores que la de sus competidores. Esta estrategia es
muy similar a la de la OIT, puesto que la ratificacin de un convenio por varios pases casi siempre
conduce a que los mismos adopten normas tendentes a su aplicacin, y que stas posean muchos rasgos
comunes desde el momento en que comparten como punto de referencia a un mismo convenio que
todos han ratificado. De hecho, tanto en la Comunidad Andina de Naciones como en el MERCOSUR
se ha propuesto la armonizacin legislativa mediante la ratificacin de un elenco (no taxativo) de
convenios de la OIT (25 en el primer caso, 34 en el segundo). Sin embargo, la armonizacin tambin
puede hacerse sobre bases diferentes de la ratificacin comn de normas de la OIT. Agreguemos que
de cualquier manera que se haga, consistir siempre en una operacin de derecho interno de cada pas.
En otros trminos, la fuente de derecho es siempre nacional.
La tercera estrategia es la supranacionalidad de la norma internacional laboral, es decir el
establecimiento por una autoridad internacional de reglas jurdicas que se aplicaran directamente en
cada Estado, sin necesidad de ratificacin por el mismo, y cuyos jueces estaran obligados a aplicar
como si se tratara de normas de derecho interno. La supranacionalidad es una caracterstica esencial
34
del derecho comunitario europeo. Uno de sus fundamentos consiste en que el mercado comn corre el
riesgo de ser distorsionado si alguno de sus miembros establece una reglamentacin particularmente
permisiva con el objeto de mejorar indebidamente la competitividad internacional de su produccin
nacional. Obviamente esta estrategia slo puede operar cuando existe un nivel de voluntad poltico de
todos quienes participan en ella.
Una forma de supranacionalidad an ms sofisticada consistira en la elaboracin de una ley laboral
uniforme por parte de una autoridad internacional instituida en virtud de un Tratado, la que una vez
adoptada reemplazara al derecho nacional en lo que concierne a las materias de que trata la ley en
cuestin. Es la que se ha intentado llevar adelante a travs de un cdigo uniforme de trabajo dentro
del marco de la Organizacin por la Armonizacin del Derecho de los Negocios en frica (OHADA),
que agrupa a diecisis estados de dicho continente, casi todos ellos de lengua oficial francesa7.
La cuarta estrategia es la de la clusula social, la que puede ser de fuente multilateral o unilateral.
En el primer caso la clusula social se incorporara a un Tratado o Acuerdo internacional en materia de
comercio, y tendra por objeto permitir la investigacin y eventualmente sancionar a los Estados Partes
en el acuerdo que deniegan o violan derechos laborales fundamentales con el propsito o el efecto de
mantener o mejorar su competitividad internacional.
Como se ver luego, esta clusula fue materia de intenso debate durante las negociaciones que
dieron origen a la Organizacin Mundial del Comercio, y tiene actualmente ciertas manifestaciones
(tmidas e insuficiente, como veremos luego) en instrumentos como el Acuerdo de Cooperacin Laboral
adicional al Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. En el segundo caso la clusula social se
incorpora en una ley de comercio exterior de un pas y permite a este ltimo suspender beneficios
comerciales (en general cuotas de exportacin o exenciones de aranceles) a aquellos pases que no
respetan los llamados derechos internacionalmente reconocidos a los trabajadores. Sus ejemplos ms conocidos
son el Sistema Generalizado de Preferencias de la legislacin de los Estados Unidos y su similar de la
Unin Europea.
La quinta estrategia es la incorporacin de la agenda laboral en los acuerdos de libre comercio o de
integracin econmica de alcance regional o subregional, lo que se puede hacer bajo distintas formas,
sin que se establezca un procedimiento sancionatorio. La Declaracin Socio-Laboral del MERCOSUR
parece responder a este enfoque, el que hasta ahora slo ha tenido manifestaciones por lo esencial
declamatorias.
Finalmente la sexta estrategia se caracteriza por su naturaleza privada, ya que se centra en la accin
de la sociedad civil sobre los grandes actores econmicos, en especial las empresas transnacionales. Esta
estrategia contempla la formulacin de cdigos de conducta, la celebracin de acuerdos mundiales o la
elaboracin de normas de responsabilidad social que las empresas transnacionales se comprometen a
respetar, y ms importante an, a imponer su cumplimiento por parte de sus contratistas y
proveedores diseminados por el mundo.
7 El Cdigo OHADA se encuentra slo en estado de proyecto.
Arturo Bronstein
35
4.
La Organizacin Internacional del Trabajo tiene una misin esencialmente normativa, que se refleja
en la adopcin de normas internacionales del trabajo por uno de sus rganos, la Conferencia
Internacional del Trabajo, que tiene la particularidad de estar constituida por delegaciones en donde a
los representantes designados por los gobiernos se suman otros designados tras consultas con las
organizaciones de empleadores y de trabajadores ms representativas de cada Estado Miembro.
Las normas internacionales adoptadas por la Conferencia son de aplicacin obligatoria en los
Estados Miembros slo cuando (a) han adoptado la forma de un convenio, (b) ste ha sido ratificado y
(c) la ratificacin ha sido depositada en la Oficina Internacional del Trabajo8. Desde su creacin en
1919 hasta el 31 de agosto de 2006 la OIT ha adoptado 187 convenios internacionales del trabajo
sobre temas muy variados que incluyen desde luego a los llamados derechos fundamentales en el trabajo
pero tambin muchos otros temas como la seguridad e higiene, formacin profesional, seguridad
social, duracin del trabajo y otras condiciones de trabajo, proteccin del salario, trabajo martimo y
en otras actividades sectoriales etc. En su conjunto estos convenios haban recibido 7.415
ratificaciones9.
Los efectos de un convenio ratificado varan segn el sistema jurdico de cada pas con respecto a
las relaciones entre el derecho internacional y el interno. En los sistemas de tipo monista la ratificacin
de un convenio de la OIT tiene como efecto su integracin en el derecho interno, y un juez puede
aplicarlo como si fuera una fuente jurdica nacional, inclusive de rango superior a la ley. Por el contrario
en los de tipo dualista la ratificacin slo comporta el compromiso internacional que asume el estado
ratificante, de dar efecto al convenio mediante su transposicin en normas de derecho interno; pero si
un estado incumple este compromiso la norma internacional simplemente carecer de eficacia a nivel
nacional.
Correspondera preguntarse si el sistema normativo de la OIT ha contemplado algn tipo de sancin
para el Estado que omite dar efecto a un convenio que ha ratificado, y en la afirmativa si la sancin puede
ser de tipo comercial. Durante mucho tiempo se consider que slo poda darse una respuesta negativa a
estas preguntas, pues aparentemente ninguna disposicin de la Constitucin de la OIT contemplaba la
posibilidad de imponer sanciones a un Estado Miembro que incumple sus obligaciones dimanantes de la
ratificacin de un convenio internacional del trabajo.
Sin embargo, el artculo 33 de la Constitucin faculta a la Conferencia, previa recomendacin del
Consejo de Administracin, a efectuar un llamamiento a los Estados Miembros para que stos tomen
medidas oportunas para asegurar la ejecucin de las recomendaciones de una comisin de encuesta (o
8 Deberamos agregar otras dos condiciones: (a) el Convenio debe haber entrado en vigor, y (b) la ratificacin solamente produce efectos a
los doce meses de su depsito en la Oficina.
9 Informacin disponible en el sitio WEB de la OIT, a partir de la siguiente URL: http://www.ilo.org/public/english/
standards/index.htm
36
eventualmente una decisin de la Corte Internacional de Justicia) constituida con motivo del
incumplimiento por un Miembro de un convenio que ha ratificado.
Casi olvidada durante decenios, esta disposicin ofreci no obstante una base jurdica para que la
Conferencia adopte en su 88.a reunin (junio 2000) una resolucin en relacin con el incumplimiento
por Myanmar del convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) a tenor de la cual inst al conjunto
de los Miembros de la OIT para que: i) habida cuenta de las conclusiones de la Comisin de Encuesta,
examinen las relaciones que puedan mantener con el Estado Miembro en cuestin y adopten medidas adecuadas con
el fin de asegurarse de que dicho Miembro no pueda valerse de esas relaciones para perpetuar o desarrollar el sistema
de trabajo forzoso u obligatorio a que hace referencia la Comisin de Encuesta y de contribuir en la medida de lo
posible a la aplicacin de sus recomendaciones.
Convengamos no obstante que desde el momento en que esta disposicin se utiliz slo una vez en
los ochenta y siete aos de existencia de la OIT, y an as segn una formulacin que cuidadosamente
evit utilizar la expresin "relaciones comerciales", se la debera considerar como una excepcin antes
que un precedente y menos an un ejemplo. Si nadie discute que la OIT tiene un mandato social no
existe en cambio consenso entre sus constituyentes acerca de las relaciones entre ese mandato y el
comercio internacional. En todo caso se debe reconocer que con la excepcin del artculo 33 no existe
norma alguna en derecho internacional que confiera a la OIT facultad para intervenir en las relaciones
comerciales entre sus Estados Miembros y como se acaba de decir, este artculo 33 se aplic slo una
vez desde que existe la OIT.
Significa que la OIT se desinteresa del debate sobre las relaciones entre el comercio mundial y las
normas laborales y que adems no tiene ninguna influencia en el mismo? Si es cierto que la agenda
comercial no forma parte del mandato de la OIT no lo es menos que hoy da la accin normativa lo mismo
que la accin promocional de la OIT en torno a sus ocho convenios fundamentales es considerada
universalmente como una referencia ineludible cuando se discute internacionalmente acerca de la
necesidad de dar una dimensin social a la globalizacin. Ms all de lo que dice el mandato de la OIT la
realidad muestra que ya sea cuando se debate sobre una clusula social en el seno de organizaciones como
la OMC, o cuando se subordina la concesin o mantenimiento de preferencias comerciales al respeto de los
derechos internacionalmente reconocidos a los trabajadores, como en el SGP estadounidense, o en fin cuando se
suscriben cdigos voluntarios de conducta o se formulan normas de responsabilidad social de las empresas
multinacionales, la referencia casi ineludible est dada casi siempre por las normas y principios de la OIT
en esta materia.
5.
37
clasificados por su Consejo de Administracin, como convenios fundamentales para los derechos de
quienes trabajan, independientemente del nivel de desarrollo de cada Estado Miembro10. Estos derechos
se anteponen a los dems porque proporcionan los instrumentos necesarios para luchar libremente por
la mejora de las condiciones de trabajo individuales y colectivas. Si la OIT acepta y reconoce que no se
puede exigir a todos los Estados Miembros el mismo nivel de proteccin social considera no obstante
que ninguno de ellos debe invocar su estado de desarrollo econmico ni menos an su competitividad
internacional como excusa para desconocer los derechos fundamentales en el trabajo. De ah que de cara
a la mundializacin la OIT propone una estrategia de trabajo decente cuyo piso o zcalo son estos ocho
convenios y los principios de la OIT que en ellos se inspiran. Sin que la ratificacin de esos convenios
o el respeto de los principios que dimanan de ellos guarde una relacin formal con el acceso al
comercio internacional el mensaje que la OIT entiende lanzar a la comunidad internacional sugiere que
la globalizacin tiene que ser a la vez econmica y social, o con mayor propiedad moral, pues los
convenios fundamentales de la OIT son esencialmente convenios sobre derechos humanos.
En otras palabras los derechos fundamentales y entre ellos los de los trabajadores tienen que
estar tan globalizados como el comercio internacional y ningn pas debera beneficiarse de reglas de
juego comerciales que le permiten acceder a los mercados mundiales si al mismo tiempo deja de
respetar las reglas de juego jurdicas o cuando menos morales que dimanan de la existencia de los
derechos fundamentales.
Sin ser universal, el grado de aceptacin de los convenios fundamentales es altsimo pues al 15 de
septiembre 2006 sumaban 1.276 ratificaciones11. Actualmente 123 Estados Miembros han ratificado los
ocho convenios fundamentales, 19 han ratificado siete, 11 han ratificado seis y nueve han ratificado cinco.
Solamente tres Estados, todos de reciente adhesin a la OIT an no han ratificado ninguno12. En Amrica
latina solamente tres pases no han ratificado la totalidad de los convenios fundamentales13. Resta que
entre los Estados que no han ratificado algunos de los convenios fundamentales se encuentran
precisamente varios de los principales actores del comercio mundial14.
10 Los convenios fundamentales de la OIT son:
Libertad sindical: Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, nm. 87 (178 ratificaciones al
30/10/2006). Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949, nm. 98 (156 ratificaciones al 30/10/2006).
Abolicin del trabajo forzoso: Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930, nm. 29 (170 ratificaciones al 30/10/2006). Convenio sobre la
abolicin del trabajo forzoso, 1957, nm. 105 (166 ratificaciones al 30/10/2006).
Igualdad: Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958, nm. 111 (165 ratificaciones al 30/10/2006). Convenio sobre
igualdad de remuneracin, 1951, nm. 100 (163 ratificaciones al 30/10/2006).
Eliminacin del trabajo infantil: Convenio sobre la edad mnima, 1973, nm. 138 (147 ratificaciones al 30/10/2006). Convenio sobre las
peores formas de trabajo infantil, 1999, nm. 182 (162 ratificaciones al 30/10/2006).
11 La OIT cuenta hoy con 179 Estados Miembros; para que la ratificacin de los convenios fundamentales sea universal seran necesarias
179 ratificaciones de cada uno de los convenios fundamentales, es decir un total de 1432 ratificaciones.
12 Informacin disponible en lnea en : http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-ratif8conv.cfm?Lang=ES.
13 Brasil no ha ratificado el Convenio nm. 87, Mxico no ha ratificado el Convenio nm. 98 ni el nm. 138, Cuba no ha ratificado el
Convenio nm. 182.
14 As los Estados Unidos solamente han ratificado los convenios nm. 105 y 182; China no ha ratificado los convenios nm. 87, 98, 29 y
105; India no ha ratificado los convenios nm. 87, 98, 138 y 182, Japn no ha ratificado los convenios nm. 105 y 111; Brasil no ha
ratificado el Convenio nm. 87 y Mxico no ha ratificado el Convenio nm. 98.
38
Arturo Bronstein
39
40
6.
La lgica del mercado comn implica que todos los participantes deben aceptar un mnimo de
reglas de juego comunes, con el objeto de no crear distorsiones en el mercado, en beneficio de algunos
y en perjuicio de otros. Se trata de una lgica de muy antigua data, pues no se puede interpretar de
otra manera la seccin octava de la Constitucin Federal de los Estados Unidos, de 1787, que facultaba
al Congreso para... reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes Estados y con las
tribus indias; disposicin que se reconoce como el fundamento de la competencia federal para
reglamentar el trabajo16. Sin embargo el inters por incluir la temtica laboral dentro del marco de un
proceso de integracin econmica es mucho ms reciente, ya que recin aparece con el Tratado de
Roma, en 1957, en virtud del cual se reconoci competencia a la Comunidad Europea con objeto de
adoptar directivas para la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado comn17.
En su formulacin original el Tratado de la Comunidad Europea, 1957, fue esencialmente un
acuerdo sobre la creacin de un mercado comn. Sin embargo, al menos dos de sus disposiciones tenan
un impacto directo en materia laboral. Una de ellas es el actual artculo 39 (antiguo artculo 48) que
consagra la libertad de circulacin de todos los trabajadores dentro de los Estados Miembros de la
UE18; esta disposicin se debe leer conjuntamente con el actual artculo 12 (ex artculo 6), que prohbe
toda discriminacin por motivos de nacionalidad (se entiende que se trata de la nacionalidad de los
Estados miembros de la Unin Europea); el principio de la libre circulacin fue luego desarrollado a
travs de la reglamentacin comunitaria19. La segunda regla es el principio de igual remuneracin
entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor (actual artculo 141, antiguo 119). El motivo
de la insercin de esta ltima regla, fue en su origen econmico y guardaba relacin con la OIT, pues
Francia haba ratificado el Convenio sobre la igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100), y estaba
obligada a aplicarlo, mientras que algunos de sus socios comunitarios, en especial la Repblica Federal
de Alemania, no lo haban hecho, y poda por lo tanto encontrarse en situacin desventajosa si stos
competan gracias a los menores salarios pagados a las trabajadoras. De ah que en el Tratado de Roma
se introdujo una norma de la que se pudiera decir que tuvo como efecto hacer del Convenio nm. 100
una norma de obligado cumplimiento para todos los participantes en el entonces Mercado Comn
Europeo.
16 Caso NLRB vs Jones & Laughlin Steel Corporation (1937). Este principio fue despus confirmado por la Corte Suprema en el caso United
States vs Darby Lumper (1941) relativo a la constitucionalidad de la Ley de Normas Equitativas del Trabajo, 1938, vase Efrn Crdova. El
Derecho Laboral y la Constitucin de los Estados Unidos, en Revista Gaceta Laboral (Venezuela), vol. 5, 1999, nm. 3, pg. 243.
17 Artculo 94 del Tratado de la Comunidad Europea, CE (antiguo artculo 100 CE). La competencia de la Comunidad Europea en temas
laborales y sociales fue luego muy ampliada en virtud del Protocolo anexo del Tratado de Maastricht en 1992, y se integr en el Tratado de
la Comunidad Europea luego de la revisin de Amsterdam, 1997.
18 Disposicin que dicho sea de paso ha sido cuidadosamente excluida de otros acuerdos de integracin econmica regional como el TLC de
Amrica del Norte o el MERCOSUR.
19 Reglamento (CEE) nm. 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulacin de los trabajadores dentro de la
Comunidad, Diario Oficial nm. L 257 de 19/10/1968 psg. 02-012.
Arturo Bronstein
41
Se trata por consiguiente de un claro ejemplo de las relaciones entre el comercio internacional y las
normas laborales. Acotemos que en la actualidad se reconoce que el derecho a la igualdad de la
remuneracin entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor es un derecho fundamental de la
persona, ms all de su fundamento econmico-comercial20, pero este reconocimiento tard algunos
aos en venir.
Desde entonces la temtica comercial y la laboral han estado estrechamente emparentadas en el
sistema de la Unin Europea, cuyos rganos legislativos han adoptado numerosas normas con contenido
laboral y al mismo tiempo guiadas por la preocupacin de asegurar el buen funcionamiento del mercado
comn. Adems de la seguridad e higiene, tema en el que existen ms de veinte directivas comunitarias,
cuyos objetivos son obligatorios para todos los estados de la UE, la Comunidad Europea ha adoptado
normas sobre despidos colectivos, salvaguarda de los derechos de los trabajadores en caso de
transferencia de empresas, proteccin de los crditos laborales en caso de insolvencia del empleador,
desplazamiento de trabadores en el marco de una prestacin de servicios, duracin del trabajo,
proteccin de mujeres embarazadas, edad mnima, trabajo a tiempo parcial, trabajo de duracin
determinada, informacin y consulta de los trabajadores, igualdad entre hombres y mujeres, no
discriminacin por motivos distintos del sexo, etc.21.
Pero adems, si la Unin Europea fue en su origen un mercado comn, ha evolucionado con el
tiempo y hoy se ha dotado tambin de competencia en materia social. El punto de partida de lo que
es hoy el Modelo Social de la Unin Europea fue la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores, suscrita el 9 de diciembre de 1989 en la cumbre de Estrasburgo22. La Carta, que no
tiene efectos obligatorios, establece no obstante los grandes principios que considera como derechos
fundamentales de los trabajadores. Especficamente contiene apartados relativos a la libre circulacin,
empleo y salario, mejora de las condiciones de vida y de trabajo, proteccin social, libertad de
asociacin y de negociacin colectiva, formacin profesional, igualdad de trato entre hombres y
mujeres, informacin, consulta y participacin de los trabajadores, proteccin de la salud y de la
seguridad en el trabajo, proteccin de nios, proteccin de personas en edad avanzada y de personas
con discapacidad. Los derechos que en ella se enuncian deben ser desarrollados, segn cada caso, a
escala nacional o a escala comunitaria, segn el principio de la subsidiariedad al que ya se ha hecho
referencia: en las materias que no son de competencia exclusiva de la Comunidad, sta ltima toma
20 Decisin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ver, por ejemplo, el caso Schrder, C 50/96. En este asunto el Tribunal
consider que el derecho a no ser discriminado por razones de sexo es un derecho fundamental de la persona, subrayando que, "dada la
jurisprudencia, debe concluirse que el objetivo econmico perseguido por el artculo 119 del Tratado, concretamente la eliminacin de
distorsiones de competicin entre empresas establecidas en diferentes Estados miembros, es secundario al objetivo social perseguido por la
misma disposicin, que constituye la expresin de un derecho fundamental de la persona".
21 Un catlogo de las normas de derecho laboral comunitario se encuentra disponible en la siguiente pgina WEB de la Unin Europea:
http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/s02300.htm.
22 El gobierno conservador ingls se neg a firmar esta Carta, la que recin fue firmada por el Reino Unido en 1998 por el gobierno de Tony
Blair.
42
iniciativas, incluyendo de tipo reglamentario, nicamente cuando se considera que los objetivos
comunitarios pueden ser mejor alcanzados mediante la accin comunitaria que la de los Estados
Miembros23.
El paso siguiente se dio en la Conferencia Intergubernamental de 1992 sobre la Unin poltica, la
cual adopt un Acuerdo sobre poltica social, al que sigui en 1992 un protocolo anexo al Tratado de
la Unin Europea, o Tratado de Maastricht24. El protocolo, que se basaba en la Carta Social de 1989,
confiri a la Comunidad Europea la posibilidad de actuar o reforzar su accin en los siguientes mbitos:
mejora del lugar de trabajo para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores;
condiciones de trabajo;
informacin y consulta de los trabajadores;
integracin de las personas excluidas del mercado laboral;
igualdad de trato entre hombres y mujeres.
La estructura en que se basa la dimensin social comunitaria qued completada con el Tratado de
Amsterdam, 1997, cuya innovacin ms importante ha sido el nuevo Ttulo VIII, que preconiza una
estrategia coordinada para el empleo, con objeto de fomentar una mano de obra calificada y capaz de
adaptarse, y unos mercados de trabajo que puedan reaccionar con rapidez ante los cambios
econmicos.
Decamos al principio que el derecho comunitario europeo es supranacional, pues se impone
directamente en el orden interno de los Estados Miembros de la UE, como si fuera una norma nacional,
pero de jerarqua superior a las mismas (inclusive de jerarqua superior a las propias constituciones
nacionales).
El derecho comunitario est conformado por fuentes primarias, que son los dos tratados
fundamentales, y fuentes derivadas, que son esencialmente los reglamentos y directivas comunitarias.
Si los primeros son de aplicacin directa e inmediata en los Estados miembros de la UE las directivas
son, en cambio, obligatorias en cuanto a sus objetivos, pero requieren ser transpuestas por medio de
la legislacin de cada pas o por otros medios apropiadas (podran serlo por convenios colectivos de
mbito nacional, y en algunos casos lo han sido). Sin embargo, en caso de que se llegara a plantear un
litigio sobre la aplicacin de una norma de derecho interno incompatible con una directiva
comunitaria, el juez nacional est obligado a apartar el primero y dictar su sentencia con arreglo a la
segunda, que puede por lo tanto aplicarse directamente an cuando no haya sido transpuesta en el
derecho nacional.
Eventualmente, si el juez nacional tiene dudas sobre el alcance de una directiva comunitaria frente
al derecho interno, puede someter el asunto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE)
23 La Carta de Derechos Sociales de los Trabajadores fue luego transpuesta en la Carta de Derechos Fundamentales en la Unin Europea, y
ms recientemente figura en la Constitucin, de 2004, que se encuentra pendiente de ratificacin. Si la Carta tiene por ahora un contenido
declarativo, en caso de que la Constitucin llegara a entrar en vigor pasara a formar parte del derecho positivo comunitario.
24 Se opt por un protocolo anexo al Tratado debido a que el gobierno conservador ingls se neg a firmarlo. Con la llegada al poder del
partido laborista ces la oposicin inglesa al principio de la competencia de la Comunidad Europea en materia social, por lo que el protocolo
se pudo incorporar al Tratado de Amsterdam.
Arturo Bronstein
43
por va de una cuestin preliminar (cf. art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea) y la decisin del
TJCE ser obligatoria para el juez nacional25. Adems, la Comisin Europea tiene la facultad de iniciar
un recurso ante el TJCE por incumplimiento por un Estado de la obligacin de transponer una directiva
comunitaria, lo que ha hecho en numerosas ocasiones, y si el fallo del Tribunal considera que el Estado
no ha dado cumplimiento a la misma es posible imponer a dicho Estado sanciones pecuniarias. Por otra
parte, el TJCE tambin ha establecido el principio del resarcimiento de los particulares cuyos intereses
han sido afectados por falta de transposicin de una directiva comunitaria en el derecho interno de un
Miembro de la UE26.
El sistema jurdico de la Unin Europea es a la vez supranacional y nacional, pues los miembros de la
UE estn obligados a legislar con arreglo al derecho comunitario. Tambin pueden ser obligados a no
legislar, con relacin a las materias donde la Comunidad tiene competencia exclusiva. Adems, el
incumplimiento de una norma comunitaria puede dar lugar a sanciones contra el Estado incumplidor. En
fin, en caso de incompatibilidad entre una norma nacional y el derecho comunitario el juez nacional est
obligado a dejar de lado la norma nacional para aplicar directamente este ltimo. En resumen, el sistema
normativo de la Comunidad Europea internacionaliza las normas laborales precisamente como un medio
para lograr una mayor equidad social dentro del marco de un proceso de integracin econmica y
comercial.
7.
Durante los aos de la Ronda Uruguay se discuti de manera muy viva y a menudo apasionada
acerca de la posibilidad de insertar una clusula social en los acuerdos que deban dar nacimiento a la
Organizacin Mundial del Comercio. Dicha clusula implicara reconocer que los bajos salarios, malas
condiciones de trabajo y en particular la falta de respeto de los llamados derechos internacionalmente
reconocidos a los trabajadores, es decir aquellos que son consagrados por los ocho convenios fundamentales
de la OIT constituyen prcticas de dumping cuyo objeto es conferir ventajas competitivas en el
comercio internacional que seran incompatibles con los principios de la OMC. Por consiguiente, se
debera conferir a la OMC la facultad de examinar dichas prcticas mediante los procedimientos de
solucin de diferencias previstos en el anexo II de sus Acuerdos constitutivos y eventualmente
establecer compensaciones en favor de los pases perjudicados por el dumping en cuestin. Reclamada
25 Existe abundante jurisprudencia del TJCE en que ha actuado por va de la cuestin preliminar, en particular en materia de libertad de
circulacin, igualdad de derechos en materia de empleo y ocupacin e igualdad de remuneracin.
26 En los casos Francovich y Bonifaci (asuntos acumulados C-6/980 y C-9/90), el TJCE declar que: El Derecho comunitario impone el
principio de que los Estados miembros estn obligados a reparar los daos causados a los particulares por las violaciones del Derecho
comunitario que les sean imputables.
44
por las grandes confederaciones sindicales internacionales, esta posicin fue hecha suya por el Gobierno
de los Estados Unidos con el apoyo de varios gobiernos de Europa Occidental, en particular Francia.
Sin embargo, fue rechazada por la gran mayora de los pases de Asia y algunos de Amrica Latina, lo
que dio lugar a un debate en los que abundaban las acusaciones recprocas de dumping social y de
proteccionismo.
Como se sabe, el Acta Final de Marrakech, de 1994, que dio origen a la OMC, no incluye clusula
social alguna. Por otra parte, poco tiempo despus del establecimiento oficial de la OMC, los Ministros
de Comercio de los pases Miembros de dicha organizacin confirmaron a travs de la Declaracin de
Singapur, diciembre de 1996, que la OMC era esencialmente un foro para las negociaciones
comerciales, correspondiendo a la OIT la responsabilidad de velar por los temas sociales:
Extractos de la Declaracin de Singapur, diciembre de 1996
Los Ministros nos hemos reunido en Singapur los das 9 a 13 de diciembre de 1996 para la
primera reunin bienal ordinaria de la OMC a nivel ministerial, segn lo estipulado en el
artculo IV del Acuerdo por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio, con el
fin de consolidar an ms la OMC como foro de negociacin, de constante liberalizacin del
comercio en un sistema basado en normas y de examen y evaluacin multilaterales de las
polticas comerciales.
...
Normas fundamentales del trabajo
Renovamos nuestro compromiso de respetar las normas fundamentales del trabajo
internacionalmente reconocidas. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) es el rgano
competente para establecer esas normas y ocuparse de ellas, y afirmamos nuestro apoyo a su
labor de promocin de las mismas. Consideramos que el crecimiento y el desarrollo econmicos
impulsados por el incremento del comercio y la mayor liberalizacin comercial contribuirn a la
promocin de esas normas. Rechazamos la utilizacin de las normas del trabajo con fines
proteccionistas y convenimos en que no debe cuestionarse en absoluto la ventaja comparativa
de los pases, en particular de los pases en desarrollo de bajos salarios. A este respecto, tomamos
nota de que las Secretaras de la OMC y la OIT proseguirn su actual colaboracin.
El significado de esta Declaracin ha sido y sigue siendo sujeto a controversias pues si algunos
consideran que la misma pone punto final al debate sobre la inclusin de una clusula social en los
acuerdos de la OMC otros piensan que, por el contrario, es el punto de partida de un proceso en el
cual se debern dar creciente atencin a las cuestiones sociales dimanantes de la liberalizacin del
comercio mundial.
En todo caso no queda duda que la OMC hizo un reconocimiento implcito de los convenios
fundamentales de la OIT y una referencia especfica a la Organizacin Internacional del Trabajo, hacia
Arturo Bronstein
45
la cual entendi que el debate deba transferirse el debate, como efectivamente se hizo mediante la
creacin primero de un Grupo de Trabajo sobre los Aspectos Sociales de la Globalizacin, en 1994, y
luego a travs del establecimiento de la Comisin Mundial sobre la Dimensin Social de la
Globalizacin.
8.
Bien conocida en la regin americana es la relacin entre comercio y normas laborales del llamado
Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) de la ley norteamericana de comercio exterior, la que desde
1986 faculta al gobierno de los Estados Unidos a suspender exenciones arancelarias a importaciones
provenientes de pases que no toman medidas para respetar los derechos internacionalmente reconocidos a los
trabajadores. Reglas inspiradas en el mismo principio existen en la Caribbean Basin Economic Recovery
Act (CBERA), que es casi idntica al SGP, pero se refiere a un programa enfocado en la Cuenca del
Caribe, la Overseas Private Investment Corporation, que ofrece financiamiento y seguridades a
empresas norteamericanas que invierten en un pas en desarrollo, a condicin de que el mismo respete
"los derechos internacionalmente reconocidos a los trabajadores", y la Omnibus Trade and
Competitiveness Act, 1988, que concierne a todos los interlocutores comerciales de los Estados
Unidos, y que considera a la falta de respeto de los derechos "internacionalmente reconocidos a los
trabajadores" como si fuera una prctica comercial desleal, pasible por tanto de sanciones. La definicin
de lo que stas leyes consideran como "derechos internacionalmente reconocidos a los trabajadores"
coincide en gran medida con los convenios fundamentales de la OIT, pero tambin va algo ms all de
los mismos, ya que stos son: (a) el derecho de sindicacin, el derecho de negociacin colectiva, (c) la
prohibicin del trabajo forzoso, (d) una edad mnima para el empleo, y (e) condiciones decentes de
trabajo en lo que concierne a salarios mnimos, horas de trabajo y seguridad e higiene ocupacionales.
La facultad de suspender ventajas comerciales fue sin duda fue un elemento de presin importante
durante los procesos de revisin de la legislacin laboral en pases como Costa Rica (1993), El Salvador
(1994) y Repblica Dominicana (1992), y algunos aos despus Guatemala, amenazados de perder sus
privilegios arancelarios si no mejoraban la proteccin de los derechos sindicales. Tambin ha tenido impacto
en Camboya, que en 1991 revis su legislacin sobre representacin sindical y negociacin colectiva a nivel
de la empresa en contrapartida del aumento de su cuota de exportacin a los Estados Unidos. No
olvidaremos tampoco que la ratificacin reciente por El Salvador de los convenios nm. 87 y 98 est muy
probablemente relacionada con la concesin de beneficios arancelarios dentro del Sistema Generalizado de
Preferencias de la Unin Europea.
Quizs el SGP haya sido hasta ahora, el ejemplo de relacin ms directa entre las normas laborales
y el comercio internacional. Sin embargo, no se debe perder de vista que sistemas como el SGP forman
parte exclusivamente del derecho interno de cada pas (o de un grupo de pases, como los que integran
la UE) el que a falta de una norma internacional que se imponga al mismo es soberano para decidir
46
con qu pases comerciar, y bajo qu trminos lo har. Una de las mayores crticas al SGP es la que
ha hecho hincapi en su selectividad: se amenaza al pas "A" con que se le aplicarn sanciones
comerciales si no toma medidas para respetar los derechos fundamentales de sus trabajadores al mismo
tiempo que no se toman medidas contra un pas "B" el que no obstante puede ser no menos
incumplidor.
9.
A la hora actual una mayora de pases del mundo participan en uno o varios acuerdos regionales
de libre comercio27, y por supuesto son tambin miembros de la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC)28. Como hemos visto, la temtica laboral est expresamente excluida de los mecanismos de la
OMC y expresamente incluida dentro de los de la Comunidad Europea. En cuanto a los acuerdos
regionales, diremos que la presencia del tema laboral es prcticamente inexistente en una mayora de
ellos y solamente tiene alguna visibilidad en los ms recientes, sobre todo los que han sido suscritos en
las Amricas.
El ejemplo ms conocido de la integracin de la temtica laboral en un acuerdo multilateral de libre
comercio es el Acuerdo de Cooperacin Laboral (ACLAN en espaol, NAALC en ingls) anexo al
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte suscrito en 1993 entre Canad, los Estados Unidos
y Mxico (TLC en espaol, NAFTA en ingls). Este acuerdo fue en gran medida elaborado en
respuesta a la movilizacin de los sindicatos norteamericanos contra la ratificacin del TLC por el
Congreso de los Estados Unidos. El movimiento sindical norteamericano argumentaba que la
27 Un lista de los acuerdos multilaterales ms importantes y de sus respectivos estados miembros incluira los siguientes:
Amricas: 1. Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, TLC o NAFTA: Canad, Estados Unidos, Mxico. Comunidad Andina de
Naciones, CAN: (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per, Venezuela (en proceso de dejar el grupo, luego de su adhesin a MERCOSUR)). 2.
Mercado Comn de Amrica del Sur, MERCOSUR: Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela. 3. Acuerdo de Libre Comercio de
Centro Amrica y Repblica Dominicana, DR-CAFTA: Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Nicaragua,
Repblica Dominicana. 4. Comunidad y Mercado Comn del Caribe, CARICOM: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice,
Dominica, Granada, Guyana, Hait, Jamaica, Montserrat, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca., San Vicente y Granadinas, Surinam, Trinidad y
Tabago.
Estos acuerdos deberan eventualmente ser reemplazados por un Acuerdo de Libre Comercio de todos los pases de Amrica (ALCA),
impulsado por la administracin Bush. Sin embargo, la Cumbre de Mar del Plata, 2005, mostr que esta iniciativa de los Estados Unidos
no es respaldada por pases como Brasil, Argentina, Bolivia y Venezuela, lo que ha llevado a su paralizacin sino a su abandono. En respuesta,
los pases de MERCOSUR y la CAN, a los que se ha sumado Chile, han firmado una declaracin de intencin de crear una Comunidad
Sudamericana de Naciones, CSN, inspirada por el modelo de la Unin Europea. Por su parte, desde que fracasaron las negociaciones del
ALCA los Estados Unidos han firmado acuerdos bilaterales con nueve pases de la regin americana.
frica: 1. Comunidad Econmica de Estados de frica Occidental, ECOWAS: Benin, Burkina Faso, Cte d'Ivoire, Gambia, Ghana, Guinea,
Guinea-Bissau, Liberia, Mali, Niger, Nigeria, Senegal, Sierra Leone, Togo, Cabo Verde. 2. Comunidad Econmica y Monetaria de frica
Central (CEMAC): Camern, Repblica Centroafricana, Chad, Congo, Gabn, Guinea Ecuatorial. 3. Comunidad de frica Oriental (EAC):
Kenia, Tanzania, Uganda. 4. Unin Aduanera de frica del Sud: Botswana, Lesotho, Namibia, Sudfrica, Suaziland. 5. Mercado Comn de
frica Oriental y Meridional: Sudan, Etiopa, Eritrea, Djibouti.
Medio Oriente: 1. Consejo de Cooperacin del Golfo: Bahrein, Kuwait, Oman, Qatar, Arabia Saudita, Emiratos rabes Unidos.
Asia: 1. Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico (ASEAN): Brunei, Camboya, Indonesia, Laos, Malasia, Myanmar, Filipinas, Singapur,
Tailandia, Vietnam.
