A REGULAMENTAO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

NA LEI DO MARCO CIVIL DA INTERNET E A

PROBLEMTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
PROVEDORES
THE REGULATION OF THE RIGHT TO OBLIVION BY THE LAW OF THE
CIVIL RIGHTS FRAMEWORK FOR INTERNET AND THE ISSUE OF THE
PROVIDERS CIVIL LIABILITY

Alexandre Freire Pimentel1

Juiz de Direito

Mateus Queiroz Cardoso2

Advogado Criminalista

RESUMO: O presente artigo aborda o

problema do direito ao esquecimento a
partir da anlise do direito comparado
e da nova lei do marco civil da Internet,
a qual, alm de assegurar o direito
ao esquecimento, regulamenta a res
ponsabilidade civil dos provedores.
PALAVRAS-CHAVE:
Direito
ao
esquecimento; marco civil da Internet;
responsabilidade dos provedores.
ABSTRACT: This article addresses the issue
of the right to oblivion from the analysis of

comparative law and the new Brazilian

Law of the Civil Rights Framework for
Internet, which, besides to ensure the right
to be forgotten, regulates the civil liability
of providers.
KEYWORDS: right to oblivion; civil
rights framework for internet; liability of
providers.
SUMRIO: Notas introdutrias: a
Inter
net e o direito ao esquecimento;
1 Do conflito entre os direitos da per
sonalidade e o direito informao; 2 O

Professor Adjunto da Universidade Catlica de Pernambuco e da Faculdade de Direito do Recife

(UFPE).

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Ps-Graduando em Direito Penal e

Processual Penal pela Faculdade Damas da Instruo Crist.

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Doutrina Nacional

direito ao esquecimento (na Internet) no direito comparado; 3 A lei brasileira do

Marco Civil da Internet e o direito ao esquecimento; Referncias.
SUMMARY: Introductory notes to the internet and the right to oblivion; 1 The conflict
between personality rights and the right to information; 2 The right to oblivion in the
comparative law; 3 The Brazilian law of the Civil Rights Framework for Internet and the
right to oblivion; References.

NOTAS INTRODUTRIAS: A INTERNET E O DIREITO AO

ESQUECIMENTO

provocativa expresso Internet means the end of forgetting3, cunhada

por Jeffrey Rosen, em um artigo publicado no dia 10 de julho
de 2010 para o New York Times4, por si s pe em destaque o
questionamento pertinente ao fato de a Internet poder ser um estupendo
mecanismo de difuso do conhecimento e de socializao interpessoal e, ao
mesmo tempo, de angstia e sofrimento, na medida em que informaes e
imagens pessoais podem permanecer indefinidamente na rede contra a vontade
do seu titular, em um espao abstrato e de controle pessoal e estatal ineficiente
ou nulo.
Jeffrey Rosen registrou com propriedade o paradoxo pelo qual, em razo
de postagens de opinies e imagens feitas inclusive pelo prprio usurio, o que
as pessoas tm de pior pode ser o que mais se evidencie a seu respeito no meio
social:
Its often said that we live in a permissive era, one with infinite
second chances. But the truth is that for a great many people,
the permanent memory bank of the Web increasingly means
there are no second chances no opportunities to escape a
scarlet letter in your digital past. Now the worst thing youve
done is often the first thing everyone knows about you.5
3

Traduo literal para A Internet significa o fim do esquecimento.

ROSEN, Jefrrey. Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2010/07/25/magazine/25privacy-t2.

html?pagewanted=all&_r=1&>. Acesso em: 8 out. 2013.

comum dizer que vivemos em uma era permissiva, com segundas chances infinitas. Mas a verdade
que, para muitas pessoas, memria permanente do banco da Web significa que cada vez mais no h
uma segunda chance sem oportunidades para escapar de uma letra escarlate em seu passado digital.
Agora, a pior coisa que voc j fez muitas vezes a primeira coisa que todo mundo sabe sobre voc.

