Roj: STS 3938/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3938

Id Cendoj: 28079130072015100239
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Seccin: 7
N de Recurso: 914/2014
N de Resolucin:
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Seccin Sptima por los magistrados
indicados al margen, el recurso contencioso administrativo n 914/2014, interpuesto por don Marcos ,
representado por el procurador don Jos Javier Freixa Iruela, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de
3 de octubre de 2014, por el que se deniega su rehabilitacin en la condicin de funcionario pblico.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado el 17 de noviembre de 2014 en el Registro General de este Tribunal
Supremo, el procurador don Jos Javier Freixa Iruela, en representacin de don Marcos , interpuso recurso
contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2014 que desestim
su rehabilitacin en la condicin de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.
SEGUNDO.- Admitido a trmite, se requiri a la Administracin demandada la remisin del expediente
administrativo, ordenndole que practicara los emplazamientos previstos en el artculo 49 de la Ley de la
Jurisdiccin . Recibido, se dio traslado al procurador Sr. Freixa Iruela, en representacin del recurrente, a fin
de que formulara la demanda. Trmite evacuado por escrito presentado el 10 de marzo de 2015 en el que,
despus de exponer los hechos y fundamentos (en el escrito se dice motivos) que estim oportunos, solicit
a la Sala que, previos los trmites legales oportunos, dicte sentencia por la que
"se revoque la misma y se acuerde la concesin al recurrente de la rehabilitacin en su condicin de
funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con efectos retroactivos a la fecha de su
peticin en va administrativa y con todos los pronunciamientos econmicos y administrativos aadidos".
Por Segundo Otros, fij la cuanta del recurso en indeterminada.
TERCERO.- El Abogado del Estado contest a la demanda mediante escrito registrado el 24 de marzo
de 2015 en el que suplic a la Sala la desestimacin ntegra de la demanda, por ser el acto recurrido, dijo,
plenamente conforme a Derecho.
CUARTO.- Por decreto de 25 de marzo de 2015, se tuvo por contestada la demanda, fijando la cuanta
del recurso en indeterminada y, no habindose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes,
mediante providencia de 20 de abril siguiente se seal para la votacin y fallo el da 9 de los corrientes, en
que han tenido lugar.
En la tramitacin de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Marcos perdi su condicin de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones
Penitenciarias en virtud de la resolucin del Subsecretario del Ministerio del Interior de 19 de enero de 2004,
la cual, a su vez, traa causa de la condena que le fue impuesta por la sentencia n 216, de 11 de noviembre

de 2003, de la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Crdoba . Esta ltima le impuso las penas de
tres aos y seis meses de prisin, multa de 20.000 # e inhabilitacin especial para el ejercicio de empleos,
cargos pblicos, profesin u oficio, industria o comercio durante el tiempo de duracin de la condena, todo
ello por considerar al recurrente autor de un delito de trfico ilcito de drogas que causan grave dao a la
salud pblica pues se prob que se dedicaba a la venta de cocana fuera del establecimiento pblico en el
que prestaba sus servicios.
Hay que decir que tambin se le sigui un expediente disciplinario que concluy con la imposicin de
la sancin de tres aos de suspensin, que no lleg a cumplir al haber perdido la condicin funcionarial.
Adems, es preciso dejar constancia de que con el ahora recurrente fue tambin condenado a las
mismas penas por los mismos hechos su hermano, a la sazn celador en el Hospital Reina Sofa.
En los antecedentes de hecho de la sentencia se dice:
"TERCERO.- En el acto de Juicio Oral el Ministerio Fiscal modific sus conclusiones Provisionales,
y, al elevarlas a definitivas, calific los hechos como constitutivos de sendos delitos contra la salud pblica,
tratndose de sustancias que causan grave dao a la salud, previstos y penados en el art. 368 del Cdigo
Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, acusando como
autores de los mismos a los hermanos Marcos y Luis Manuel , y, solicitando para cada uno de ellos la pena
de tres aos y seis meses de prisin, multa de veinte mil euros con arresto sustitutorio en caso de impago,
accesorias, costas, y, comiso de droga, balanza de precisin, telfonos mviles y dinero intervenidos.
CUARTO.- Ambas defensas en el mismo trmite, se adhirieron ntegramente a la Calificacin Definitiva
del Ministerio Fiscal."
El Sr. Marcos cumpli las penas a las que fue condenado y ha solicitado dos veces su rehabilitacin.