28 La OMC contaba con 149 miembros al 31 de octubre 2006.
Arturo Bronstein
47
integracin de la economa mexicana en el mercado de Amrica del Norte, con salarios y proteccin
social ms bajos que la norteamericana, tendra como efecto la deslocalizacin de empleos en los
Estados Unidos, por lo que los trabajadores estadounidenses seran vctimas de un verdadero dumping
social29. Frente a esta campaa el gobierno de los Estados Unidos propuso acompaar al NAFTA de
un protocolo laboral tendente a garantizar el respeto de los derechos laborales en los tres pases
miembros del TLC. Con ese objeto se elabor un Acuerdo de Cooperacin Laboral (ACLAN) basado
en los siguientes objetivos:
1. Mejorar las condiciones de trabajo y los niveles de vida en el territorio de cada una de las Partes;
2. Promover al mximo los principios laborales establecidos en el Anexo 1;
3. Estimular la cooperacin para promover la innovacin, as como niveles de productividad y calidad
crecientes;
4. Alentar la publicacin y el intercambio de informacin, el desarrollo y la coordinacin de estadsticas,
as como estudios conjuntos para promover la comprensin mutuamente ventajosa de las leyes e
instituciones que rigen en materia de trabajo en territorio de cada una de las Partes;
5. Proseguir actividades de cooperacin relativas al trabajo en trminos de beneficio mutuo;
6. Promover la observancia y la aplicacin efectiva de la legislacin laboral de cada una de las Partes; y
7. Promover la transparencia en la administracin de la legislacin laboral.
A diferencia de la OIT, que ha creado un sistema de normas internacionales del trabajo, o de la
Unin Europea, que ha establecido normas supranacionales, el ACLAN no contempla la elaboracin
de un nuevo sistema normativo. Fundamentalmente, establece que cada una de las Partes garantizar
que sus leyes y reglamentos laborales prevean altas normas laborales congruentes con lugares de trabajo de alta
calidad y productividad y continuarn esforzndose por mejorar dichas normas en ese contexto. Con ese objeto,
se deben comprometer a adoptar medidas que incluyen la mejora de la inspeccin del trabajo, vigilar
el cumplimiento de la legislacin, establecer comisiones obrero-patronales para tratar la
reglamentacin laboral en el centro de trabajo, proveer y alentar el uso de servicios de mediacin,
conciliacin y arbitraje e iniciar de manera oportuna procedimientos para procurar sanciones o
soluciones adecuadas por violaciones a su legislacin laboral.
El mecanismo de seguimiento del ACLAN incluye una Comisin para la Cooperacin Laboral,
integrada por un Consejo ministerial y un Secretariado, adems de oficinas administrativas nacionales
en cada uno de los estados parte en el ACLAN. La participacin de las organizaciones de empleadores
y trabajadores se ejerce a travs de comits nacionales, con funciones exclusivamente consultivas. A
nivel nacional se han establecido oficinas administrativas nacionales, OAN, que cumplen una funcin
29 A ms de diez aos de la entrada en vigor del TLC se acepta generalmente que este acuerdo ha tenido importantes efectos econmicos y
laborales, pues ha incrementado el comercio entre los tres pases. Tambin se acepta que ha producido cierres de plantas industriales y prdida
de miles de empleos en los Estados Unidos, en la medida en que muchas empresas transfirieron sus operaciones a Mxico. Sin embargo, lo
que Mxico ha ganado en empleos industriales lo ha perdido con creces en la agricultura pues el TLC abri el camino a las importaciones
agrcolas norteamericanas. Esto ha destruido los medios de vida de millones de campesinos mexicanos, muchos de los cuales han debido
emigrar ilegalmente hacia los Estados Unidos.
48
central en la interpretacin, aplicacin y observancia del Acuerdo, el que se rige por una complicada
serie de etapas.
El procedimiento para los casos de incumplimiento se inicia mediante una "comunicacin", que se
somete a una OAN. Siguen consultas iniciadas por una de las OAN con otra OAN "en relacin con la
legislacin laboral de la otra Parte, su administracin o las condiciones del mercado laboral en su
territorio". Si la cuestin no se resuelve en esta etapa, se pueden iniciar consultas ministeriales "respecto
de cualquier asunto en el mbito del ACLAN", y si stas tampoco dan resultado cualquiera de las
Partes consultantes podr solicitar por escrito el establecimiento de un Comit Evaluador de Expertos
(CEE). Sin embargo, este Comit no podr ser convocado si la cuestin planteada no est relacionada con el
comercio; o no se encuentra amparada por leyes laborales mutuamente reconocidas. Por otra parte, la competencia
de este comit es slo pertinente cuando las cuestiones planteadas se refieren a seguridad e higiene,
trabajo de menores o salarios mnimos.
No sera competente, en cambio, en caso de violacin de la libertad sindical, o de los derechos de
negociacin colectiva o de huelga. Si el Comit de expertos concluye que ha habido incumplimiento el
Consejo puede, mediante, el voto de dos terceras partes de sus miembros, convocar un panel arbitral para
examinar el asunto, y si este ltimo determina que ha habido una pauta persistente de omisiones de la
parte demandada en la aplicacin efectiva de sus normas tcnicas laborales en materia de seguridad e
higiene en el trabajo, trabajo de menores o salario mnimo, y la parte incriminada no da satisfaccin a sus
recriminaciones, podr imponer una sancin pecuniaria, la que ser destinada a mejorar o fortalecer la
aplicacin de la legislacin laboral de la parte demandada, de conformidad con su derecho, siempre y cuando (a) se
trata de una falta de "aplicacin efectiva" de las leyes laborales en materia seguridad e higiene, trabajo de
menores o salario mnimo, (b) la falta es sistemtica, (c) se refiere a una situacin que involucra leyes
reconocidas en los tres pases, y (d) afecta la produccin de bienes o servicios intercambiados entre las
partes.
En los ya ms de diez aos de funcionamiento del ACLAN se han recibido menos de treinta
comunicaciones, la mayora de ellas durante los aos que siguieron a su aprobacin. En su mayora se
referan a la libertad sindical y el derecho de negociacin colectiva, por lo que no pudieron ir ms all
de las consultas ministeriales. En ningn caso se constituy un Comit Evaluador de Expertos ni
menos an un panel arbitral, y nunca se impusieron sanciones pecuniarias por un incumplimiento del
Acuerdo. Agreguemos que con excepcin de la presentacin de comunicaciones ante una OAN, los
sindicatos no son parte en el procedimiento de aplicacin del ACLAN, situacin que contrasta con la
de los inversionistas, que s pueden denunciar violaciones a los captulos sobre inversin fornea.
Para cerrar este tema sealaremos que desde hace algn tiempo los sindicatos canadienses han
tomado la decisin de no presentar ms comunicaciones dentro del marco de este procedimiento, pues
consideran que con ello solamente estaran acordando credibilidad a un mecanismo que a su juicio ha
dado pruebas concluyentes de inutilidad. Sin embargo, para hacer menos sombro el panorama
tambin pudiramos decir que el ACLAN ha permitido desarrollar algunas iniciativas interesantes de
investigacin e intercambio de informacin sobre lo que se consideran "buenas prcticas" en materia
laboral y social.
Arturo Bronstein
49
Otros acuerdos han seguido un camino comparable al del TLC, pero no necesariamente idntico,
ya que puede observarse que stos son esencialmente de dos tipos. Por un lado existen acuerdos como
los tratados de libre comercio de los Estados Unidos con Chile y de los Estados Unidos con
Centroamrica y Repblica Dominicana, en donde la temtica laboral est especficamente integrada
en el acuerdo. Una variante son los acuerdos de cooperacin laboral anexos a los tratados de libre
comercio de Canad con Chile y con Costa Rica.
En estos acuerdos se asumen compromisos con objeto de asegurar el respeto de los derechos de los
trabajadores, hacindose a menudo una referencia directa o indirecta a los convenios fundamentales de
la OIT. De manera particular se establece el compromiso de hacer cumplir y aplicar la legislacin de
cada Estado que es Parte en el acuerdo, establecindose un mecanismo de seguimiento y
eventualmente un procedimiento de queja. En algunos casos, pero no en todos, tambin se prevn
sanciones pecuniarias. Otro aspecto de estos acuerdos es la cooperacin entre las Partes, con miras a
mejorar la aplicacin de la ley. Dado que se trata de acuerdos recientes es prematuro adelantar una
evaluacin de su impacto, pero hasta ahora todo indica que ste ha sido mnimo o nulo.
De distinta naturaleza son la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR, suscrita en 1998 por los
Presidentes de la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y la Declaracin del CARICOM de principios
laborales y relaciones de trabajo (CARICOM Declaration of Labour and Industrial Relations Principles).
De contenido esencialmente declarativo, estos instrumentos prevn no obstante mecanismos de
seguimiento que de ser adecuadamente utilizados pueden ofrecer una pista interesante para introducir
una temtica social dentro de una agenda que por ahora es slo comercial. Tambin entrara en esta
categora el Convenio Simn Rodrguez de Integracin Sociolaboral, suscrito por los miembros de l a
Comunidad Andina en 1973, el que dej de aplicarse en 1993 y debera ser sustituido por un protocolo
suscrito en 2001, actualmente en proceso de ratificacin, que tiene por objeto promover la cooperacin
entre los pases miembros en materia sociolaboral30. Pudiramos decir que las dos familias de acuerdos,
lejos de oponerse son ms bien complementarias.
Es claro que, a diferencia del Tratado de la Comunidad Europea, ninguno de los acuerdos de libre
comercio que se han suscrito en la regin americana ha pretendido establecer regla alguna de carcter
supranacional, ni tampoco reemplazar la normativa nacional por la internacional. A lo ms, como ya se
ha dicho, se ha intentado un esfuerzo de armonizacin, tanto dentro del marco de la Comunidad Andina
como del MERCOSUR, el que sin embargo hasta ahora no dio frutos.
La dimensin laboral del MERCOSUR:
Creado en virtud del Tratado de Asuncin, marzo de 1991 el MERCOSUR merece una
atencin aparte pues a partir de un objetivo esencialmente econmico ha creado cierta
dimensin laboral an cuando la misma es harto limitada. Es interesante recordar que la
iniciativa de establecer un subrupo de trabajo sobre asuntos laborales ya fue lanzada en
30 Texto consultable en lnea, en la direccin siguiente: http://www.comunidadandina.org/normativa/tratprot/simonrodriguez.htm.
50
mayo de 1991 por los ministros de trabajo de los cuatro Estados Miembros de MERCOSUR,
es decir apenas algunas semanas despus de la firma del Tratado de Asuncin. Poco tiempo
despus se estableci el Subgrupo de trabajo 11, sobre "Asuntos laborales", luego de
"Relaciones laborales, empleo y seguridad social" (actualmente subgrupo 10). Luego, en
diciembre de 1994 el Protocolo de Ouro Preto estableci el Foro Consultivo Econmico y
Social. En fin, en diciembre de 1998 los presidentes de los cuatro pases participantes en el
MERCOSUR firmaron, en Ro de Janeiro, la Declaracin Socio Laboral del MERCOSUR.
Muy inspirada en los convenios fundamentales de la OIT, esta Declaracin recuerda adems
compromisos de los Estados Partes en materia de empleo y proteccin de los desempleados,
formacin profesional y desarrollo de recursos humanos, salud y seguridad en el trabajo,
inspeccin del trabajo y seguridad social.
Sin embargo, a semejanza de la Declaracin de la OIT sobre Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo, la Declaracin del MERCOSUR no tiene efectos vinculantes, pues
los Estados Partes slo se comprometieron "a promover su aplicacin de conformidad con la
legislacin y las prcticas nacionales y las convenciones y acuerdos colectivos". Con ese objeto
acordaron establecer una Comisin Sociolaboral, rgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado
Comn, "que tendr carcter promocional y no sancionatorio, dotado de instancias nacionales
y regional, con el objetivo de fomentar y acompaar la aplicacin del instrumento". La
Comisin Sociolaboral Regional tiene las siguientes atribuciones y responsabilidades:
a) examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes
de los compromisos de esta Declaracin;
b) formular planes, programas de accin y recomendaciones tendientes a fomentar la aplicacin
y el cumplimiento de la Declaracin;
c) examinar observaciones y consultas sobre dificultades e incorrecciones en la aplicacin y
cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Declaracin;
d) examinar dudas sobre la aplicacin de la Declaracin y proponer aclaraciones;
e) elaborar anlisis e informes sobre la aplicacin y el cumplimiento de la Declaracin; examinar
y presentar las propuestas de modificacin del texto de la Declaracin y darles el curso
pertinente.
En suma, nos encontramos con resultados por lo menos magros, ya que es claro que ninguno de
estos acuerdos internacionales agregan nuevos derechos laborales a los ya existentes en cada
jurisdiccin nacional, y dentro de estas ltimas los estados aplican su propia ley tanto a las empresas
nacionales como a las extranjeras31 sin que se tenga en consideracin si estn o no integradas al
comercio internacional.
Cabe por tanto preguntarse cul es su valor aadido, y en qu medida puede aportar algo nuevo y
diferente de las normas internacionales existentes o el derecho laboral de cada pas. La verdad es que
31 Excepcionalmente, Repblica Dominicana ha aceptado no aplicar a las empresas de origen estadounidense las disposiciones del Cdigo
de Trabajo relativas a la limitacin del nmero de trabajadores extranjeros en las empresas instaladas en el pas.
Arturo Bronstein
51
por ahora slo pueden dar lugar al escepticismo, pues ninguno de estos acuerdos vienen acompaados
de la posibilidad de aplicar directamente una norma de origen internacional, y muy pocos de ellos si
acaso alguno establecen sanciones por incumplimiento, excepto en el caso de que un Estado se violaran
las normas laborales de forma sostenida y recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes,
como lo prescribe el art. 16.2 (a) del Tratado de Centroamrica con los Estados Unidos, que es idntico
al art. 18.2.(a) del tratado suscrito entre los Estados Unidos y Chile. Apenas parece necesario aadir
que hasta ahora no ha habido ni procedimientos ni sanciones y ninguna de estas disposiciones han sido
utilizadas.
No obstante, tambin se podra considerar que estos acuerdos cuando menos reconocen que existe
una dimensin laboral en los procesos de integracin econmica, que hasta ahora no exista, y todos
ellos hacen una referencia expresa o implcita a las normas de la OIT y la Declaracin sobre Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo. As la IV Cumbre de las Amricas, reunida en Mar del Plata,
2005, se dio como agenda la creacin de Trabajo para Enfrentar la Pobreza y Fortalecer la
Gobernabilidad Democrtica. Al tiempo que la Cumbre de Mar del Plata puso de manifiesto que
exista fuerte oposicin de varios pases de Amrica Latina al establecimiento de un Acuerdo de Libre
Comercio para las Amricas, ALCA, impulsado por la administracin Bush, reconoci la dimensin
social de la globalizacin al hacer en su declaracin final un reconocimiento expreso a la Declaracin
sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y la agenda de trabajo decente de la
OIT32.
Se aadira a ello la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias en caso de incumplimiento de
normas laborales, que est prevista en algunos tratados pero no en todos (an cuando ya hemos visto
que es muy remota), y en fin su potencial para movilizar a la sociedad civil. Como al mismo tiempo
no limitan ni socavan ningn derecho existente se pudiera decir que en el peor de los casos son
inofensivos y en el mejor pudieran tener algn futuro si se los desea utilizar y devenir una herramienta
que se agregara a la por cierto limitada panoplia de recursos de que se dispone para hacer respetar
internacionalmente los derechos fundamentales de los trabajadores.
10.
El tema de la responsabilidad social de las empresas es muy amplio, puede ser examinado desde
muy distintos puntos de vista y plantea desde un comienzo bastantes problemas de definiciones. Bajo
el ttulo de Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, la Comisin Europea
public en 2001 un Libro Verde en donde se la defina como la integracin voluntaria de las
52
preocupaciones sociales y ambientalistas de las empresas dentro de sus actividades comerciales y sus
relaciones con sus interlocutores.
A diferencia de la responsabilidad civil, la responsabilidad social no tiene un contenido jurdico
preciso y abre por consiguiente un terreno de discusin que adems de ser vastsimo carece de lmites
predefinidos. En gran medida se origina como una respuesta al acrecentado criticismo que despierta la
globalizacin en diversos sectores de lo que se conoce como sociedad civil (otro trmino impreciso). Si
por un lado se arguye que el objeto de las distintas iniciativas de responsabilidad social no encierra ms
que un propsito de apaciguar crticas hacia las grandes corporaciones trasnacionales tambin se
sostiene que dispone de cierto potencial, en la medida en que por as decirlo permitira llevar las
normas internacionales del trabajo al lugar de trabajo.
Dentro de este marco vago e impreciso podemos situar a las diferentes iniciativas planteadas en
torno a las grandes empresas multinacionales que toman una parte preponderante en el comercio
mundial y cuyo objeto es hacerles aceptar una determinada tica en lo que concierne al respeto de los
derechos fundamentales de los trabajadores que emplean en los pases en vas de desarrollo, ya sea
directamente a travs de sus empresas filiales, o indirectamente a travs de los contratos que celebran
con sus contratistas y proveedores. Estas iniciativas se caracterizan porque el protagonismo no lo tienen
los gobiernos, sino que ha quedado en manos por privadas, que son las propias empresas
multinacionales por un lado y las centrales sindicales internacionales por el otro, a quines se agregan
a menudo diferentes organizaciones no gubernamentales (las ONG) es decir la llamada sociedad civil.
Tres tipos de instrumentos expresan esta tendencia. En primer lugar corresponde identificar a los
llamados cdigos de conducta, que son por lo general instrumentos unilaterales dimanantes de la propia
empresa transnacional, y a veces tambin de una asociacin de empleadores, en los que se proclama la
intencin de la empresa no slo de respetar la ley del pas por sus filiales en el exterior, sino tambin
de imponer su respeto por parte de sus contratistas y proveedores; la sancin implcita o (ms
raramente) explcita es la exclusin de los proveedores o contratistas que en contravencin al cdigo
de conducta no se avienen a respetar los derechos fundamentales de los trabajadores.
Este tipo de instrumento se ha difundido predominantemente entre las empresas multinacionales
estadounidenses. En segundo lugar se tiene a los llamados Acuerdos Mundiales; a diferencia de los cdigos
de conducta estos instrumentos son de naturaleza bilateral y por regla general se suscriben entre la
direccin mundial de una empresa multinacional y un sindicato internacional.
A principio de 2005, alrededor de 35 empresas multinacionales haban celebrado acuerdos
mundiales con sindicatos internacionales, los que cubran a aproximadamente 3 millones de
trabajadores en todo el mundo, pero principalmente de pases en desarrollo. En general estos acuerdos
incluyen el compromiso de la empresa y el sindicato de respetar y hacer respetar los derechos de los
trabajadores, consagrados en los convenios fundamentales de la OIT, en todos los pases donde la
empresa tiene operaciones. Buen nmero de estos acuerdos incluyen algn mecanismo para su
seguimiento y algunos de ellos un procedimiento se monitoreo. Casi todos estos acuerdos han sido
concluidos por empresas multinacionales con sede en Europa Occidental33.
Arturo Bronstein
53
El tercer tipo de instrumento son las llamadas normas de responsabilidad social. Ms cerca de los
cdigos voluntarios que de los acuerdos globales, las normas de responsabilidad social ofrecen la
particularidad de que son voluntariamente aceptadas por las empresas, pero han sido desarrolladas por
ONGs militantes en materia de derechos humanos, generalmente sobre la base de los convenios
fundamentales de la OIT, y a veces tambin de otros convenios relativos a condiciones de trabajo e
higiene y seguridad.
Estas normas tienen la pretensin de devenir estndares de responsabilidad social de las empresas,
que funcionaran de manera comparable a los estndares de calidad de las bien conocidas normas ISO,
hoy casi indispensables para que una empresa adquiera respetabilidad internacional. Por ejemplo, la
norma SA (Social Accountability) 8000, desarrollada por Social Accountability International, ya es
muy conocida, pero ciertamente no es la nica pues bastantes ONGs han desarrollado otras normas y
ofrecen monitoreo y certificacin conforme a ellas34; al tiempo que otras ONGs ofrecen monitorear la
aplicacin de cdigos de conducta unilaterales de algunas empresas transnacionales. Excepcionalmente
la OIT ha aceptado participar en un programa de formacin de monitores en Camboya, cuyo cometido
es ayudar a un mejor cumplimiento de la legislacin de ese pas.
An de diferente naturaleza es la Declaracin tripartita de principios sobre las empresas
multinacionales y la poltica social, que el Consejo de administracin de la OIT adopt en 1977, luego
de varios aos de debate35. Tambin se debe mencionar a las Lneas directrices de la OCDE para
empresas multinacionales, que contienen un captulo sobre empleo y relaciones laborales.
Por ltimo, pero por cierto no en ltimo lugar, merece mencin la iniciativa del Pacto Mundial
(Global Compact) lanzada por el Secretario General de la ONU Kofi Annan en oportunidad del Foro
Econmico Mundial de Davos en 1999. En su mensaje el Secretario General hizo un llamado a los
lderes de la economa mundial para que se sumen a una iniciativa que comprendera a agencias de la
ONU, empresas, fuerzas sindicales y actores de la sociedad civil con objeto de promover el respeto de
los derechos medioambientales y laborales fundamentales.
El Pacto Mundial pide a las empresas que hagan suyos, apoyen y lleven a la prctica un conjunto
de valores fundamentales en materia de derechos humanos, normas laborales, medio ambiente y lucha
contra la corrupcin, los que se basan respectivamente en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo,
la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo y la Convencin de las Naciones Unidas
33 Un nmero importante de cdigos voluntarios como de acuerdos mundiales han sido repertoriados en la base de datos BASI de la OIT:
http://www.ilo.org/dyn/basi/VpiSearch.Main.
34 Vase la pgina WEB de Social Accountability International http://www.cepaa.org , que ha desarrollado la norma SA 8000. Otra ONG
muy activa en el terreno de la certificacin social de empresas multinacionales es Fair Labor: http://www.fairlabor.org . Fair Labor tiene su
propio cdigo de conducta y ha acreditado inspectores en un nmero importante de pases, incluyendo en Amrica Central.
35 Esta Declaracin fue revisada en 2000 con objeto de incorporar los principios y derechos fundamentales en el trabajo a tenor de la
Declaracin adoptada por la Conferencia de la OIT en 1998. la Declaracin se puede consultar en:
http://www.ilo.org/public/english/employment/multi/download/spanish.pdf. Ms informaciones estn disponibles en la pgina web del
programa de empresas multinacionales: http://www.ilo.org/public/spanish/employment/multi/index.htm.
54
contra la corrupcin. Varios centenares de empresas de todas las regiones del mundo han
comprometido su apoyo a esta iniciativa.
Sin desconocer su valor no se puede dejar de observar que en su inmensa mayora estos
instrumentos han tendido a adoptar una formulacin muy general, y a lo ms han esbozado
compromisos, que en algunos casos son verificables a travs de monitoreos independientes pero en una
mayora no lo son. Por cierto que no se puede poner en tela de juicio su contenido tico; sin embargo
la tica no es fuente de derechos jurdicamente exigibles. Tampoco establecen sanciones, y de
establecerlas correspondera preguntarse de qu manera stas se podran aplicar. En suma, a la hora
actual no se puede considerar que estos instrumentos formen parte de sistema jurdico alguno, por lo
que sera ilusorio considerar que pueden considerarse como sustitutivos de un sistema de derecho, que,
est bien o mal formulado, el Estado tiene la obligacin de aplicar.
Esto del lado negativo. Pero del lado positivo tenemos tambin que todo evoluciona en nuestro mundo
y ya no se puede desconocer que un nmero creciente de empresas transnacionales parecen haber tomado
estos instrumentos en serio, pues bastantes de ellas han aceptado el principio de la auditoria y stas a
menudo se confan a ONGs independientes. Los informes peridicos que las multinacionales publican
sobre su poltica de responsabilidad social tambin tenderan a mostrar que sus proveedores y contratistas
se adaptan a los cdigos de conducta, incluyendo sus disposiciones laborales, y la exclusin de algunos de
ellos indicara que las sanciones tambin existen.
Al margen, si recordamos el viejo proverbio que dice que lo que abunda no daa, se debe tener
presente que tanto los cdigos de conducta como los acuerdos globales proponen normas
complementarias pero de ninguna manera alternativa al derecho positivo de cada Estado. A partir de
este punto se debera aceptar que por lo menos poseen algn valor aadido, el que quizs pueda ir en
aumento. En todo caso, no se puede negar que poseen un potencial para movilizar a la sociedad civil,
y a travs de ella influir en el comportamiento de las empresas.
As, una campaa de denuncias contra una empresa que no respeta su propio cdigo de conducta
puede movilizar a los consumidores contra ella, o una empresa multinacional que subcontrata al
exterior puede ser persuadida que es conveniente para su imagen como para sus negocios, que sus
contratistas o proveedores estn certificados por alguna norma de responsabilidad social, y por va de
consecuencia dejarn de contratar con quines no respetan sus cdigos de conducta o carecen de un
certificado de honorabilidad social36. A falta de sancin jurdica por parte del Estado, quienes no
respetan los derechos de los trabajadores sufriran la sancin econmica del mercado, y es en este
contexto que los cdigos voluntarios de conducta llegaran a ser algo ms que una declaracin de
buenas intenciones. Como ya se dijo, hay bastantes motivos para confiar que se est en la buena va.
36 Por ejemplo, el llamado etiquetado social, que se utiliza bastante en el comercio internacional de tapices y tiene como objeto certificar
que un tapiz no ha sido fabricados con mano de obra infantil.
Arturo Bronstein
55
11.
COMENTARIOS FINALES
En una conferencia magistral que el eminente jurista brasileo Wagner Giglio pronunci en el ao
2005 ante el VI Congreso americano de derecho del trabajo y de la seguridad social se preguntaba si
exista un futuro para el derecho del trabajo37. Su respuesta era que mientras existir el trabajo deber
existir un derecho del trabajo, pero corresponde preguntarse bajo qu forma? El Profesor Giglio dijo
que no tena una respuesta a esta pregunta, como a la hora actual tampoco la tenemos ninguno de los
estudiosos del derecho del trabajo.
Es evidente por una parte que el derecho del trabajo no puede seguir funcionando ni menos an
desarrollarse dentro de los mismos parmetros con los que funcion y se desarroll en el siglo XX. El
perfil del trabajador ha cambiado, la tecnologa ha hecho cambiar la naturaleza de las tareas, la
organizacin empresarial ha dejado de ser fordista y, ms importante an, la apertura del comercio
internacional o globalizacin hace imposible que un Estado nacional defina su poltica social y formule
su derecho del trabajo sin tener en cuenta lo que hacen sus interlocutores comerciales y potenciales
competidores en la escena internacional.
En suma, ya no es posible concebir el desarrollo de un derecho del trabajo, ni menos an la
proteccin de los derechos de los trabajadores dentro de los lmites de una frontera nacional. La nica
manera de seguir protegiendo los derechos de los trabajadores es por tanto a travs de una accin
internacional, y si esto ya se deca 87 aos atrs, cuando se cre la Organizacin Internacional del
Trabajo, ahora tiene ms actualidad que nunca. Por otra parte, convengamos tambin que las
herramientas de que se dispone distan an mucho de tener una eficacia comparable a la de la norma
nacional en el mbito nacional.
Destaquemos adems que en todos los foros mundiales hoy se reconoce que la apertura del
comercio mundial debe venir acompaada de una dimensin social. Queda por ver de qu manera
se integrarn una y otra. Como se acaba de ver, existen ya algunas pistas interesantes que se podran
seguir, a las que se sumarn muy probablemente otras que hoy no se conocen, pero que en su
momento podran aparecer. Todas presentan sus puntos dbiles, pero tambin ofrecen perspectivas
interesantes. Probablemente ninguna es suficiente por s misma y ser necesario idear una
combinacin o coordinacin entre todas ellas para que se puedan lograr progresos tangibles. En su
buena ecuacin se encuentra quizs la clave de un nuevo derecho del trabajo para el siglo XXI.
37 La relatora de este congreso est disponible en el sitio WEB de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social:
http://www.asociacion.org.ar/ISLLSS/index.htm.
56
Introduccin.......................................................................................................... 58
2.
Aclaraciones conceptuales..................................................................................... 59
3.
3.1.
3.2.
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.3.1.
4.3.2.
4.3.3.
4.3.4.
4.3.5.
4.3.6.
4.3.7.
4.3.8.
4.3.9.
5.
Conclusiones.......................................................................................................... 79
* Profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad Autnoma Metropolitana, Ciudad de Mxico. Asesor laboral.
Una primera versin de este trabajo se present en el VI Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
celebrado del 14 al 17 de septiembre de 2004, en la Ciudad de Quertaro, Mxico, bajo el ttulo "La internacionalizacin de las relaciones
laborales"; en el presente documento se presentan las actualizaciones y modificaciones que se consideraron convenientes.
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1.
INTRODUCCIN
Hoy en da se presenta como un lugar comn hablar de una mayor cercana entre las sociedades;
sin duda, el vertiginoso avance de las comunicaciones ha permitido tener la percepcin de que las
distancias se acortan y que la posibilidad de contar con informacin de otras latitudes es cada vez ms
rpida. Pero la comunicacin acelerada es tan solo una de las muchas manifestaciones que los cambios
que se han dado en diversos rdenes de la vida social en muchos pases presentan. En efecto, se asiste
a un proceso de modificaciones aceleradas, en varios terrenos del quehacer humano, que impiden
muchas veces discernir sus alcances y verdaderos significados.
Uno de esos mbitos en el que han venido sucediendo tales cambios ha sido el econmico, en donde
las estructuras y equilibrios que la comunidad internacional haba construido, sobre todo a partir de la
segunda guerra mundial, hoy en da se encuentran en plena transformacin, a ello hay que agregar las
importantes mutaciones que tambin se han venido dando en la geografa poltica mundial, en donde
nuevas naciones hacen su aparicin y otras tantas buscan insertarse en los nuevos consensos regionales
y mundiales. Los impactos de estas novedades estn afectando la vida cotidiana de muchas personas,
ya sea en su entorno inmediato y familiar, o bien en su entorno social y profesional.
En mayor o menor medida todos los "espacios" estn siendo alterados, en algunos de ellos como el
trabajo, tambin las reglas que de tiempo atrs intentan regularlo, han sido alcanzadas por este entorno
cambiante y hoy en da se encuentran inmersas tambin en un proceso de modificaciones y reformas, en
los cuales reina sobre todo la imprecisin y la incertidumbre sobre su futuro.
Los captulos especficos de ese "paquete normativo", tal vez nunca estuvieron tan cuestionados, no
solo en sus mecanismos de nacimiento formal, sino tambin en sus contenidos especficos; en ese
contexto convulso, algunas normas concretas de los derechos internos de cada pas empiezan a diluirse
en el torrente de los cambios, y otras emanadas del mbito internacional parecieran ir al rescate de
aqullas.
Es teniendo enfrente este panorama que nos hemos propuesto hablar de las relaciones laborales en el
marco de los procesos de integracin econmica, con la finalidad no declarada expresamente, de que se
haga un intento por ofrecer una explicacin lgica y coherente de lo que est pasando hoy en da con el
mundo del trabajo y, de manera concreta, del mundo de las normas que pretenden organizarlo. La idea no
solo es intentar describir las cosas como, a partir de la informacin disponible se nos presentan, sino
tambin ofrecer algunas ideas a partir de las cuales podamos nutrir y avanzar hacia un debate, hoy ms
que nunca urgente sobre el futuro del derecho del trabajo.
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Sin duda se trata de una tarea complicada, ya que si bien se cuenta por un lado con datos y
referencias que dan cuenta de las mutaciones que tales normas han experimentado ltimamente en
muchos pases, no se sabe con certeza muchas veces el real impacto que las mismas estn teniendo, y
mucho menos el destino que habrn de tener. De ah que, antes de abordar el tema, resulte necesario
hacer algunas aclaraciones, aparte de precisar cual es el enfoque y alcance que se intenta dar al tema
en este trabajo.
2.
ACLARACIONES CONCEPTUALES
Hablar de las relaciones laborales en la globalizacin, plantea la necesidad de entender de inicio los
trminos con los cuales se est trabajando; en este caso, hemos querido centrar nuestra atencin en
aquellas manifestaciones de la normatividad laboral en el marco de los acuerdos de libre comercio para la
regin latinoamericana; se trata de una expresin cuyos trminos ambiguos pueden llevar a confundir al
lector. Pero una manera de avanzar en el entendimiento del tema, es tratar de descartar aquello que, en
principio no se incluira en un ttulo tan amplio como ste; en ese sentido, la idea sugerida es centrar la
atencin, ya no en lo nacional sino en las expresiones internacionales de las relaciones laborales, lo cual
acota mucho el campo de estudio, ya que existen varios pases latinoamericanos en donde los principales
cambios en materia laboral no se han dado en su normatividad laboral internacional, sino ms bien en
sus cdigos y leyes nacionales, o en casos como Mxico, en las prcticas que se vienen dando en las centros
de trabajo y en los tribunales.
As mismo, incorporar la idea de que estas reflexiones deben de centrarse en el marco de los
acuerdos de libre comercio, puede crear la ficcin de que los importantes y trascendentes cambios que
hoy vive el derecho del trabajo, derivan de una suerte de causalidad de los acuerdos de libre comercio
que muchos pases, incluyendo Mxico, han suscrito en los ltimos aos; sin duda, tales compromisos
internacionales han influido, de alguna manera, a las normas laborales, pero sera arriesgado concluir
que han sido la causa nica de los mismos.
Tambin al hablar de relaciones laborales, lo que se busca es evocar la amplitud de las
manifestaciones que se dan en los centros de trabajo con motivo de la actividad productiva que en ellos
se realiza.
Cuando se habla de relaciones laborales, no se puede decir que lo que caracteriza actualmente el
mundo del trabajo es que se haya hecho ms internacional, lo que si se podra afirmar, con las debidas
reservas del caso, es que hoy en da la vida de las empresas, y en general de los centros de trabajo, se
encuentran cada vez ms influidas y afectadas por el contexto, no solo nacional, sino internacional en
el cual deben de competir, lo cual se debe a los cambios significativos que la misma economa mundial
ha venido experimentando en los ltimos tiempos, lo cual sin duda, como se comenta ms adelante,
est teniendo impactos de diversa magnitud en toda la estructura del derecho del trabajo.
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Por otra parte la expresin "relaciones laborales", no es nueva y ha sido objeto de mltiples debates
en las ltimas dcadas1; sin embargo, tal y como se usa en este trabajo, tiene un doble significado: por
una parte intenta abarcar los captulos ms importantes que el derecho del trabajo incluye, derechos
individuales y derechos colectivos bsicamente, aunque no exclusivamente, y por otra parte, intenta
dar cuenta de aquellos otros elementos que rodean la vida de las normas jurdicas. Nada ms
importante hoy en da que tratar de ver al derecho del trabajo en su dimensin econmica, social y
poltica, de ah que si bien, es importante centrar la atencin en los contenidos especficos del derecho
del trabajo, finalmente esta normatividad, trasciende con mucho el mbito exclusivamente dogmtico,
para ser parte importante de las estructuras y cultura de una Nacin. As el trmino "relaciones
laborales" intenta sugerir el tener al menos presentes esas otras variables necesarias a considerar al
analizar las normas laborales.
Por otra parte cabe aclarar que si bien el tema es amplio, en este trabajo se ha puesto un especial
nfasis en el contexto latinoamericano y por supuesto en el caso de Mxico.
As mismo, hablar de "globalizacin" se ha convertido en una trivialidad y punto de encuentro entre
quienes intentan, desde varias reas de las ciencias sociales, describir la amplia gama de fenmenos que
estn experimentando muchos pases y regiones; sin embargo, "globalizacin" es en ms de un sentido
una palabra engaosa que puede tener tantos significados como enfoques para explicarla y que en
muchos casos ha permitido ahorrarse anlisis y explicaciones con las cuales pudiramos entender los
cambios que se vienen dando en el mundo del trabajo.
En ocasiones se ha sealado a la internacionalidad como el rasgo distintivo de la globalizacin,
aunque la palabra "internacionalizacin" o "internacionalidad", no tienen en estricto sentido un
significado jurdico claro ya que no denotan de manera directa alguna institucin jurdica especfica,
en lo esttico, ni mucho menos algn proceso reconocido legalmente, en lo dinmico.
Los rasgos de "internacionalidad", entendidos como aquellos que tienen que ver con las normas que
se ocupan de algn aspecto en donde algn elemento (objetivo o subjetivo) del contrato de trabajo o
la relacin de trabajo, tiene alguna caracterstica de ajenidad a lo nacional, han estado presentes en el
derecho del trabajo desde hace mucho tiempo, en temas e instituciones concretas como: el trabajo de
los extranjeros, los convenios internacionales, la nacionalidad como requisito para trabajar en ciertas
reas de la economa, los compromisos de empresas extranjeras para con los nacionales, los requisitos
para ejercer una profesin en territorio nacional, etc. En casos como Mxico, la gran mayora de las
normas en estos temas no han sido objeto de modificaciones en los ltimos aos, y no por ello se puede
concluir que no hay una "internacionalizacin" del derecho del trabajo en Mxico.
1 Para profundizar en el tema se sugiere ver: Walker Errzuriz F.; Derecho de las relaciones laborales; Editorial Universitaria, Santiago de Chile
2003, pgs.30-49.
60
En ese sentido, tal vez la palabra "internacionalizacin" no sea las ms adecuada para dar cuenta
hoy en da de los mltiples cambios que se vienen dando en el mundo del trabajo. Sin embargo, en
este trabajo, el trmino "internacionalizacin", se entiende como el conjunto de modificaciones que el
derecho del trabajo ha tenido en los ltimos aos, en todas sus fuentes, conceptos y prcticas, y que se
supone tienen su origen en los cambios que a su vez se estn dando en el contexto en el cual pretende
ser aplicado.
As mismo, la palabra "globalizacin" por comodidad se usa con la finalidad de sealar simplemente
que estamos en presencia de un fenmeno que involucra a diversas naciones y regiones del mundo.