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A problemtica do direito ao esquecimento na Internet est diretamente

relacionada com a velocidade da difuso da informao telemtica e, sobretudo,
com a dificuldade de supresso dos contedos postados, por terceiros e pelo
prprio usurio. , precisamente, a instantaneidade informativa no espao
virtual que estampa em cada um de ns uma marca quase indelvel acerca do
que somos, do que fazemos e, tambm, pelo que dizem a nosso respeito.
A dificuldade em se efetivar o direito ao esquecimento se agrava em face
da ausncia de fronteiras virtuais na difuso da informao que trafega por
centenas de pases e, ainda, pelo fator econmico relativo ao custo operacional
de se pr em prtica a supresso de dados virtuais. Nesse sentido, Viktor Mayer-Schonberger explica que no ambiente digital mais difcil esquecer do que
lembrar. With the help of digital tools we individually and as a society have begun
to unlearn forgetting6.
Na era tecnolgica, o ato de guardar memrias demonstrou-se mais
rentvel do que se livrar delas. Como constatou Pierre Lvy, na Internet, as
informaes podem viajar diretamente em sua forma digital, atravs de cabos
coaxiais de cobre, por fibras ticas ou por via hertziana (ondas eletromagnticas)
e, portanto, como ocorre quando usam a rede telefnica, passar por satlites de
telecomunicao7. Dessa forma, o armazenamento de dados acontece em um
plano abstrato que no implica no gasto econmico que os demais meios de
comunicao requerem para faz-lo. Com isso, a preferncia pelo uso da Internet
cada vez mais recorrente e uniformizada. Ademais desse espao virtual (por
vezes inalcanvel) h diversos dispositivos de hardware seguros e portteis que
igualmente se prestam para o armazenamento de informaes e, dessa forma,
para dificultar o direito ao esquecimento8.
Considerando isso, e, sobretudo, a propagao de provedores que
prestam servio gratuito de cloud computing, a Internet constituiu-se como um
6

MAYER-SCHONBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the digital era. Princeton:
Princeton University Press, 2009. p. 2. O texto entre aspas: Com a ajuda de ferramentas digitais que
individualmente e como sociedade comeamos a desaprender a esquecer.

LEVY, Pierre. Cybercultura. Trad. Carlos Irineu da Costa. So Paulo: Editora 34, 1999. p. 35.

A informao digital pode ser armazenada em cartes perfurados, fitas magnticas, discos
magnticos, discos ticos, circuitos eletrnicos, cartes com chips, suportes biolgicos etc. Desde o
incio da informtica, as memrias tm evoludo sempre em direo a uma maior capacidade de
armazenamento, maior miniaturizao, maior rapidez de acesso e confiabilidade, enquanto seu custo
cai constantemente. Idem, p. 34.
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Doutrina Nacional

meio detentor de um apelo fortssimo de guarda de arquivos informticos para

todos que buscam mais praticidade em seu cotidiano.
Na atualidade, o papel da Internet estende-se para alm de um simples
meio de comunicao, porquanto passou a fazer parte da prpria vida em
sociedade como facilitador e mantenedor de relaes humanas. Esse aspecto
da cybercultura evidencia a marcante influncia da Internet sobre a vida em
coletividade, a qual resta caracterizada pelo excesso de transparncia, pela
volatilidade da informao e, ao mesmo tempo, por uma espcie de perpetuidade
de contedos difundidos.
Assim, na medida em que a Internet facilita a difuso da informao,
marcadamente pela facilitao de acesso e exposio gratuita dos usurios nas
redes sociais, ela tambm acarretou uma espcie de eternizao voluntria e
ingnua de dados pessoais, muitas vezes com contedos ntimos, cujo acesso
ilimitado poder influir negativamente na vida futura profissional e pessoal
dos usurios. Essa controvrsia reflete um possvel conflito entre o direito
informao e as garantias constitucionais pertinentes personalidade humana,
as quais devem proporcionar o direito supresso da informao.

1 DO CONFLITO ENTRE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E O

DIREITO INFORMAO
A partir dessa dinmica relacional-virtual, surgem questes que pem em
conflito o direito informao e o direitos da personalidade, tais como a honra, a
imagem e a privacidade, os quais se corporificam como garantias constitucionais
e que podem servir de base para proteger o indivduo de abusos decorrentes da
publicidade da informao. O problema que, como observou Walter Ceneviva,
essas duas categorias de direitos possuem status de tutelas constitucionais e
integram os chamados direitos fundamentais, porm os valores que revestem
cada um desses dois grupos (direitos da personalidade e liberdade de expresso
e comunicao) muitas vezes so opostos9.
Por mais essenciais que sejam os direitos liberdade de expresso e de
comunicao, por um lado, e os direitos da personalidade, por outro, no deve
qualquer deles ser considerado como um direito absoluto. E, ao entrarem em
9

CENEVIVA, Walter. Informao e privacidade. XVIII Conferncia Nacional dos Advogados:

Cidadania, tica e Estado. Salvador, 2002. Anais. Braslia: OAB, 2003. p. 1513.