La primera, el 4 de octubre de 2007 y fue denegada por acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de
2008 que no consta que recurriera. Y la segunda solicitud con fecha de 2 de octubre de 2013 y presentada
el 18 siguiente, fue denegada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2014, objeto del
presente recurso contencioso- administrativo.
Sealaba que haba extinguido todas las responsabilidades derivadas del delito, que haban transcurrido
ms de once aos desde que lo cometi, que antes careca de antecedentes penales y que ha observado
una conducta intachable con posterioridad. Aada que no caus perjuicio al servicio pblico y que el hecho
delictivo se produjo al margen de su actuacin como funcionario y fuera del establecimiento penitenciario en
el que trabajaba. Asimismo, indicaba que la pena que se les impuso es de las que el artculo 33 del Cdigo
Penal califica de menos grave y aportaba un informe del Defensor de la Ciudadana de Crdoba, favorable
a su rehabilitacin. Ya en el curso del expediente, aleg que la pena de inhabilitacin especial a la que fue
condenado no fue solicitada por el Ministerio Fiscal de manera que se infringi en su condena el principio
acusatorio. Asimismo, adujo que la sentencia no indica el empleo sobre el que deba recaer la inhabilitacin
a la que fue condenado por lo que la resolucin administrativa que dispuso la prdida de su condicin de
funcionario era nula de pleno Derecho y deba ser objeto de un procedimiento de revisin de oficio. Asimismo,
observ que en un centro penitenciario hay puestos de trabajo que no precisan relacin con los internos. En
fin, dijo que la accesoria a la pena privativa de libertad a la que se le conden --la suspensin de cargo o
empleo pblico-- solamente poda durar el tiempo de la condena y no poda extenderse ms all del perodo
de cumplimiento de los tres aos y seis meses que se le impusieron.
Las razones dadas por el Consejo de Ministros para denegar la rehabilitacin solicitada por el recurrente
siguen los criterios considerados por el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, se apoyan en el informe
negativo de la Secretara General de Instituciones Penitenciarias y consisten, en resumen, en la especial
gravedad de la conducta del Sr. Marcos debida a la gravedad del delito y a que lo cometi dolosamente, al
perjuicio que eso supuso para el servicio pblico dada su condicin, lo cual es independiente del puesto de
trabajo que se desempee o de que el delito se cometiera al margen de las responsabilidades funcionariales.
Rechaz, por otra parte, que el transcurso del tiempo mitigara la gravedad de los hechos y sobre el informe del
Defensor de la Ciudadana dijo que ya fue aportado con la anterior solicitud de rehabilitacin y sobre la falta
de antecedentes previos y la conducta posterior al cumplimiento de la condena observ que, por s solos, no
son motivos que hagan procedente la rehabilitacin. Y tras insistir en el perjuicio que para la Administracin
supone que un funcionario incurra en la conducta por la que fue condenado el Sr. Marcos , explica que la
consideracin de la pena que se le impuso como menos grave no quita entidad a su delito.

Por lo que hace a la alegada rehabilitacin de su hermano, indica que no consta inscrito en el Registro
Central de Personal y que no es funcionario y que, en todo caso, el Sr. Marcos no ha acreditado los servicios
que prestaba y qu rgano le rehabilit. As, pues, no considera que fueran situaciones semejantes las de
uno y otro. En cuanto a la falta de solicitud por el Ministerio Fiscal de la pena de inhabilitacin especial seala
que se trata de una cuestin ajena al procedimiento de rehabilitacin y respecto de la falta de precisin por
la sentencia del empleo afectado por la inhabilitacin, recuerda la jurisprudencia para la que la declaracin
administrativa de la prdida de la condicin de funcionario de los condenados no es sancin, ni ejecucin de
sentencia, sino mera aplicacin del rgimen funcionarial ante la prdida de la aptitud que implica la condena
a modo de condicin resolutoria ope legis . Por eso, tiene por improcedente la peticin de revisin de oficio.