Sin embargo, a pesar de estas ideas tratar de hablar de relaciones laborales en la globalizacin, es
una manera "popular" y cmoda para acercarnos a los aspectos ms puntuales que en las relaciones de
trabajo se estn presentando, tratando de no tardarnos en acercarnos a los temas centrales que aqu
nos interesan y que son las transformaciones que en la normatividad del trabajo se presentan en los
ltimos aos.
Tal vez una de las crticas que se podran dirigir a los laboralistas contemporneos es el hecho de que
han adoptado y hecho suyos una serie de trminos con los cuales se ha querido dar cuenta de las mutaciones
recientes que en los ltimos tiempos est experimentando su objeto de estudio; de esta manera con una
gran ligereza se habla de "modernidad", "flexibilidad", "precariedad", etc. trminos todos ellos pocas veces
definidos y mucho menos delimitados jurdicamente, pero que han venido en poco tiempo a formar parte
del lenguaje cotidiano de los laboralistas. Se trata sin duda, de trminos que han sido importados de otras
disciplinas o reas del conocimiento como la sociologa, la economa, la gestin y con los cuales los
laboralistas intentan dar cuenta de lo que finalmente muchas veces les es desconocido o novedoso, pero
que carecen de un sentido jurdico exacto.
As mismo, dada la necesidad de iniciar con la presentacin de alguna idea que de manera
especulativa sugiera un debate, conviene proponer alguna hiptesis con la cual se intenta articular las
ideas aqu expuestas. As, ms que herramienta metodolgica de una investigacin inacabada como
esta, ac la hiptesis se presenta como una invitacin para iniciar una discusin y, en ese sentido, se
podra decir que si bien desde un punto de vista conceptual y terico, las normas internacionales han
sido consideradas en la mayora de los pases latinoamericanos como fuentes del derecho del trabajo,
en los hechos la aplicacin de esos planteamientos internacionales, no han permeado esa realidad y
avanzan por caminos paralelos.
De conformidad con el concepto e idea que aqu se asume sobre la globalizacin, se puede decir
que hay mltiples efectos que estos procesos tienen en el terreno del derecho del trabajo, y de manera
general, en el terreno de las relaciones laborales, en un sentido amplio. Sin embargo, dos son las
perspectivas o ngulos a partir de los cuales esos efectos pueden ser analizados, y que son: uno, en lo
que se podra denominar el proceso de globalizacin en el terreno de las normas laborales en s mismo,
entendido, como aquellos esfuerzos internacionales y transnacionales, que involucrando a ms de un
pas, se encaminan hacia la construccin y hacia la consolidacin de un conjunto de normas
internacionales que tienen como centro de atencin a los derechos de los trabajadores; y dos, en un
sentido amplio, como aqullos efectos, cambios y modificaciones que se vienen dando en el terreno del
Carlos Reynoso Castillo
61
derecho del trabajo de varios pases, y de manera particular en las prcticas que en torno a dichas
normas se vienen presentando simultneamente a los procesos de integracin econmica.
Es a partir de estos dos ngulos del tema, que se ha estructurado este trabajo, tratando de ver, por
un lado, como las normas internacionales avanzan hacia su formalizacin y como, por otro lado, las
normas y prcticas laborales nacionales estn cambiando tambin.
3.
62
As mismo en 1939 el surgimiento de la Federacin Antillana de las Islas del Caribe Ingls, y ms
tarde en 1940, el Reino Unido constituye el Fondo Colonial de Desarrollo y Asistencia para las Islas
del Caribe Ingls.
Otros esfuerzos interesantes seran el Tratado General de la Integracin Econmica
Centroamericana de 1960 y el nacimiento del Banco Centroamericano de Integracin Econmica en
1963, y la posterior creacin del Sistema de Integracin Centroamericana en los aos noventa.
Ya desde los aos posteriores a la segunda Guerra Mundial se buscaron mecanismos para liberalizar
el comercio mundial y coordinar las polticas comerciales y econmicas en varias regiones del mundo;
uno de los esfuerzos que avanzaron desde entonces fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (GATT)2, mecanismo por medio del cual se lograron concesiones que los pases hacan en
materia comercial. La idea general sera poco a poco lograr una cada vez mayor apertura comercial,
como estrategia de desarrollo. Mas tarde el Tratado de Montevideo de 1960 que dio lugar a la
Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), y posteriormente se creara en 1975 el
Sistema Econmico latinoamericano (SELA) y la ALADI.
En el caso especfico de propuestas integracionistas subregionales, hay que destacar el caso de la
comunidad andina, en donde el Acuerdo de Cartagena de 1969 pretendi armonizar polticas
econmicas y sociales en la regin con el pacto andino, luego Comunidad Andina, que dara lugar a la
Declaracin de Quito de abril de 1973, esfuerzos que ms tarde daran lugar a ciertos instrumentos
como el Convenio Simn - Rodrguez de Integracin Socio Laboral, los cuales al paso de los aos su
aplicacin no ha sido la esperada.
Otro de los esfuerzos recientes aparentemente aun en curso sobre una integracin con mayor
ambicin en la regin es el caso del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA). Se trata de un
proyecto presentado en 1994 que busca una cooperacin poltica y econmica, que funcionara a partir
del 2005, por medio de un acuerdo de libre comercio de 35 pases. Se trata de una iniciativa que ha
ido enfrentando diversas resistencias, que han ido creciendo y en el cual los aspectos sociales no han
sido la prioridad, y que hoy en da parecieran haber entrado en una especie de letargo que ha dejado
la duda sobre su futuro.
En todos estos procesos, la preocupacin de que se incluya el tema social en ellos, y de manera
particular el tema de los derechos de los trabajadores, ha aparecido como un tema recurrente, y la
mayora de las veces sin abordarse, aunque ha ido poco a poco ganando terreno.
La manera como esta preocupacin se ha expresado al paso de los aos ha tomado formas
diferentes, desde las declaraciones generales y amplias sobre los derechos humanos, las propuestas de
inclusin de cartas sociales a lado y complementando los compromisos econmicos y comerciales, hasta
2 El GATT fue un tratado multilateral suscrito por 90 gobiernos, con el fin preponderante de liberalizar el comercio mundial. Entr en vigor
en enero de 1948; entre sus principios estn: comercio sin discriminacin, proteccin mediante aranceles aduaneros, solucin de
controversias, posibles reglas a la importacin.
63
las nuevas modalidades como las preferencias arancelarias, los cdigos de conducta o los etiquetados
sociales.
Pero sin duda, a lo largo del siglo XX, sera la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la
institucin internacional que encarnara uno de los ms importantes esfuerzos para que, de manera
ms articulada, se avanzara hacia la proteccin de los derechos de los trabajadores en el mundo.
Desde su fundacin en 1919 la OIT ha jugado un papel importante; como se recuerda esta
organizacin sera producto de los esfuerzos pacifistas plasmados en el Tratado de Versalles para poner
fin a la primera guerra mundial3. La OIT por medio de diversas acciones de colaboracin, apoyo y
asesora a los pases ha permitido avanzar hacia la inclusin de los temas sociales en las agendas
econmicas de muchos pases en los ltimos aos. La labor de la OIT por medio de la adopcin de
convenios y recomendaciones ha servido tambin de modelo de inspiracin para que muchas naciones
hayan actualizado su derecho del trabajo y su poltica laboral. Hay que recordar como Amrica Latina
es una de las regiones del mundo con uno de los nmeros ms altos en materia de ratificaciones de
convenios internacionales de la OIT.
As mismo otro esfuerzo destacado digno de mencionarse es el caso del MERCOSUR, en donde
desde 1994 los pases firmantes del Tratado de Asuncin (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay),
asumieron el compromiso de avanzar hacia la construccin de un Mercado comn, que implicara la
libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos, un arancel externo comn, y la adopcin
de una poltica comercial comn, la coordinacin de polticas econmicas. Entre sus estructuras
principales estn el Consejo de Mercado Comn, integrado por los Ministros de Relaciones
Exteriores y los de Economa, el Grupo Mercado Comn, la que supervisa el seguimiento de los
compromisos asumidos y del cual dependen tambin los subgrupos que se ocupan de diversos temas
concretos, entre los cuales est el grupo 11 relativo al tema de las Relaciones Laborales, Empleo y
Seguridad Social y del cual ms adelante mediante la resolucin 20/95 se dara lugar al subgrupo
10 sobre asuntos laborales empleo y seguridad social.
En efecto el conocido como Protocolo de Ouro Preto cre la Comisin de Comercio, la Comisin
Parlamentaria Conjunta y el Foro Consultivo Econmico-Social, as como la Secretara administrativa.
Ms adelante a fines de 1998 la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR adoptada en 1998, como
mecanismo de armonizacin de los estndares laborales en la regin, previ una Comisin Sociolaboral
del MERCOSUR4. Igualmente se firmara el Convenio Multilateral de Seguridad Social del Mercado
Comn del Sur.
3 Como se recuerda el apartado XIII del Tratado de Versalles, seal las razones que motivaron el nacimiento de la OIT, indicando que entre
los principios fundamentales del derecho internacional del trabajo estaban: que el trabajo no debe considerarse como una mercanca, el
derecho de asociacin, la necesidad de un pago a los trabajadores de un salario que les asegure un nivel de vida conveniente, la adopcin de
la jornada de ocho horas, la supresin del trabajo de menores, el propugnar por la igualdad en materia de salarios, etc.
4 Esta Declaracin se ocupa de temas tan importantes como: la no discriminacin, la promocin de la igualdad, los trabajadores inmigrantes
y fronterizos, la eliminacin del trabajo forzoso, el trabajo infantil y de menores, los derechos de los empleadores, la libertad de asociacin,
la libertad sindical, la negociacin colectiva, la huelga, el dilogo social, la proteccin de los desempleados, la formacin profesional y el
desarrollo de recursos humanos, la seguridad social, entre otros. Cf. Ermida Uriarte O. La dimensin social del Mercosur, FCU, Montevideo
2004.
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Si bien es cierto, como puede advertirse, los esfuerzos para avanzar hacia la suscripcin de acuerdos
y tratados de libre comercio, no es algo nuevo en la regin latinoamericana; sin embargo, lo novedoso
del tema radica en el renovado inters que pases como Mxico han puesto para alcanzar, en los ltimos
aos acuerdos de esta naturaleza. En gran parte de los acuerdos y tratados en que Mxico ha venido
participando, no han tenido un papel relevante los aspectos sociales y de manera particular los derechos
laborales de los pases involucrados, pero escapa a esta percepcin el caso del Tratado de Libre
Comercio (TLCAN) que Mxico suscribi con Estados Unidos y Canad, el cual entr en vigor el 1 de
enero de 1994, intentando afianzar las relaciones econmicas que de hecho ya se venan dando en los
tres pases5. Junto con el TLCAN se firmaron, lo que se conoci desde entonces como los "acuerdos
paralelos", uno de los cuales se ocupara ampliamente de los derechos laborales en los tres pases
participantes y conocido como el Acuerdo de Cooperacin Laboral de Amrica del Norte (ACLAN)6.
En su momento, y teniendo como marco contextual el proceso de eleccin presidencial en los
Estados Unidos, el entonces candidato demcrata Bill Clinton, sealara como uno de los requisitos
necesarios para firmar el TLC, sera que sus contrapartes, Estados Unidos y Canad, asumieran ciertos
compromisos tambin en materia ambiental y laboral. Fue as como de una manera apresurada se
firmara el ACLAN.
En su momento, diversos sectores sindicales sealaron que las diferencias existentes en las
condiciones de trabajo de los tres pases involucrados, y en particular en materia salarial, hacan que se
tuviera el temor de que muchas empresas trasladaran sus operaciones a Mxico con el fin de
aprovechar esa ventaja; frente a este argumento el ACLAN fue presentado como un compromiso para
eliminar ese riesgo7. Al paso de los aos, no solo el temor result infundado, sino tambin la opinin
5 Hay que recordar que desde 1989 Estados Unidos y Canad ya contaban con un Tratado de Libre Comercio.
6 Cf. Lastra Lastra J. M.; Acuerdos sobre cooperacin laboral con Amrica del Norte; Revista Laboral, nm. 17, Mxico, septiembre 1994, pg. 7.
7 "Al inicio las principales centrales sindicales en Estados Unidos y Canad la American Federation of Labor - Congress of Industrial
Organizations (AFL-CIO) y el Canadian Labour Congreso (CLC), respectivamente se opusieron a la firma del acuerdo trinacional,
argumentando que la baja eficacia en el cumplimiento de la legislacin laboral mexicana y las fuertes diferencias salariales con este pas haran
que se perdieran empleos en ambas economas en tanto las empresas buscaran reducir sus costos laborales reubicando su produccin hacia
Mxico" Cf. La dimensin laboral en los procesos de integracin: TLCAN-Mercosur; en "La integracin econmica y la globalizacin", FLACSO, P.
y V. Mxico 2003, pg. 239.
65
de muchos sindicatos ira pasando de una posicin en contra de los Acuerdos, hacia una aceptacin
tcita o expresa de los mismos.
El ACLAN en tanto que norma internacional se plante como objetivo central, coadyuvar a la
mejora de las condiciones de trabajo de los trabajadores en los tres pases involucrados, as como
apoyar las polticas encaminadas a hacer cumplir cabalmente las normas laborales en los tres pases; de
igual manera, se buscaba promover una amplia cooperacin entre los pases firmantes para
intercambiar informacin relativa al mundo del trabajo, con el fin de mejorar el entendimiento en la
materia. Por otra parte, el ACLAN plante una serie de garantas bsicas o derechos mnimos que los
tres pases se comprometieron a respetar, y que seran: la libertad de asociacin, el derecho a la
negociacin colectiva, el derecho de huelga, la prohibicin de trabajos forzados, las restricciones del
trabajo de menores y jvenes, las normas mnimas sobre el empleo, la eliminacin de la discriminacin
laboral, la igualdad de salarios entre hombres y mujeres, la prevencin de accidentes y enfermedades
de trabajo, la compensacin en casos de accidentes y enfermedades de trabajo y la proteccin de los
trabajadores migratorios.
Con el fin de llegar al logro de estos objetivos, las partes asumieron diversas obligaciones, unas de
carcter general como velar por la correcta aplicacin de las normas laborales nacionales, ya sea
nombrando inspectores de trabajo o capacitndolos, apoyando los servicios de mediacin y arbitraje y
de manera general garantizando el acceso a la justicia laboral. Pero tambin de manera especfica se
asumieron ciertas obligaciones como las facilidades para contar con informacin en la materia, divulgar
las normas laborales, entre otras.
As mismo el ACLAN dio lugar al establecimiento de estructuras administrativas con las cuales se
pretende dar cumplimiento a los objetivos del mismo. Estas estructuras son: la Comisin para la
Cooperacin Laboral dirigida por el Consejo Ministerial, integrado por los Ministros de Trabajo de cada
pas, y encargado de supervisar los trabajos del Acuerdo; el Secretariado Coordinador Internacional, que
como oficina central dara seguimiento a los trabajos de la Comisin, apoyara al Consejo y, finalmente,
las tres Oficinas Nacionales Administrativas, una por cada pas firmante que a manera de enlace entre los
pases, recibira correspondencia enviada a la Comisin, realizaran evaluaciones, etc. Adicionalmente se
previ la posibilidad de crear Comits Consultivos Nacionales y Comits Gubernamentales, encargados
de brindar asesora en la implementacin del Acuerdo.
Uno de los mecanismos de comunicacin constante que se previo fue el de las consultas entre los
tres pases, las cuales pueden realizarse por medio de las Oficinas Administrativas Nacionales (OAN),
con el fin de intercambiar informacin; de igual manera puede haber consultas ministeriales, y pueden
incluso formarse comits de expertos, para analizar algn tema en particular, con el fin de presentar
recomendaciones al Consejo de Ministros.
As mismo, el ACLAN estableci un mecanismo de solucin de controversias, por medio de la
integracin de un panel (integrado por un grupo de expertos seleccionados de una lista preestablecida). La
posibilidad de instalacin de un panel se sujeto a ciertos requisitos de procedibilidad, como seran el que se
trate de un falta de "aplicacin efectiva" de las leyes laborales, que se tratara de un asunto sobre seguridad
e higiene, trabajo de menores o salario mnimo, que la falta fuera sistemtica, que se refiriera a una situacin
66
que involucre leyes reconocidas en los tres pases, que afecte la produccin de bienes o servicios
intercambiados entre las partes y que se trate de un caso basado en un informe final del Comit de expertos
que haya conocido del asunto previamente.
En cuanto al procedimiento algunas ideas complementarias permiten advertir sus alcances, tales
como: el hecho de que el establecimiento del panel necesitar del voto de las dos terceras partes del
Consejo, el panel podra emitir una opinin que llevara a la parte encontrada culpable a que un plazo
de 60 das presente un plan que permita eliminar la falta que origin el conflicto; en este caso el panel
supervisara el plan de accin propuesto, as como su aplicacin.
En la eventualidad de que el plan de accin acordado no se cumpliera las sanciones variaran de pas
a pas, en el caso de Canad podra haber una contribucin econmica, y el cumplimiento de las
decisiones del panel ante los tribunales canadienses; por su parte, en los casos de Mxico y Estados
Unidos, las partes reclamantes podran suspender temporalmente a la parte "demandada" beneficios
derivados del TLCAN.
Como puede advertirse los objetivos y estructuras creadas por el ACLAN tienen claridad y sus
pretensiones son lgicas; sin embargo, es importante reflexionar sobre la manera como esas estructuras
y objetivos han venido funcionando a ms de diez aos de existencia.
En efecto, el funcionamiento del ACLAN ha sido en lo general menos vigoroso de lo esperado, se
han recibido diversas denuncias, la mayora de ellas presentadas al inicio de su aprobacin, y los temas
que de manera recurrente estn como motivadores de las mismas, han sido la libertad sindical y el
derecho a la negociacin colectiva, y ms tarde tambin la seguridad e higiene en el trabajo y la
discriminacin.
Entre los casos tramitados destacan los siguientes:
El caso Honeywell y General Electric (dos casos) donde se acus a Mxico de permitir que en la
provincia de Chihuahua se despidieran trabajadores por querer formar un sindicato. El caso Sony
donde se acus a Mxico de violar el ACLAN ya que se peda a los trabajadores de la empresa laborar
horas extras, tambin se despidieron trabajadores por querer organizar un sindicato, y hubo manifiesta
parcialidad de las autoridades al intentar registrar un sindicato. En este caso, se realizaron consultas
ministeriales y se concluy organizando conferencias sobre el registro sindical y se elabor un estudio
por expertos en el tema.
El caso General Electric (segundo caso), aqu se seal que las normas sobre libertad sindical no se
respetaban en la planta General Electric; sin embargo, ms tarde los demandantes retiraron su
reclamo, indicando que no estaban de acuerdo con el manejo que se dio a los casos que sobre la misma
empresa ya se haban presentado antes. El caso de la Secretara de Pesca. Aqu varias organizaciones
presentaron su denuncia, sealando que Mxico violaba la libertad de asociacin, as como el convenio
87 de la OIT, al obstaculizar la formacin de un sindicato democrtico, en razn de que la ley aplicable
en la materia solo autorizaba la existencia de un sindicato por dependencia pblica; como seguimiento,
se recomendaron consultas ministeriales sobre el tema concreto del estatus de las normas
internacionales en Mxico y como resultado se tuvo una conferencia en Baltimore en 1997.
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El caso Maxiswitch, en donde el sindicato de telefonistas de Mxico seal que el Gobierno de Mxico
violaba la libertad sindical, en la planta de esta empresa ubicada en la provincia de Sonora. El caso de los
exmenes de embarazo, presentado por varias organizaciones acusando a Mxico al permitir los exmenes
de embarazo en la industria maquiladora como condicin de acceso al empleo. Aqu, luego de una audiencia
pblica en 1997, se public un reporte sobre el tema en el ao siguiente criticando tal prctica y
recomendando consultas ministeriales; producto de esto tuvieron lugar varias conferencias en Estados
Unidos y Mxico sobre el tema de los derechos de la mujer en el trabajo.
El caso Han Young, presentado por varias organizaciones, sealando violaciones a la libertad
sindical y la negociacin colectiva y seguridad y salud en el trabajo en Mxico. Aqu trabajadores de
esa empresa intentaron formar un sindicato y sealaron que se enfrentaron a diversas dificultades como
el hecho de que en la empresa preexista un sindicato afiliado a una de las principales centrales obreras
de Mxico; as mismo, se indicaba que los trabajadores eran obligados a trabajar en condiciones
insalubres. En este caso se celebr una audiencia pblica y se produjeron dos reportes, uno sobre
libertad sindical y otro sobre salud en el trabajo; posteriormente fue elaborado un acuerdo sobre
consultas ministeriales y se hizo un llamado al Gobierno mexicano para promover la libre informacin
sobre los contratos colectivos.
El caso Cheln, donde los demandantes sealaban varias violaciones de Mxico en materia de
libertad sindical y negociacin colectiva, ya que un grupo de trabajadores empezaron a organizar un
sindicato frente a lo cual sufrieron ataques y despidos, aparte de que se dio una intromisin en
votaciones sindicales (caso similar se presentara en Canad). Aqu hubo una audiencia pblica y se
public un reporte, y ms tarde se lleg a un acuerdo ministerial. El caso Aeromxico, donde se acuso
a Mxico de violar el derecho de huelga por obligar a las aeromozas a regresar al trabajo cuando la
empresa estaba en huelga, por supuestas razones de seguridad; con diversos argumentos no se atendi
al caso.
El caso del cultivo de tomates; aqu se acus a Mxico por incumplir los compromisos en materia
de trabajo infantil, y se abrieran investigaciones para verificar las condiciones sobre trabajo infantil en
ciertas plantaciones de tomate; ms adelante se cerr el caso. El caso MacDonald' s, en donde se seal
que la empresa en cuestin cerr un restaurante en Qubec, violando diversos derechos de los
trabajadores; posteriormente el caso sera abandonado en razn de que el Gobierno Canadiense acord
iniciar un estudio sobre el cierre de empresas como acto antisindical, como parte de una revisin ms
amplia del cdigo de trabajo canadiense.
El caso TAESA (empresa de aviacin), en donde se acus al Gobierno mexicano de violar la libertad
sindical y la negociacin colectiva, as como las normas sobre salud en el trabajo, en razn de haber
interferido en las elecciones sindicales en la empresa, as como haber violado los estndares en salud
laboral, adems de la empresa ofreca una inadecuada capacitacin, de igual manera se sealaba que
se exiga a los trabajadores volar ms horas de las permitidas, entre otras faltas; en este caso se tuvo
una audiencia pblica en el ao 2000, seguida de un reporte el mismo ao, donde se recomendaba
abrir consultas ministeriales, sin precisar el objetivo de las mismas.
68
El caso Auto Trim Custom Breed, en donde ms de veinte organizaciones presentaron la denuncia
en donde se acusa al Gobierno mexicano por permitir violar las normas en materia de salud en el
trabajo en algunos procesos de produccin de empresa dedicadas a la exportacin en la provincia de
Tamaulipas, en este caso se realizaron audiencias pblicas.
Ms recientemente (2002) se tiene el caso de Auto Trim/Custom Trim en donde se acusa a estas
empresas de exponer a sus trabajadores a sustancias qumicas txicas, as como otros peligros, aparte
de que no se ha compensado a las vctimas por tal situacin. De igual manera (en 2003), se tiene el
conocido como Caso Puebla, en donde ha habido denuncias por violaciones a los derechos de los
trabajadores de dos fbricas situadas en el Estado de Puebla que son Matamoros Garment y Tarrant
Ajalpan, en concreto por el no pago de horas extras y el no cumplimiento de normas en materia de
seguridad e higiene.
En los ltimos meses destaca la queja presentada por varias organizaciones de Mxico (Unin
Nacional de Trabajadores), Estados Unidos (United Electrical, Radio and Machine Workers of
America, entre otras) y Canad (Canadian Auto Workers, entre otras ), concerniente al proyecto de
reformas a la Ley Federal del Trabajo de Mxico, proyecto promovido por el Secretario del Trabajo, el
cual a decir de los quejosos, en caso de aprobarse afectara y violara diferentes derechos de los
trabajadores mexicanos.
Por otra parte entre los casos presentados en Mxico en contra de los otros pases estn: el caso
Sprint, en donde se acus al Gobierno de los Estados Unidos de violar la libertad sindical, ya que en
la empresa en cuestin se intento formar un sindicato, y se realizaron varias acciones para impedirlo,
tambin aqu hubo consultas ministeriales. El caso Solec, donde se acusaba al Gobierno de los Estados
Unidos por violar la libertad sindical, la negociacin colectiva y los salarios mnimos; se abrieron
consultas ministeriales en mayo 2000; ms tarde los Gobiernos de Mxico y Estados Unidos acordaron
discutir la legislacin norteamericano en la materia, y el Gobierno norteamericano acord abrir foros,
que incluyeran a los estados de Maine y Washington, y con trabajadores inmigrantes, los cuales de
alguna manera estaban involucrados en el caso. El caso de las manzanas de Washigton. En este caso la
denuncia se centraba en los problemas de la industria de la manzana en Washington, y se acusaba al
Gobierno de Estados Unidos de violar los derechos de libertad sindical y de negociacin colectiva, los
estndares mnimos, la discriminacin en el empleo, salud en el trabajo, y protecciones a los
trabajadores inmigrantes, etc.; se llam a consultas ministeriales y el acuerdo ministerial incluy un
plan para discutir la problemtica planteada, con la intervencin de los involucrados. El caso DeCoster
Egg Farm, en donde se acusaba de violar la proteccin a inmigrantes y de discriminacin; se hicieron
consultas y se programaron foros para discutir el tema. El caso del Departamento de Trabajo, donde
se acuso a los Estados Unidos de violar disposiciones sobre proteccin de inmigrantes, este caso se
present simultneamente en Canad.
En cuanto a los casos presentados en Canad estn: el caso Cheln, el caso del Departamento de
Trabajo y el caso EFCO.
Del total de las comunicaciones pblicas examinadas por las OAN, varias de ellas dieron lugar a
recomendaciones de consultas ministeriales, la mayora de estas consultas, como se ve, se refirieron a
Carlos Reynoso Castillo
69
diferentes aspectos del ejercicio de la libertad de asociacin y del derecho a la negociacin colectiva, y
en su gran mayora las consultas ministeriales consecutivas a comunicaciones pblicas han derivado en
la implementacin de actividades de cooperacin; muchas de esas actividades se refirieron a la salud y
seguridad en el trabajo y adoptaron la forma de seminarios y de actividades de formacin la mayora
llevadas a cabo en Mxico. En cuanto a actividades del Secretariado se realizaron estudios
comparativos.
Como puede advertirse, la experiencia del ACLAN plantea la necesidad de reflexionar sobre sus
objetivos iniciales y sus logros concretos; sin duda se trata de una experiencia que ha permitido el
acercamiento de los tres pases en diferentes reas y con diferentes actores: sindicatos, empleadores,
dependencias administrativas, acadmicos, etc., pero que sin embargo no ha logrado pasar de una
etapa que podramos denominar de conocimiento inicial de las realidades correspondientes de cada pas
involucrado, y que lejos est aun de convertirse en una estructura y mecanismo que incida de manera
directa y efectiva en el respeto a los derechos laborales.
Este esfuerzo internacional en maduracin, camina a su propia velocidad, sin embargo las
realidades econmicas y laborales en los pases involucrados caminan a otra velocidad mucha ms
rpida, y los sistemas jurdicos han canalizados sus esfuerzos renovadores y de reforma por la va de
otras fuentes del derecho del trabajo, bsicamente internas, para adecuar el marco jurdico al nuevo
entorno en que las empresas viven; y es as, que la internacionalizacin tiene otra cara, otra expresin,
que son los cambios que de manera concreta se vienen dando en las normas que pretenden regular las
relaciones laborales, tanto en su forma como en su aplicacin.
4.
70
avanzar hacia un estudio ms meticuloso de los efectos que estos procesos estn teniendo en el mundo
del trabajo y, de manera particular, en el mundo del derecho del trabajo.
4.1. LA EVOLUCIN
En el caso de Amrica Latina, los cambios que hoy se presentan tienen que ser puestos en
perspectiva para tener una visin adecuada que permita dimensionarlos. De ah que "echar un vistazo"
a la evolucin de las normas en estos pases resulta de utilidad.
En efecto, las primeras manifestaciones de normas dirigidas a regular el trabajo en los pases
latinoamericanos, bajo la idea occidental de derecho, se ubican en aquellas Leyes de Indias, las cuales
fueron una serie disposiciones adoptadas en Espaa en la poca de la Colonia, y que buscaban ofrecer
un conjunto de normas protectoras de los indgenas en las tierras conquistadas. Se trataba de normas
que se ocuparon de diversos aspectos relacionados con el trabajo (trabajo de mujeres, menores, jornada,
etc.), y que en buena medida, eran una expresin del humanismo que la iglesia catlica pregonaba
como parte de los elementos necesarios a considerar y tener en cuenta en su proyecto evangelizador.
Dichas leyes fueron recopiladas hacia fines del siglo XVII, y aunque en los hechos no tuvieron una real
aplicacin, representan uno de los primeros intentos por regular aspectos relativos al trabajo.
Mas tarde, las revoluciones de independencia que muchos pases latinoamericanos llevaran a cabo
durante la primera mitad del siglo XIX, permitiran avanzar hacia la construccin de un sistema
jurdico, fuertemente inspirados por los principios liberales heredados de la Revolucin Francesa. En
esos nacientes derechos, los pases latinoamericanos, haran suyos los principios liberales que buscaban
colocar al ser humano como sujeto de libertades reconocidas jurdicamente al ms alto nivel, como
seran las Constituciones de esos pases. Ah, el mundo del trabajo, sera considerado por medio del
reconocimiento de la libertad de trabajo, en un intento por irse alejando de las estructuras de esclavitud
y feudales diseadas por lo colonizadores. En ese contexto los pases latinoamericanos, fieles a la
tradicin europea, ubicaran al derecho civil como el "espacio natural" en donde las nacientes relaciones
industriales habran de regularse y dirimir sus controversias. As, la figura del contrato, heredada del
derecho romano, se presentara como la institucin bsica del mundo del trabajo, dejando al debate
solamente la duda sobre el tipo de contrato de los ya existentes, y que fuera ms adecuado para
ocuparse de las relaciones obrero-patronales. Sin embargo, al poco tiempo, los estrechos lmites del
mundo civil, iran evidenciando la creciente dificultad para encuadrar las relaciones laborales, dando
lugar al surgimiento de nuevos enfoques y conceptos que anunciaban ya, desde fines del siglo XIX, el
advenimiento de una nueva disciplina jurdica como lo sera el derecho del trabajo.
Si bien hubo intentos aislados en muchos pases por adoptar normas para ciertos aspectos del
mundo del trabajo (menores, mujeres, jornada de trabajo, riesgos de trabajo, etc.), sera hasta inicios
del siglo XX cuando el derecho del trabajo avanzara de manera rpida hacia su consolidacin como
rama del derecho; primero con su reconocimiento constitucional en pases como Mxico en 1917, y
ms tarde con su codificacin en pases como Chile en 1931.
71
As, este nuevo derecho ofrecera a los pases latinoamericanos un espacio que permitira ir
encuadrando las nuevas relaciones y conflictos derivados del desarrollo econmico e industrial. Se trata
de normas que en su nacimiento y desarrollo estaran fuertemente influas por varios factores, por
ejemplo: la importante influencia que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) tendra en
muchos pases de la regin para los cuales los convenios y recomendaciones adoptados por sta, seran
el modelo a seguir por el legislador; as mismo, los planteamientos de la iglesia catlica, ya anunciados
desde fines del siglo XIX por medio de la Encclica Rerum Novarum, seran una gua en muchos
pases. De igual manera algunos modelos de regulacin como la legislacin de Estados Unidos (en
particular la Ley Wagner de 1935 y la Ley Talf-Hartley de 1947) serviran de referencia en muchos
casos.
Influido por un contexto favorable, por economas en proceso de desarrollo, el derecho del trabajo
en estos pases empezara a consolidarse y a formar parte del proyecto de Nacin que muchos pases
latinoamericanos emprendieron a lo largo del siglo XX. Se trat de un derecho considerado como
protector de la clase trabajadora, como un derecho reivindicador de las aspiraciones obreras y como un
derecho de clase. Este derecho presentaba en la regin ciertas caractersticas comunes, por ejemplo su
inters por hacer una codificacin amplia de los problemas del trabajo, por confirmar su alejamiento
del derecho civil, por garantizar una amplia participacin del Estado en las relaciones laborales y por
tratar de encuadrar jurdicamente los conflictos derivados de las relaciones en la empresa.
As, este derecho ira dibujando y conformando una estructura bsica de derechos en varios
captulos o apartados. Por ejemplo, se contara con un apartado dedicado a los derechos individuales,
en donde la idea de permanencia del trabajador en su trabajo, sera regulada con el concepto de
estabilidad en el empleo; por otra parte, estara otro apartado dedicado a los derechos colectivos, en
donde el nacimiento y actuacin de las organizaciones gremiales encontraran un cauce legal, en
trminos generales, acotado para su vida. Y finalmente se contara con una jurisdiccin especial del
trabajo, la cual buscaba singularizarse y velar por el cabal cumplimiento del derecho protector, logrado
con las luchas de los trabajadores al paso de los aos.
4.2. EL QUIEBRE
Esta evolucin fue clave en el desarrollo de los pases latinoamericanos hasta ya bien entrada la
segunda mitad del siglo XX, poca en la cual diversos factores y variables sobre los cuales se haba
construido el edificio del derecho del trabajo, empezaran a cambiar. Como ya se sealaba al inicio de
este trabajo, hacia fines de los aos setenta, pero con mayor vigor en los aos ochenta del siglo pasado,
muchos pases iniciaran una serie de cambios enmarcados en lo que se ha dado en llamar el "ajuste
estructural"; as pases como Mxico, Costa Rica y ms tarde Colombia, Argentina y Per avanzaran
hacia una importante modificacin de los esquemas, estructuras y legislacin que le haban dado
sentido a su poltica econmica durante las dcadas anteriores.
Sera precisamente en ese contexto en el que el derecho del trabajo estara tambin en la mira de
los cambios, con el fin se deca, de lograr bsicamente dos objetivos: por un lado, en lo macro, adecuar
72
las estructuras de las economas nacionales, y de manera particular las empresas, para hacerlas ms
competitivas en un contexto internacional ms abierto y que estaba cambiando de manera vertiginosa
y por otro lado, en lo micro, hacer los ajustes necesarios a las instituciones bsicas del derecho del
trabajo, como la contratacin y la estabilidad en el empleo, entre otras, con el fin abatir el creciente
desempleo.
As, muchos pases iniciaran la aventura de adecuar su marco jurdico laboral a las nuevas
necesidades, dando al derecho del trabajo la connotacin de un herramienta de poltica econmica, en
la cual aqul carcter clasista y reivindicador quedaran en el olvido. De esta manera, pases como Chile
en 1979, Panam en 1986, Colombia y Venezuela en 1990, Repblica Dominicana en 1992, Costa
Rica en 1993, entre otros, avanzaran hacia la reforma de su marco jurdico laboral.
La gran mayora de estas reformas, a veces sugeridas por organismos financieros internacionales,
buscaran cambiar diversas instituciones del derecho del trabajo con el fin de "flexibilizarlas", partiendo
de la premisa segn la cual el derecho del trabajo presentaba rigideces inhibidoras del progreso y
avance econmico que convena cambiar.
El tema de las reformas es inherente al derecho del trabajo, tal vez no haya otra disciplina ms
dinmica y flexible que esta, no solo porque entre sus fuentes formales estn precisamente reconocidos
los mecanismos que permiten su constante adecuacin, sino tambin por el hecho de que parte de su
historia ha sido precisamente el tratar de irse adecuando a las nuevas realidades que busca regular.
En el fondo los planteamientos de reforma laboral en los ltimos aos han enfrentado, por lo
menos, dos visiones del derecho del trabajo: una, la tradicional, segn la cual el derecho del trabajo es
un derecho proteccionista y por lo tanto no debe de aceptar cambios que impliquen disminucin de
derechos adquiridos; y otra, que considera que el derecho del trabajo debe modificarse para crear
empleos y competitividad de las empresas, aunque ello supusiera la limitacin o eliminacin de
derechos, lo cual estara plenamente justificado por el inters superior de la sociedad por crear ms
empleos y aspirar a una buena salud de la economa.
4.3. LAS TENDENCIAS
Pero ms all de los particularismos en las reformas y del contexto especfico de cada pas al cual
han tenido que enfrentarse, pueden distinguirse grandes tendencias en los cambios que se han venido
dando al derecho del trabajo en los ltimos aos. Y aunque en algunos casos la reforma ha centrado
su atencin en el tema de los contratos individuales, en los derechos colectivos, en las prestaciones
ligadas a la antigedad, en los costos por cese o despido, lo cierto es que los cambios han venido a tocar
toda la estructura del derecho del trabajo, en mayor o menor medida segn el pas de que se trate.
4.3.1 EN LOS PRINCIPIOS
Es el terreno de los Principios del Derecho del Trabajo, tal vez en donde de manera ms evidente
se muestra como, en buena medida, la teora construida y cultivada por muchos aos por los
laboralistas latinoamericanos, hoy en da enfrenta serios problemas para tratar de explicar las maneras
Carlos Reynoso Castillo
73
como el trabajo se viene presentando. Por ahora, y solo para ilustrar esta percepcin conviene hacer
mencin de tres de aquellos principios, a saber: el carcter clasista de las normas laborales, la fuerza
expansiva de las mismas y la idea de los "derechos mnimos".