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conflito, somente encontram seus limites por meio da tcnica de ponderao dos
valores em questo10.
Com a Internet, a sociedade tornou-se acentuadamente lquida, no sentido
de Zygmunt Bauman, isto , caracterizada por uma mutabilidade constante
fortemente marcada pela lgica do consumo e do descarte11. Nessa senda,
logram fora teorias que buscam nos princpios jurdicos e na argumentao
jurdica uma alternativa para uma soluo conflitual, outorgando ao direito
um carter dctil, isto , como observou Zagrebelsky: En el tiempo presente
parece dominar la aspiracin a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente
deseable en la prctica: no la prevalencia de un slo valor y de un slo principio, sino la
salvaguardia de varios simultneamente12.
Pois bem, o direito informao queda-se inserido em um contexto
de democratizao e pela transparncia das aes do Estado, apresenta-se
atualmente como um direito fundamental e um importante instrumento de
legitimao da cidadania.
O direito informao a um s tempo abrange a garantia de acessar o
contedo da informao e, aos veculos de comunicao, o direito de difundi-la e repass-la ao pblico. De um lado tem-se a liberdade decorrente da livre
manifestao do pensamento (art. 5, IV, da CF), a qual se imbrica diretamente com
a liberdade de expresso (art. 5, IX, CF); de outro, as barreiras entrincheiradas
nos direitos da personalidade.
Seguindo essa diretriz constitucional, a Lei do Marco Civil da Internet
(LMCI: Lei n 12.965/2014), ao cuidar dos princpios que devem orientar o
uso da Internet, adotou como princpios essas duas categorias de direitos
ora examinados. Primeiramente, disps em seu art. 3 que a disciplina do
uso da Internet no Brasil tem os seguintes princpios: I garantia da liberdade
de expresso, comunicao e manifestao de pensamento, nos termos da

10

NUNES, Gustavo Henrique Schneider. O direito liberdade de expresso e direito imagem.

Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Gustavo_imagem.doc>. Acesso em: 1
nov. 2013.

11

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
p. 183.

12

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 1997. p. 16.

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Doutrina Nacional

Constituio Federal [...]. O art. 4 da LMCI acrescenta que o direito ao acesso

informao constitui um dos seus objetivos13.
Por sua vez, os direitos da personalidade possuem caractersticas prprias
que tambm os pem em destaque, so direitos essenciais ou fundamentais,
que do ao indivduo a prerrogativa de exercit-los to somente em razo da
positivao no Texto Constitucional14. Entre os direitos da personalidade, a
LMCI, no mesmo art. 3, que disciplina os seus princpios, destacou, no inciso II,
a proteo da privacidade como um princpio vetor.
No contexto da vida virtual, a preocupao com a proteo da identidade
digital alcanou uma importncia to grande que hoje se tornou um novo
setor mercadolgico, que conta com a atuao de empresas especializadas
em limpar a imagem de algum na Internet, com a promessa de retirada
de informaes indesejadas, a exemplo das empresas Reputation Defender e
a Integrity Defenders. Os servios prestados variam desde a simples e nica
limpeza de informaes inconvenientes das primeiras pginas de sites de busca
(a cada retirada em pgina diferente do site de busca o preo aumenta) at a
prestao de servio continuado mediante o pagamento de uma taxa mensal15.
Ao confrontarmos os direitos anteriormente referidos, possvel
vislumbrar situaes em que um deles prevalecer sobre o outro. Assim, os
meios de comunicao de massa, ao divulgarem as notcias, crticas ou opinies,
podem invadir a esfera privada das pessoas. Ou seja, pode-se dizer que h a
coliso entre esses direitos, quando determinadas opinies ou fatos relacionados
ao mbito de proteo constitucional de categorias como a honra, a intimidade,
a vida privada e a imagem, no podem ser divulgados de forma indiscriminada
em nome do direito informao.
A problemtica acerca dessa coliso de direitos reforada por Luiz
Gustavo de Carvalho, quando reala que nenhum deles pode ser objeto de
conteno por lei infraconstitucional:
13

Lei do MCI, art. 4: A disciplina do uso da Internet no Brasil tem por objetivo a promoo: I do
direito de acesso Internet a todos; II do acesso informao, ao conhecimento e participao na
vida cultural e na conduo dos assuntos pblicos; III da inovao e do fomento ampla difuso
de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e IV da adeso a padres tecnolgicos abertos que
permitam a comunicao, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicaes e bases de dados.