Y, tras recordar que la pena de inhabilitacin comporta por s misma la prdida del cargo o empleo
pblico y la imposibilidad de obtenerlo de nuevo mientras dura, destaca que el cumplimiento de la condena
es el presupuesto para solicitar la rehabilitacin y que sta es una posibilidad excepcional que depende de la
decisin que adopte el Consejo de Ministros. En este sentido, aade que ese cumplimiento permite tambin
que el interesado acceda de nuevo a la funcin pblica por los cauces legalmente establecidos y que, en
este caso, a la luz de los criterios consignados por el Real Decreto 2669/1998, "hay datos suficientes y ms
elementos para fundamentar razonablemente la incapacidad del Sr. Marcos para desempear su cometido
funcionarial correctamente, mientras que las razones que podran ser favorables son reducidas y de menor
importancia".
SEGUNDO.- La demanda recuerda que la Administracin no es libre de conceder o no la rehabilitacin
de quien se la solicita sino que debe tomar su decisin en virtud de los criterios determinados normativamente,
en concreto los establecidos por el artculo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 y a la vista de las circunstancias
acreditadas en el expediente. Tambin recalca que la finalidad de la rehabilitacin es la de determinar si
la incapacidad para ser funcionario que, en principio, lleva consigo la pena de inhabilitacin es excesiva en
algunos casos cuando el delito es ajeno a la condicin funcionarial que se desempeaba, no ha habido perjuicio
para el servicio pblico y tampoco los hechos han tenido gravedad.
Subraya el informe favorable a la rehabilitacin del Defensor de la Ciudadana de Crdoba de 28 de
abril de 2008 y seala que no consta que la conducta del recurrente causara un dao especialmente grave,
la normalidad con la que desempe su puesto y la buena conducta que ha observado despus.
La demanda se detiene, tambin, en la que considera falta de motivacin del acuerdo recurrido y en
la arbitrariedad en la que, nos dice, incurre. Esas apreciaciones las fundamenta sobre la inhabilidad de la
sentencia condenatoria para sustentar la negativa a rehabilitar al Sr. Marcos ya que no precis sobre qu
empleo pblico deba recaer la inhabilitacin ni dej constancia en sus antecedentes de que el Ministerio Fiscal
hubiese solicitado la que se acab imponiendo. De ah que vulnerase el principio acusatorio y el principio
de legalidad y que hubiera debido tenerse por nula la resolucin que acord la prdida de su condicin de
funcionario. Y, tambin, que actuando la Administracin en el ejercicio de potestades regladas, debi limitarse
a constatar la concurrencia de las circunstancias contempladas en las normas que regulan su ejercicio. Por
eso, concluye considerando lesivo el acuerdo impugnado ya que, segn la demanda, las que se daban en
este caso debieron llevar a acoger la solicitud de rehabilitacin.
TERCERO.- El Abogado del Estado pide la desestimacin del recurso y dedica su contestacin a la
demanda a recordar las condiciones en las que cabe la revisin de los actos discrecionales. La aplicacin de
sus consideraciones a este caso le lleva a concluir que corresponde al rgano administrativo competente la
valoracin subjetiva o discrecional de los criterios previstos en el Real Decreto 2669/1998, en particular los
relativos al dao o perjuicio al servicio pblico que supuso el delito cometido. En esta ocasin, nos dice, el
acuerdo del Consejo de Ministros realiza una valoracin motivada de dichos criterios y aade que el recurrente
no ha acreditado la vulneracin de ninguno de los elementos reglados previstos en el mencionado Real
Decreto. Adems, subraya el informe negativo de la Secretara General de Instituciones Penitenciarias e
invoca la jurisprudencia recogida en nuestras sentencias de 30 de marzo de 2009 (recurso 43/2006 ), 24 de
junio de 2010 (recurso 487/2009 ), 18 de diciembre de 2012 (recurso 322/2011 ), 18 de diciembre de 2013
(recurso 558/2012 ) y 21 de enero de 2015 (recurso 509/2013 ).
CUARTO.- El recurso debe ser desestimado porque el acuerdo del Consejo de Ministros contra el que
se dirige no incurre en las vulneraciones que le atribuye la demanda: en particular, cuenta con la necesaria
motivacin y no est afectado de arbitrariedad.