Sobre el carcter clasista del Derecho del Trabajo, siempre se difundi la idea de que las normas
laborales eran no solo una conquista que los trabajadores haban logrado al paso de los aos y producto
de sus luchas. En ese sentido se trataba de un conjunto de reglas que de alguna manera, venan a
formar parte de su "patrimonio", y que, en cuanto tal, no podra variarse ni alterarse si no era con el
consentimiento expreso de sus titulares. Sin embargo, al paso de los aos, el anlisis de tales normas,
pero tal vez en mayor medida la prctica de las mismas, ha mostrado que si bien los destinatarios
principales son los trabajadores, tambin en tanto que sistema normativo que se pretende ordenador
de relaciones sociales econmicas, protege y preserva los intereses del empleador y de la empresa. Esta
ltima caracterstica, muchas veces negada por parte de la doctrina, hoy en da aparece de manera ms
evidente, cuando se busca presentar al derecho del trabajo exclusivamente como herramienta
econmica y de manera particular, de poltica de empleo, finalidades stas que nunca aparecan como
parte de los principios que la teora clsica del derecho del trabajo explicaba.
Por otra parte siempre se dijo que el Derecho del Trabajo tena ciertas caractersticas, pero una de
las que le daban su particularismo era que presentaba de manera consustancial cierto dinamismo
inherente, que permita que tales normas pudieran no solo adecuarse a la realidad y a los intereses de
las partes en las relaciones laborales, sino que permitira, al paso del tiempo, ir ampliando su manto
protector a un cada vez ms amplio contingente de personas que trabajan. Hoy en da estos
planteamiento parecieran estar cada vez ms alejados de la realidad, aqul dinamismo original del
Derecho del Trabajo pareciera mantenerse, sin embargo, las direcciones en que se manifiesta son otras.
De igual manera, el contingente de personas al cual se aplican estas normas pareciera tambin irse
reduciendo poco a poco; en efecto, hoy en da amplios grupos de personas realizan actividades en el
sector informal o en el subempleo, sectores para los cuales es total o parcialmente desconocido el
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. En el caso de Mxico ms de la mitad de las personas que
trabajan forman parte del sector informal de la economa.
Finalmente en cuanto a ver al Derecho del Trabajo, como un conjunto de derechos mnimos, parece
tambin estarse dando una evolucin. Efectivamente, apoyndose en la idea de que la Ley es solo un
referente de derechos para los trabajadores y alejndose as de los principios civilistas de la autonoma
de la voluntad de las partes en los contratos, las prestaciones reconocidas en los cdigos y leyes
laborales, apareceran como "pisos" por encima de los cuales cualquier ventaja y mejora para los
trabajadores sera bienvenida y vlida y por debajo de los cuales cualquier regla o acuerdo estaran
afectados de nulidad. Pero hoy en da la idea de lo "mnimo" pareciera estar variando, en muchos casos
por medio de las reformas a la legislacin laboral, y en otros casos por medio de los criterios
jurisprudenciales, como en Mxico, se ha venido matizando y haciendo ms difusa la frontera entre lo
mnimo y lo legal8.
8 La jurisprudencia ha establecido en Mxico que en la revisin de los contratos colectivos se pueden reducir las prestaciones pactadas por
las partes, siempre y cuando se respeten los derechos mnimos constitucionales y legales. Contradiccin de tesis 21/95, 29 marzo 1996.
74
75
contrato de trabajo, y solo se aceptaran como contrataciones excepcionales aquellas que tuvieran una
duracin limitada en los casos que muchas veces expresamente se sealaban en la ley o cdigo de
trabajo.
Este esquema en los ltimos aos, fue considerado como rgido ya que, se dijo, no daba opciones a
las empresas para contratar en diversas situaciones concretas y por ende se trataba de un esquema
inhibidor de la contratacin y del empleo.
Este tipo de argumentacin ira ganando terreno para tratar de modificar aquellos esquemas de
contratacin individual que seran bien vistos sobre todo en los aos posteriores la segunda guerra
mundial en ciertos pases que como Mxico tuvieron un importante desarrollo econmico, y en donde
el desempleo no era un problema con la magnitud que present en los aos ochenta, pero sobre todo
a partir de los noventas del siglo pasado.
As, teniendo como referencia ese contexto, algunos pases como Argentina, Brasil, Colombia,
Ecuador y Per, haran ajustes a su legislacin laboral para dar cabida a nuevas modalidades de
contratacin individual que vinieron a cuestionar severamente a la idea de la estabilidad en el empleo.
En muchos casos el modelo inspirador de estos cambios en la regin latinoamericana sera el modelo
espaol, el cual como se recuerda incorpor en los aos ochentas un nuevo catlogo de posibles
contrataciones individuales. En todos estos casos, tanto en Europa como en Amrica Latina, la
justificacin de estas nuevas modalidades de contratacin sera el desempleo; sin embargo, en muchos
de estos casos los resultados en cuanto a nuevos espacios de trabajo a partir de las reformas han sido
ms bien modestos.
En algunos casos, los esquemas de contratacin no se tocaran, sino que los legisladores se ocuparon
de etapas previas a la contratacin, como los contratos a prueba, ya sea legalizndolos o bien
ampliando sus duracin.
En todo el esquema de contratacin individual, sin duda hoy en da la reflexin se impone, y sta
debe ser alimentada no solo por las experiencias nacionales sino tambin por las experiencias que en
muchos pases se han tenido a partir de las reformas realizadas en este capitulo laboral. Tal vez las
paradojas sean las que dominan el horizonte, ya que en muchos pases el discurso reformista sigue
usando como argumento justificador la necesidad de crear empleos, mientras que en otros pases como
Espaa, el discreto intento por regresar al "viejo" modelo de la contratacin por tiempo indeterminado,
ya no es tan satanizado.
4.3.6 EN LA RUPTURA DE CONTRATOS
Otro aspecto que ha sido impactado en materia de contratacin individual ha sido el relativo
a la ruptura definitiva de los contratos. En este tema varios has sido los aspectos que han tenido
adecuaciones importantes, por ejemplo a nivel de las causales de cese o despido, en muchos casos
se ha ampliado el catlogo de causales para poder despedir a un trabajador legalmente; en otros
casos el tema a debate ha sido el de los costos derivados de una disolucin; en este tema, las
modificaciones de las normas laborales han avanzado hacia el "abaratamiento" de este tipo de
costos, ya sea por medio de la implementacin de mecanismos, como los pagos diferidos o ahorros
76
capitalizables, ya sea por medio del mecanismo consistente en poner lmites mximos a las
cantidades a que un trabajador puede aspirar en estos casos; todo ello con el fin de hacer menos
gravoso para el empleador la decisin de disolver de manera definitiva un contrato o relacin de
trabajo; en esta tendencia podran incluirse casos como los de Colombia, Guatemala, Nicaragua,
Panam, Repblica Dominicana y Venezuela.
4.3.7 EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO
En muchos pases los cambios han centrado su atencin en algunas condiciones de trabajo,
sobre todo aqullas cuyo monto va aumentndose en funcin de la antigedad en el puesto. En
estos casos se han ideado mecanismos para diferir los pagos, para hacer pagos en parcialidades o
simplemente para acotar y disminuir los supuestos ante los cuales tal prestacin crece.
En otros casos la atencin se ha centrado en la organizacin del tiempo de trabajo, ya sea por medio
del establecimiento de criterios en las leyes, o bien dndole a las partes las ms amplias facultades para
adecuar las jornadas de trabajo en funcin de las necesidades de la empresa, por la va de la negociacin
colectiva. En pases como Brasil, Colombia, Per y Venezuela, este sera uno de los temas abordados
en sus reformas laborales de los ltimos aos.
En otros casos la posibilidad de adecuar el goce de ciertas prestaciones, o bien el ofrecer ms de una
opcin para disfrutarlas, seran temas de reforma, por ejemplo en materia de vacaciones donde la
posibilidad de acumular periodos, o programar bilateralmente su disfrute, permitira nuevas maneras
de acceder a la prestacin.
Finalmente en el caso de los salarios, varios han sido los aspectos que se han impactado y en algunos
casos reformado, por ejemplo el concepto de salario base para efectos del clculo de indemnizaciones.
Llama la atencin casos como el de Colombia en donde el concepto de "salario integral", aplicable a
contratos con salario superior al mnimo legal, compensa por adelantado las prestaciones, recargos y
beneficios, como el trabajo nocturno, extraordinario, primas, subsidios, excepto vacaciones. Este
ejemplo sera seguido despus por pases como Per con el concepto de "remuneracin integral", en
donde las partes tienen un amplio margen para incluir en l algunos o varios beneficios y prestaciones,
excluyendo las utilidades.
En otros casos se ha avanzado hacia la construccin de sistemas de remuneracin en los cuales
conceptos como el de productividad juegan un papel importante9.
4.3.8 EN DERECHOS COLECTIVOS
El tema de los derechos colectivos es y ser siempre polmico, sin embargo al abordar este captulo del
Derecho del Trabajo en Amrica Latina habr que tomar en cuenta el contexto particular de cada pas en
que las relaciones laborales se dan. Ya se haca mencin al inicio de este trabajo de algunos de esos rasgos
caractersticos de las relaciones entre los sindicatos, las empresas y el Estado.
9 En el caso de Mxico, por ejemplo, algunas investigaciones parecieran mostrar como en las grandes empresas cuentan ya con un sistema
de remuneracin basado en la productividad. Cf. Carrasco Fernndez F. M.; Relaciones laborales en la globalizacin; Ed. OGS, Puebla Mxico,
2004, pg. 6.
77
78
5.
CONCLUSIONES
Como puede advertirse, la globalizacin ha tenido una gran variedad de efectos e impactos que
pueden ser analizados desde varios puntos de vista. En el caso concreto de su expresin jurdica y en
concreto, jurdica laboral, el avance en la adopcin de normas internacionales en la materia, pareciera
ir a un ritmo propio y, en tanto que fuente formal del derecho del trabajo, pareciera no ir avanzando
a la misma velocidad en la que otras fuentes lo estn haciendo como las leyes y cdigos y la negociacin
colectiva, de tal manera que, como se anunciaba en la hiptesis planteada al inicio de este trabajo,
pareciera que en los hechos la aplicacin de esos planteamientos internacionales, no han permeado esa
realidad.
As, mientras que las normas internacionales estn teniendo un cierto proceso de maduracin, las
normas nacionales han contado con elementos catalizadores, propios de la dinmica y el contexto en
que viven hoy las empresas, que han derivado en reformas formales o pretorianas.
La sensacin que queda luego de ver este panorama, es que se presenta un desarrollo desigual entre
las fuentes que hoy alimentan el derecho del trabajo y que, por lo menos en el caso de la mayora de
los pases latinoamericanos, entre los cuales est Mxico, hay un a veces desarrollo paralelo y a veces
francamente distante, sin correspondencia ni vinculacin entre las normas internacionales y las normas
nacionales. Esta situacin tiene varias explicaciones, pero sin duda hay ms de una razn de carcter
tcnico, derivada de las caractersticas que presentan los sistemas jurdicos laborales en pases como
aquellos con los cuales Mxico ha intentado integrarse econmicamente.
Como ya se sealaba, Mxico suscribi con Estados Unidos y Canad un Tratado de Libre Comercio
desde hace ms de diez aos. Las estadsticas muestran como el TLC ha aumentado la actividad
comercial en los tres pases, ello se ha hecho ms evidente en sectores como el automotriz, electrnico,
confeccin y alimentos11. As mismo las exportaciones mexicanas han tenido un incremento, con un
promedio anual de 18 %, bsicamente hacia EU.
Pero sin duda, las diferencias y asimetras entre los tres pases ha sido un obstculo para construir
estructuras internacionales, a favor de los derechos de los trabajadores.
La idea general del ACLAN fue la de establecer mecanismos de cooperacin entre los tres pases, y
se ha traducido como se vio, en un acercamiento de los diversos actores del mundo del trabajo en los
tres pases. Sin embargo, la percepcin generalizada es que se trata de un instrumento que adolece de
deficiencias y que tiene diversas fallas y cuya aplicacin deja mucho que desear.
Las razones de esta situacin son muchas, por ejemplo, la falta de voluntad poltica de los tres pases
para contar con un instrumento ms completo y perfecto que el actual; as mismo, el respeto irrestricto
11 En el caso concreto de la industria automotriz, el TLC trajo una serie de transformaciones que si bien ya se venan dando desde hace aos,
se vieron aceleradas a partir de 1994 y que implicaron de manera general, una serie de cambios en la manera de organizacin de la
produccin. Cf. Arteaga Garca A. Integracin productiva y relaciones laborales, UAM, Mxico 2003.
79
a la soberana nacional de las legislaciones laborales de cada uno de los tres pases, que dificulta
cualquier cuestionamiento que desde el mbito internacional se haga de la legislacin y prcticas
internas de cada pas involucrado. A todo esto hay que agregar las importantes diferencias jurdicas
que existen entre los pases en cuestin, por ejemplo, la diferente historia y cultura jurdica (unos
civilista romanista, otros common law), las diversas competencias para legislar (En EU el tema se
relaciona con el comercio interestatal y entonces la competencia es federal. Mxico el tema es federal
pero la ejecucin de la legislacin laboral se divide entre federal y estatal. En Canad es diferente, ya
que la competencia es predominantemente provincial, salvo la competencia del Parlamento cuando se
trata de "empresas federales").
Finalmente tambin est el tema importantsimo de la incorporacin de una norma internacional
al derecho interno, aqu tambin hay diferencias en cuanto a la manera de abordarlo en cada pas (en
Canad la incorporacin supone y exige una reglamentacin interna que legisle la norma12), en
Estados Unidos depender si la norma es de aplicacin directa, caso en el cual desplazar al derecho
de los Estados; en Mxico tiene que pasar la ratificacin del Senado de la Repblica con base en el
artculo 133 constitucional, y se sita por encima de la legislacin estatal pero por debajo de las normas
constitucionales. A todo ello, hay que agregar, la manera diferente como en cada pas se regulan de
manera puntual y concreta todas y cada una de las instituciones jurdico laborales, en donde tambin
se est muy lejos de poder establecer con facilitad una similitud.
Como puede verse existen varios factores que juegan en contra de la consolidacin de las normas
internacionales en regiones como la norteamericana.
Frente a este alejado panorama internacional, la internacionalizacin avanza de manera evidente en
cambios al marco jurdico nacional en unos pases, y de manera discreta y oculta en otros.
Varios son los retos que han de enfrentase en los prximos aos para tratar de avanzar hacia la
construccin y consolidacin de un sistema de relaciones laborales, incluyendo al derecho del trabajo.
Pero no tenemos la menor duda al sealar que cualquier intento de reforma o adecuacin tiene que
responder a dos prioridades: una, la proteccin a los que trabajan, mediante el establecimiento de una
serie de reglas que permitan respetar la dignidad y derechos humanos de quienes viven de su esfuerzo
cotidiano; y dos, ofrecer a las empresas mecanismos que permitan existir en un contexto cada vez ms
abierto y competido, favoreciendo as el desarrollo econmico13.
Para ello habr que borrar esa distancia que existe hoy entre las normas internacionales y las
nacionales, que si bien no existe en lo formal, si existe en lo real, para ello habr que construir los
puentes entre esos dos mundos normativos, y una manera de avanzar en ello sera centrar la atencin
12 En Canad adems, para que sea vlido un instrumento internacional como el ACLAN debe ser ratificado por cada una de las provincias,
hasta hoy solo cuatro lo han hecho (Alberta, Manitota, Qubec y Ile-du-Prince-Edouard).
13 Ya lo sealaba el Director de la OIT en su informe de 2002: "Mientras que el xito de una economa suele medirse mediante ndices de
crecimiento de la produccin o de los ingresos, el progreso social se calcula sobre la base de la satisfaccin de las necesidades bsicas y el goce
de ciertos derechos y libertades, de seguridad y de proteccin social. De ah la necesidad de que las polticas e instituciones mantengan el
equilibrio entre el crecimiento econmico y el progreso social". Cf. OIT; Globalizacin y trabajo decente en las Amricas; XV Reunin Regional
Americana (Informe del Director General), Lima, diciembre de 2002, pg. 48.
80
en los mecanismos de incorporacin al sistema jurdico interno de las normas internacionales, as como
perfeccionar en el mbito interno los efectos de tales normas; en ese sentido, sera necesario buscar
mecanismos jurdicos que permitan contar con un carcter vinculatorio de las normas y resoluciones
emanadas de las instancias internacionales.
Solo a partir de una concepcin integral del derecho del trabajo, en donde cada una de sus fuentes
tenga su lugar y reconocimiento en los sistemas jurdicos internos, se podr darle un sentido social a
la globalizacin.
81
Antecedentes ......................................................................................................... 86
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
3.
3.1.
3.2.
3.2.1.
3.2.2.
3.3.
3.4.
Base metodolgica................................................................................................. 91
Acuerdo de Cartagena (1969/2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Convenio Simn Rodrguez (1973 /junio 2001) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
El Convenio Simn Rodrguez de 1973 ................................................................... 93
El Protocolo Sustitutorio del Convenio Simn Rodrguez de 2001 ........................... 95
Decisin 441: Consejo Consultivo Laboral Andino (del 26 de julio de 1998) . . . . . . 96
Decisin 442: Consejo Consultivo Empresarial Andino
(del 26 de julio de 1998) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Decisin 500: Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
(del 22 de junio de 2001) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Decisin 503: Reconocimiento de documentos nacionales de identificacin
(del 22 de junio de 2001) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3.5.
3.6.
* Especialista Principal en Legislacin y Administracin del Trabajo de la OIT para Amrica Central, Hait, Panam y Repblica Dominicana.
Las opiniones expresadas en este documento son de naturaleza personal y no comprometen a la OIT.
83
3.7.
84
NTRODUCCIN
1 Este trabajo toma como base la parte referida a la Comunidad Andina de Ciudad Reynaud, Adolfo; Las Normas Laborales y el Proceso de
Integracin en las Amricas; Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, 2001, Lima, 268 pgs.
2 En materia de derechos fundamentales se ha recogido el concepto aprobado en la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento; adoptada por la Organizacin Internacional del Trabajo, en Ginebra, el 18 de junio de 1998. Entre
otros aspectos, en los considerandos de la Declaracin se enfatiza que "el crecimiento econmico es esencial, pero no suficiente, para asegurar
la equidad, el progreso social y la erradicacin de la pobreza; lo que confirma la necesidad de que la OIT promueva polticas sociales slidas,
la justicia e instituciones democrticas". En consecuencia, sostiene la Declaracin, "...la garanta de los principios y derechos fundamentales
en el trabajo reviste una importancia y un significado especiales al asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente
y en igualdad de oportunidades una participacin justa en las riquezas a cuya creacin han contribuido". As, el numeral 2 de la Declaracin
reconoce como fundamentales los siguientes derechos: a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociacin colectiva; b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolicin efectiva del trabajo
infantil; y d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
3 Ciudad; Las Normas Laborales y...; p. cit.
85
1.
ANTECEDENTES
La Comunidad Andina, constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, agrupa a
120 millones de habitantes en una superficie de 4.710.000 kilmetros cuadrados, cuyo Producto Bruto
Interno ascendi en el ao 2002 a 260 mil millones de dlares.
En la regin andina, el proceso de integracin se inici en 1966 con la Declaracin de Bogot, en
la que se establecen las bases del Acuerdo de Cartagena. Con este nombre se identifica al Acuerdo de
Integracin Subregional suscrito en Cartagena de Indias el 26 de mayo de 1969 por los representantes
plenipotenciarios de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per. El objetivo central de este Acuerdo es
promover el desarrollo equilibrado y armnico de los pases que forman parte del mismo y acelerar su
crecimiento mediante la integracin econmica para la mejora del nivel de vida de sus habitantes.
4 El Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT ha estimado siempre que el derecho de huelga es uno de los
derechos fundamentales de los trabajadores y que es una expresin del derecho de libertad sindical, as como que es uno de los medios
esenciales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender sus intereses profesionales. Cf. La libertad sindical;
recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Ginebra, cuarta edicin
(revisada), 1996, pgs. 111 y siguientes.
86
Desde los inicios de este proceso de integracin, adems de la integracin econmica y social, se
enfatiz asimismo la integracin social, sealndose que los objetivos de la promocin del desarrollo
equilibrado y armnico de los Pases Miembros tienen por finalidad "procurar un mejoramiento
persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregin"5.
Con la entrada en vigor de este Acuerdo, el 16 de octubre de 1969, se puso en marcha el proyecto
de integracin inicialmente conocido como Grupo Andino. Como se sabe, este esfuerzo de integracin
experiment dos alteraciones en su composicin. En febrero de 1973 se integr Venezuela, en tanto
que el 5 de octubre de 1976 se produjo el retiro de Chile. En la actualidad, Panam participa como
observador en las reuniones que se celebran.
Luego de ms de dos dcadas se acord una reforma institucional para su adecuacin a las
exigencias del nuevo contexto social, econmico y poltico. As, se cre la actualmente denominada
Comunidad Andina y se estableci el Sistema Andino de Integracin como la nueva estructura
orgnica del pacto subregional6.
El Sistema Andino de Integracin se encuentra conformado por once niveles de organizacin. El
mximo nivel corresponde al Consejo Presidencial Andino. Le siguen en su estructura jerrquica de
organizacin las siguientes instancias: el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la
Comisin del Acuerdo de Cartagena, el Parlamento Andino7, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina8, la Corporacin Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas, el Consejo
Laboral Andino y el Consejo Empresarial Andino.
Por ltimo, se han suscrito diversos convenios sociales entre los que destacan el Convenio Andrs Bello,
de integracin educativa, cientfica y tecnolgica; el Convenio Hiplito Unanue, de integracin en el
campo de la ciencia y la salud; y el Convenio Simn Rodrguez en la esfera sociolaboral.
Adicionalmente, se han adoptado varios instrumentos especficos en materia de seguridad social,
migracin laboral y seguridad y salud en el trabajo, entre otros, contndose con un importante acervo
normativo especfico en aquellos temas. Debe destacarse que la mayora de estos instrumentos han sido
modificados en la actual etapa del proceso de integracin, habindose producido nuevas decisiones
sobre cada uno de ellos que reemplazan a las que sobre los mismos temas se expidieron a finales de la
dcada del setenta.
5 Artculo 1 del Acuerdo de Integracin Subregional Andino "Acuerdo de Cartagena".
6 Sobre la reforma institucional de la actual Comunidad Andina, vase Castaeda Arrascue, scar; La Comunidad Andina y el Nuevo Sistema
Andino de Integracin; en Revista Jurdica del Per, Ao LVI nm. 1, Trujillo, Per, enero - marzo 1996, pgs. 21-24; Da Cruz Vilaca, Jos Luis
y Sobrino Heredia, Jos Manuel; Del Pacto a la Comunidad Andina: El Protocolo de Trujillo de 10 de marzo de 1996, simple reforma institucional o
profundizacin en la integracin subregional?; en Revista Jurdica del Per, ao LVI nm. 3, Trujillo, Per, julio - septiembre 1996, pgs. 227-261;
Mendoza Fantinato, Guido; La Comunidad Andina: una institucionalidad moderna?; en Revista Jurdica del Per, ao LVI nm. 1, Trujillo, Per,
enero - marzo 1996, pgs. 31-38; Ore Len, Jos; La Comunidad Andina: Instituciones y Organos; en Revista Jurdica del Per, Ao LVI nm. 1,
Trujillo, Per, enero - marzo 1996, pgs. 25-30; y Salazar Manrique, Roberto; Principios bsicos en el Derecho Comunitario Andino; en Revista
Jurdica del Per, ao LVI nm. 3, Trujillo, Per, junio - septiembre 1996, pgs. 207-223.
7 Vase el Tratado Constitutivo del Parlamento Andino (Sucre, abril de 1997).
8 Vase el tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (Cartagena, mayo de 1979); el Estatuto del Tribunal de Justicia
del Acuerdo de Cartagena (Quito, agosto de 1983) y el Tratado Modificatorio del Tribunal Andino de Justicia (Cochabamba, mayo de 1996).
87
Ello tiene relacin con las distintas etapas por las que ha atravesado este esfuerzo integrador a lo largo de
ms de tres dcadas. En una primera etapa prim una concepcin bsicamente cerrada de integracin hacia
adentro, de acuerdo con el modelo que entonces prim de sustitucin de importaciones. Mientras que en los
ltimos aos, como producto de la mundializacin de la economa, se reorient hacia un esquema de
regionalismo abierto, en el que se propone la integracin de la Comunidad Andina con otros esfuerzos de
integracin, as como su insercin en la economa mundial.
Los cambios producidos en la economa mundial as como la reorientacin de la concepcin de
integracin antes indicada, plantearon la necesidad de introducir reformas en el Acuerdo de Cartagena
de carcter institucional y programtico, lo que se hizo a travs del Protocolo de Trujillo y del
Protocolo de Sucre.
2.
PRESENTACIN TEMTICA
Los distintos derechos que han sido incorporados en los instrumentos normativos de la Comunidad
Andina corresponden a los siguientes campos:
2.1. DERECHOS FUNDAMENTALES
En lo que respecta a los derechos fundamentales slo se han hecho referencias a los derechos de
sindicacin, de negociacin colectiva y eliminacin de la discriminacin, respecto de los trabajadores
inmigrantes, en la Decisin 545, Instrumento Andino de Migracin Laboral (artculo 11). No se ha
hecho lo mismo con carcter general y con validez para todos los trabajadores.
En efecto, no se ha llegado a aprobar un instrumento en el que consten los principales derechos de
los trabajadores, a pesar de haber producido un interesante debate al respecto9. La Carta Social Andina
fue aprobada a nivel de Ministros de Trabajo pero no logr el consenso necesario en niveles superiores
por lo que no fue sancionada con la jerarqua de Decisin, sin que pasara a formar parte del
ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina. Situacin similar ocurri con el Instrumento Andino
de Administracin del Trabajo que tampoco pas a formar parte de dicho ordenamiento.
Igualmente se ha dispuesto la prohibicin de la contratacin de nias, nios y adolescentes para la
realizacin de actividades insalubres o peligrosas que puedan afectar su desarrollo fsico y mental, pero
se lo ha hecho en el marco de la Decisin 547, Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo
(artculo 28), sin referirse al tema de la edad mnima con carcter general.
9 Sobre el particular, vase Iturraspe, Francisco; Estado, Globalizacin, Integracin y Derecho del Trabajo. Algunas ideas para introducir la discusin
de la Carta Social Andina; en: Asesora Laboral nm. 42, Ao IV, Lima Per, junio de 1994, pgs. 12-14.
88
En lo que respecta a este tema, han sido objeto de regulacin la promocin del empleo, la movilidad
de la mano de obra, la formacin profesional y la orientacin vocacional. Estos temas han sido tratados
principalmente por el Instrumento Andino de Migracin Laboral (Decisin 545), as como por el
Instrumento Andino de Administracin del Trabajo (1982), aunque como indicamos ste ltimo no
lleg a ser parte de la normativa comunitaria.
Los instrumentos sobre migracin laboral fueron adoptados para facilitar el traslado de trabajadores
nacionales al territorio de otro pas miembro con el objeto de prestar servicios personales subordinados.
Para ello, se prev la implantacin de oficinas de migracin laboral y se establece un procedimiento
para la contratacin de trabajadores inmigrantes, sean stos con desplazamiento individual, de
empresa, de temporada o fronterizos.
De igual forma, en el mismo Convenio Simn Rodrguez se hace importantes referencias a la
adecuada utilizacin de los recursos humanos y a la solucin del desempleo y subempleo, as como al
mejoramiento de la formacin profesional y movilidad de la mano de obra en la subregin.
As podr apreciarse en el anlisis de los instrumentos antes citados en los apartados que se
desarrollan ms adelante.
2.4. ADMINISTRACIN DEL TRABAJO
En lo que respecta al importante tema de la administracin del trabajo, a travs del Instrumento
Andino de Administracin del Trabajo, aprobado en la VII Reunin Ordinaria de la Conferencia de
Ministros del entonces Grupo Andino, efectuada en Caracas en noviembre de 1982, se trat
89
ampliamente esta materia. Este instrumento tiene la virtud de unificar definiciones relativas a la
administracin del trabajo, determinar sus fines y medios de accin, fijar las responsabilidades del
sistema de administracin del trabajo, sealar una estructura bsica de los ministerios de Trabajo, as
como indicar las principales funciones de cada uno de sus organismos.
Este instrumento ha tenido bastante influencia en las reorganizaciones que se han llevado a cabo en
la mayora de los ministerios de Trabajo de los pases de la subregin y en sus respectivas leyes orgnicas10.
As podr apreciarse del anlisis del instrumento antes citado que consta ms adelante.
2.5. SEGURIDAD SOCIAL
Este es otro de los temas al que la Comunidad Andina ha conferido bastante importancia al haberse
acordado un instrumento especfico sobre la materia: el Instrumento Andino de Seguridad Social
(Decisin 546), que es objeto de anlisis lneas abajo.
La idea bsica consiste en que todo Pas Miembro deba conceder a las personas de los otros Pases
Miembros igual trato que a los nacionales en todas las contingencias indicadas precedentemente.
2.6. RGANOS DE PROMOCIN Y CONTROL
Esta experiencia de integracin aprob el Convenio Simn Rodrguez con el objeto de establecer
una estructura orgnica encargada de los aspectos sociolaborales de la integracin.
De otra parte, el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integracin Subregional Andino incluye,
dentro de la estructura orgnica del Sistema Andino de Integracin, al Consejo Consultivo Empresarial
y al Consejo Consultivo Laboral, conformados por delegados del ms alto nivel, elegidos directamente
por las organizaciones representativas de los sectores empresarial y laboral de cada uno de los Pases
Miembros. A estos organismos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 44 de tal instrumento
internacional, les corresponde emitir opinin ante el Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, la Comisin o la Secretara General, a solicitud de stos o por propia iniciativa, sobre los
programas o actividades del proceso de la integracin subregional andina que fueran de inters para
sus respectivos sectores.
De igual forma, pueden ser convocados a las reuniones de los grupos de trabajo y de expertos
gubernamentales, vinculadas a la elaboracin de proyectos de Decisin, pudiendo participar con
derecho a voz en las reuniones de la Comisin de la Comunidad Andina, rgano de mximo nivel de
esta experiencia de integracin.
Por otra parte, debe mencionarse tambin la creacin del Instituto Laboral Andino, efectuada el 31
de marzo de 1986, para estimular y desarrollar la participacin de los trabajadores en el proceso de
integracin por medio de la capacitacin, informacin y asesoramiento a los trabajadores11.
10 Ibdem.
11 Cf. Aparicio Valdez, Luis; Aspectos laborales de la integracin en Amrica; en Quo Vadis Jus Estudios Jurdicos en homenaje al profesor
Ricardo La Hoz Tirado, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994, pg. 140.
90
3.
BASE METODOLGICA
Esta clasificacin es producto del ordenamiento de todas las normas laborales que fueron ubicadas
en los instrumentos de integracin de las Amricas, razn por la cual se la adopta como base
metodolgica.
3.1. ACUERDO DE CARTAGENA12 (1969/2003)
Sus disposiciones de orden social y laboral, en particular, son de naturaleza ms bien genrica,
segn se aprecia en el instrumento constitutivo de integracin que, como es comn, denota un carcter
fundamentalmente econmico, pero sin descuidar el aspecto social.
En efecto, la dimensin social del Acuerdo de Cartagena se evidencia:
Al establecerse que los objetivos del Acuerdo, consistentes en disminuir la vulnerabilidad externa
y mejorar la posicin de los Pases Miembros en el contexto econmico internacional, tienen como
finalidad procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la
subregin (artculo 1).
Al precisarse que para alcanzar los objetivos del Acuerdo se emplearn, entre otros, los mecanismos
de "armonizacin de las polticas econmicas y sociales y la aproximacin de las legislaciones
nacionales en las materias pertinentes"13 (artculo 3, inciso b). Esta orientacin general fue recogida
posteriormente por el primigenio Convenio Simn Rodrguez, cuando estableci que deba
concederse atencin prioritaria a la armonizacin de las normas jurdicas laborales y de seguridad
social (artculo 3, inciso a).
El Protocolo Sustitutorio del Convenio Simn Rodrguez, aprobado por los Ministros de Relaciones
Exteriores de la Comunidad en Valencia, el 24 de junio de 2001, es menos explcito a este respecto,
pero ms genrico tambin, al sealar como objetivos del Convenio el "proponer y debatir iniciativas
en los temas vinculados al mbito sociolaboral que signifiquen un aporte efectivo al desarrollo de la
agenda social de la subregin" (artculo 2, inciso a).
Al disponerse que se llevarn a cabo, en forma concertada, programas y acciones de cooperacin
econmica y social, y entre ellos se menciona especficamente a "programas de desarrollo social"
(artculo 3, e).
12 Como se seal, el Acuerdo de Integracin Subregional Andino Acuerdo de Cartagena, ha sido reformado por el Protocolo de Trujillo y
el Protocolo de Sucre, y el texto nico ordenado vigente del mismo ha sido codificado por la Decisin 563, emitida en Quirama,
Colombia, con fecha 25 de junio de 2003.
13 Para una completa visin del aspecto laboral del Grupo Andino a inicios de la dcada del setenta, vase Aparicio Valdez, Luis; Poltica
Laboral en el Grupo Andino; Universidad del Pacfico, Lima, 1972, pg. 262. Del mismo autor, en una aproximacin ms reciente, vase La
integracin en Amrica y el Derecho del Trabajo; en Anlisis Laboral, vol. XIX, nm. 211, Lima, enero de 1995, pgs. 25-32; y Los aspectos laborales
de la integracin; en Anlisis Laboral, vol. XVII, nm. 194, Lima, agosto de 1993, pgs. 2-5.
91
Este Convenio atraviesa una situacin transitoria pues actualmente tiene dos versiones. Por una
parte, el primigenio que data de 1973, y de otra, su Protocolo Sustitutorio suscrito en Valencia, el 24
de junio de 2001. Este ltimo todava no ha sido ratificado por todos los pases de la Comunidad
Andina, y consecuentemente no se encuentra vigente. Tampoco est vigente el de 1973 pues tres de
los cinco pases lo han denunciado y ratificado el Protocolo Sustitutorio.
Por esta especial circunstancia analizamos ambos instrumentos, as como para destacar los cambios
de orientacin entre uno y otro instrumento.
14 No obstante estos Consejos Consultivos no estuvieron previstos desde el inicio del proceso de integracin, sino que fue recin con el
Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integracin Subregional Andino, adoptado en Trujillo, cuando se introdujo en el Sistema de
Integracin Andino las instituciones consultivas laboral y empresarial, que fueron recogidas por el artculo 44 de la Decisin 406,
Codificacin del Acuerdo de Integracin Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), aprobada en Quito, el 25 de julio de 1997.
92
93
17 Vase al respecto Aparicio Valdez, Luis y Morgado Valenzuela, Emilio; Estudio sobre el sistema andino de integracin subregional y el Convenio
Simn Rodrguez (resumen ejecutivo); en Anlisis Laboral, vol. XXIII, nm. 263, Lima, mayo de 1999, pgs. 28-30.
94
95
andina por intermedio del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, quienes son los que
evalan la adopcin de las correspondientes Decisiones (artculos 6 y 8).
Este es un cambio trascendental y sin precedentes en la normativa laboral de la Comunidad Andina, pues
tal Conferencia del Convenio Simn Rodrguez viene a constituirse en un rgano tripartito y paritario con
poder normativo, esto es, para establecer normas jurdicas de carcter vinculante. Ello reafirma el dilogo
social y la negociacin voluntaria como el mejor camino para encontrar soluciones que favorezcan a todas las
partes involucradas, sobre todo si se tiene en cuenta que el artculo 6 establece que la Conferencia actuar por
consenso en el cumplimiento de sus funciones.
Por su parte, tambin se ha establecido el carcter tripartito de las Comisiones Especializadas de
Trabajo, que debern estar integradas por los representantes designados por los Ministerios de Trabajo
y por los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral Andinos. Asimismo se establece que estas
Comisiones pueden invitar a participar en sus debates, sin derecho a voto, a organismos internacionales
y a organizaciones e instituciones de la sociedad civil vinculadas con los temas objeto de anlisis
(artculos 9 y 10).
Estas Comisiones tienen como funcin preparar documentos e informes que solicite la Conferencia,
celebrar reuniones de trabajo, presentar informes peridicos a la Conferencia, as como realizar las
dems actividades y estudios que la Conferencia le encomiende (artculo 11).
La Secretara Tcnica del Convenio es la instancia de coordinacin y apoyo del Convenio y tiene
entre sus funciones la de elaborar propuestas de Recomendaciones para la Conferencia, proponer a la
Conferencia las medidas necesarias para el adecuado cumplimiento de los objetivos del Convenio,
atender los encargos de la Conferencia y de las Comisiones Especializadas de Trabajo, proponer el
programa anual de actividades, as como las dems funciones que le encomiende la Conferencia.
Debe tenerse en cuenta que el Protocolo Sustitutorio del Convenio Simn Rodrguez slo entrar
en vigencia cuando todos los Pases Miembros hayan efectuado el depsito del instrumento de
ratificacin. Este Protocolo sustituye el texto del Convenio Simn Rodrguez firmado en 1973 as como
el texto de su Protocolo firmado en 1976.