14

AFFORNALI, Maria Ceclia Narssi Munhoz. Direito prpria imagem. Curitiba: Juru, 2003. p. 50.

15

GIBSON, Megan. Repairing your damage online reputation: when is it time to call the experts?
Disponvel em: <http://content.time.com>. Acesso em: 22 out. 2013.

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[...] Nenhum, alm de outros direitos que a mesma

Constituio assegura. As normas transcritas tm,
pois, eficcia plena, no admitindo qualquer tipo
de conteno por lei ordinria, a no ser meramente
confirmativa das restries que a prpria Constituio
menciona nos incisos do art. 5 e no art. 220.16
A LMCI no poderia dispor de modo diferente. Erigiu categoria
de princpios tanto a garantia da liberdade de expresso, comunicao e
manifestao de pensamento quanto a proteo da privacidade. Na coliso
entre ambos, a soluo processual perpassa pelo uso da tcnica da ponderao
de valores, servindo-se, como orienta a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, do princpio da proporcionalidade17. Para tanto, necessrio proceder-se, luz de cada caso concreto, atribuio de pesos aos valores em choque
a partir da intensidade com que determinado princpio dever sobrepor-se a
outros18.
Nesse cenrio de conflitos entre princpios e valores, o direito ao
esquecimento exsurge como uma categoria normativa inserida no rol dos
direitos da personalidade, sobretudo no mbito da garantia constitucional da
privacidade, razo pela qual consideramos que, conquanto o seu tratamento
16

CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informao e o direito difuso
informao verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p. 50-51. No se pode admitir, no entanto, como
anota Novelino, que sob qualquer pretexto ou qualquer ttulo o princpio da dignidade da pessoa
humana possa vir a ser sobrepujado, pois representa [...] um dos fundamentos do Estado brasileiro,
constitui-se no valor constitucional supremo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais
(NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 248). Semelhantemente,
Edilson Farias considera que o princpio da dignidade da pessoa humana constitui-se na [...] fonte
jurdico-positiva dos direitos fundamentais, o princpio que d unidade e coerncia ao conjunto dos
direitos fundamentais (FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2000. p. 63).

17

O fato de a nossa Constituio no albergar expressamente o princpio da proporcionalidade no

constitui bice sua aplicao, sobretudo porque admitido pela construo pretoriana do STF, como
pontualmente anota Gustavo Santos, para quem este princpio presta-se [...] para mediar grandezas
e harmonizar valores distintos (SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da proporcionalidade na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
p. 107).

18

A respeito da questo, Sarmento considera necessrio ao julgador encontrar o peso genrico que
a ordem constitucional confere a determinados princpios e ao peso especfico atribudo no caso
concreto, de modo que o nvel de restrio de cada interesse ser inversamente proporcional ao peso
que representar (SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 104).
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Doutrina Nacional

dogmtico restrinja-se explicitamente ao contexto normativo infraconstitucional,

cuida-se, na verdade, de uma extenso do direito constitucional privacidade,
portanto, de dignidade tambm constitucional, ainda que oblqua.

2 O DIREITO AO ESQUECIMENTO (NA INTERNET) NO DIREITO

COMPARADO
O direito ao esquecimento foi originariamente formulado na jurisprudncia
francesa com o ttulo droit loubli. No Parlamento europeu, por sua vez, o
direito ao esquecimento vem definido em um projeto de regulamentao legal
como uma garantia de que todo cidado deve possuir diante dos provedores
de acesso Internet o direito a ver retirados dados pessoais que j no mais
sejam necessrios para os fins pelos quais foram coletados ou processados; ou
quando as pessoas sobre as quais as informaes foram veiculadas expressam
que no consentem com a permanncia das informaes na rede; bem como
quando simplesmente as pessoas se opuserem com a publicao de dados que
lhe digam respeito em razo de alguma inconvenincia, ou, por fim, quando
determinado fato veiculado no mais condisser com os tempos atuais diante da
perda da verossimilhana19.
Percebe-se, pois, que no se trata de um direito absoluto que autorizaria
a todos reescreverem suas histrias constantemente sem qualquer critrio. O
direito ao esquecimento digital se refere tomada de conscincia dos usurios
de Internet de que eles dispem de direitos pessoais sobre seus prprios dados
e que o compartilhamento uma opo personalssima.
Recentemente, em meados de maio de 2014, o Tribunal de Justia europeu
reconheceu o direito ao esquecimento em uma demanda promovida pela
Agncia Espanhola de Proteo de Dados (AEPD) contra a Google. Na deciso,
o Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) considerou que os sites de busca
na Internet devem eliminar de sua lista de resultados os links para stios e
19