Tiene razn la demanda cuando dice que la Administracin no es libre a la hora de acordar o no
la rehabilitacin que se le solicite pues ha de resolver de conformidad con lo previsto en el Real Decreto

2669/1998, en concreto a la vista de los criterios orientadores que fija su artculo 6.2 . No obstante, tambin
se debe aadir que quienes solicitan la rehabilitacin no tienen derecho a obtenerla sino a que su solicitud
se decida conforme al procedimiento previsto en esa disposicin general y, teniendo en cuenta los indicados
criterios que son los siguientes:
"a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la prdida de la condicin de funcionario.
b) Dao y perjuicio para el servicio pblico derivado de la comisin del delito.
c) Relacin del hecho delictivo con el desempeo del cargo funcionarial.
d) Gravedad de los hechos y duracin de la condena.
e) Tiempo transcurrido desde la comisin del delito.
f) Informes de los titulares de los rganos administrativos en los que el funcionario prest sus servicios.
g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia
sobre la futura ocupacin de un puesto de funcionario pblico.
En todo caso, ser preceptivo en el procedimiento el informe de la Subsecretara del Departamento que
hubiera declarado la prdida de la condicin de funcionario."
Dice el recurrente que el acuerdo contra el que se dirige carece de motivacin pero a la hora de explicar
esa carencia se limita a decir que no consta en los antecedentes de la sentencia que le conden que el
Ministerio Fiscal hubiera pedido que se le impusiera la pena de inhabilitacin especial y que tampoco precis
la sentencia el empleo sobre el que deba recaer. Parece dar a entender la demanda, aunque no lo dice, que
el acuerdo del Consejo de Ministros deba haber motivado por qu no son suficientes estas circunstancias
para conceder la rehabilitacin.
Sucede, sin embargo, que ese acuerdo s hace referencia a la cuestin y explica que no es relevante
para resolver al respecto. Adems, repasa uno por uno los criterios orientadores del citado artculo 6.2 y
razona por qu, atendidas las circunstancias concurrentes, no pueden conducir a la conclusin que defiende
el recurrente. Se trata de una explicacin coherente, apoyada en el informe de la Secretara General de
Instituciones Penitenciarias, que descansa en la gravedad material del hecho delictivo --la suficiente para que
mereciera una pena de prisin de tres aos y medio-- y en la que le aadi la condicin de funcionario del
Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias del Sr. Marcos aunque no se valiera de ella para cometer
el delito. Desde esa perspectiva, insiste en lo improcedente que resultara su rehabilitacin con independencia
de que entre los puestos de trabajo propios de dicho Cuerpo los haya que no impliquen contacto con los
internos.
Se trata de un razonamiento que no contradice las pautas que el Real Decreto 2669/1998 quiere que se
observen a la hora de valorar las circunstancias que rodean la solicitud de rehabilitacin y que tampoco puede
ser tachado de arbitrario. Al contrario, no es irrazonable al igual que no lo es la solucin a la que llega. Es
decir, que quien se ha dedicado a vender cocana no sea reintegrado por esta va excepcional en un Cuerpo
como el de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.
Por lo dems, se debe resaltar que sobre los otros extremos argumentados por el Sr. Marcos en el
curso del expediente para sostener la procedencia de su rehabilitacin nada dice la demanda. Mejor dicho,
los recuerda pero no argumenta en razn de ellos en apoyo de su pretensin. Como se ha dicho, es la falta
de motivacin y la arbitrariedad, vinculadas a la imposicin de la pena de inhabilitacin especial y a la falta
de indicacin por la sentencia del empleo pblico en que deba recaer, la base sobre la que se afirma la
invalidez del acuerdo del Consejo de Ministros y, como se ha dicho, ni le falta la motivacin ni puede tenerse
por arbitrario.
Y, aunque no corresponde examinar la regularidad de la sentencia condenatoria en el contexto en que
nos encontramos, s es posible recordar que en ella se hace constar la conformidad de las defensas con la
calificacin definitiva del Ministerio Fiscal, mientras que no puede decirse que de su tenor se desprenda que
el Ministerio Fiscal no solicitara la pena de inhabilitacin especial.
QUINTO.- Conforme a lo establecido por el artculo 139.1 de la Ley de la Jurisdiccin , imponemos
al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el
apartado 3 de ese precepto legal, seala como cifra mxima a que asciende la imposicin de costas por todos
los conceptos la de 900 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para

la fijacin de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en
razn de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
En atencin a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la
Constitucin Espaola,

FALLAMOS
1 Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo n 914/2014 interpuesto por don Marcos
contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2014 por el que se le deniega la rehabilitacin
en la condicin de funcionario pblico.
2 Que imponemos al recurrente las costas de este recurso en los trminos sealados en el ltimo de
los fundamentos jurdicos.
As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la
publicacin oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos . PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pblica la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, lo que, como Secretario, certifico.