3.3. DECISIN 441: CONSEJO CONSULTIVO LABORAL ANDINO (del 26 de julio de 1998)
Como consecuencia de las directrices del Consejo Presidencial Andino que buscaron una mayor
participacin del sector laboral en el proceso de integracin, se dict el 26 de julio de 1998, en
Cartagena de Indias, Colombia, esta Decisin que establece la composicin y funciones del Consejo
Consultivo Laboral Andino.
Debe destacarse fue el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integracin Subregional Andino,
adoptado en Trujillo, el que introdujo en el Sistema de Integracin Andino las instituciones consultivas
laboral y empresarial, que fueron recogidas por el artculo 44 de la Decisin 406, Codificacin del
Acuerdo de Integracin Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), aprobada en Quito, el 25 de
julio de 1997.
96
Este Consejo est integrado por cuatro delegados de cada uno de los Pases Miembros. Como se
indic precedentemente sus funciones son: a) emitir opinin ante el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, la Comisin o la Secretara General, sobre los temas de su inters; b) asistir a las
reuniones de expertos gubernamentales o grupos de trabajo vinculados a sus actividades; y, c)
participar con derecho a voz en las reuniones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores
y de la Comisin de la Comunidad Andina.
Las opiniones y acuerdos del Consejo deben constar en actas y la Secretaria General debe dejar
constancia de la presentacin de las iniciativas del Consejo Consultivo Laboral Andino en la parte
considerativa de las propuestas que presente ante la Comisin.
Esta Decisin fue modificada por la Decisin 494, del 30 de marzo de 2001, disponiendo que el
Presidente del Consejo podra ser reelegido por una sola vez, si cuenta con el voto favorable de por lo
menos dos tercios de sus delegados.
3.4. DECISIN 442: CONSEJO CONSULTIVO EMPRESARIAL ANDINO (del 26 de julio
de 1998)
Esta Decisin que fue dictada tambin el 26 de julio de 1998 en Cartagena, establece las mismas
funciones para el Consejo Consultivo Empresarial Andino.
3.5. DECISIN 500: ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA (del 22 de junio de 2001)
En el Ttulo Tercero, relativo a las Acciones en Particular, se establecen las siguientes acciones: a)
accin de nulidad; b) la accin de incumplimiento; c) interpretacin prejudicial, recurso por omisin o
inactividad; y, d) las acciones laborales.
Todas estas acciones estn destinadas a garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados
del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos deben ser observados en la creacin de toda
norma jurdica comunitaria y en la aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico del Acuerdo.
En cuanto a los titulares de la accin se ha establecido que pueden incoar tales acciones los Pases
Miembros, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin del Acuerdo, la Secretara
General o la personas naturales o jurdicas, segn el caso. En consecuencia, podra darse el caso que
tales acciones pudieran ser interpuestas por organizaciones de empleadores o trabajadores por temas
de naturaleza laboral, aunque la experiencia demuestra que este Tribunal ha sido utilizado para ventilar
asuntos de naturaleza comercial.
No obstante, otra es la situacin de las acciones laborales que estn previstas para dirimir
controversias que, originadas en una relacin de trabajo, se susciten entre los rganos e instituciones
del Sistema Andino de Integracin y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el
Convenio de Sede que resulte aplicable. Previamente deben formular peticin directa a su empleador
respecto de los mismos derechos laborales que pretende. Si dentro de los 30 das siguientes hubiera
Adolfo Ciudad Reynaud
97
obtenido un resultado total o parcialmente desfavorable puede recurrir ante el Tribunal. Se fija
asimismo un plazo de prescripcin de tres aos contados a partir del acto o hecho que origina la
reclamacin.
Se establece asimismo que en la sentencia el Tribunal aplicar los principios generales del derecho
laboral reconocidos por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y aquellos que sean comunes
a los Pases Miembros.
3.6. DECISIN 503: RECONOCIMIENTO DE
IDENTIFICACIN (del 22 de junio de 2001)
DOCUMENTOS
NACIONALES
DE
Este instrumento tiene como precedente la Decisin 116, de febrero de 1977, que tuvo la misma
finalidad de la Decisin 545 de facilitar el traslado de trabajadores de Pases Miembros de la
Comunidad Andina al territorio de otro Pas Miembros con el objeto de prestar servicios personales
98
subordinados. La Decisin 116 ha sido expresamente derogada por la Decisin 545, por lo que
igualmente queda sin efecto la Decisin 148, que aprob el Reglamento de la Decisin 116, en
septiembre de 1979.
El objeto de esta Decisin es crear las condiciones para que a la libre circulacin de bienes se aada
la libre movilidad de servicios, capitales y personas en la subregin. El XII Consejo Presidencial
Andino, reunido en Lima en junio de 2000, ratific que la libre circulacin de personas de una de las
condiciones requeridas para la constitucin gradual del Mercado Comn Andino, que deber estar en
funcionamiento a ms tardar el 31 de diciembre del ao 2005.
As, este instrumento establece las normas que permitan de manera progresiva y gradual la libre
circulacin y permanencia de los nacionales andinos en la subregin con fines laborales de dependencia,
quedando excluidos el empleo en la administracin pblica y actividades contrarias a la moral, orden
pblico, vida y salud de las personas y a los intereses esenciales de la seguridad nacional.
A estos efectos la Decisin 545 establece la siguiente clasificacin de trabajadores inmigrantes
andinos: a) trabajador con desplazamiento individual; b) trabajador de empresa; c) trabajador de
temporada; y, d) trabajador fronterizo.
Por trabajador con desplazamiento individual se entiende a aquella persona nacional de un Pas
Miembro que migra a otro Pas Miembro con fines laborales por haber suscrito un contrato de trabajo
bajo relacin de dependencia, o por tener o responder a una oferta de empleo bajo relacin de
dependencia desde el pas de inmigracin.
Se entiende por trabajador de empresa al nacional andino que se traslada a otro Pas Miembro por ms
de 180 das y por disposicin de la empresa para la cual labora bajo relacin de dependencia.
Se considera trabajador de temporada al nacional andino que se traslada a otro Pas Miembro para
ejecutar labores cclicas o estacionales, tales como: labores de carcter agrario, actividad pecuaria y
actividad forestal. Para todos estos casos el ingreso de trabajadores de temporada requiere de la
existencia de un contrato que determine la labor y el tiempo en que la misma se desarrollar. En estos
casos debe garantizarse alojamiento y libre movilidad de entrada y salida.
Es considerado trabajador fronterizo al nacional andino que manteniendo su domicilio habitual en un
Pas Miembro, se traslada continuamente al mbito fronterizo laboral de otro para cumplir su
actividad laboral.
A todos los trabajadores inmigrantes antes indicados se les debe reconocer el principio de igualdad
de trato y de oportunidades y en ningn caso se les sujetar a discriminacin por razones de
nacionalidad, as como los derechos de sindicalizacin y negociacin colectiva de conformidad con la
legislacin nacional vigente y los Convenios Internacionales de Trabajo ratificados.
De igual forma a tales trabajadores se les garantiza libertad de transferencia de los fondos
provenientes de su trabajo, as como de las sumas adeudadas por obligaciones alimentarias; se les
garantiza tambin que las rentas provenientes de su trabajo slo sern gravadas en el pas en el cual
las obtuvo, libre acceso a instancias administrativas y judiciales, y seguridad social.
99
Como clusula de salvaguarda se ha establecido que en caso de perturbacin que afecte gravemente
la situacin del empleo, los Pases Miembros podrn establecer una excepcin temporal de hasta seis
meses al principio de igualdad de acceso al empleo.
Se establece el funcionamiento de Oficinas de Migracin Laboral en cada uno de los Pases
Miembros con el objeto de ejecutar la poltica migratoria de su respectivo pas con relacin a los
trabajadores inmigrantes andinos y supervisar la situacin laboral de los trabajadores inmigrantes
andinos, entre otros.
De otra parte, se establecen dos cronogramas para asegurar la vigencia del principio de libre
circulacin y permanencia de nacionales andinos con fines laborales bajo relacin de dependencia en el
territorio de Pases Miembros, uno general, y otro especial para Venezuela. En el primer caso, a ms
tardar el 31 de diciembre de 2005 los trabajadores andinos con desplazamiento individual que ingresen
a otro Pas Miembro en respuesta a una oferta de empleo, podrn realizar los trmites para el cambio
de estado o condicin migratoria ante los organismos nacionales competentes sin necesidad de salir del
pas si son contratados antes de los 180 das calendario y cumplan con el registro ante la Oficina de
Migracin Laboral del pas de inmigracin. Para este caso, a Venezuela se le otorga un plazo especial
que vence el 31 de diciembre del 2013.
Finalmente, la segunda Disposicin Final establece que dentro del plazo de seis meses se deber
aprobar el Reglamento correspondiente mediante Resolucin de la Secretara General de la
Comunidad Andina, previa opinin del Consejo Asesor de Ministros de Trabajo y del Comit Andino
de Autoridades de Migracin, en consulta con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores.
3.8. DECISIN 546: INSTRUMENTO ANDINO DE SEGURIDAD SOCIAL (del 25 de junio
de 2003)
Este instrumento tiene su antecedente en la Decisin 113 que fue aprobada en febrero de 1977, en
Lima, as como en la Decisin 148, expedida el 7 de septiembre de 1979, se aprob el Reglamento del
Instrumento Andino de Seguridad Social. Esta normativa ha sido revisada ntegramente por la
Decisin 546, que deroga ambos instrumentos.
El nuevo Instrumento Andino en esta materia considera necesario garantizar la adecuada
proteccin social de los inmigrantes laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de una
migracin, no vean mermados sus derechos sociales. Esta norma parte de considerar como un factor
fundamental para la conformacin y desarrollo del Mercado Comn Andino, el preservar el derecho
de los inmigrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad social y garantizar la conservacin de
sus derechos adquiridos en la totalidad de los perodos de seguro que hayan aportado en uno u otro
pas.
100
Sin embargo, esta normativa mantiene la plena libertad de los Pases Miembros para establecer sus
propias polticas nacionales en materia de seguridad social aplicables a los inmigrantes de terceros
pases, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad establecido en el Instrumento Andino de
Migracin Laboral (Decisin 545).
La Decisin 546 tiene los siguientes objetivos:
a) garantizar a los inmigrantes laborales y sus beneficiarios la plena aplicacin del principio de
igualdad de trato o trato nacional dentro de la subregin, y la eliminacin de toda forma de
discriminacin;
b) garantizar el derecho a la percepcin de las prestaciones de seguridad social durante la residencia
en otro pas;
c) garantizar la conservacin de derechos adquiridos y la continuidad de las afiliaciones a los
sistemas de seguridad social de los pases miembros.
d) Reconocer el derecho a percibir prestaciones sanitarias y econmicas que correspondan.
Se establece asimismo que el inmigrante laboral estar sometido a la legislacin de seguridad social
del Pas Miembro en cuyo territorio efecte su actividad laboral, con las siguientes excepciones:
transporte areo, trabajadores a borde de buques, misiones diplomticas, funcionarios pblicos,
misiones de cooperacin, entre otros.
Esta Decisin es aplicable a los inmigrantes laborales afiliados a un rgimen de reparto,
capitalizacin individual o mixtos, para la obtencin de prestaciones econmicas por vejez, jubilacin,
invalidez o muerte, de conformidad con la legislacin interna de cada Pas Miembro.
Para ello se dispone tambin que los pases que posean regmenes de capitalizacin individual
podrn establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas individuales. En el
caso de pases en los que existan administradoras de fondos de pensiones de capitalizacin individual,
las empresas aseguradoras podrn establecer mecanismos de compensacin para saldar las cuentas que
mantengan entre s.
En lo que respecta a las controversias que puedan surgir entre los inmigrantes laborales, sus
beneficiarios o las instituciones competentes, se tramitarn de conformidad con lo establecido por la
legislacin correspondiente del pas receptor.
Finalmente, es menester destacar que se dispone que para los casos de incumplimiento de las
normas previstas en esta Decisin, conforme al Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, las instituciones competentes o los particulares interesados, podrn acudir a la Secretara
General de la Comunidad Andina para que sta lo haga de conocimiento de dicho Tribunal.
En este caso tambin se dispone que en el plazo de seis meses debe expedirse su Reglamento
mediante Resolucin de la Secretara General de la Comunidad Andina, previa opinin del Consejo
Asesor de Ministros de Trabajo y del Comit Andino de Autoridades en Seguridad Social, y en consulta
con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Para el caso de Venezuela y de sus
nacionales, esta Decisin se aplicar a ms tardar el 31 de diciembre de 2006.
Adolfo Ciudad Reynaud
101
Este instrumento tiene en consideracin que uno de los objetivos fundamentales del Acuerdo de
Cartagena es el mejoramiento en el nivel de vida de los habitantes de la subregin, lo que est
ntimamente ligado a la obtencin de un trabajo decente, uno de cuyos elementos esenciales es
garantizar la proteccin de la seguridad y salud en el trabajo. Este instrumento se aplica a todas las
ramas de actividad econmica de los Pases Miembros y a todos sus trabajadores.
Se establece que los Pases Miembros debern propiciar el mejoramiento de las condiciones de
seguridad y salud en el trabajo, a fin de prevenir daos en la integridad fsica y mental de los
trabajadores que sean consecuencia, guarden relacin o sobrevengan durante el trabajo. A tal efecto
los Pases Miembros se obligan a poner en prctica y revisar peridicamente su poltica nacional de
mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo con una serie de objetivos que se
indican (artculo 4). Asimismo establecern servicios de salud en el trabajo.
En cuanto a la gestin de la seguridad y salud en los centros de trabajo, se dispone que los
empleadores estn obligados a tomar medidas tendientes a disminuir los riesgos laborales, basndose
en directrices sobre sistemas de dicha gestin como en la responsabilidad social y empresarial. Para
tales fines, las empresas debern elaborar planes integrales de prevencin de riesgos que comprendern
una serie de acciones que se detallan (artculo 11).
Se establece tambin que los empleadores debern propiciar la participacin de los trabajadores y
de sus representantes en los organismos paritarios existentes para la elaboracin y ejecucin del plan
integral de prevencin de riesgos de cada empresa.
Asimismo se establecen derechos (artculo 18 y siguientes) y obligaciones (artculo 24) de los
trabajadores en esta materia. De igual forma se legisla sobre los trabajadores objeto de proteccin
especial, como los discapacitados, trabajadoras durante embarazo o lactancia, trabajo de menores
(artculo 25 y siguientes).
Asimismo se establecen normas respecto a sanciones (artculos 31 y 32) y se crea el Comit Andino
de Autoridades en Seguridad y Salud en el Trabajo.
Finalmente se indica que se dictar un reglamento en el plazo de seis meses.
3.10. DECISIN 553: LINEAMIENTOS PARA LA FORMULACIN DEL PLAN DE
INTEGRADO DE DESARROLLO SOCIAL (del 25 de junio de 2003)
102
Teniendo en cuenta tal situacin se aprueban determinados lineamientos para la formulacin del
Plan Integrado de Desarrollo Social, cuyos principales objetivos son, entre otros, la seguridad
alimentaria, lucha contra la pobreza, desigualdad y exclusin social, y mejoramiento de las condiciones
de vida de la poblacin.
En cuanto a lneas de accin, se establece que el Plan Integrado de Desarrollo Social privilegiar,
entre otros, la ejecucin de actividades en los mbitos de generacin de empleo y la formacin y
capacitacin laboral.
3.11. DECISIN 563: CODIFICACIN DEL ACUERDO DE INTEGRACIN SUBREGIONAL
ANDINO (ACUERDO DE CARTAGENA) (del 25 de junio de 2003)
103
concepcin ms amplia, implantando con este fin mecanismos de consulta y colaboracin que fortalezcan el
tripartismo en el mbito de la administracin del trabajo en los Pases Miembros; f) la incorporacin de las
normas contenidas en los Convenios y Recomendaciones de la OIT en las respectivas legislaciones nacionales;
g) la evaluacin de las nuevas tecnologas que se adopten, cuya incorporacin puede tener efectos sobre los
niveles de empleo, de salario y de condiciones de vida y de trabajo; h) la presencia oportuna en las etapas de
preparacin, formulacin y ejecucin de planes de desarrollo econmico y social; i) la definicin de la poltica
sociolaboral, incorporando a su diseo los elementos que faciliten su armonizacin.
Igualmente, este instrumento andino se ocup de los objetivos de la inspeccin del trabajo a cargo
de los ministerios de Trabajo de la subregin. As, el artculo 17 precis que en tales ministerios se
debera organizar y poner en funcionamiento unidades de inspeccin del trabajo, de conformidad con
las disposiciones contenidas en los Convenios de la OIT nmeros 81 y 129, y las Recomendaciones
nmeros 81 y 133.
Se precis, igualmente, las principales responsabilidades de la inspeccin del trabajo: a) velar por el
cumplimiento de las disposiciones legales, contratos colectivos y laudos arbitrales relativos a las
condiciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores; b) facilitar informacin tcnica y asesorar
a los trabajadores y empleadores sobre la manera ms efectiva de cumplir las disposiciones laborales;
y, c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estn
especficamente cubiertos por las disposiciones legales. Este instrumento seal, adems, una
estructura bsica que podran adoptar los ministerios de Trabajo de la subregin que, como se indic,
ha tenido una importante influencia en la reorganizacin de las administraciones de trabajo, as como
en sus leyes orgnicas.
104
1.
Introduccin........................................................................................................ 106
2.
2.1.
2.2.
2.3.
3.
4.
4.1.
4.2.
5.
6.
7.
* Director del Instituto de Estudios del Trabajo (INET) de la Universidad La Repblica. Profesor de Derecho del Trabajo en la Escuela de
Graduados (Facultad de Derecho de la Universidad de Chile) y en la Escuela de Derecho (Universidad La Repblica). Presidente de la
Asociacin Chilena de Relaciones Laborales. Director de la Asociacin Internacional de Relaciones de Trabajo. Presidente de Honor y
expresidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Presidente Honorario y expresidente de la
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Director Adjunto de la Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina
y el Caribe. Doctor Honoris Causa (Universit de Bordeaux).
105
INTRODUCCIN
1.
Chile es parte de sendos tratados de libre comercio con Canad y con los Estados Unidos de Amrica
y un acuerdo de asociacin con la Unin Europea, de los que derivan variados compromisos de naturaleza
laboral, particularmente en el campo de las relaciones colectivas de trabajo. La obligacin de darles
cumplimiento exige analizar las simetras y asimetras existentes entre tales compromisos y la legislacin y
prcticas chilenas en esa materia. Tal anlisis permite identificar posibles impactos que el cumplimiento de
las obligaciones contradas tendr en nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo. Asimismo sirve de
fundamento para proponer algunas polticas que permitan potenciar las fortalezas y superar las debilidades
y carencias de nuestro sistema.
Antes de entrar al estudio de estos temas conviene evocar que lo laboral tambin tiene presencia en
los procesos de integracin habidos en Amrica desde la dcada de los 60 del siglo anterior, observndose
la existencia de dos etapas. En la primera, que se extendi hasta comienzos de los aos 80, generalmente
sus contenidos laborales tuvieron por objeto establecer compromisos y obligaciones tendientes a mejorar
los niveles de vida y de trabajo de la poblacin, nivelando hacia arriba el contenido protector de las
correspondientes normas y prcticas. Entre las experiencias de esa primera etapa destacan las habidas en
los pases del Grupo Andino (el Convenio "Simn Rodrguez" de Integracin Sociolaboral Andina), en
Amrica Central (las Reuniones de Ministros de Trabajo de Centroamrica y Panam), y las Conferencias
de Ministros del Trabajo de los pases miembros de la entonces CARIFTA. En la segunda etapa, el
tratamiento de esas materias se vincul ms estrechamente con los desafos y exigencias que planteaban
los cambios que comenzaron a implantarse en los modelos de desarrollo y en el comercio internacional,
as como con las necesidades que derivaban tanto de la aplicacin de polticas de ajuste y de superacin
de variadas crisis econmicas, como de los cambios tecnolgicos y en la organizacin de la produccin.
En ese contexto se han experimentado cambios en los procesos integracionistas que tienen lugar en la
Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Sistema de Integracin Centroamericana (SICA), la
Comunidad de Pases del Caribe (CARICOM), y el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR).
Las reorientaciones de los procesos de integracin fueron acompaadas, desde comienzos de los
aos 90, por la fuerte presencia de esquemas especficamente referidos a la libertad de comercio
internacional, particularmente en lo atinente al propsito de evitar la existencia de desequilibrios
fundados en la dispar proteccin laboral, que dan origen al llamado "dumping social". En ellos, lo
laboral se vincula estrechamente al libre comercio y se convierte en uno de sus elementos
condicionantes. Tal es el caso, del Acuerdo de Cooperacin Laboral de Amrica del Norte (ACLAN)
anexo al Tratado de Libre Comercio de Canad, los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos
de Amrica; del Acuerdo de Cooperacin Laboral de Canad y Chile (ACLCCH), anexo al Tratado de
106
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
Libre Comercio suscrito entre ambos pases; del Acuerdo de Cooperacin Laboral de Canad y Costa
Rica (ACLCCR), anexo al Tratado de Libre Comercio entre esas naciones; del Tratado de Libre
Comercio de los Estados Unidos de Amrica y Chile (TLCEUACHI), y del Tratado de Libre Comercio
de Estados Unidos de Amrica y los pases de Amrica Central y la Repblica Dominicana.
Los cambios habidos en los contenidos y orientaciones del tratamiento de lo laboral en los acuerdos
de integracin y de libre comercio permiten pensar que asistimos a una reimplantacin revalorizadora
de lo econmico. En ella a su clsico carcter protector y de expresin de anhelos de justicia social
lo laboral tiende a incorporar propsitos funcionales a objetivos econmicos, como los del libre
comercio internacional. En consecuencia, a la justicia social como mecanismo de solidaridad fundado
en sentimientos naturales de equidad y humanidad tendiente a mejorar la condicin humana, se
agrega el postulado de que la existencia y prctica de normas laborales protectoras permitan que la
competencia internacional no est determinada por la inexistencia, insuficiencia o incumplimiento de
esa normatividad.
Cabe advertir que los contenidos laborales de los instrumentos internacionales de libre comercio son
objeto de una doble calificacin. De una parte se sostiene que son manifestaciones de neo proteccionismos
econmicos, y de otra parte se afirma que son manifestaciones de neo proteccionismos laborales. En
alguna medida esas calificaciones parecen revivir los debates habidos al comienzo del establecimiento de
normas internacionales de proteccin laboral. Es probable que ahora como entonces tanto el
aseguramiento de la idoneidad del libre comercio como la proteccin de los trabajadores sean los objetivos
de los mencionados contenidos laborales. Por lo menos as se desprende de las declaraciones contenidas
en las partes pre ambulares de los correspondientes Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de
Cooperacin Laboral. No obstante hay quienes sostienen que con esos contenidos laborales se establece
un blindaje favorecedor de las economas ms desarrolladas, ya que su aplicacin tambin puede originar
formas encubiertas de proteccionismos que tornen inane la libertad de comercio internacional.
Sobre el particular cabe recordar que lo concerniente a la competencia internacional fue
incorporado en el Prembulo de la Parte XIII del Tratado de Versalles, al establecerse que "si cualquier
nacin no adoptare un rgimen de trabajo realmente humano, esta omisin constituira un obstculo
a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios pases".
A su vez, en el prrafo segundo de la Declaracin de Filadelfia, relativa a los fines y objetivos de la
Organizacin Internacional del Trabajo (10 de mayo de 1944), se afirma que "la pobreza, en cualquier
lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos", y que la paz permanente slo puede basarse
en la justicia social. Tambin all se declara que el propsito central de toda poltica nacional e
internacional debe ser el logro de las condiciones que permitan alcanzar esos propsitos.
Adicionalmente, en el prrafo IV se declara que la utilizacin ms completa y amplia de los recursos
Emilio Morgado Valenzuela
107
productivos del mundo, necesaria para el cumplimiento de los objetivos enunciados en la Declaracin,
puede obtenerse mediante una accin eficaz en el mbito internacional y nacional, que incluya medidas
para "fomentar un comercio internacional de considerable y constante volumen...".
Al condicionarse el comercio internacional al respeto de las normas de proteccin laboral nacional
y de las de carcter internacional que las orientan y presiden no slo se excluye la va de reducir
o eliminar esa proteccin para ganar competitividad sino que, por el contrario, se abre el camino al
perfeccionamiento de la normatividad nacional con el propsito de que ella se ajuste plenamente a los
principios laborales declarados en los tratados y acuerdos complementarios as como a las normas
internacionales del trabajo que les dan contenido.
Tambin en esta materia debe tenerse presente la Declaracin de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada en la 86. Reunin de la Conferencia
Internacional del Trabajo, el 18 junio de 1998. En uno de sus considerandos se expresa que "en una
situacin de creciente interdependencia econmica urge reafirmar la permanencia de los principios y
derechos fundamentales inscritos en la Constitucin de la Organizacin, as como promover su
aplicacin universal". A su vez, en la parte declarativa subraya "que las normas del trabajo no deberan
utilizarse con fines comerciales proteccionistas y que nada en la presente Declaracin y su seguimiento
podr invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines; adems, no debera en modo alguno
ponerse en cuestin la ventaja comparativa de cualquier pas sobre la base de la presente Declaracin
y su seguimiento".
2.
En el ACLCCH, anexo al Tratado de Libre Comercio, se establece que las Partes de comprometen
a promover los once "principios laborales" contenidos en el Anexo 1 del Acuerdo. La promocin se debe
efectuar conforme a las condiciones que establezca la legislacin interna de cada pas, sin que esos
principios constituyan normas comunes mnimas para dicha legislacin.
De esos principios, tres se vinculan directamente con lo que es propio de las relaciones colectivas
de trabajo: libertad de asociacin y proteccin del derecho de sindicacin, derecho a la negociacin
colectiva y derecho de huelga.
108
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
El primero de ellos es concebido como el derecho de los trabajadores ejercido libremente y sin
impedimentos para establecer organizaciones y afiliarse a ellas por eleccin propia, con el fin de
impulsar y defender sus intereses. El segundo es entendido como la proteccin del derecho de los
trabajadores organizados a negociar libremente, en forma colectiva, los trminos y condiciones de
empleo. Y el tercero es definido como la proteccin del derecho de huelga de los trabajadores con el
fin de defender sus intereses colectivos. A esos principios se agrega el de "eliminacin de la
discriminacin laboral", que comprende la discriminacin en el ejercicio de los correspondientes
derechos colectivos.
Si bien el enunciado y contenido bsico de los principios laborales constituyen "lineamientos que
las Partes se comprometen a promover, conforme a las condiciones que establezca la legislacin interna
de cada pas", sin que ellos constituyan "normas mnimas comunes" para la legislacin interna de cada
pas, tambin es cierto que en el ACLCCH existe la obligacin de promoverlos. En otras palabras,
aunque de una parte se declara que esos principios delimitan "reas amplias de atencin en que las
Partes han desarrollado, cada una a su manera, leyes, reglamentos, procedimientos y prcticas que
protegen los derechos y los intereses de sus respectivas fuerzas laborales", no es menos cierto que
tambin se declara la obligacin de atender el compromiso de "promover" la presencia y vigencia de
los principios laborales en sus normas legales y reglamentarias, procedimientos y prcticas.
Al respecto cabe tener presente que la expresin "promover los principios laborales", sin duda
refleja la obligacin de emprender acciones destinadas a incorporar algo que no est plenamente
establecido en la actualidad y a iniciar o impulsar procesos, procurando su logro Tal significado no
se opone a la afirmacin de que esos lineamientos no constituyen "normas comunes mnimas para
dicha legislacin", por cuanto no son sinnimos los conceptos "principios" y "normas". Los primeros
informan y guan a los contenidos normativos, conformando sus lineamientos.
Esa interpretacin resulta armnica con lo dispuesto en el artculo 2 del ACLCCH, en el que se
establece el compromiso general de las Partes de "asegurar que sus leyes y reglamentos laborales
prevean altas normas y reglamentos laborales, congruentes con centros de trabajo de alta calidad y
productividad". Tambin esa interpretacin se refuerza al recordar que las Partes tambin se obligan a
continuar "esforzndose por mejorar dichas normas y reglamentos".
2.2. COMPROMISOS CONTENIDOS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA Y CHILE (TLCEUACHI)
En el artculo 18.1 del TLCEUACHI las Partes "reafirman sus obligaciones como miembros de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaracin
Emilio Morgado Valenzuela
109
110
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
representantes no sindicales; (b) los trabajadores y materias cubiertas por la negociacin colectiva; (c)
el principio de negociacin de buena fe; (d) el reconocimiento de las organizaciones ms
representativas; (e) el principio de la negociacin libre y voluntaria (nivel y mecanismos facilitadores
de la negociacin colectiva); (f) restricciones al principio de la negociacin libre y voluntaria,
particularmente en lo referido al arbitraje obligatorio y a la intervencin de las autoridades en la
redaccin de las convenciones colectivas, la preservacin de su simetra con la poltica econmica
nacional, el cumplimiento de las convenciones colectivas y la imposicin de renegociarlas, la
prolongacin obligatoria de su validez, las restricciones a negociaciones futuras y a las clusulas de
reajustabilidad; (g) los plazos para la negociacin y la duracin de las convenciones colectivas y laudos,
la extensin de su cobertura, y su relacin con los contratos individuales de trabajo.
Considerando esos compromisos compartidos, las Partes del TLCEUACHI adicionalmente declaran
que procurarn asegurar que no dejarn sin efecto ni derogarn, ni ofrecern dejar sin efecto o derogar
dicha legislacin de una manera que debilite o reduzca su adhesin a los derechos laborales
internacionalmente reconocidos. En consecuencia las Partes manifiestan que no acudirn a esos
recursos para incentivar el comercio con la otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento,
adquisicin, expansin o retencin de una inversin en su territorio.
En otros trminos, la interdependencia econmica y la competencia internacional no deben dar
lugar a la no aplicacin o a la degradacin de los niveles de proteccin existentes sino que, por el
contrario, deben promover su mejoramiento.
De otra parte, al comparar el listado de los principios y derechos incorporados en el TLCEUACHI
con los declarados en el ACLCCH parece haberse omitido lo concerniente al derecho de huelga. No
obstante la omisin es slo aparente ya que lo concerniente al derecho de huelga forma parte de la
libertad de asociacin y la libertad sindical.
Tanto en el ACLCCH como en el TLCEUACHI con matices variados se incluyen: (a) contenidos
declarativos tales como principios laborales, propsitos, objetivos y obligaciones de gestin (fiscalizacin,
acceso de los particulares a los procedimientos, garantas procesales, y conocimiento pblico); (b) contenidos
administrativos; (c) procedimientos referidos al control del cumplimiento de las obligaciones, a la solucin
de controversias, sanciones y procedimientos sancionadores, y (d) contenidos normativos (enunciado de
derechos y obligaciones y rango de proteccin).
En lo atinente a las controversias y a la aplicacin de sanciones existen claras diferencias entre el
ACLCCH y el TLCEUACHI. En el primero se dispone que existe una controversia si concurren los
siguientes requisitos: (a) que se refiera a normas tcnicas laborales atinentes a la seguridad e higiene en
el trabajo; el trabajo infantil, o los salarios mnimos; (b) que exista una pauta persistente de omisiones de
una de las Partes respecto de esas normas tcnicas laborales; (c) que las omisiones estn relacionadas con
el comercio, y (d) que tales normas tcnicas se encuentren amparadas por leyes laborales mutuamente
reconocidas. Cabe advertir que en el ACLCCH expresamente se excluye del trmino "normas tcnicas
laborales" a las leyes, reglamentos o disposiciones especficas que se refieren a la libertad de asociacin y
la proteccin del derecho de organizacin, el derecho a la negociacin colectiva, y el derecho de huelga.
111
No obstante en ese Acuerdo se establecen consultas directas como mecanismo de control de la aplicacin
de la legislacin referida a esas materias.
A su vez en el Captulo 18 del TLCEUACHI se dispone que el procedimiento de solucin de
controversias se aplica si el asunto se refiere a que una Parte ha dejado de aplicar efectivamente su
legislacin laboral, a travs de un curso de accin o inaccin sostenido o recurrente, de manera que
afecte el comercio entre las Partes, entendindose por legislacin laboral las leyes o regulaciones
directamente relacionadas con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, entre los que se
menciona "el derecho de asociacin; el derecho de organizarse y negociar colectivamente". De otra
parte, tanto el mecanismo de consultas directas como la intervencin del Consejo de Asuntos Laborales
pueden referirse a cualquier asunto que surja de conformidad con el Captulo 18 de Tratado. Para
solucionarlas, en el TLC se establecen dos sistemas: uno de carcter especial (el del Captulo 18,
Trabajo), y otro de carcter general (el del captulo 22, Solucin de controversias).
2.3. COMPROMISOS CONTENIDOS EN EL ACUERDO DE ASOCIACIN ENTRE CHILE Y LA
UNIN EUROPEA
112
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
sociales, con el propsito de mantenerlos informados sobre la aplicacin del Acuerdo y recabar
sugerencias para su mejoramiento.
3.
Si bien las reformas habidas desde 1990 han perfeccionado aspectos importantes de las relaciones
colectivas de trabajo, principalmente favoreciendo una mayor presencia de la autonoma colectiva al
rodear de mayores garantas a las expresiones de la libertad sindical y del derecho de sindicacin, no
ocurre lo mismo respecto de la negociacin colectiva ni de la participacin.
Al respecto cabe evocar que el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo se caracteriza por
su alto nivel de descentralizacin y por la rigidez de su regulacin, no obstante la manifiesta tendencia
flexibilizadora existente respecto de las relaciones individuales de trabajo.
Tal sistema se desenvuelve en un contexto en que existen fuertes tendencias hacia la individualizacin
de las relaciones de trabajo como resultado de la creciente implantacin de nuevas modalidades de
contratacin, nuevas formas de organizar el trabajo y nuevas formas de remunerar el trabajo, todo ello
en el marco de nuevos procesos productivos orientados a intervenir con mayor eficacia en mercados
nacionales e internacionales ms competitivos y ms ampliados.
Esa orientacin individualizadora coincide con el evidente decaimiento del inters en ser parte de
manifestaciones del quehacer colectivo como consecuencia de una visin conducente a concentrar la
inversin del tiempo y esfuerzos en la que predomina la ptica de la rentabilidad econmica.
A lo recin expresado se agregan los efectos que en las relaciones colectivas de trabajo tienen la
creciente implantacin de nuevas formas de contratacin individual y de modalidades
deslaboralizadoras expresada en el deslizamiento de las relaciones de trabajo hacia relaciones
contractuales formalmente no laborales. Los niveles de precariedad e inestabilidad en el empleo
resultantes no favorecen la sindicacin, la negociacin colectiva ni la participacin y debilitan la
prctica de la huelga.
Tambin las relaciones colectivas de trabajo resultan afectadas por inestabilidad laboral y la
disminucin de los niveles de empleo, su crecimiento insuficiente o inadecuado en lo concerniente a
calidad laboral de los empleos creados. Particularmente preocupante es el impacto de esas condiciones
en colectivos tales como los jvenes, las mujeres, los adultos mayores y ciertos adultos que sin
serlo son considerados como tales.
A lo expresado se agrega que las organizaciones sindicales presentan debilidades organizativas, de
gestin y presupuestarias, en gran parte derivadas de la naturaleza extraordinariamente descentralizada
del sistema, que atomiza a las organizaciones de base o que fcticamente las priva de elementales
funciones de representacin, a la vez que impide o limita severamente su accionar en niveles superiores a
los del establecimiento o empresa. Esos impedimentos y limitaciones tambin estn presentes en las
funciones reconocidas a las federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
113
En la legislacin hoy vigente se reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del
Estado el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen
convenientes. Entre las de primer grado se puede constituir sindicatos de empresa (que agrupan a
trabajadores de una misma empresa), sindicatos interempresa (que agrupan a trabajadores de dos o
ms empleadores distintos), sindicatos de trabajadores independientes (que agrupan a trabajadores que
no dependen de empleador alguno), y sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios que realizan
labores bajo dependencia o subordinacin en perodos cclicos o intermitentes). En grados superiores
se reconoce el derecho de constituir federaciones, confederaciones y centrales, y de afiliarse y
desafiliarse de ellas. Estas organizaciones, a su vez, tienen el derecho de constituir organizaciones
internacionales de trabajadores, y de afiliarse y desafiliarse de ellas.
La legislacin determina los fines principales de las organizaciones sindicales y norma lo relacionado
con la constitucin de los sindicatos, sus estatutos, el directorio, las asambleas, el patrimonio y la
disolucin. Similares materias forman parte de las normas atinentes a las federaciones, confederaciones
y centrales sindicales. Tambin se regula lo concernientes a las prcticas desleales o antisindicales y su
sancin, son reguladas en forma especial (asamblea constitutiva, qurum requerido, aprobacin del
estatuto, fuero, registro pblico, personalidad jurdica, candidatos y miembros del directorio y
garantas de proteccin, eleccin, censura, asambleas sindicales y patrimonio.