Toute personne devrait avoir le droit de faire rectifier des donnes caractre personnel la concernant, et
disposer dun droit loubli numrique lorsque la conservation de ces donnes nest pas conforme au prsent
rglement. En particulier, les personnes concernes devraient avoir le droit dobtenir que leurs donnes soient
effaces et ne soient plus traites, lorsque ces donnes ne sont plus ncessaires au regard des finalits pour
lesquelles elles ont t recueillies ou traites, lorsque les personnes concernes ont retir leur consentement
au traitement ou lorsquelles sopposent au traitement de donnes caractre personnel les concernant ou
encore, lorsque le traitement de leurs donnes caractre personnel nest pas conforme au prsent rglement.
(UNIO EUROPEIA. Parlement Europen. Commission des liberts civiles, de la justice et des affaires
intrieures. Projet de Rapport. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu>. Acesso em: 8 out.
2013)

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pginas publicadas por terceiros que contenham informaes relativas pessoa

que solicitar a retirada de informaes que lhe digam respeito. O Tribunal
esclareceu que os interessados devem apresentar seus requerimentos direta e
primeiramente aos provedores e administradores de sites de busca. Entretanto,
para o TJUE, o direito ao esquecimento no absoluto, os pedidos de retirada
de informaes devem ser justificados e compete aos provedores analisar a
procedncia ou no do pleito. Mas, se acaso os provedores discordarem das
alegaes dos usurios de Internet, estes podem recorrer ao Judicirio para tal
resolver a questo20.
Nos Estados Unidos, o direito ao esquecimento designado pela expresso
eraser law, e foi regulamento em uma lei do Estado da Califrnia, de 23 de
setembro de 2013 (Lei SB-56821). Tambm conhecida como Lei Apagadora, essa
lei garante aos menores de idade o direito de apagar informaes embaraosas
constantes de sites de Internet, principalmente das redes sociais, tais como
Facebook, Twitter e Tumblr. Alm disso, probe a publicidade de produtos
como armas, lcool, tabaco e produtos de dieta em sites de uso majoritrio por
adolescentes menores de 18 anos.
A lei busca proteger um grupo de pessoas que so vulnerveis e
(in)capazes de tomar decises que poderiam levar a uma autossabotagem (futura
ou presente) tanto do ponto de vista pessoal quanto profissional por meio de
fotos comprometedoras de uso abusivo de lcool, de momentos de intimidade
com contedo sexual explcito e outras tantas possibilidades que, em geral, no
so levadas em conta em um primeiro momento22.
A lei tambm resultado de estudo acerca do chamado cyberbullying23,
que tem tomado grandes contornos na sociedade norte-americana. Trata-se
do uso da Internet para causar constrangimentos morais e pessoais a partir
de fatos ou rumores. Tal comportamento tem se tornado bastante usual entre
os jovens e dentro das instituies escolares e universitrias. O cyberbullying
considerado como um agravamento do bullying tradicional por trs razes: a
20

Disponvel em: <http://brasil.elpais.com/>. Acesso em: 9 jun. 2014.

21

ESTADOS UNIDOS. Califrnia. Senate Bill n 568. Disponvel em: <http://leginfo.legislature.ca.gov/

faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140SB568>. Acesso em: 11 nov. 2013.

22

MANSON, Melanie; MCGREEVY, Patrick. Brown OKs bill allowing minors to delete embarrassing
Web posts. Disponvel em <http://www.latimes.com/local/la-me-brown-bills-20130924,0,2798285.
story#axzz2kKymFg00>. Acesso em: 11 nov. 2013.

23

BAZELON, Emily. How to stop the Bullies. Disponvel em: <http://www.theatlantic.com/magazine/

archive/2013/03/how-to-stop-bullies/309217/>. Acesso em: 11 nov. 2013.
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Doutrina Nacional

Internet torna as agresses e xingamentos permanentes quando antes ficavam

restritos aos momentos e locais em que ocorriam, como nas escolas ou nas ruas;
o uso da Internet tem aumentado bastante entre os jovens; e a tecnologia permite
o anonimato do agressor criando uma sensao de impotncia para o ofendido24.
Esta lei norte-americana mais um marco na luta pela normatizao do
Direito ao Esquecimento, contudo somente entrou em vigor no dia 1 de janeiro
de 2015.