Luego de definir a la negociacin colectiva como el procedimiento a travs del cual uno o ms
empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o de trabajadores que se unan para tal
efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado, la legislacin vigente dispone que la negociacin que
"afecte" a ms de una empresa requerir acuerdo previo de las partes. Para los efectos de la legislacin
laboral y de seguridad social, en el Cdigo de Trabajo se define a la empresa como toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
Nuestra legislacin establece tres modalidades de negociacin colectiva: la reglada, la no reglada y
la semi reglada. Slo en la negociacin reglada existe la proteccin del fuero y se reconoce el derecho
de huelga. Es negociacin reglada la que se sujeta a toda la muy detallada y reglamentarista
legislacin. Presenta dos sub modalidades: la que tiene lugar en el nivel de la empresa con sindicatos
de empresa o grupos de trabajadores de la empresa, y la que tiene lugar en niveles supra empresariales
con dos o ms sindicatos de distintas empresas, un sindicato inter empresa, o una federacin o
confederacin.
Es no reglada la negociacin colectiva que tiene lugar entre uno o ms empleadores y una o ms
organizaciones sindicales, mediante negociaciones que pueden iniciarse en cualquier momento y sin
restricciones de ninguna naturaleza, en forma directa y sin sujecin a normas de procedimiento. En la
negociacin colectiva semi reglada existen dos sub modalidades: la semi reglada a cargo de grupos de
trabajadores y la semi reglada a cargo de un sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de
temporada. En la primera de ellas intervienen grupos de ocho o ms trabajadores y para asegurar
que la negociacin sea legal y realmente colectiva se establecen requisitos y procedimientos mnimos
114
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
115
lo que su poblacin sindical representa porcentajes crecientes de la poblacin sindical total (cuadro 3).
Sin embargo tal proceso de macro organizacin no ha logrado superar las limitaciones y exclusiones
derivadas de la estructura hiper descentralizada establecida en nuestra la legislacin reguladora de la
negociacin colectiva. En consecuencia es el sindicato de empresa el que prevalece sobre las otras formas
asociativas. Pero, el sindicato de empresa no es el nico sujeto negociador ya que la legislacin tambin
atribuye ese carcter a los grupos de trabajadores coaligados para los efectos de negociar colectivamente
aunque en la empresa existan organizaciones sindicales. A ellas la legislacin no reconoce derechos
exclusivos o preferentes para negociar colectivamente, salvo en el caso de la negociacin colectiva no
reglada, desde la reforma de 2001.
La legislacin chilena utiliza la expresin genrica"instrumentos colectivos" que comprende a los
contratos y convenios colectivos y los laudos adoptados en procesos de arbitraje. Los laudos tienen una
muy escasa presencia ya que no existe una propensin favorable hacia el arbitraje. En el cuadro 4 se
constata el decrecimiento del nmero de instrumentos colectivos suscritos y de los trabajadores
involucrados, a la vez que se aprecia una disminucin de la tasa existente entre la fuerza de trabajo
asalariada y el total de trabajadores cubiertos por instrumentos colectivos, entendindose por trabajadores
cubiertos tanto a los involucrados en instrumentos suscrito en el ao de referencia como a los que son
sujetos de instrumentos vigentes pero suscritos con anterioridad.
Cabe advertir que el mayor nmero de trabajadores involucrados es sujeto de contratos colectivos
de trabajo. Por ejemplo, las estadsticas de 2002 sealan que de 1.880 instrumentos colectivos, 1.421
fueron contratos colectivos, con 115.385 trabajadores involucrados, en tanto que los convenios
colectivos sumaron 459 con 60.467 trabajadores involucrados. Esas estadsticas tambin revelan que
los sindicatos fueron los sujetos negociadores de 1.455 instrumentos colectivos, con 145.323
trabajadores involucrados, cifra superior a las habidas en 1999, 2000 y 2001. Por el contrario, el
nmero de trabajadores involucrados en instrumentos colectivos que tuvieron como sujeto negociador
a grupos de trabajadores disminuy a 30.529, en tanto que 2000 y 2001 sumaron 59.117 y 55.636,
respectivamente.
Respecto de las informaciones contenidas en el cuadro 5) corresponde sealar que en los contratos
y convenios colectivos en los que ha negociado un sindicato el reajuste inicial promedio es mayor que
el obtenido en negociaciones colectivas en las que ha sido sujeto negociador un grupo de trabajadores.
Tambin tal reajuste ha sido mayor en los contratos colectivos y menor en los convenios colectivos.
A la vez, las clusulas de reajustabilidad futura como porcentaje del ndice de Precios al Consumidor
son notoriamente ms numerosas en instrumentos colectivos negociados por sindicatos. Por ejemplo,
en 2002 tal clusula fue incorporada en 1455 instrumentos colectivos negociados por sindicatos
(involucrando a 145.323 trabajadores), en tanto que esa clusula se incorpor slo en 307
instrumentos negociados por grupos de trabajadores, involucrando a 25.778 trabajadores. De otra
parte, en el ao 2001 los beneficios adicionales al salario obtenidos en contratos y convenios
colectivos que tuvieron como negociador sujeto negociador a sindicatos superan a los incorporados en
los negociados por grupos de trabajadores.
116
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
117
4.
Como todo sistema o subsistema nacional de relaciones de trabajo, el vigente en Chile tiene lugar
en un marco normativo internacional que lo condiciona, derivado de los contenidos laborales de los
Acuerdos de Cooperacin Laboral (AACL) y de los Tratados de Libre Comercio (TTLC) y de las normas
internacionales del trabajo. Ambas normativas constituyen fuentes del Derecho del Trabajo y, como
tales, generan efectos en el orden jurdico nacional. Esos efectos se relacionan principalmente con el
rango y prelacin de las dichas fuentes normativas y con lo concerniente a su incorporacin en el
derecho interno. Adems tornan necesario analizar las interacciones de los contenidos normativolaborales de los acuerdos de cooperacin y tratados de libre comercio con otras normas de naturaleza
internacional, como las normas internacionales del trabajo de la OIT y los textos internacionales sobre
derechos humanos acordados en la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y en la Organizacin
de los Estados Americanos (OEA), en lo que respecta a nuestro continente. Ello plantea la necesidad
de determinar: (a) cual es la norma sustantiva aplicable, y (b) cmo se resuelven posible conflictos en
lo concerniente a la concurrencia de normas de procedimientos1.
4.1.
En lo atinente a la normatividad aplicable debe tenerse presente que las normas internacionales del
trabajo (NIT) de la OIT cumplen funciones inspiradoras, orientadoras y promocionales respecto de las
normas nacionales de trabajo, sin perjuicio de su papel consolidador de los contenidos normativos que
sean armnicos con los de las NIT. Esas funciones resultan doblemente fortalecidas por las disposiciones
laborales de los TTLC y acuerdos complementarios. En primer lugar por cuanto stas obligan a dar
efectivo cumplimiento a la legislacin nacional inspirada, orientada y, en su caso, consolidada, por las
NIT/OIT. En segundo lugar en esos contenidos se establece la obligacin de dar cumplimiento a los
compromisos de carcter normativo derivados de la condicin de ser Miembro de la OIT, especialmente
en lo referido a los principios y derechos fundamentales sealados en la Declaracin de 1998. De otra
parte, esas normas dan contenidos substantivos a las enumeraciones y descripciones de los principios y
propsitos laborales declarados en los TTLC y acuerdos complementarios, a la vez que proporcionan a las
Partes el recurso a los medios institucionales y procesales de verificacin de aplicacin y solucin de
controversias establecidos en la OIT. Otros instrumentos internacionales que tienen contenidos laborales.
1 Ver, Emilio Morgado; Internacionalizacin de las relaciones individuales y colectivas de trabajo en el marco de los Acuerdos de Libre Comercio en Amrica;
ponencia oficial presentada en el Sexto Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Quertaro, Mxico,
septiembre de 2004).
118
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
Tal es el caso de los adoptados en el marco global universal de la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU) y en el marco regional de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA).
Entre las normas de la ONU destacan: (a) la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(1948), en la que se incorporan los derechos a la libertad de asociacin pacfica y el derecho a no ser
obligado a pertenecer a una asociacin; (b) el Pacto Internacional de Derechos, Civiles y Polticos (1966),
en el que se incluye el derecho de asociacin, y (c) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (1966), en el que se enumeran los derechos a la asociacin sindical y a la huelga.
A su vez, entre las normas de la OEA destacan: (a) la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos (1948) y sus modificaciones, en la que se incorporan los derechos a la sindicacin, a la
negociacin colectiva y a la huelga; (b) la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948), que incluye el derecho a la sindicacin; (c) la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (1969), que establece el derecho a sindicacin; el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (San
Salvador, 1988), en el que se reconocen los derechos sindicales a la organizacin y a la libertad sindical,
y el derecho a la huelga.
Los contenidos normativos laborales de los acuerdos de cooperacin y tratados de libre comercio no
slo coexisten con las NIT/OIT sino que tambin conviven otros instrumentos internacionales que tienen
contenidos laborales. Tal es el caso de los adoptados en el marco global universal de la Organizacin de
las Naciones Unidas (ONU) y en el marco regional de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA).
Entre las normas de la ONU destacan: (a) la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(1948), en la que se incorporan los derechos a la libertad de asociacin pacfica y el derecho a no
ser obligado a pertenecer a una asociacin; (b) el Pacto Internacional de Derechos, Civiles y
Polticos (1966), en el que se incluye el derecho de asociacin, y (c) el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), en el que se enumeran los derechos a la
asociacin sindical y a la huelga. A su vez, entre las normas de la OEA destacan: (a) la Carta de la
Organizacin de Estados Americanos (1948) y sus modificaciones, en la que se incorporan los
derechos a la sindicacin, a la negociacin colectiva y a la huelga; (b) la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (1948), que incluye el derecho a la sindicacin; (c) la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), que establece el derecho a sindicacin;
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (San Salvador, 1988), en el que se reconocen los
derechos sindicales a la organizacin y a la libertad sindical, y el derecho a la huelga.
4.2. CONCURRENCIA DE NORMAS DE PROCEDIMIENTOS2
ponencia oficial presentada en el Sexto Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Quertaro, Mxico,
septiembre de 2004).
119
5.
120
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
Tambin los niveles de coercibilidad resultan fortalecidos con la existencia de "cdigos de conducta"
y con los contenidos y fuerza que han adquirido las polticas y expresiones de la responsabilidad social
empresarial.
6.
Social de la Globalizacin; Conferencia Internacional del Trabajo, 92a. reunin, 2004, pgs. 1 a la 10 y 47 a la 53.
4 El Programa de Trabajo Decente fue adoptado en 1999 por la Conferencia Internacional del Trabajo. Desde entonces es el centro orientador
121
7.
ANEXOS: CUADROS
Cuadro 1
Nmero de sindicatos activos, nmero de afiliados, promedio de afiliados y tasas de afiliacin
(aos seleccionados)*
TASA
AFIL.**
TASA
AFIL.***
94
11,4
14,2
606.812
91
13,4
16,6
7.981
661.966
83
12,9
14,4
2000
7.659
595.495
78
11,1
12,5
2004
9.414
680.351
72
11,6
13,3
AO
# SIND.
# AFIL.
PROMEDIO
1932
421
54.801
130
1938
932
125.972
135
1952
1.197
284.418
142
1958
1.894
276.346
146
1964
1.863
270.542
195
1970
4.581
627.664
137
1973
6.697
943.035
140
1989
5.388
507.616
1990
6.672
1994
* Los aos seleccionados corresponden al inicio de las estadsticas sindicales (1932); al inicio de los gobiernos de los
presidentes del Partido Radical: Pedro Aguirre, Juan Antonio Ros y Gabriel Gonzlez (1938); a los inicios de los gobiernos
de los presidentes Carlos Ibez (1952), Jorge Alessandri (1958), Eduardo Frei Montalva (1964) y Salvador Allende (1970);
al inicio del gobierno militar (1973); al inicio de los gobiernos de los presidentes Patricio Aylwin (1990), Eduardo Frei RuizTagle (1994) y Ricardo Lagos (2000), y a las ms recientes estadsticas disponibles.
** Poblacin afiliada a sindicatos/fuerza de trabajo ocupada.
*** Trabajadores dependientes afiliados a sindicatos/fuerza de trabajo asalariada.
Fuentes: (a) James O. Morris y Roberto Oyaneder; Afiliacin y finanzas sindicales en Chile 1932-1959. Universidad de Chile,
Instituto de Administracin (INSORA) Santiago, 1960; (b) Emilio Morgado Valenzuela; Libertad sindical en Chile. Sociedad
Chilena de Relaciones de Trabajo y de la Seguridad Social/INSORA. Santiago 1967; (c) Universidad de Chile, Departamento
de Relaciones de Trabajo y Organizacin (DERTO); Estadsticas sindicales 1956-1972; (d) Direccin del Trabajo; Compendio de
series estadsticas 1990-2003.
122
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
Cuadro 2
Porcentajes de afiliacin segn rama de actividad econmica y tipo de sindicato
(aos 1985, 1994 y 2004)
POBLACIN AFILIADA A SINDICATO (%)
TOTAL DE
AFILIADOS
RAMA ECONMICA
Empresa
Inter
empresa
Independientes
Eventuales o
transitorios
Total
Nm.
Agricultura, caza,
silvicultura y
pesca
1985
22,1
40,9
36,8
0,2
100
27.483
7,6
1994
30,3
23,4
45,9
0,4
100
60.308
9,1
2004
23,5
18,2
53,9
4,4
100
72.110
10,6
Explotacin de
minas y canteras
1985
96,0
0,0
2,8
1,2
100
50.744
14,1
1994
91,0
0,7
7,3
1,0
100
50.787
7,7
2004
89,2
2,7
7,3
0,8
100
34.774
5,1
Industrias
manufactureras
1985
90,0
9,3
0,6
0,1
100
101.512
28,1
1994
93,2
6,4
0,3
0,1
100
175.945
26,6
2004
89,5
9,1
0,8
0,6
100
108.920
16,0
Electricidad, gas
y agua
1985
69,2
30,8
0,0
0,0
100
13.748
3,8
1994
85,1
14,9
0,0
0,0
100
16.249
2,5
2004
91,9
7,3
0,0
0,8
100
9.484
1,4
Construccin
1985
30,4
1,9
2,8
64,9
100
8.127
2,3
1994
28,9
21,4
0,2
49,5
100
36.127
5,5
2004
16,4
31,5
1,8
50,3
100
58.463
8,6
1985
38,9
7,7
53,3
0,1
100
42.189
11,7
1994
42,8
6,7
50,5
0,0
100
96.433
14,6
2004
48,1
5,3
45,7
0,9
100
111.326
16,4
Comercio
1985
47,7
22,0
19,2
12,1
100
58.825
16,3
1994
41,4
25,4
26,5
6,7
100
1.135
15,3
2004
35,7
26,0
32,5
5,8
100
99.343
14,6
Establec. financ.,
seguros, bienes
inmueb. y
servicios tcnicos
1985
97,9
0,4
1,7
0,0
100
22.202
6,2
1994
99,3
0,6
0,1
0,0
100
33.839
5,1
2004
94,4
5,2
0,2
0,2
100
35.139
5,2
Servicios sociales,
comunales y
personales.
1985
79,6
8,9
11,0
0,5
100
33.174
9,2
1994
86,9
6,0
6,7
0,4
100
89.009
13,5
2004
70,7
9,3
10,5
9,5
100
134.020
19,7
1985
23,8
23,4
43,0
9,8
100
2.958
0,8
1994
61,5
5,4
31,5
1,6
100
2.134
0,3
2004
44,4
3,2
39,3
13,1
100
16.722
2,5
Transportes,
almacenamiento y
comunicaciones
Actividades no
bien especificada
y otras
123
Cuadro 3
Relacin porcentual entre el total de trabajadores asociados a sindicatos y los trabajadores asociados
a sindicatos afiliados a federaciones, confederaciones y centrales sindicales
(aos 1989, 1990, 1994, 2000 y 2004)
FEDERACIONES Y
CONFEDERACIONES
AOS
Nm.
% de la poblacin
sindical total
1989
215
54,74
1990
255
52,96
1994
388
67,07
2000
491
72,26
2004
651
83,20
Cuadro 4
Nmero de contratos y convenios colectivos y de Trabajadores involucrados y cubiertos
(aos 1989, 1990. 1994, 2000 y 2004)
AOS
INSTRUMENTOS
TRABAJADORES
INVOLUCRADOS
TRABAJADORES
CUBIERTOS (A)
FUERZA DE
TRABAJO
ASALARIADA (B)
A/B*
100
1989
2.342
221.109
345.890
3.050.570
11,3
1990
2.399
184556
407.307
3.112.680
13,1
1994
2.701
226759
492.481
3.519.060
14,0
2000
2.097
182.792
344.626
3.735.950
9,2
2004
1.838
165212
284.939
3.996.110
7,1
124
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
Cuadro 5
Porcentajes de reajustabilidad y plazos de vigencia convenidos en contratos y convenios colectivos
suscritos. Reajustabilidad y vigencia pactadas (aos 1989, 1990, 1994, 2000 y 2004)
Reajustabilidad
futura como % del
IPC
Perodo de
reajustabilidad
futura (en meses)
Vigencia pactada
promedio (meses)
1989
4,06
99,49
6,1
26
1990
3,78
99,16
6,0
27
1994
1,71
99,78
6,1
26
2000
0,85
98,40
6,4
30
2004
0,83
100,20
7,0
29
Cuadro 6
Nmero de huelgas y huelguistas, con y sin derecho huelga
TRABAJADORES
CON DERECHO A HUELGA
AO
LEGAL
ILEGAL
TOTAL
TRABAJADORES
SIN DERECHO
A HUELGA
ILEGAL
1990
#de huelgas
#de huelguistas
168
22.284
96
23.066
264
47.350
57
35.088
2001
#de huelgas
#de huelguistas
95
13.264
94
30.022
43.284
136
74.113
Fuente: Emilio Morgado; Chile, Part II: Collective Labour Relations; International Enciclopaedia of Laws. Kluwer Law
International (The Hague/London/New York), 2003.
125
Cuadro 7
Das / hombre no trabajados por huelga
TRABAJADORES CON DERECHO
A HUELGA
TRABAJADORES SIN
DERECHO A HUELGA
H. ILEGALES
TOTAL
AO
H. LEGALES
H. ILEGALES
1990
190.941
51.430
77.432
319.802
2001
121.263
42.972
121.803
286.038
Cuadro 8
Distribucin porcentual de huelgas, huelguistas y das/ hombre no trabajadas por huelga,
por rama de actividad econmica (ao 2001)
HUELGAS
HUELGUISTAS
DAS/HOMBRE
EN HUELGA
Servicios
33%
38%
39%
Industria manufacturera
35%
36%
36%
Minera
6%
6%
9%
Finanzas
6%
6%
5%
Comercio
9%
5%
3%
Transporte
5%
5%
3%
126
Los tratados de libre comercio suscritos por Chile y el sistema chileno de relaciones colectivas de trabajo en el sector privado
Cuadro 9
Porcentaje de trabajadores en huelga legal efectiva en relacin con el total de trabajadores
involucrados en negociaciones colectivas, con el total de sindicalizados del pas
y con el total de asalariados del sector privado (aos 1995 a 2004)
Aos
% TT en huelga
legal aprobada
% TT en huelga
legal efectiva
%TT
involucrados en
NC en huelga
legal efectiva
%TT Sindicados
en huelga legal
efectiva
TT Asalariados
sector privado
en huelga legal
efectiva (%)
1997
39.351
49,5
10,13
4,8
0,58
1998
26.308
47,9
6,11
3,2
0,38
1999
28.236
37,8
6,59
3,0
0,33
2000
31.645
41,8
7,24
3,6
0,42
2001
26.463
43,8
7,24
3,3
0,36
2002
38.708
37,9
8,34
4,0
0,45
2003
32.722
31,9
7,57
2,6
0,31
2004
36.352
35,8
7,88
3,4
0,38
127
Introduccin........................................................................................................ 130
Delimitacin conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
Tratados de Libre Comercio e Integracin Regional ............................................... 130
Derechos Fundamentales y Derechos Humanos..................................................... 133
Vinculacin entre ambos conceptos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
En el contexto de los Tratados de Libre Comercio.................................................. 135
En el contexto de la Dimensin Social de la Integracin ........................................ 136
De la clusula social y otras formas similares .................................................... 139
La clusula social (o condicionalidad social). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Su polmica naturaleza .......................................................................................... 140
De su pretendida universalidad en la OMC a su adopcin unilateral...................... 142
La poltica normativa de la OIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
La Declaracin de 1998......................................................................................... 144
El Trabajo Decente ................................................................................................ 146
Algunos aspectos prcticos del Captulo Laboral del CAFTA:
de la clusula social a la desregulacin .............................................................. 147
3.1. La delimitacin del modelo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3.1.1. La modificacin de la sancin, al pasar de un proceso de regulacin
unilateral a un acuerdo bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3.1.2. Las imprecisiones del contenido normativo propiciadas
por una aplicacin unidireccional y no bidireccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
3.2. Desregulacin e Inversin Externa Directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
* Coordinador del Proyecto de Fortalecimiento de la Justicia Laboral para Amrica Central y Repblica Dominicana de la OIT. Doctor en
Derecho del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid.Las opiniones expresasdas en este documento
son de naturaleza personal y no comprometen a la OIT.
129
1.
INTRODUCCIN
Los dos expresiones que integran el ttulo de este ensayo, aunque han tenido muy distinto origen,
hoy es normal que se enuncien y analicen de forma conjunta.
La trascendencia del contenido y alcance de cada uno de estos dos conceptos y las consecuencias
que se derivan de las interrelaciones que se han creado al vincularlos, han dado lugar a muy
interesantes discusiones en el mbito nacional, regional y mundial. Economistas, juristas, politlogos,
socilogos y una larga lista de profesionales interesados en esta temtica, han defendido y siguen
hacindolo, con ahnco, sus posiciones y pese al esfuerzo realizado hasta ahora para armonizar o
aproximar sus puntos de vista, las distancias que les separan siguen siendo considerables.
1.1. DELIMITACIN CONCEPTUAL
Con enorme facilidad suele hablarse de un concepto genrico de "Tratados de Libre Comercio", sin
que quien lo hace se percate de que su significado no es unvoco. Tampoco faltan los que confunden
los simples acuerdos comerciales y los procesos de integracin regional, especialmente, cuando la
negociacin llevada a cabo involucra la totalidad o una parte de los Estados que forman una zona
geogrfica de integracin.
De la misma manera y sin mayor explicacin, dentro del mundo del trabajo el concepto de
"Derechos Fundamentales" parece haber desplazado el de "Derechos Humanos". En ausencia de
argumentos slidos que justifiquen el cambio, todo pareciera reducirse a una inconciente travesura
semntica.
Las vinculaciones, de por s complejas, entre los "Tratados de Libre Comercio" y los "Derechos
Fundamentales" en el trabajo, necesariamente nos obligan a delimitar, de inicio, el mbito conceptual
de cada uno de ellos, pues slo as podr comprenderse plenamente, el sentido en el que suelen
utilizarse y la dimensin de sus relaciones de convergencia o divergencia.
1.1.1. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO E INTEGRACIN REGIONAL
La implementacin de un Tratado de Libre Comercio no es, necesariamente, una fase ms o
una etapa ms desarrollada, de un proceso de integracin regional
Es cierto que diversos modelos de integracin regional han nacido1, primero como reas o zonas de
preferencias econmicas y luego se han transformado en reas o zonas de libre comercio en las que se
sientan las bases de una unin aduanera. As ha sucedido, aunque con distintos matices y niveles de
desarrollo algunos de ellos realmente incipientes, con la Comunidad del Caribe (CARICOM), el
1 Vid. sobre las etapas o fases del proceso integracionista a Daniel Martnez; El mundo del trabajo en la integracin econmica y la liberalizacin
comercial: Una mirada desde los pases americanos; OIT, Lima, 1004, pgs. 15-16.
130
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
131
actual escenario poltico, difcilmente lo hace concebible y ejemplo de ello es la crisis que atraviesa
actualmente la CAN, que teniendo el poco usual privilegio de contar entre sus miembros con Venezuela
y Bolivia, los mayores productores continentales de esos recursos naturales, todava hoy no se recupera
del anuncio que hizo Venezuela, el 19 de abril de 26, de su retiro del proceso.
Tampoco en un mismo proceso de integracin regional los pases avanzan al mismo ritmo, ni todas
las iniciativas en marcha, se encuentran exentas de conflictos internos que paralizan o dificultan
gravemente su desarrollo.
Sin necesidad de profundizar en las enormes asimetras econmicas y sociales existentes a lo largo y
ancho del continente americano; bastara con recordar la frecuencia con la cual, entre los pases de una
misma subregin, se vislumbran diferencias ideolgicas y polticas significativas. En el SICA, Costa Rica
todava no se integra al Parlamento Centroamericano ni tampoco a la Corte Centroamericana de Justicia;
y en el MERCOSUR, el enfrentamiento entre Argentina y Uruguay por la instalacin de fbricas
papeleras a la orilla del Ro La Plata, deber ser resuelto por la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Pero tampoco se trata de una experiencia exclusiva del continente americano. Con motivo de la firma
del Tratado de la UE (Maastricht:1992), se habl durante algn tiempo de la Europa Social de los once,
al no suscribir el Reino Unido (Gran Bretaa e Irlanda del Norte) el Protocolo XIV referido al tema social
y que figuraba como anexo al Tratado; y cuando se fijaron las metas para la unin monetaria se diferenci,
en algn momento, entre los pases que probablemente s llegaran a tiempo al nacimiento del euro (1
de enero de 1999) y quienes lo tendran ms difcil o no lo alcanzaran. Finalmente, la fecha de entrada
en vigencia del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, firmado el 29 de octubre
de 24, sigue siendo incierta, a partir de que su ratificacin fue rechazada en Francia (29 de mayo de 25)
y los Pases Bajos (1 de junio de 2005).
No obstante, los paralelismos acaban all, pues la UE ha tenido la capacidad no slo de construir un
slido espacio de integracin desde la segunda mitad del siglo XX, sino tambin, de seguir enfrentando
los retos que significa pasar de ser una regin integrada por 12 miembros en 1992 a una de 27 Estados
a partir del 1 de enero de 2007, con la ltima incorporacin de Bulgaria y Rumania.
Dos modelos de negociacin y dos visiones distintas del desarrollo regional: EE. UU. y la UE
En el marco de la Cumbre Amrica Latina-Europa celebrada en mayo de 2006 en Viena, la UE y
C. A. anunciaron el inicio de las negociaciones para la creacin de una Asociacin que incluira una
Zona de Libre Comercio.
Se trata, de dos formas distintas de hacer negocios. Mientras a EE. UU. le era indiferente
celebrar un Tratado de Libre Comercio con una parte o la totalidad de los Estados miembros que
participan de un mismo proceso de integracin regional, como sucedi en el SICA (donde primero
se negoci con Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua el denominado "CA-5"
, luego con Repblica Dominicana y por ltimo con Panam) y la CAN (donde primero se cerr
las negociaciones con Per y luego con Colombia, dejando suspendidas las negociaciones con
Ecuador a partir del rompimiento del contrato de explotacin de crudo con la petrolera
132
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
afirma el Canciller costarricense que para la Unin Europea, Centroamrica es: "un rea que puede replicar su modelo integrador" como el
europeo.
3 Vid.; "Estamos decididos, pero seremos tolerantes"; El Financiero (Costa Rica), 15-21 de mayo de 2006, pg. 24, que recoge una entrevista
realizada a Eneko Landaburu, director de Relaciones Exteriores de la Unin Europea y quien probablemente liderar el proceso de
negociacin con Centroamrica.
4 Gregorio Peces-Barba Martnez; Curso de Derechos Fundamentales: Teora General; Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del
Estado, Madrid, 1995, pgs. 36-37.
133
134
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
los derechos del hombre y del ciudadano; Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1908.
135
econmicos e institucionales de la integracin centroamericana, Ediciones La Nueva Universidad, Tegucigalpa (Honduras), 1983, pgs. 191
y sigs.; Enrique Delgado; Evolucin del Mercado Comn Centroamericano y Desarrollo Equilibrado; Educa, San Jos, 1981, pgs. 65 y sigs.;
Eduardo Bolaos Santos; El Mercado Comn Centroamericano; Serviprensa Centroamericana, 1981, pgs. 25-29 y SIECA. Centroamrica y su
mercado comn; volumen 3, Guatemala, septiembre, 1965, pgs. 20-25.
136
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
pgs. 32-37.
137
En el caso del CC-SICA, diversos factores pueden explicar su escaso desarrollo institucional: a) la
sociedad civil centroamericana carece de una profunda conciencia integracionista, la que ha sido
consecuencia, en algunos casos, de una defensa inquebrantable del principio de soberana nacional; b)
persiste una crisis de legitimacin en los interlocutores sociales acreditados, asociada a una precaria
unidad de accin, consecuencia de dbiles estructuras organizativas en el mbito regional; y c) se carece
de una estructura orgnica interna ms eficiente y eficaz, que adems, tenga un presupuesto adecuado
que permita apoyar econmicamente la participacin de sus miembros.
Adicionalmente, el CC-SICA y el Foro Consultivo Econmico Social del MERCOSUR a diferencia
del Comit Econmico Social de la UE, que a partir de 1972 est autorizado a emitir, de oficio, opiniones
sobre los temas comunitarios que sean de su inters, nicamente son instancias consultivas y no
propositivas, con lo que su capacidad de incidir en la evolucin y desarrollo del modelo de integracin
"para garantizar la construccin de un slido espacio social"10, se encuentra condicionada al
protagonismo que quieran darle quienes gobiernan realmente el desarrollo del proceso, los que
normalmente suelen actuar desde una perspectiva econmica y poltica.
No existe un condicionamiento directo
Los cimientos de la construccin de un incipiente espacio social orientado al respeto de estndares
laborales mnimos en las entraas de la institucionalidad regional, a falta de una vinculacin ms
directa entre la dimensin econmica y la social del modelo de integracin, se han levantado gracias a
las iniciativas orientadas al respeto o promocin de un conjunto de derechos relacionados con ciertas
Normas Internacionales del Trabajo de la OIT y/o la adopcin de Declaraciones o Cartas Sociales.
La primera va de accin ha sido implementada, ms all de las fronteras siempre limitadas de
cualquier proceso de integracin regional, en las propias cumbres hemisfricas; lo cual es reflejo de uno
de los ms significativos puntos de encuentro de la voluntad poltica existente en las diferentes
subregiones del continente americano. As, durante la celebracin de la Tercera Cumbre de las
Amricas (20 al 22 de abril de 2001), celebrada en la Ciudad de Qubec, se adopt la "Declaracin de
la Ciudad de Qubec", en la cual los Presidentes y Jefes de Estado se comprometieron al cumplimiento
de las normas fundamentales del trabajo reconocidas internacionalmente e incorporadas en la
Declaracin de la OIT de 1998. Igual sucedi en la Cumbre Extraordinaria de las Amricas (12 al 13
de enero de 2004) celebrada en Monterrey, Mxico, al emitirse la Declaracin de Nuevo Len; y en la
Cuarta Cumbre (4 al 5 de noviembre de 2005), llevada a cabo en Mar del Plata, Argentina, al
suscribirse la Declaracin que lleva el nombre de la esa misma ciudad (numeral 25).
Como consecuencia del mandato que con ocasin de la Tercera Cumbre de las Amricas se le dirigi
a la Conferencia Interamericana de Ministros de Trabajo, para que se implementaran acciones
10 scar Ermida Uriarte; La dimensin social del MERCOSUR; Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, pg. 23.
138
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
orientadas a proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, los Ministros participantes
en la XII Conferencia Interamericana de Ministros de Trabajo de la Organizacin de los Estados
Americanos, suscribieron la "Declaracin y Plan de Accin de Ottawa" (19 de octubre de 2001), en el
que manifestaron su voluntad de "promover y respetar los derechos bsicos de los trabajadores
conforme a lo establecido en la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento".
De la misma manera, la "Carta Democrtica Interamericana" (2001) expresamente indica que "la
promocin y el fortalecimiento de la democracia requieren el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de
los trabajadores y la aplicacin de normas laborales bsicas", tal y como estn consagradas en la
Declaracin de la OIT de 1998 (art. 10).
Un ao despus, con la firma de la "Declaracin Ministerial de Quito" (1 de noviembre de 2002),
durante la Sptima Reunin de Ministros de Comercio del Hemisferio, que participan en las
negociaciones del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), se incluye como parte de sus
objetivos prioritarios "la observancia y promocin de las normas fundamentales del trabajo
internacionalmente reconocidas", por lo cual, los Ministros renuevan su compromiso de respetar la
Declaracin de la OIT de 1998, reiterando que dicha Organizacin "es la entidad competente para
promover, establecer y ocuparse de esas normas fundamentales del trabajo" (numeral 9).
La segunda va de accin se ha implementado por medio de iniciativas que se desarrollan en el
mbito de un concreto proceso de integracin, como sera la Declaracin Socio Laboral de
MERCOSUR (1998).
La declaracin ya indicada, no slo reafirma el apoyo de los Estados a la Declaracin de OIT de
1998, sino que adems, "se alinea" con los grandes Pactos y Declaraciones de Derechos Humanos, que
forman parte del patrimonio jurdico de la Humanidad, con lo que, conjuntamente con ellos, "forman
parte del jus cogens"11.
2.
El ansiado respeto de un cierto nmero de derechos laborales bsicos por parte de los pases que
participen del comercio internacional, ha originado distintas iniciativas unilaterales o bilaterales, que han
plasmado ese ideal en reglas concretas cuyo incumplimiento puede ser objeto de sancin.
11 Ibdem, pg. 33.
139
Ese nivel de condicionalidad social, aunque deseable, pues est orientado a promover y defender
condiciones ms dignas de trabajo, ha sido criticado en diversas ocasiones y escenarios, identificndolo
con prcticas neoproteccionistas o neocolonialistas que obstaculizan el libre comercio en beneficio de los
pases desarrollados, eliminando las ventajas comparativas asociadas a menores costos sociales de los
pases en vas de desarrollo. En medio de la disputa, la "clusula social" se ha incorporado a los tratados
internacionales de libre comercio.
2.1.1. SU POLMICA NATURALEZA
La pluralidad de vas para promover el respeto de derechos laborales fundamentales
y eliminar el dumping social
nicamente pueden ser lcitamente utilizadas en el mercado (competencia leal), aquellas ventajas
comparativas que son producto de reingenieras o mayores inversiones tecnolgicas, que tienen por
objetivo y resultado una maximizacin del aprovechamiento de los recursos disponibles y un aumento
de los ndices de productividad.
Para erradicar el dumping social no slo es suficiente con comprometerse a respetar una serie de
derechos laborales, sino tambin debe procurarse el efectivo cumplimiento de las normas vigentes,
no de una forma genrica y abstracta, sino concreta y plenamente verificable.
Con el fin de alcanzar ese objetivo tambin pueden implementarse, adems de la clusula social,
otros procedimientos como: los cdigos de buena conducta, el etiquetado social, las normas WRAP
Worldwide Responsable Apparel Production y SA-8000, las inversiones ticas
inversin/desinversin, los programas de responsabilidad social de las empresas, etc.12.
En esta misma direccin tambin se encuentran las iniciativas impulsadas por la OCDE
Directrices para las Empresas Multinacionales; 1976 y 2002, la OIT Declaracin Tripartita
de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social: 1977 y 2000 y la ONU
Pacto Mundial propuesto en el Foro Econmico Mundial, 1999.
La implementacin en el centro de trabajo de cualquiera de estos modelos de reforzamiento
del cumplimiento efectivo de las normas laborales, no siempre ha sido voluntaria. Para la
empresa, la "voluntariedad" u "obligatoriedad" de someterse a estos procedimientos de
fiscalizacin o certificacin puede depender, estrictamente, de un criterio de competitividad.
Dependiendo de cual sea la reaccin del mercado hacia las empresas que decidan no participar de
aquellos procedimientos, la decisin de no hacerlo, podra colocarla en una desventaja
comparativa significativa frente al consumidor. Precisamente por ello, no faltan quienes advierten
que la decisin final que debe adoptar la empresa, puede convertirse en una presin externa con
fines "proteccionistas"13, que busca reducir sus ventajas comparativas, o desmejorar su situacin en
12 Oliver Boiral; Certificar la buena conducta de las empresas. Retos, problemas y perspectivas; RIT, vol. 122, 2003, nm. 3.
13 Janelle Diller; Una conciencia social en el Mercado mundial? Dimensiones laborales de los cdigos de conducta, el etiquetado social y las iniciativas
140
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
un mercado sensible a la adopcin de estas fiscalizaciones, pero que no tiene en cuenta que su no
sometimiento puede ser consecuencia del elevado costo de la auditoria y de la implementacin de las
medidas que se aconsejen14.
Tampoco puede dejarse de mencionar, que estos modelos, a veces, han sido cuestionados por la
falta de conocimiento que al interno de las empresas tiene una parte significativa de los empleados
y en otras, por la manipulacin con fines nicamente publicitarios de algunos de ellos, unido a los
obstculos que existen, para alcanzar una correcta fiscalizacin, con motivo de la deslocalizacin de
las empresas o la tercerizacin de los servicios. De all, que las medidas que se implementen, para
que sean realmente efectivas, deben venir acompaadas de certificados o procedimientos de
verificacin, cuyos procedimientos y criterios tampoco estn exentos de crtica, unido a los
cuestionamientos del grado de legitimidad de la instancia u organizacin certificante.
Una respuesta a los niveles decadentes de efectividad o aplicabilidad de la norma
Dejando a un lado ciertas excepciones, puntualizadas anualmente por la Comisin de Expertos en
la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, el dficit normativo de la mayor
parte de los pases no se asocia con problemas de eficacia o legalidad, que requerirn de una oportuna
reforma legal, sino que el verdadero cuestionamiento se orienta al dudoso nivel de efectividad o
aplicabilidad de las normas aprobadas, tal y como se demuestra fcilmente en temas asociados a la
libertad sindical, con las resoluciones del Comit de Libertad Sindical (CLS) de aquella misma
Organizacin.