3 A LEI BRASILEIRA DO MARCO CIVIL DA INTERNET E O DIREITO

AO ESQUECIMENTO
Antes mesmo da vigncia da Lei n 12.965/2014, a jurisprudncia
brasileira vinha admitido o direito ao esquecimento para os casos em que os fatos
veiculados se mostram ofensivos aos direitos da personalidade ou inverdicos,
fora do contexto da Internet. Entretanto, diante de acontecimentos verdadeiros,
h precedentes que invocam o interesse pblico na tomada de conhecimento dos
fatos mesmo que a disseminao dos dados contribua para a deteriorao da
imagem de determinada pessoa.
Em junho de 2013, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia julgou
dois recursos especiais sobre o Direito ao Esquecimento, tendo sido a primeira
vez que um tribunal superior brasileiro discutiu o tema25. Entretanto, o Superior
Tribunal de Justia esclareceu que o direito ao esquecimento no detm carter
absoluto, havendo de ser balizado pela ponderao dos valores envolvidos. No
julgamento do HC 256210/SP, porm, optando pelo direito ao esquecimento, o
tribunal o associou ao direito esperana, vejamos:
Recentes julgados desta Corte (REsp 1.334.097/RJ
e REsp 1.335.153/RJ, publicados em 09.09.2013),
24

SANTOMAURO, Beatriz. Cyberbullying: a violncia virtual. Disponvel em: <http://revistaescola.

abril.com.br/crianca-e-adolescente/comportamento/cyberbullying-violencia-virtual-bullyingagressao-humilhacao-567858.shtml>. Acesso em: 11 nov. 2013.

25

O STJ considerou que: Assim como acolhido no direito estrangeiro, imperiosa a aplicabilidade
do direito ao esquecimento no cenrio interno, com base no s na principiologia decorrente dos
direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas tambm diretamente do direito
positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notcia lcita no se transforma em ilcita com
o simples passar do tempo no tem nenhuma base jurdica. O ordenamento repleto de previses
em que a significao conferida pelo direito passagem do tempo exatamente o esquecimento e a
estabilizao do passado, mostrando-se ilcito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes
de direito comparado. (REsp 1334097/RJ, Recurso Especial n 2012/0144910-7, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo (1140), rgo Julgador T4, Quarta Turma, J. 28.05.2013)

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relatados pelo Ministro Luis Felipe Salomo, aplicveis

na rbita do direito civil mxime em aspectos
relacionados ao conflito entre o direito privacidade e
ao esquecimento, de um lado, e o direito informao,
de outro enfatizam que [...] o reconhecimento
do direito ao esquecimento dos condenados que
cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos
que foram absolvidos em processo criminal, alm de
sinalizar uma evoluo cultural da sociedade, confere
concretude a um ordenamento jurdico que, entre a
memria que a conexo do presente com o passado
e a esperana que o vnculo do futuro com o
presente , fez clara opo pela segunda. E por essa
tica que o direito ao esquecimento revela sua maior
nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito
esperana, em absoluta sintonia com a presuno
legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa
humana (voto do Ministro Lus Felipe Salomo).26
A jurisprudncia anterior Lei do Marco Civil sobre o direito ao
esquecimento restringia-se a contedos caluniosos ou difamatrios, porm, no
mbito da Internet, ele est relacionado com a prerrogativa personalssima que
deve possuir um cidado de apagar seus dados pessoais mesmo que verdadeiros
e independentemente de ilcito penal ou civil27.
Nesse panorama, a Lei do Marco Civil da Internet (LMCI), ao tratar dos
direitos e deveres dos usurios de Internet, assegurou, no inciso I do art. 7,
o direito inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteo e
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. O inciso
X do mesmo artigo dispe explicitamente sobre o direito ao esquecimento ao
verberar que direito do usurio a
excluso definitiva dos dados pessoais que tiver
fornecido a determinada aplicao de Internet, a seu
26

HC 256210/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz (1158), rgo Julgador: T6, Sexta Turma, J. 03.12.2013,
Data da Publicao/Fonte DJe 13.12.2013.