Si los procedimientos normativos previstos al interno de cada Estado para asegurar el cumplimiento
efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, fueran suficientemente exitosos, la necesidad de
incorporar clusulas sociales a las normas de regulacin del comercio internacional o de implementar
otras medidas alternativas en empresas nacionales y multinacionales, carecera de inters.
Aunque el nivel de cumplimiento deseado no se ha logrado, sera injusto dejar de reconocer que los
esfuerzos emprendidos por medio de las clusulas sociales y las otras vas alternativas que se han
indicado con anterioridad, han permitido que los trabajadores de determinadas empresas, cuya
produccin se destina primordialmente al comercio internacional y se caracterizan por un uso intensivo
de la mano de obra, gocen de un rgimen reforzado de proteccin de sus derechos laborales y desde
tal perspectiva, pueden ser considerados como privilegiados.
Sin embargo, ese reforzamiento especfico no es suficiente y el limitado mbito de accin de la
clusula social que se incorpora a los Tratados de Libre Comercio, no exime a los Estados Partes de
seguir realizando todas aquellas acciones que permitan superar las dificultades que les impiden
alcanzar un nivel ptimo y deseable del Estado de Bienestar Social, como bien comn de toda la
sociedad.
141
142
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
De acuerdo con la ICC, para ser designado como pas beneficiario del CBTPA se toman en cuenta,
entre otros criterios, el esfuerzo que realiza el pas por respetar a los trabajadores los siguientes derechos
reconocidos internacionalmente: el derecho de asociacin; el derecho de organizarse y negociar
colectivamente; la prohibicin sobre el uso de cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio; una
edad mnima para el empleo de nios; condiciones aceptables de trabajo con respecto a salarios
mnimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional; adems, de la implementacin de medidas
que permitan eliminar las peores formas de trabajo infantil, tal como han sido definidas en la seccin
507(6) de la Ley de Comercio de 1974.
Por otra parte, el Programa del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) tiene una cobertura
mucho ms amplia (beneficia a 133 pases en desarrollo). El programa fue aprobado por el Congreso
de los Estados Unidos de Amrica en el Captulo V de la Trade Act of 1974 por un perodo de 10 aos
y se implement por primera vez en enero de 1976. Modificado en diversas ocasiones, poco antes de
su vencimiento previsto para finales de 2006, el 21 de diciembre de ese mismo ao, se aprob
ampliarlo por 2 aos.
Aunque tomando como referencia una lista de productos elegibles y en trminos muy similares con
la ICC, en el SGP se considera el grado en que el pas, entre otros criterios, asegura el respeto de los
derechos internacionalmente reconocidos a los trabajadores, que incluyen: el derecho de asociacin, el
derecho a organizarse y a celebrar convenios colectivos; la prohibicin de cualquier forma de trabajo
obligatorio o compulsivo; la edad mnima de trabajo infantil; las condiciones de trabajo aceptables en
relacin con el salario mnimo, la cantidad de horas de trabajo; y las condiciones de salud y seguridad
en el trabajo.
En el caso de la UE, el SGP se reconoce desde 1971 en beneficio de pases en vas de desarrollo
(142 pases y 36 territorios). En el marco del programa decenal 2006/2015, se ha emitido el SGP Plus
(Reglamento No 980/2005 del Consejo del 27 de junio de 2005, publicado en el Diario Oficial de la
Unin Europea del 39 de junio de ese mismo ao), por el cual se establece un "rgimen especial de
estmulo del desarrollo sostenible y la gobernanza", que estar vigente hasta el 31 de diciembre del
2008.
De conformidad con el rgimen aprobado, los pases beneficiarios debern haber ratificado "y
aplicado efectivamente", los convenios internacionales indicados en la parte A del anexo III (art.
9.1.a), entre los que se encuentran los 8 convenios fundamentales incluidos en la Declaracin de la
OIT de 1998; adems de aceptar "la supervisin y revisin peridicas de su aplicacin" (art. 9.1.d).
La legalidad de estas clusulas, en tanto han sido aceptadas por los Estados que desean acogerse a los
beneficios arancelarios previstos en estos instrumentos de comercio, no ha sido puesta en duda.
2.2. LA POLTICA NORMATIVA DE LA OIT
143
Si bien es cierto, la OIT no puede imponer sanciones econmicas, en un caso concreto y con
fundamento en el artculo 33 de su Constitucin, durante la 83.a reunin de la Conferencia General
(junio de 1996), se inici un procedimiento de queja contra Myanmar (antigua Ceiln) por el
incumplimiento del Convenio nm. 29 sobre eliminacin de trabajo forzoso. Como consecuencia del
resultado obtenido, el Consejo de la UE, el 24 de marzo de 1997, retir a ese Estado los beneficios
arancelarios del SGP en el sector industrial y agrario.
Aunque debe atribuirse a la Declaracin de 1998 de la OIT el protagonismo en la definicin de los
derechos laborales internacionalmente reconocidos a los trabajadores, lo cual, a su vez, ha servido como
parmetro para darle contenido a las clusulas sociales; esta Declaracin no es ms que un desarrollo
normativo parcial de un concepto mucho ms amplio, el de "trabajo decente", que encierra en s mismo y
de cara al siglo XXI, la poltica de promocin de la dignidad humana del trabajador por parte de la OIT.
2.2.1. LA DECLARACIN DE 1998
La Declaracin sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la OIT fue aprobada
en junio de 1998 e identifica un conjunto de, as denominados, "principios y derechos fundamentales"
en el trabajo, a los que se asocian 8 convenios internacionales. Se reconoce, por tanto, que esas normas
internacionales forman parte del ius cogens.
Esos derechos fundamentales, con anterioridad a esa fecha y durante las discusiones que en el seno
de la OIT y en su momento se llevaron a cabo en torno al contenido de una clusula social, constituan
tambin el "piso mnimo" normativo, al que con frecuencia se aluda en ese entonces.
No se trata, a pesar de las crticas que pueden en tal sentido hacerse, de una divisin entre derechos
de primera clase y derecho de segunda. Solamente se ha querido buscar un consenso acerca de los
derechos que deben ser prioritariamente promocionados y en los que, precisamente por ello, se
evidencia un menor condicionamiento econmico, poltico o social, en busca de un compromiso
universal que asegure su cumplimiento efectivo.
Una ratificacin deseable, pero no indispensable
Los principios y derechos fundamentales contenidos en la Declaracin de OIT de 1998 son de
acatamiento obligatorio para los Estados Partes, independientemente de que hayan sido ratificados
formalmente por los Estados, ya que se trata de principios y derechos que se derivan del propio texto del
Prembulo de la Constitucin de la OIT de 1919; por lo que todo Estado miembro, desde que decide
incorporarse a la Organizacin, ya se ha comprometido a cumplirlos, independientemente de si con
posterioridad, ratifica o no esos 8 convenios fundamentales.
Una tesis semejante ya haba sido utilizada para definir la competencia del CLS, que conoce de las
quejas por violacin a la Libertad Sindical que han sido interpuestas contra Estados miembros de la
OIT que no han ratificado los Convenios nm. 87 y 98.
144
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
No obstante, si se considera que se trata de principios y derechos que por su misma naturaleza
forman parte del ius cogens, la argumentacin que se plantea resultaba accesoria.
Su incidencia en el comercio internacional
El numeral 5 de la Declaracin de la OIT de 1998, sin duda alguna, permiti vencer la resistencia
de quienes se oponan a la utilizacin comercial y con fines proteccionistas del texto de la Declaracin.
La disposicin es as, coherente con la Declaracin Ministerial de la OMC en Singapur (1996).
De acuerdo con el citado numeral, "las normas del trabajo no deberan utilizarse con fines
comerciales proteccionistas" y "nada" del contenido de esa Declaracin y su seguimiento, "podr
invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines".
En tal sentido, seala tambin el numeral 4 ibdem, el procedimiento de control de la Declaracin
es nicamente un mecanismo de "seguimiento promocional" y por ello, no se lleva a cabo con un fin
sancionador.
En el caso del CAFTA, la mencin que en el Tratado se hace a la Declaracin de la OIT de 1998
debe de entenderse en ese mismo sentido promocional y no como base o fundamento de la clusula
social all contenida.
As, cuando en el Tratado se indica que: "Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la
Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento (1998)" (art. 16.1.1), ello debe interpretarse como que nicamente expresan la voluntad
de reconocer la importancia de esos 4 principios y derechos fundamentales en el trabajo, pero que
respecto de ellos, no se obligan a compromisos que sean diferentes a los que en el mbito de la OIT,
ya han aceptado cumplir.
Esta diferencia tan sutil tiene una enorme trascendencia para explicar las razones por las que la
mencin de la Declaracin en un Tratado de Libre Comercio, que adems tiene previstas sanciones
econmicas en caso de que se incumplan ciertos derechos laborales bsicos contenidos en aquel texto,
no contradice los numerales 4 y 5 de la Declaracin de 1998.
El rgimen sancionador previsto en el CAFTA, que podra dar lugar a sanciones econmicas
hasta por US$15 millones (arts. 16.2.1.a y 20.17.1 del Tratado), nicamente se relaciona con el
concepto genrico de "legislacin laboral", cuyo contenido concreto se enlista en el mismo Tratado
y del que, si bien forman parte, tres de los principios y derechos fundamentales en el trabajo
excluido el principio de no discriminacin, no es coincidente con el contenido de la Declaracin,
pues tiene un mbito de aplicacin mucho ms amplio que esta otra. No siendo iguales, es la
violacin de este listado de legislacin y no el incumplimiento de la Declaracin, lo que resulta
objeto de sancin. Se trata de un "simple" tecnicismo legal.
145
nm. 122 sobre la poltica del empleo y Recomendacin nm. 169 sobre poltica del empleo disposiciones complementarias.
18 Recomendacin nm. 150 sobre la orientacin profesional y la formacin profesional en el desarrollo de los recursos humanos.
19 Convenio nm. 131 relativo a la fijacin de salarios mnimos, con especial referencia a los pases en vas de desarrollo.
20 Convenio nm. 95 relativo a la proteccin del salario.
21 Convenio nm. 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, Convenio nm. 98 relativo a la aplicacin
de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, Convenio nm. 135 relativo a la proteccin y facilidades que deben
otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa y Recomendacin nm. 143 sobre la proteccin y facilidades que deben
otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa.
22 Convenio nm. 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin y Convenio nm. 98 relativo a la aplicacin
de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, Recomendacin nm. 91 sobre los contratos colectivos y
Recomendacin nm. 163 sobre el fomento de la negociacin colectiva.
23 Convenio nm. 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin.
24 Convenio nm. 100 relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor y Recomendacin nm. 90 sobre la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor.
25 Convenio nm. 111 relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin y Recomendacin nm. 111 sobre la discriminacin
en materia de empleo y ocupacin.
146
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
3.
Desde 1992 los pases centroamericanos solicitaron a EE. UU., por primera vez, la negociacin de un
Tratado de Libre Comercio. Esta posibilidad adquiri ms fuerza con la aprobacin, en mayo de 20, de la
Ley de Asociacin Comercial EEUU - Cuenca del Caribe (U.S. Caribbean Basin Trade Partnership Act
CBTPA), pues conforme a su seccin 215, el Presidente de los EE. UU. debera impulsar una serie de
reuniones entre los ministros de comercio de la regin y el Representante Comercial de su pas, con el
propsito de llegar a un acuerdo con los pases beneficiarios de la Ley de Asociacin Comercial Estados
Unidos de Amrica - Cuenca del Caribe, "sobre la oportunidad y los procedimientos ms adecuados para
iniciar negociaciones" para que los pases beneficiarios de esa ley, "entren en acuerdos de libre comercio
mutuamente ventajosos con los Estados Unidos de Amrica, que contenga disposiciones comparables a las
del TLCAN/NAFTA".
26 Convenio nm. 156 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades
familiares y Recomendacin nm. 165 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con
responsabilidades familiares.
27 Convenio nm. 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo y Recomendacin nm. 164 sobre seguridad
y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo.
28 Convenio nm. 161 sobre los servicios de salud en el trabajo y Recomendacin nm. 171 sobre los servicios de salud en el trabajo.
29 Convenio nm. 148 sobre la proteccin de los trabajadores contra los riesgos profesionales debidos a la contaminacin del aire, el ruido
y las vibraciones en el lugar de trabajo y Recomendacin nm. 156 sobre la proteccin de los trabajadores contra los riesgos profesionales
debidos a la contaminacin del aire, el ruido y las vibraciones en el lugar de trabajo.
30 Convenio nm. 183 relativo a la revisin del Convenio sobre la proteccin de la maternidad.
31 Convenio nm. 102 relativo a la norma mnima de la seguridad social.
32 Convenio nm. 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio y Convenio nm. 105 relativo a la abolicin del trabajo forzoso.
33 Convenio nm. 138 sobre la edad mnima de admisin al empleo.
34 Convenio nm. 182 sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin.
147
Sin embargo, es hasta la celebracin de una reunin en Washington, el 8 de enero de 2003, que los
Ministros de Economa de la regin junto al Representante Comercial de los EE. UU., lanzaron
oficialmente las negociaciones comerciales para la firma del Tratado de Libre Comercio Centroamrica
- EE. UU. denominado CAFTA (Central American Free Trade Agreement).
Despus de 9 rondas de negociacin35, el 17 de diciembre de 23, Guatemala, Honduras, El
Salvador y Nicaragua, firman con los EE. UU. un Tratado de Libre Comercio; que tambin suscribe
Costa Rica, el da 26 de enero de 24.
3.1. LA DELIMITACIN DEL MODELO
A diferencia de la ICC y el SGP aprobado unilateralmente por EE. UU., la sancin por el
incumplimiento de las obligaciones laborales establecidas en el CAFTA, no establece la exclusin total
del Estado Parte de los beneficios previstos en el acuerdo comercial; lo que, evidentemente, no
interesaba. Se limita, en cambio, a imponer una poco no despreciable sancin econmica, que est
dirigida a fortalecer programas nacionales en el mismo Estado infractor, para el mejoramiento del
cumplimiento de los derechos laborales, cuya violacin justific la sancin. El monto de la sancin,
probablemente disuasiva, es de hasta US$15 millones.
35 La primera ronda de negociacin se celebr en la ciudad de San Jos, Costa Rica de 27 al 31 de enero. La segunda ronda de negociacin se
llev a cabo en la ciudad de Cincinnati, Estados Unidos de 24 al 28 de febrero. La tercera ronda de negociacin se celebr en la ciudad de San
Salvador, El Salvador del 31 de marzo al 4 de abril. La cuarta ronda de negociacin se llev a cabo en la cuidad de Guatemala, Guatemala del
12 al 16 de mayo. La quinta ronda de negociacin se celebr en Tegucigalpa, Honduras del 16 al 30 de junio. La sexta ronda de negociacin se
llev a cabo en Nueva Orlens, Estados Unidos de 28 de septiembre al 1 de octubre. La stima ronda de negociacin se celebr en Managua,
Nicaragua del 16 al 19 de septiembre. La octava ronda se llev a cabo de 20 al 24 de octubre en Houston, Estados Unidos. La novena ronda se
celebr en Washington, Estados Unidos, del 8 al 12 de diciembre de 2003.
148
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
Las "diferencias" entre un sistema sancionador basado en una multa econmica frente a la opcin
de una decisin de exclusin total de los beneficios arancelarios, resulta evidente en el caso ms reciente
de El Salvador y los convenios fundamentales en el trabajo relativos a la libertad sindical, que no haba
ratificado.
Durante las negociaciones del CAFTA y con posterioridad a ellas, El Salvador se mantuvo como el
nico Estado Parte del Tratado que no haba ratificado 2 de los 8 convenios fundamentales en el trabajo
incluidos en la Declaracin de la OIT de 1998, relativos a la libertad sindical: Convenios nms. 87 y 98.
La Constitucin de El Salvador, si bien reconoce en forma genrica el derecho de los patronos y
trabajadores privados "de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando
asociaciones profesionales o sindicatos" (art. 47), seala que ese derecho slo lo tendrn, en el sector
pblico, "los trabajadores de las instituciones oficiales autnomas" (ibdem). Esta disposicin
constitucional, aunque contraria a la libertad sindical, fundament la posicin oficial del Gobierno,
quien siempre haba considerado que aquellos convenios internacionales "afectan el Orden
Constitucional de la Repblica por lo que es totalmente improcedente su ratificacin"36.
El criterio expuesto por El Salvador, una vez aprobado el CAFTA, tampoco tuvo necesidad alguna
de modificarse, pues el numeral 2 del artculo 16.1 del CAFTA, expresamente dispone que, "Las Partes
afirman pleno respeto por sus Constituciones", lo cual le permita a este Estado, reforzar su posicin
oficial.
Sin embargo, el 24 de agosto de 26, la Asamblea Legislativa de El Salvador ratific los dos
convenios ya indicados, que fueron sancionados por el Ejecutivo el 29 de ese mes y depositados el 6 de
septiembre de ese mismo ao.
El acelerado proceso de ratificacin tiene lugar luego de que en junio de 26, la empresa atunera
Calvo, de cuya produccin un 95% abastece el mercado europeo, anunci el retiro de sus operaciones
en El Salvador ante el clima de inestabilidad generado por el hecho de que no habindose ratificado
los convenios nms. 87 y 98 de la OIT, El Salvador sera excluido a final de ese ao, de los beneficios
arancelarios que en ese momento gozaba del SGP Plus con la UE. Una preocupacin compartida en
ese momento, por diversos representantes del sector empresarial salvadoreo37.
3.1.2. LAS
UNIDIRECCIONAL Y NO BIDIRECCIONAL
De acuerdo con el artculo 16.2 numeral 1 inciso a) del CAFTA, los Estados Partes se comprometen
a no dejar de aplicar efectivamente su "legislacin laboral", a travs de "un curso de accin o inaccin
sostenido o recurrente".
36 OIT; Examen de las Memorias Anuales con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el
149
Las imprecisiones del texto, slo son explicables si se parte de que al menos una de las partes, que
tericamente pudo haber tenido inters en precisarlo, no lo hizo, al comprender que se trataba de una
clusula social de aplicacin unidireccional y no bidireccional.
En primer lugar, el listado de los derechos de los trabajadores que se entienden cubiertos por el
concepto genrico de "legislacin laboral" (art. 16.8 del Tratado), y por tanto, susceptibles de sancin
econmica, son los siguientes: (a) el derecho de asociacin; (b) el derecho de organizarse y negociar
colectivamente; (c) la prohibicin del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; (d) una
edad mnima para el empleo de nios, y la prohibicin y eliminacin de las peores formas de trabajo
infantil; y (e) condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mnimos, horas de trabajo y
seguridad y salud ocupacional.
Se excluye, por consiguiente, el principio de no discriminacin. Su no inclusin, es al menos coherente
con el hecho de que tampoco se encontraba dentro del contenido normativo de las clusulas sociales
previstas en la ICC y el SGP. Su omisin coincide con el hecho de que el principio de no discriminacin
dejando a un lado una especfica modalidad de la prohibicin del trabajo forzoso, como es la abolicin
de la esclavitud, es el nico principio fundamental en el trabajo que se encuentra incorporado en la
Constitucin de los EE. UU., por medio de la Enmienda 14 sobre los derechos civiles, que fue propuesta
el 13 de junio de 1866 y ratificada el 9 de julio de 1868.
En segundo lugar, el contenido normativo especfico que desarrolla cada uno de los derechos
laborales enlistados, es aqul que se incluye en las "leyes o regulaciones de una Parte, o disposiciones
de las mismas, que estn directamente relacionadas" (art. 16.8 del Tratado) y sin embargo, esas leyes
o regulaciones pueden no ser formalmente coincidentes con las normas internacionales de la OIT, tal
y como se evidenci en el estudio que a solicitud de los Estados Partes que negociaron el CAFTA, la
OIT realiz en el transcurso de la negociacin38.
En tercer lugar, se sanciona solo si existe una "accin o inaccin sostenida o recurrente" del Estado
Parte, que afecte el comercio entre las Partes, despus de la fecha de entrada en vigor de este Tratado
(art. 16.2.1.a).
Sin embargo, no existe una definicin expresa de cundo se considera que la conducta es "sostenida
o recurrente".
Por lo dems, para la imposicin de la sancin correspondiente, no bastara con demostrar que
existe una violacin a los derechos contenidos en el listado de la "legislacin interna", sino tambin,
debe probarse que existe un perjuicio comercial.
De este modo, aunque es cierto que no toda violacin, incluso a un derecho fundamental en el
trabajo, es sancionable con el procedimiento previsto en el Tratado, tampoco puede olvidarse que
ningn Estado Parte ha delegado o puede renunciar a su deber de fiscalizacin del cumplimiento
efectivo de su legislacin interna, por medio de los mecanismos tradicionalmente utilizados, ya sea en
sede administrativa como judicial.
38 ILO; Fundamental Principles and Rights at work: A Labour Law Study Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua; Geneva, 2003.
150
Tratados de libre comercio y derechos fundamentales en el trabajo: con especial referencia al CAFTA
De acuerdo con el artculo 16.2 numeral 2 del Tratado: "Las Partes reconocen que es inapropiado
promover el comercio o la inversin mediante el debilitamiento o reduccin de la proteccin
contemplada en su legislacin laboral interna. En consecuencia, cada Parte procurar asegurar que no
dejar sin efecto o derogar, ni ofrecer dejar sin efecto o derogar dicha legislacin de una manera que
debilite o reduzca su adhesin a los derechos laborales internacionalmente reconocidos sealados en el
Artculo 16.8, como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el
establecimiento, adquisicin, expansin o retencin de una inversin en su territorio".
La reglamentacin de los derechos laborales siempre ha estado asociada a determinados modelos
productivos, de all que por su propia naturaleza es flexible; como tambin lo son las mismas normas
39 Janelle Diller; Una conciencia social en el Mercado mundial? Dimensiones laborales de los cdigos de conducta, el etiquetado social y las iniciativas
151
40 Luis M. Hinojosa Martnez; Comercio justo y derechos sociales; p. cit., pg. 17.
41 Hed Lee; Mundializacin y empleo: Se justifican los temores?; RIT, vol. 115, 1996, nm. 5, pg. 538.
42 David Lucera; Normas fundamentales del trabajo e inversiones extranjeras directas; RIT, vol. 121, 2002, nm. 1-2, pgs. 37-38.
152
2.
3.
4.
5.
6.
153
1.
INTRODUCTION
Attempts at regional integration in the Caribbean span decades, even pre-dating similar initiatives
in many other developing regions. In 1958 there was the West Indies Federation, but already in the
1920s and 1930s proposals for forming a Federation had been strongly advocated, notably, in trade
union and political circles. The failed attempt at political union via the Federation was followed by the
creation of the Caribbean Free Trade Association (CARIFTA) in 1965, the establishment of the
Caribbean Community and Common Market in 19731, and the decision in 1989 to set up the
CARICOM Single Market and Economy (CSME).
The launch of the Caribbean Single Market (CSM) in January 2006 marked a milestone in the
integration process. This is the first component of the CSME, for which the main elements of the
Single Economy are expected to be in place by 2008. In the CSM phase, the focus is on removing all
restrictions on the free movement of goods and capital, the provision of services, the establishment of
enterprises and intra-regional mobility of certain categories of skilled persons. Regional integration is
considered essential for the Caribbean to reposition itself to be more competitive in the global
economy and to cope with the loss of preferential access to markets for certain agricultural and
manufactured exports (e.g. sugar, bananas and garments). However, as the process gathers
momentum, concern has arisen in several quarters about the relevance and advantages of a single
market and economy for ordinary people.
The seemingly disproportionate emphasis on the economic aspects of integration is one cause of
concern. This is not surprising. The harmonization of macroeconomic policies, of trade-related
standards and technical regulations, and investment incentives is dominating the integration agenda2.
Then, there is the relatively low level of public awareness of the aims and advantages of the CSME.
In addition, the participation of citizens and civil society groups in decision-making and their
contribution to proposals that are put forward in the negotiation of economic partnership agreements,
bilateral trade and investment agreements and other Community-related instruments, remain
relatively marginal.
1 The members of the Caribbean Community (CARICOM) are: Antigua and Barbuda, The Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada,
Guyana, Haiti, Jamaica, Montserrat (non-metropolitan territory) Saint Lucia, St. Kitts and Nevis, St. Vincent and the Grenadines, Suriname
and Trinidad and Tobago. The following non-metropolitan territories are CARICOM Associate Members: Anguilla, Bermuda, British Virgin
Islands, Cayman Islands and Turks and Caicos islands. The Bahamas, Haiti and Montserrat have not signed on to the CSME.
2 In The Revised Treaty of Chaguaramas establishing the Caribbean Community including the CARICOM Single Market and Economy (2001), there
are: articles 44 (1) (e) and 70 on the harmonization of macroeconomic policies; article 67 (4) (a) on the harmonization of standards and
technical regulations in the area of trade; article 69 on the harmonization of investment incentives in the industrial, agricultural and service
sectors; and article 46 (1) (a- e) on the movement of five categories of skilled CARICOM nationals (university graduates, media workers,
sportspersons, artistes and musicians).
154
Strengthening the social dimension of Caribbean integration: The potential contribution of the Decent Work Agenda
The Revised Treaty of Chaguaramas (2001) provides for the creation of an enabling environment
for production integration, competitiveness in export markets for goods and services, increased
productive investment and market integration. It does acknowledge the importance of the social and
labour dimensions of integration. Indeed, the Community is expected to improve standards of living
and work, promote full employment, and bring about social, cultural and technological development
for the benefit of people. Yet, to many in the region, the actual and potential beneficiaries of
integration are large enterprises and investors, and a few categories of workers, not the vast majority
of CARICOM citizens. If this perception is to change, the single economic space must be seen to
provide opportunities for citizens to obtain productive work in conditions of freedom, equity, security
and human dignity.
In short, decent work must be integral to national and regional development strategies if
economic and social cohesion in the Community is to be attained.
2.
The October 2006 ILO Tripartite Caribbean Employment Forum (TCEF) put the spotlight on the
need to address both the social and economic aspects of building a Caribbean Community3. The theme of
the Forum pulled together three important elements: globalization, regional integration and decent work.
The timing of the TCEF benefited from significant international events that had taken place in preceding
months. In November 2005, Heads of State at the Fourth Summit of the Americas (Mar del Plata,
Argentina) made a commitment to promote decent work so that people would benefit from globalization
and economic development4. In May 2006, the ILO's Sixteenth Americas Regional Meeting (Brasilia)
launched a "Decade for promoting Decent Work in the Americas (2006-2015)". In July, the U.N.
Economic and Social Council (ECOSOC), at its High-Level Segment, adopted a ministerial declaration
calling for conditions that would generate full and productive employment, as well as promote decent
work for all, and sustainable development.
3.
PRE-FORUM PREPARATION
The inclusive processes that were used to prepare the discussion paper and background material,
were reinforced by pre-Forum national tripartite consultations. Tripartite constituents and the other
3 The TCEF was held in Barbados (1012 October 2006). The theme of the Forum was Responding to Globalization: A Decent Work Agenda for
the Caribbean in the context of regional integration. For background documents and information on the Forum and its outcome, see:
http://www.ilocarib.org.tt/oldwww/cef/index.html.
4 See Declaration of the Fourth Summit of the Americas, Mar del Plata, Argentina, 5 November 2005, paragraph. 21.
155
key stakeholders whom they invited to participate were given the opportunity to make known their
views on issues to be addressed at the Forum and to feed their ideas on the priorities that should be
reflected in the agenda as well as in the draft outcome document. In several countries, the
consultations included government officials from non-labour ministries (e.g. finance, trade, industry,
gender equality, consumer affairs, health, and foreign affairs), representatives of chambers of
commerce and other employers' organizations, trade associations, and different trade unions. The
Forum participants included representatives of some of these institutions, regional governmental
organizations, non-governmental organizations, academic institutions, labour colleges and UNsystem entities. The participatory process that marked the Forum, the consensus surrounding the
outcome document, and the follow-up initiatives to date, augur well for efforts to make decent work
a goal in the Caribbean Community, provided that the momentum and interest are maintained, by
prioritizing, sequencing and progressively giving effect to the recommendations.
There is evidence of heightened awareness of the Decent Work Agenda, of the high-level
political endorsement that it has obtained internationally, and of the need for this to be translated into
action at the domestic level.
The adoption of the Tripartite Declaration and Plan of Action for Realizing Decent Work in the Caribbean
in Barbados, on 12 October 2006, marked a significant first step towards making decent work a
development goal. Moreover, within CARICOM there are already normative and institutional
foundations on which to begin pursuing a number of the recommended actions.
4.
The week after the Forum, the Council for Human and Social Development (COHSOD) of
CARICOM held its Fifteenth Meeting (Guyana, 19-21 October 2006) under the Chairmanship of the
Honourable Anthony Wood, Minister of Education, Barbados. That afforded an opportunity for the ILO
to present the Tripartite Declaration and Plan of Action for Realising the Decent Work Agenda in the Caribbean
and to report on the Forum. Three notable recommendations were made:
1. COHSOD took note of the outcome document and agreed that it should be submitted for
endorsement by the Conference of CARICOM Heads of Government at its next meeting.
2. COHSOD recalled that in 1995, CARICOM adopted a Declaration on Labour and Industrial
Relations Principles and that there were CARICOM model laws in four areas, namely: recognition
of trade unions and employers' organizations; termination of employment; non-discrimination
and equality in employment; and occupational health, safety and the working environment.
These CARICOM model laws, developed with ILO's support, could lay the basis for harmonizing
labour legislation in the Community.
156
Strengthening the social dimension of Caribbean integration: The potential contribution of the Decent Work Agenda
3. COHSOD called for the eight ILO fundamental Conventions and the two ILO Conventions on
labour migration to make up the social floor in the Caribbean Single Market and Economy
(CSME)5. It requested ILO technical assistance to facilitate the ratification of these instruments,
where necessary, and to build capacity for the enactment or amendment of national legislation,
and for their effective application.
5.
The ILO and CARICOM Secretariats have begun working on the modalities for preparing a 'Draft
Agreement on the Establishment of the Social Floor' that will ultimately be submitted to the Heads
of Government in 2007.
The two institutions will also be collaborating on the recently-launched ILO project for the
harmonization of labour legislation in CARICOM Member States. The aforementioned four model
CARICOM labour laws will be pivotal to this project which is funded by the Canadian International
Development Agency.
In the Tripartite Declaration and Plan of Action constituents affirmed their "commitment to
tangible outcomes and practical measures for the implementation of time-bound policies and
programmes for the realization of Decent Work for all". National consultations involving ILO and
constituents will be held to draw up Decent Work Country Programmes (DWCPs). Through these
Programmes, the ILO will, in collaboration with the UN and other development partners, provide
support in priority areas using four inter-related entry points rights at work, employment promotion,
social protection and social dialogue.
Certain areas with strong prospects for noticeable progress seem ripe for immediate action, e.g.
rights at work and the harmonization of labour legislation in the four aforementioned areas. With
respect to employment, there is interest in setting up a regional labour market information system
(LMIS) and a labour exchange network as part of efforts to facilitate intra-regional labour mobility.
The now concluded US Department of Labour (USDOL)-funded ILO project on the Caribbean Labour
Market Information System (CLMIS) can provide a platform for this work, and it was explicitly
mentioned in the outcome document of the Forum.
5 They are: The Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (num. 87); Right to Organise and
Collective Bargaining Convention, 1951 (num. 98); Forced Labour Convention, 1930 (num. 29); Abolition of Forced Labour Convention,
1957 (num. 105); Minimum Age Convention, 1973 (num. 138); Worst Forms of Child Labour Convention, 1999 (num. 182); Equal
Remuneration Convention, 1951 (num. 100); Discrimination (Employment and Occupation) Convention, 1958 (num. 111); Migration for
Employment Convention (Revised), 1949 (num. 97); and the Migrant Workers (Supplementary Provisions) Convention, 1975 (num. 143).
157
With regard to social protection, there is the 1997 CARICOM Agreement on Social Security that is
already being applied in some countries. One exercise that was called for in the TCEF, and which is a
good candidate for immediate support, is the review of social security systems. This is already being
undertaken in certain countries, with a view to balancing the need for efficient labour markets with
effective protection; but its relevance in efforts to harmonize social security systems, is evident. Indeed,
COHSOD has called for work on the harmonization of qualifying conditions for social security
benefits and the introduction of unemployment benefits in CARICOM Member States. In the short
term, the dissemination of information on labour standards and social security coverage is another
initiative with potential for noticeable impact in the short and medium terms and of practical use to
actual and potential migrant workers as well as employers and investors.
There is consensus within CARICOM that social dialogue is the answer to adversarial industrial
relations and that it can help to create conditions for improved productivity, competitiveness and a
culture of participatory decision-making, not only on social and industrial matters, but also on trade
and economic questions.
The 1995 CARICOM Declaration of Labour and Industrial Relations Principles and the 1997 Charter
of Civil Society contain all the elements for promoting social dialogue and participatory democracy; but
they have been largely ignored. In October 2003, COHSOD, mindful of the critical role that social
dialogue can play in the Community development process, urged Member States to set up and
strengthen formal arrangements for social dialogue, and to report on domestic developments in this
regard. At the Fourth Summit of the Americas (Mar del Plata), the Heads of State declared that:
"Social dialogue is an important and basic instrument to promote and consolidate democracy and to
build societies with inclusion and social justice".
Moreover, not only did they recognize "the fundamental and unique consultative role of
employers' and workers' organizations in shaping employment and labour policies"; but they
undertook "to promote and facilitate tripartite dialogue in national, subregional, and hemispheric
frameworks"6. A declaration of this kind coming from a meeting, not of labour ministers, but, of
Heads of State, attests to the political salience that social dialogue and tripartism have attained.
This can serve as a fillip to the ILO's longstanding efforts to strengthen the capacity of tripartite
constituents to enhance their involvement in national development processes. The ILO's Programme
for the Promotion of Management - Labour Cooperation (PROMALCO), which ran for five years with
funding from USDOL, has paved the way for constituents themselves to use the tools, information
outputs and capacity-building activities from which they benefited, for developing their operational
objectives and institutions. The ILO and other development partners can support constituents in taking
this work forward, to foster a culture of cooperation and consultation in the Caribbean Community.
It would seem worthwhile to explore sector-specific initiatives, with a view to achieving some
"quick" albeit relatively "small scale" positive results that can be progressively "scaled up" to
demonstrate that which is feasible and likely to yield high-impact, desired outcomes. The national
6 See, Declaration of the Fourth Summit of the Americas, Mar del Plata, Argentina, 5 November 2005, paragraphs 36 and 37.
158
Strengthening the social dimension of Caribbean integration: The potential contribution of the Decent Work Agenda
tripartite consultations will undoubtedly serve to identify priority areas for action that could give
effect to some of the recommendations of the Forum.
6.
CONCLUSION
In summary, the timing of the Tripartite Caribbean Employment Forum, the processes by which it
was prepared and undertaken, and developments in the broader political contexts converge to provide
encouraging conditions for constituents to "review their own priorities and determine those areas
where they would need support and advice from the ILO in order to advance towards the goal of
Decent Work for all"7, Working as part of "One UN System" and in collaboration with other
development partners8, the ILO, through its DWCPs, will contribute to promoting full and
productive employment, decent work for all, and sustainable development in the Caribbean
Community.
7 Tripartite Declaration and Plan of Action for Realising the Decent Work Agenda in the Caribbean (adopted at the Tripartite Caribbean Employment
Forum, 10-12 October 2006, Barbados), see, Section IV 'Follow up'.
8 Some of the key development partners are identified in the fourth paragraph of Section IV 'Follow up', of the Tripartite Declaration and Plan
of Action.
159
Eduardo Alonso
2.
3.
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
4.
4.1.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.3.
5.
161
1.
INTRODUCTION
To describe Costa Rica's process of redefinition of its development scheme towards a deeper
integration into the world economy is not an easy task. Many, too many political, economical and
social issues are involved in the origins and the implementation of this process in the last twenty-five
years, as to pretend to include them all in this brief paper.
For these reasons, I would rather concentrate on the issues I consider the most relevant of Costa Rica's
process, in terms of the lessons learned which could be useful to know for other countries, though they
are particular of the country and not necessarily applicable to others. In doing this, I will briefly review
the stabilization process the country had to go through, and more extensively, to the trade policy it has
been applying and its results, in terms of growth, export diversification, employment, income
distribution and other important indicators of human development.
So far Costa Rica has been relatively successful in its effort to integrate into the world economy.
The economic and social policies applied made it possible to achieve economic growth, as well as to
recover and enhance social progress in terms of employment rates, real wages, income distribution
and, in general, human development. However, in a long-term perspective, the country has not
embarked yet on a path of continuous and steady growth rates, together with a continuous process of
income distribution improvement.
Costa Rica's process of integration into the world economy is not finished yet. Many issues still
remain unresolved, hinder its continuation and threaten its sustainability and consolidation in the
future. In this regard, one of the politically most complex problems Costa Rica faces today is the
congressional approval of the Central American Free Trade Agreement (CAFTA), the free trade
agreement Costa Rica negotiated with the other Central American countries, the Dominican Republic
and the United States. There is a vigorous opposition against CAFTA, since it means practically the
completion of the trade liberalization process and includes the liberalization of services, which means
the abolition of certain state monopolies.