27

FLEISCHER, Peter. Right to be forgotten, or how to edit your history. Disponvel em: <http://
peterfleischer.blogspot.com.br/2012/01/right-to-be-forgotten-or-how-to-edit.html>. Acesso em: 12
nov. 2013.
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56

Doutrina Nacional

requerimento, ao trmino da relao entre as partes,

ressalvadas as hipteses de guarda obrigatria de
registros previstas nesta Lei;
Diferentemente da proposta de lei europeia, a LMCI brasileira no
condicionou o exerccio do direito ao esquecimento comprovao de qualquer
requisito que no fosse a vontade do titular do direito. Apresenta-se, portanto,
como um direito subjetivo de natureza potestativa, na medida em que o seu
exerccio no depende da vontade do sujeito passivo. A relao jurdica mantida
entre o usurio e o provedor de aplicaes de Internet pode ser rescindida
imotivadamente a qualquer tempo pelo usurio.
O direito ao esquecimento s no detm carter absoluto porque a LMCI
ressalva que os provedores no podem excluir prontamente todas as informaes
dos usurios, pois devem observar outros preceitos relativos guarda de dados,
prescritos pela prpria lei, os quais impem que os registros relativos conexo
dos usurios Internet devem ficar preservados pelo prazo de um ano28, bem
como os pertinentes aos acessos dos usurios s aplicaes de Internet, os quais
devem ser mantidos pelo prazo de seis meses29.
Entretanto, relevante frisar que a guarda dos registros dos acessos
dos usurios pelos provedores de conexo e de aplicaes de Internet deve
respeitar a privacidade. Nesse sentido, o art. 23 ressalva que cabe ao juiz adotar
as providncias necessrias garantia do sigilo das informaes recebidas e
preservao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usurio,
podendo determinar segredo de justia, inclusive quanto aos pedidos de guarda
de registro.

3.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE

APLICAES DE INTERNET
No tocante responsabilidade civil derivada da violao das regras do
direito ao esquecimento, a LMCI adota normas distintas para os provedores
de conexo Internet e provedores de aplicaes de Internet. Os primeiros
28

LMCI, art. 13: Na proviso de conexo Internet, cabe ao administrador de sistema autnomo
respectivo o dever de manter os registros de conexo, sob sigilo, em ambiente controlado e de
segurana, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

29

LMCI, art. 15: O provedor de aplicaes de Internet constitudo na forma de pessoa jurdica e que
exera essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econmicos dever manter
os respectivos registros de acesso a aplicaes de Internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de
segurana, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

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apenas disponibilizam os meios tcnicos necessrios para hospedar sites que

oferecem servios e para que os usurios possam acessar a Internet; ao passo
que, os segundos, disponibilizam servios de aplicativos de Internet, tais como
WhatsApp, Twitter etc.
Ao fazer essa distino, a LMCI, no captulo que trata da responsabilidade
por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros, optou por no
responsabilizar os provedores de conexo Internet por ilcitos praticados por
terceiros: Art. 18. O provedor de conexo Internet no ser responsabilizado
civilmente por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros.
Diferentemente, em relao aos provedores de aplicaes de Internet, o
art. 19 adotou a regra da responsabilidade civil, porm condicionada existncia
de prvia ordem judicial, pois a lei expressamente vedou a censura antecipada
aos contedos virtuais. A responsabilidade desses provedores condicionada
porque, primeiramente, a LMCI exclui a imputabilidade direta dos provedores
de aplicaes pela gerao instantnea de contedos criados por terceiros,
ou seja, havendo violao a direito subjetivo, os provedores de aplicaes de
Internet devem ser cientificados por ordem judicial para procederem retirada
de determinados contedos em prazo razovel fixado pelo juiz. Somente sero
responsabilizados os provedores de aplicaes de Internet que continuarem a
disponibilizar os contedos vetados pela deciso jurisdicional.
Depois, o caput do art. 19 ressalva que a responsabilizao dos provedores
de aplicaes de Internet , ainda, dependente do mbito e dos limites tcnicos
dos seus servios. Nesse caso, a lei laborou na adoo de uma clusula legal
aberta, cujo contedo ser preenchido pelo juiz diante das especificidades do caso
concreto. Mas, para no serem responsabilizados por esse motivo, os provedores
de aplicaes de Internet tm o nus de provar ao juiz que no puderam atender
ordem judicial em razo de impossibilidade tcnica comprovada ou porque a
determinao relaciona-se com alguma providncia que se revela fora do mbito
do seu servio30.
Ademais, a ordem judicial que determina a retirada de contedos da
Internet deve preencher os requisitos estabelecidos no 1 do art. 19, sob pena
30