Chapter II deals with the origins of the economic restructuring process, the need for stabilizing the
economy but simultaneously adjust it to generate growth, while reducing unemployment and
improving income distribution. It includes also the specific objectives set by the government and the
results of the stabilization effort. Chapter III describes the economic policy defined to achieve the
economic recovery and in particular, the trade policy measures undertaken. This chapter also contains
two additional sections: a section about the role of the institutions and a section about the role of the
different actors during the process of economic restructuring. Chapter IV contains the results of the
trade policy applied, in terms of export growth and export diversification. It also contains a critique
to the results achieved, in terms of the impacts to the rest of the economy and on social indicators.
Finally, Chapter V summarizes the lessons learned and the challenges ahead.
162
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
2.
At the beginning of the eighties Costa Rica entered the most serious economic crisis in its history.
Mainly, the following two factors triggered the crisis:
1. The "inward looking" development scheme import substitution strategy could no longer
provide the economic impulse needed for continuous growth.
The implementation of the import substitution strategy began in 1963, based on protectionist
measures to enhance the Industrial development within the context of the Central American
integration process. During the sixties, the average GDP growth rate was 6,1%. During the
seventies, the average GDP growth rate was 5,6%, the unemployment rate was relatively low
around 4,5% as well as the inequality levels (the Gini coefficient was around 0,42). During
those years, industrial production for the Central American market grew fast and increased its
relative share in GDP from 13,9% in 1963 to 20,7% in 1974 and to 18,5% in 1980 (Central
Bank of Costa Rica, 1990).
After this initial success in the implementation of the import substitution scheme, the political
and military confrontations in some Central American countries during the seventies hindered
the continuous development of the intra-regional trade and the achievement of higher rates of
economic growth and social progress. However, during this period it also became obvious that
the size of the regional market was not big enough to expect higher growth rates in the years to
come.
2. The country did not apply an adequate economic policy to confront the oil price shocks during
the seventies.
The first oil price shock in 1973 made the inflation rate climb to 25% in 1974 and the growth
rate fall to -2,1% in 1975. Due to the unusual increase of coffee prices in those years1, the
country was able to absorb the price shock. Inflation rates went down and GDP grew again.
However, this was accompanied by an increase in public spending. Public spending could not be
reduced when coffee prices went down in the following years and when the country faced the
second oil price shock in 1979 (Dutch disease).
Instead of recognizing the impoverishment of the country and applying policies towards a
restructuring of the economy to recover, the country decided to increase foreign debt to maintain
the income levels of the people adjustment postponement. Higher oil prices, together with
low export prices, low levels of international monetary reserves and limits in the possibilities of
1 Coffee accounted for around 30% of total exports. The so-called traditional export products (coffee, bananas, sugar and meat) accounted
for more than 70% of total exports.
Eduardo Alonso
163
more external debt, soon created a situation of high inflation rates, exchange rate instability,
recession and unemployment.
In 1982, Costa Rica faced the following situation:
Inflation rate:
90%
Public sector deficit:
19% of GDP
Intra-regional trade:
30% lower than in 1980
Open unemployment rate:
9,4%
Real salaries:
23% lower than 1980
Interest payments on the external debt:
9% of GDP
Gini coefficient:
0,475
(Source: Lizano, 1999, Cspedes, Di Mare, Jimnez, 1986, Secretara General de Integracin
Econmica Centroamericana (SIECA): www.sieca.org.gt, Consejo Monetario Centroamericano:
www.semca.org).
In addition, the economy was unable to compete internationally, given the distorted resource
assignment due to the protectionist policies applied.
The Costa Rican economy faced two major challenges:
1. The need for economic stabilization.
2. The need for adjustment to recover growth and reduce inequality, through a redefinition of its
development scheme.
The stabilization process implied the restoring of the macroeconomic balances reduced levels
of deficits in the public sector and in the current account, price stability (including the exchange
rate stability), and low levels of unemployment. For this, however, the stabilization process
implied demand containment (reduction of real wages, profits and public expenditure).
To gain support for the stabilization process, the simultaneous implementation of an economic
recovery program adjustment execution was necessary. The different social groups were
aware of the need of adjustment. However, in the case of Costa Rica, this was not enough,
considering that income distribution is essential for sustained growth, based on the conviction
that sustained growth is a function of the social climate and of the political stability. Hence, it
was necessary to act, at the same time, on the demand side as well as on the supply side of the
economy.
More specific, the following four objectives were set for the economic policy (Lizano, 1999):
1. Public sector deficit reduction to 1% to 2% of GDP.
2. Promotion of the openness of the economy and facilitation of its integration into the world
economy, increasing exports to 50% of GDP.
3. Unemployment reduction and recovery of the real wages in the private sector to the levels
prior to the crisis.
4. Restrain of the interest payments over the external debt to the country's real possibilities (4%
from GDP), whereas foreign donations were of 2% of GDP.
164
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
Even though it was clear that the achievement of these objectives was necessary, it was not clear if
they would be sufficient to achieve the global objective of consolidating, simultaneously, democracy,
social progress and economic development. Within this context, the goal of economic liberalization,
i.e. the change of the development scheme, was highly controversial. It generated many reactions in
favor of as well as against it. Some were in favor since they finally saw new opportunities for their
businesses (merchants, importers); some were against it, since they feared an increase in competition,
creating unemployment and affecting negatively the opportunities for the people (firms in the
industrial sector, the labor organizations, among others).
However, the presence of several preconditions, developed in the past decades, together with the
reluctance of the Costa Rican society to renounce to them, facilitated the application of this approach of
stabilization and adjustment within the context of democracy, social progress and economic
development. The institutional and judiciary organization, the democratic tradition, the relatively high
educational level, the long lasting economic stability, the social solidarity and the relatively high living
standard of the people were important assets to initiate the process of change.
The stabilization process was based on the deficit reduction in the public sector, by means of the
increase of revenues, rather than the reduction of expenditures. The increase of revenues took place
mainly through the rise of tariffs in public services (electricity, transportation, fuel, among others), the
increase of the internal debt of the government, and only to a small extent through more taxes2,
instead of the inflationary financing by the Central Bank. However, even though public expenditure
did not decline substantially, it could not keep pace with the need of more public investment in
strategic areas infrastructure, social investment, being that a serious problem the country is
facing today, due to the absence of higher revenues for the Government for a long time. Furthermore,
the rise in public internal debt caused the crowding out of the private sector, raising real interest rates
and hindering the profitability of several projects in the private sector.
In addition, given the high external debt and the inability to serve it, the Government started a
process of reestablishing the external financial relations, which were broken in 1982. Through the
reestablishing or these relations, and as the result of an extended process of multiple negotiations, the
government could renegotiate the terms of the external debt with the different international financial
organizations as well as with the commercial banks, aligning the payments over that debt with the
goal set, liberating financial resources for economic development. One must underline the importance
of the financial assistance of the Government of the United States, through the Agency for
International Development (AID), in the stabilization and adjustment process. Between 1982 and
1994 the average annual financial aid, mainly donations, was of US $114,7 million (2,2% of GDP).
2 The tax reform of 1987 aimed at the increasing of government revenues as well as at promoting the resource movement to the external
sector.
Eduardo Alonso
165
This is a significant amount, considering the amount of economic aid received from 1946 to 1981,
which was a total of US $283 million (Lizano, 1999).
Because of the stabilization process, the deficit in the public sector reduced substantially, from 19%
in 1982 to 3% in 1989. However, the internal debt also increased during that period, causing a rise
in interest payments in the next years, from 4% to 10% of total expenditures; interest rates also rose.
Due to the renegotiation of the external debt, interest payments on the external debt were reduced
from 8% - 9% of GDP in 1982 to 4% of GDP in 1989 (Lizano, 1999).
3.
The economic policy chosen, applied simultaneously with the stabilization process and aimed at
the achievement of higher rates of economic growth, was an economic liberalization program to
promote a major insertion in the world economy. The rationale for the adoption of this policy was the
conviction that the economic growth possibilities of such a small economy like Costa Rica are only
possible through a stronger participation in the international trade; a small market with reduced
income cannot absorb higher production levels, necessary to achieve higher income and development
levels. Higher production levels must go to the international markets. For this purpose, it was
necessary to reduce the anti export bias, created by an overvalued currency and by the protectionist
measures applied during the import substitution period, as well as to promote actively export oriented
endeavors. The ultimate objective of this policy was to promote a resource assignment according to
the comparative advantages of the country. "Getting prices right" was the "leitmotiv" of the economic
policy followed.
It is important to mention the simultaneous promulgation of the Caribbean Basin Initiative (CBI)
by the Government of the United States in 1984. Through this law, the United States granted to all
countries in the Caribbean Basin duty free access to its market for an extended list of products (some
exceptions applied). This law, together with the internal efforts to promote exports, was of extreme
importance for the success of the export promotion strategy.
3.1. REDUCTION OF TARIFF BARRIERS
Starting 1984, the Government initiated a unilateral reduction of import tariffs, as part of the
Structural Adjustment Programs (SAP), negotiated with the World Bank. All successive
governments since the eighties continued with the application of a steadily tariff reduction plan
during the eighties and during the nineties. At the turn of the century, the tariff structure reached
15% on finished products and of 1% on raw materials and some intermediate products.
During this process, the tariff reduction rhythm for some products was slower, considering their
sensitivity to foreign competition (textiles, footwear, among others) and obviously the pressures of the
166
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
interest groups. Some agricultural products were excluded from that process (beef, pork, poultry, some
dairy products, potatoes, onions, rice and some oils)3.
The negotiations for Costa Rican accession to the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT),
now World Trade Organization (WTO), followed the unilateral tariff reduction plan. These
negotiations started in 1986 and finalized in 1989. With the accession to GATT, Costa Rica also
assumed the commitment to adopt the GATT agreements on non-tariff barriers, eliminating quotas
and other quantitative restrictions on trade. With its active participation in the Uruguay Round,
finalized in 1994, and the adoption of its results with the congressional approval of the Uruguay
Round agreements in 1995, Costa Rica assumed the rights as well as the obligations related with the
international trade rules set in that multilateral trade negotiation scheme.
In addition to the unilateral and the multilateral efforts to promote the integration of the country
into the world economy, the country entered an aggressive program of bilateral negotiations to sign
free trade agreements during the nineties and in the first years of the present decade. The aim was to
secure and provide a better access to foreign markets for Costa Rican exports. To date, Costa Rica has
free trade agreements in operation with Mexico, Chile, Canada, the Dominican Republic and the
CARICOM countries. The country also negotiated and signed CAFTA, which as said, is still pending
of ratification by national congress.
All these multilateral and bilateral negotiations serve also the purpose of consolidating the process
of tariff reduction through international agreements.
3.2. EXCHANGE RATE POLICY
The tariff reduction process went hand in hand with a "crawling peg" exchange rate policy, which has
proven to be of great importance for the support of the economic policy applied. After the real devaluation
for some years, the use of this exchange rate policy, adjusting the nominal rate based on the differential
between the international inflation rate and the national inflation rate, allowed avoiding the revaluation
of the national currency and at the same time promoting exports. This exchange rate policy allowed
keeping the real exchange rate, but changing the relative prices, so that export-oriented activities became
relatively more profitable compared with domestic oriented activities.
3.3. EXPORT AND INVESTMENT PROMOTION POLICY
In addition to the tariff reduction and the exchange rate policies, the Government developed a very
aggressive export promotion and diversification policy, further encouraging the reorientation of
3 However, with the approval of CAFTA all these sensitive products, except onions and potatoes, would be also subject to tariff reduction
plans, which stretch from 10 to 20 years. This is one of the many points of controversy between the Government and CAFTA opponents.
Eduardo Alonso
167
national firms, dedicated to supply the local market, to exports. Another main objective was to attract
foreign direct investment (FDI), as a means for diversifying and increasing production for exports,
providing a complement to national savings, contributing to employment generation as well as to the
transfer of technology, knowledge of foreign market channels and of modern managerial techniques.
With this purpose, the government established the following three programs4:
1. The temporary admission regime, aimed mainly at development of the textile assembly industry,
with income tax exemption and temporary duty free imports of machinery and materials for the
assembly industry5.
2. The free zone regime, offering incentives such as income tax exemption for a given period of time,
import duty exemptions, as well as free access to foreign currency6 and other incentives (like the
subsidy on fringe benefits for production activities in rural areas). This regime was aimed mainly,
but not exclusively, at the attraction of FDI.
3. The export contract, offering incentives such as income tax exemption, a tax certificate of up to
15% of the FOB value of export activities for a given period of time, as well as import duty
exemptions for machinery, equipment, raw materials and intermediate products. This regime
was aimed mainly, though not exclusively, to local companies.
All these programs were created at a time when Costa Rica was not part of the international trade
agreements and when export subsidies were not explicitly prohibited in those trade agreements,
though subject to countervailing measures7. However, these export promotion regimes, together with
the exchange rate policy and the tariff policy implemented, proven to be very important perhaps
even more than needed to compensate the prevailing anti export bias while it lasted, promote the
reorientation of the national production apparatus and attract FDI towards export diversification,
through the change in relative prices. Another important regime to promote national as well as
foreign investment has been the incentives scheme applied to promote the development of the tourism
industry (special tax allowances for investment in tourism activities, income tax exemption and duty
exemptions for equipment).
The reaction of the private sector to the export promotion strategy was fast and positive. At that
time, Costa Rica had no participation in the international trade of textiles. The country became
attractive as a site for the establishment of the textile assembly industry, given the fact that there were
no quotas for the participation in this trade. Hence, many foreign companies soon established
operations in Costa Rica, taking advantage of this situation, while at the same time, creating many
jobs needed.
4 The temporary admission regimen and the free zone regime were established in the seventies. Theses regimes were not attractive at that
time, given the existing adverse conditions for export development. The export contract was established in 1984.
5 The income tax exemption was eliminated several years after its implementation.
6 This incentive was very important for foreign investors until the Central Bank freed up the capital account in 1992.
7 In fact, during the eighties Costa Rican exports of cement and of some type of flowers were subject to countervailing duties in the US
market.
168
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
There was a strong government intervention in export promotion based on subsidies to exportoriented activities. On the one hand, the government actively promoted the export promotion
strategy with fiscal incentives. While the fiscal costs of the application of this strategy were high, due
to its success, the results in terms of increase of exports value were satisfying. In a few years, exports
of non-traditional products increased substantially, providing a great diversification of the export
structure of the country, in line with the goal set.
On the other hand, the role of the institutions in implementing the export promotion strategy was
of extreme relevance. First, the Presidency created the Program for Exports and Investments at
ministerial level. Under its leadership, the Government institutions, primarily the Center for Export
and Investment Promotion (CENPRO), created in 1968, and the Free Zone Corporation, created in
1972, executed the defined policy by administering the export regimes and assisting the private sector
in the process of establishing export-oriented activities. In addition, a private, non-profit organization,
called CINDE, was created in 1984 with the financial assistance of AID. This organization worked at
the beginning in exports and investment promotion, but after several years, it concentrated in the
attraction of foreign investment only, having been essential in the process of attraction of foreign
investment to the country. CINDE became part of the institutional network to promote the new
development scheme. Regarding tourism, the National Tourism Institute (ICT) played also an
important role in promoting the tourism industry, though this effort was separate from the export
promotion strategy.
All these institutions are in charge of providing information regarding prices, products and market
opportunities to local companies, organizing the participation of local firms in international trade fairs
and organizing trade missions to potential export markets. They also coordinate with other national
institutions the establishment of new firms and the trade facilitation process. They work together with
Customs to facilitate the process of imports and exports under the specified regimes. They also work
with the Treasury and the Central Bank to make sure the provision of the incentives to the
participating firms, with the National Training Institute (INA) to develop special training programs
to tackle the need of trained labor, and with the national universities to develop programs for the new
export oriented activities. Specifically, INA developed very effective programs to train people for the
textile assembly industry and for the tourism industry. For the development of the high tech
industries, the coordination with the national public universities was essential for the development of
specific training programs.
A common characteristic of the institutional building for promoting exports is the continuous
coordination with the private sector regarding the policy definition and implementation, as well as the
active participation of the private sector on the Board of Directors of all these organizations. This
helped reaching agreements to implement programs according to the private sector needs.
Eduardo Alonso
169
To strengthen the institutional capacity to promote exports and investments, the government
created in 1996 the Foreign Trade Promotion Agency (PROCOMER), out of CENPRO and the Free
Zone Corporation, increasing the effectiveness of these institutions in promoting exports, assisting the
private sector in trade facilitation and in the establishment of foreign companies in the country.
CINDE, however, had to go through a downsizing process due to the cease of funding through AID.
The strengthening of CINDE is a pending task, which is essential to continue attracting FDI
effectively to the country.
The role of the institutions was crucial for the implementation of the export promotion strategy.
However, the coordination between the public sector institutions was not previously determined, nor
was the coordination always neither effective, nor free of problems at all. The fact is that their
existence facilitated the process and in the end, they acted together to achieve the same goals.
However, it is important to point out, that the institutions had as reference a very clear long term
policy defined by the government, which consolidated more and more, the more international
arrangements the country signed and the more positive results were visible. All governments since
1982 supported and applied the same economic and trade policy defined at that year, with the
continuation of the tariff reduction plans, the exchange rate policy, the export oriented regimens, the
bilateral and multilateral trade agreements. This situation also generated a demand from the private
sector to the public sector entities, which in response restructured themselves to serve the export
community and in turn facilitated the process of economic restructuring enormously.
Whereas there were important reforms to strengthen the institutions in charge of export and
investment promotion, there were no substantial reforms to strengthen the institutions in the social
sector (especially the Labor Ministry), nor in the institutions in charge of promotion of the productive
sectors (Ministry of Agriculture and Ministry of Economic Affairs). In fact, these institutions were
weakened, reducing their role in price controls and in providing assistance to the productive sectors.
3.5. ROLE OF THE DIFFERENT SOCIAL ACTORS DURING THE PROCESS OF ECONOMIC
RESTRUCTURING
For the implementation of the economic liberalization program, i.e. the change of the development
scheme, it was necessary to achieve the political support to the measures to be undertaken. For this,
the government, especially the Central Bank and the Ministry of Treasury, with the support of the
Ministry of Foreign Trade8, the Ministry of Economic Affairs and the Ministry of Agriculture,
conducted many negotiation rounds with the different actors, explaining the goals of policy set and
discussing the best way to achieve them. The intention of these talks was not to achieve a consensus
around the economic policy in general; rather, during all the negotiation rounds, specific topics were
discussed, and little by little, along a prolonged period, different agreements were achieved. In this
sense, the democratic tradition and the respect for the national institutions were important assets.
8 The Presidential Program for Exports and Investment evolved to the Ministry of Foreign Trade in 1986.
170
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
As mentioned, there was in all successive governments as well as in the democratic opposition
parties a common understanding that the economic liberalization was the only way out of the crisis
and that this should take place within the democratic system. The differences between the democratic
parties were minor in this regard and both governments, 1982 - 1986 and 1986 - 1990, conducted
by the same political party, were able to tend bridges to the main opposition party and get the support
needed for the implementation of the economic policy.
The other front the Government had to deal with was the private sector. The crisis was severely
hitting all productive sectors of the economy and many of them, especially those in the protected
industrial sector, could simply not imagine that through a change in the development scheme their
situation could improve.
However, the way the economic liberalization program was implemented and the political
economy around it made it feasible. The implementation of the tariff reduction plan was slowly,
however firmly, and little by little, it gained acceptance. First, though the tariffs were lower than the
ceiling tariffs agreed to in the GATT agreements, there was always the possibility to increase tariffs in
case needed. The tariff ceiling within GATT was set at 55%, later reduced to 45% (as it is today);
meanwhile the real tariff structure was of 40%, and then reduced to 20%. Second, the process of
successively lowering tariffs on finished products followed the process of successively lowering tariffs
on raw materials. This was done alternatively, in order to avoid a continuous confrontation with the
private sector. The reduction of tariffs on finished products only caused a reduction of the effective rate
of protection; soon after this, the Government reduced the tariffs on raw materials, achieving a higher
effective rate of protection, providing the private sector time to adjust until the next reduction in
tariffs on finished products took place. This process went on and on, until the final tariff structure was
set on 15% for finished products and on 1% on raw materials and intermediate products9. Third,
during the process of lowering tariffs the "crawling peg" exchange regime avoided a massive invasion
of imported products, contrary to what many predicted. Fourth, some sensitive products got an
extended period of tariff reduction and some other sensitive products were excluded from the
liberalization process, to avoid the obstruction of the process by important groups of the private sector.
Fifth, the emergence of a new production sector, the exporters, allowed the creation of alliances with
an increasingly important part of the private sector, facilitated the reduction of the anti export bias
and the pressures from some parts of the private sector against the liberalization process.
There were also negotiations with the labor organizations. It was clear that workers were the most
affected by the crisis: high inflation rate, unemployment and fall of real wages. Whereas the inflation
rate could be reduced relatively soon, however through demand restriction measures, the creation of
more jobs and the recovery of the real wages needed necessarily more time. Though the
9 Some higher tariffs on intermediate products prevail.
Eduardo Alonso
171
unemployment rate was relatively high (9.4%) it did not represent a situation of massive unemployment.
The government committed itself with the labor organizations to reduce inflation, but at the same time
to a program of food distribution10 and to a policy of minimum wages11, buying time while awaiting
results of its export promotion strategy in terms of job creation and increase of real wages.
4.
The year 1982 coincided with the change of the administration. When the Government of President
Luis Alberto Monge took office, there was generalized optimism about the future. The administration of
President Monge soon began to reestablish financial external relations, with the International Monetary
Fund (IMF), the World Bank (WB) as well as with the commercial banks and the Agency for
International Development (AID) of the United States of America. GDP growth rate was of -7,3% at
the end of 1982. However, already in 1983 GDP growth was 2,9%, reflecting the recovery of the
economy (figure 1). The open unemployment rate returned 1989 to the levels prior to the crisis. Real
wages recovered already by 1985 their level prior to the crisis (table 1).
The export promotion strategy launched in 198412 and described in the previous chapter, was
instrumental for the economic recovery. Neither the internal market nor the Central American
markets were able to absorb the increase in production; exports outside of Central America were the
Figure 1
GDP Growth rate (percentages)
1978 - 1990
Percentages
10
5
0
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
90
-5
-10
Years
products included in the Consumer Price Index (CPI). The list of products included augmented with the overcoming of the crisis.
12 Congress approved the law regarding the export contract.
172
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
key to recover growth. The approval of the CBI by US Congress also in 1984 was an additional stimulus
to export outside of the region as well as to effectively attracting FDI to supply the US market.
Exports started to grow in the following years, but specifically non-traditional exports started to
grow significantly, becoming more than 50% of total exports already in 1990 (figure 2).
Millions of US$
Figure 2
Traditional and non-traditional exports* (millions of US$) 1987 - 1990
800
700
600
500
400
300
200
100
0
1987
1988
1989
1990
Years
Traditional exports
Non-traditioal exports
* Without considering the temporary admission and the free zone regimes. Source: Procomer, 2006.
Table 1
Open unemployment rates and real wage index in the private sector 1980 - 1986
Years
Open
unemployment
rate
1980
5,9
100
1981
8,8
92,2
1982
9,4
77,2
1983
9,0
86,6
1984
6,4
93,7
1985
6,8
103,6
1986
6,2
105,6
1987
5,6
105,4
173
Over the last fifteen years (1991 - 2005), exports of non-traditional products grew at an average
annual growth rate of 12,9%. Exports grew from US $1.899,3 Million in 1991 to US $7.026,4
million in 2005, almost four times in the last fifteen years and very much associated with the increase
of exports of non-traditional products (figure 3). The share of non-traditional exports in total exports
rose from 62% in 1990 to 89% in 2005 (figure 4). Consequently, exports of traditional products
(coffee, bananas, sugar and meat) reduced their share in total exports to only 10,7%. Fears about the
"destruction" of the agricultural sector have proven not to be true. Rather, the agricultural sector went
through a structural change. Actually, the trade balance of agricultural products is positive (figure 5).
Other important results of the export promotion strategy are the quantity of destination markets
as well as the quantity of products exported. Between 1986 and 2005 the quantity of destination
markets went from 64 to 140, while the quantity of products exported went from 395 to 3600 and
(PROCOMER, 2005). This increased diversification of the export structure poses the country in a
better position to absorb external price shocks, since the relative share in total exports for each product
is lower, even though the fact that 66,6% of total exports are concentrated in 20 products (table 2).
Figure 3
Total exports, traditional
and non-traditional exports (millions of US$)
1990 - 2005
Figure 4
Traditional and of non-traditional exports
(relative to total exports)* (percentages)
1987 - 1990
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
8.000
7.000
6.000
5.000
4.000
3.000
2.000
1.000
0
1991
1995
Total exports
2000
2001
2002
Traditional exports
2003
2004
Non-traditional exports
174
2005
1991
1995
2000
2001
Traditional exports
2002
2003
2004
Non-traditional exports
2005
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
Figure 5
Agricultural trade balance (millions of US$) - 2001 - 2005
Another striking issue is the participation of micro, small and medium sized enterprises in the export
sector. Eighty percent of all export enterprises are micro (21%) and small and medium sized enterprises
(59%). However, these companies account for only 16% of total exports (PROCOMER, 2006).
Table 2
Main export products (millions of US$ and percentages) - 2005
DESCRIPTION
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
Integrated circuits
Other parts of modular circuits
Textiles
Bananas
Equipment for serum infusion and transfusion
Pineapple
Coffee
Medicines
Other food preparations
Electrical e quipment
Tires
Electric materials
Mellon
Articles for plastic packaging
Fruit juice and concentrates
Ornamental plants
Palm oil
Foliages, leaves and others
Rubber packing items
Other leather manufactures
Subtotal
Other exports
TOTAL
2005/p
TOTAL
803,3
678,7
527,8
475,4
400,3
325,5
230,6
229,0
146,8
112,1
99,7
77,9
75,1
74,9
73,6
70,2
69,1
65,4
65,0
63,3
4..663,,8
2.336,8
7.000,6
PERCENTAGE
11,5%
9,7%
7,5%
6,8%
5,7%
4,6%
3,3%
3,3%
2,1%
1,6%
1,4%
1,1%
1,1%
1,1%
1,1%
1,0%
1,0%
0,9%
0,9%
0,9%
66,,6%
33,4%
100,0%
175
Exports of services, mainly tourism, experienced also important growth rates in the last fifteen
years. From 1991 to 2005 exports of services rose from US $531, 8 million to US $2.535, 5 million,
an increase of almost five times, becoming the first source of foreign exchange earnings of the
country (figure 6). Exports of goods and services, together, account for 50% of GDP (figure 7).
FDI played an important role in the implementation and the success of the export promotion
strategy. From 1990 to 2005 FDI inflows to the country rose US$ from US $162,5 million to more
than US $861 million (figure 8). Most of the FDI goes into investments under the free zone regime.
This regime concentrates the major part of total exports of the country (figure 9).
4.2. PERFORMANCE OF EMPLOYMENT, REAL WAGES, INCOME DISTRIBUTION AND
POVERTY REDUCTION
Growth of the Costa Rican economy now depends clearly on the external demand. However, the
success of the export promotion strategy depends on how the human development indicators
performed, such as employment, real wages, income distribution and reduction of poverty.
4.2.1. EMPLOYMENT
Open unemployment was substantially reduced from the level of 9,4%, reached in 1982, despite
the increasing flow of immigrants, especially from Nicaragua. During the nineties unemployment
rates were never below 6,2% (1996). However, after being 5,2% in year 2000, the unemployment
Figure 7
Exports of goods and services,
as percentage of GDP
1991 - 2005
60%
12,000
10,000
8,000
6,000
4,000
2,000
0
50%
Percentages
176
10%
Years
Exports of goods and servicies as % of GDP
2005
2004
2003
2002
2001
2000
0%
1999
Years
2005
1998
2004
1997
2003
1996
2002
1995
2001
1994
2000
20%
1993
1995
30%
1992
1991
40%
1991
Millions of US$
Figure 6
Exports of goods and services
(millions of US$)
1991 - 2005
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
19
80
19
82
19
84
19
86
19
88
19
90
19
92
19
94
19
96
19
98
20
00
20
02
20
04
1000
900
800
700
600
500
400
300
200
100
0
Figure 9
Exports of goods by regime (millions of US$)
1991 - 2005
4.000
Millions of US$
Figure 8
Foreign direct investment (millions US$)
1990 - 2005
3.000
2.000
1.000
0
1991
1995
2000
2005
Years
Exports under the export contract
Exports under free zone regime
Exports under temporary admission regime
rate has been rising during the last years. It was 6,6% in 2005. Though these unemployment rates
are relatively low, the slow but steady rise in the last years could mean the accumulation of a problem
in the future (figure 10). In addition, though formal employment has been rising, informal
employment has also been rising, compromising the creation of decent and quality employment
(figure 11).
4.2.2. REAL WAGES
Real wages recovered fast after the crisis. Already in 1985, real wages recovered their levels prior
to the crisis. There was a small reduction in the first years of the nineties, but real minimum wages
experienced a continuous improvement until 1999. In the last seven years, real minimum wages
decreased and actually are at the same level as they were in 1998 (figure 12).
4.2.3. INCOME DISTRIBUTION
After an improvement in inequality levels during the last years of the eighties, income distribution
experienced an important deterioration in the last years of the nineties. It has been improving in the
last years, but the inequality levels are still higher than those existing in 1997 (figure 13).
4.2.4.
POVERTY REDUCTION
Total poverty and extreme poverty levels could substantially be reduced during the eighties and,
especially, during the first years of the nineties. However, total poverty remains practically at the same
level in the last twelve years (around 20%); extreme poverty also remains at the same level for all this
period (around 5%) (figure 14).
Eduardo Alonso
177
Figure 10
Open unemployment rate
1990 - 2005
Figure 11
Formal and informal employment,
employment in the agricultural sector
1990 - 2005
Formal
Informal
Figure 12
Real minimum wage index (1995=100)
1990 - 2005
110
105
100
95
90
178
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
80
1990
85
Agricultural sector
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1990
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
2
1
0
1990
6
5
4
3
1991
1.000.000
900.000
800.000
700.000
600.000
500.000
400.000
300.000
200.000
100.000
0
8
7
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
Figure 13
Gini coefficient
1990 - 2005
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
1990
0,440
0,430
0,420
0,410
0,400
0,390
0,380
0,370
0,360
0,350
0,340
Though Costa Rica is now an "outward looking" economy, making growth to depend to a greater
extent on the external demand, growth rates are not as steady as needed to enter an era of rapid
development (Figure 15). The external demand and its fluctuations definitely affect the rhythm of
economic growth and there is not much to do in a small economy to influence that external demand.
However, strong linkages of the export sector with the rest of the economy would contribute to
achieve higher growth rates and hence, higher income. Nevertheless, in Costa Rica the more dynamic
sectors of the economy, linked with exports, are tax exempt, especially those working under the free
zone regime (lack of fiscal linkages). In addition, the local economy does not participate enough in the
export-oriented activities and the linkages with the export activities are not strong enough (productive
linkages). In some cases, the lack of backward linkages is because of the inexistence of a supply
industry of highly sophisticated intermediate products, such as in the case of INTEL with the assembly
of microchips or in the case of the medical devices industry. In other cases, it is easier to import
intermediate products than to purchase them in the local market, due to the complexity of the
administrative system that hinders a better interaction between the local companies and companies
under the free zone regime. In addition, there are no productive policies in place to promote effectively
the backward linkages and a higher value of the export-oriented enterprises, through the generation
of more internal demand and more quality employment, while improving income distribution (lack of
social linkages).
Eduardo Alonso
179
As a result, growth rates of real national disposable income are smaller than growth rates of real
GDP (figure 16).
A further consequence of the lack of linkages is the higher dependence on FDI to finance the
current account, adding vulnerability to the economy (figures 17 and 18).
Figure 14
Poverty and extreme poverty
1990 - 2005 (percentages)
35
30
25
20
15
10
5
Total poverty
Extreme poverty
Figure 15
GDP Growth rates (percentages)
1991 - 2005
180
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
10%
9%
8%
7%
6%
5%
4%
3%
2%
1%
0%
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
1990
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
Finally, the country has not solved two fundamental problems that hinder the sustainability of
future development. 1. The rise and persistence of a high debt of the government (internal as well as
external) with payments that account for more than 50% of total government expenditure (figure 19).
2. Low fiscal earnings compared with the needs of servicing debt and doing investments in
infrastructure as well as in the development of social policies.
Figure 16
Real GDP and real NDI
1991 2005
2.000.000
1.500.000
1.000.000
GDP
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
1990
500.000
NDI
Figure 17
Capital transfers, FDI and loans as percentage of the current account
1980 - 2005
200
150
100
50
0
-50
2005
2003
2004
2002
2001
1999
2000
1998
1996
1997
1995
1994
1992
1993
1991
1990
1988
1989
1987
1985
1986
1984
1983
1981
1982
1980
-100
181
1996
1997
1998
1999
2000
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1985
1986
1987
1988
1989
1980
1981
1982
1983
1984
1.500
1,000
500
0
-500
-1.000
-1.500
-2.000
-2.500
Current account
Merchandise balance
Transfers balance
Net transfers
2001
2002
2003
2004
2005
Figure 18
Balance of payments components
1980 - 2005
Services balance
Figure 19
Debt service (% of government expenditure)
60%
50%
40%
30%
20%
10%
1980
1981
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
0%
Total debt
Source: Contralora General de la Repblica, 2005.
182
Internal debt
External debt
The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
5.
FINAL REMARKS
The economic restructuring process of Costa Rica (stabilization and adjustment) towards its
integration into the world economy has been relatively successful. However, this process is not
completed. Regarding the stabilization effort, though the fiscal deficit is under control, the lack of
additional revenues to cancel the outstanding debt and to finance investments in infrastructure and
social development affects the capacity to support the achievement of higher growth rates.
Regarding the adjustment effort, although the export promotion strategy applied has been
successful, in terms of attraction of FDI, export volume, export diversification and employment13,
these achievements have not been enough for Costa Rica to enter a new era of rapid economic
development. The policy measures undertaken proven not to be sufficient to consolidate the process,
enhancing sustainable growth and, at the same time, improving substantially the social conditions of
the people.
The country recovered fast from the economic crisis of the beginning of the eighties. Real wages
recovered already in 1985 their levels prior to the crisis and the unemployment rate was of less than
5% by the end of the eighties. However, though formal employment has been rising, informal
unemployment has been rising too. Even in the last years, unemployment rates are on the rise.
Minimum real wages deteriorated in the last years and, specially, income distribution worsened since
the beginning of the nineties. Poverty levels did not improve in the last ten years and remain at 20%
of the population.
More has to be done in order to achieve sustainable growth rates and to ensure benefits from this
development scheme. Fiscal, social and productive linkages of the most dynamic, export-oriented
sectors with the local economy, along with the deepening of the economic liberalization, are key
factors for quality employment generation, poverty reduction, real wage increases and an improved
income distribution.
More Government actions are needed, not less. The government needs higher fiscal revenues to
finance the deteriorated infrastructure and to implement social policies, while continuing attracting
FDI in a highly competitive environment. In addition, it will be necessary to define and implement
public policies to develop and implement linkages of export-oriented activities with the local economy.
During all these years, important structural changes have occurred in the export sector. The
temporary admission regime, which was very important for the development of the textile assembly
industry, is no longer as important as it was. Even though some companies switched to the free zone
regime, given the better incentives there, many companies in the textile business, especially those from
the so-called "lower end" activities went to Nicaragua, Honduras and El Salvador. These companies
find in those countries lower labor costs, remaining in Costa Rica only companies of the "higher end"
activities, for which they need skilled people for the assembly of high value added products and with
higher sale prices in their export markets.
13 Figures about employment generation in the export sector are not available.
183
Eduardo Alonso
183
Another important structural change that has been occurring in the last years is the establishment
of "call-centers" and "back office services" under the free zone regime. These companies are not
necessarily seeking income tax exemptions, since they do not generate profits in the country, but
skilled labor for this kind of activities, such as English speaking people, trained in accounting
activities, etc.
The export contract regime is no longer in operation. It was created for a certain period and it is
no longer in effect. The free zone regime is still in operation; however, according to the WTO
agreements its incentives are export subsidies and must be adjusted starting 2007. There are also some
restrictions in the incentives scheme for the development of tourism activities.
These structural changes place an important challenge to all countries that have been applying and
want to apply an export promotion strategy, in addition to the overall economic policy towards the
integration into the world economy. They have to be more creative regarding the incentives for export
promotion and the attraction of foreign investment. An export promotion strategy based on fiscal
incentives does not take into account other issues, which in the end are more important for sustained
economic and social development. These issues are the overall investment climate, the provision of
skilled labor according to the needs of the production sector (employment policy), the provision of
adequate infrastructure (roads, telecommunications), the streamlining and simplification of
procedures for the establishment and operation of firms, the development of the national economy and
its linkages to the export oriented activities, among others. It will be more and more important to
provide this kind of incentives in the future, given the restrictions for providing fiscal incentives for
exports by the international trade agreements, given the fiscal restrictions many countries face and
given the need not only to promote growth, but also quality employment, a rise in real wages and a
better income distribution.
Finally, the importance of institutions has to be underlined. Capable and effective institutions are
urgently needed, in order to promote a resource assignment according to the new development
scheme as well as to develop the productive and also the social policies needed to enhance human
development. The strengthening of institutions to effectively promote effectively fiscal, social and
productive linkages is a pending task.
184
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The economic restructuring process towards the integration into the world economy: the case of Costa Rica
ibliography
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Eduardo Alonso
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