Nestes termos, dispe o art. 19: Com o intuito de assegurar a liberdade de expresso e impedir a
censura, o provedor de aplicaes de Internet somente poder ser responsabilizado civilmente por
danos decorrentes de contedo gerado por terceiros se, aps ordem judicial especfica, no tomar as
providncias para, no mbito e nos limites tcnicos do seu servio e dentro do prazo assinalado, tornar
indisponvel o contedo apontado como infringente, ressalvadas as disposies legais em contrrio.
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Doutrina Nacional

de nulidade, isto : A ordem judicial de que trata o caput dever conter, sob
pena de nulidade, identificao clara e especfica do contedo apontado como
infringente, que permita a localizao inequvoca do material.
Os usurios que tiverem seus contedos postados tornados indisponveis
pelos provedores de aplicaes de Internet devem ser cientificados (pelos
provedores). Determina o art. 20, acerca da retirada de contedos, que
[...] caber ao provedor de aplicaes de Internet
comunicar-lhe os motivos e informaes relativos
indisponibilizao de contedo, com informaes que
permitam o contraditrio e a ampla defesa em juzo,
salvo expressa previso legal ou expressa determinao
judicial fundamentada em contrrio.
Esses usurios que tiverem contedos indisponibilizados podem solicitar
aos provedores de aplicaes de Internet que os substituam por texto explicativo
que esclarea as razes da supresso, quer tenha se dado por impulso prprio
do provedor ou por ordem judicial, consoante estatui o pargrafo nico do
art. 20.
O art. 21 traz uma exceo regra da responsabilidade condicionada dos
provedores de aplicaes de Internet, prvia ordem judicial que lhe determine
a retirada de contedos. Nos termos do art. 21, sempre que os provedores de
aplicaes de Internet disponibilizarem contedos gerados por terceiros que
consistam em divulgao [...] de imagens, de vdeos ou de outros materiais
contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de carter privado [...], sem
autorizao dos participantes, podero ser notificados extrajudicialmente pelo
ofendido ou seu representante legal para que promovam, de forma diligente, no
mbito e nos limites tcnicos do seu servio, a indisponibilizao dos contedos
respectivos31.
Nesse caso a lei facultou ao ofendido o exerccio de uma verdadeira ao
material extrajudicial, qual os provedores estaro compelidos a atender, sob
pena de arcarem com as sanes legais cabveis.
31

O pargrafo nico do art. 21 especifica os requisitos dessa notificao extrajudicial: A notificao

prevista no caput dever conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificao
especfica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificao da
legitimidade para apresentao do pedido.

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Em outra ponta, a notificao extrajudicial no condio da ao

processual judicial, ou seja, o ofendido pode, se preferir, ingressar diretamente
em juzo independentemente de ter, ou no, notificado o provedor. A diferena
consiste apenas no fato de que, se o ofendido acionar o provedor em juzo sem
notific-lo previamente, ele s ser responsvel se no cumprir a ordem judicial
no prazo estabelecido pelo juiz. Distintamente, quando o ofendido notifica
extrajudicialmente o provedor e este no lhe atende, sua responsabilidade
restar configurada desde esse momento.
Resta esclarecer sobre a possibilidade de responsabilidade solidria entre
o provedor de aplicaes de Internet e o terceiro causador do dano. Antes da
vigncia da LMCI, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia havia se
firmado no sentido de que o provedor deveria responder solidariamente com o
terceiro causador do dano, se no retirasse o contedo ofensivo imediatamente32.
Na sistemtica da LMCI, no entanto, a responsabilidade solidria dos
provedores de aplicaes de Internet restou deveras restringida. A princpio,
a responsabilidade ser exclusiva do terceiro causador do dano, porm
respondero solidariamente com o terceiro causador do dano os provedores de
aplicaes de Internet que no atenderem ordem judicial (quando exigvel)
que determina a retirada do contedo ofensivo nela especificado (art. 19, caput).
Nesse caso, tambm praticaro ilicitude reparvel tanto moralmente quanto
materialmente falando. Mas, se cumprirem a deciso judicial, remanescer a
responsabilidade do terceiro que causou o dano.
Tambm poder ocorrer a responsabilidade solidria do provedor de
aplicaes com o terceiro causador do dano, quando aquele no atender
notificao extrajudicial, na hiptese prevista pelo art. 21 da LMCI, podendo-se
falar, nesse caso, em responsabilidade solidria entre o provedor e o terceiro

32

Nesse sentido: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

RESPONSABILIDADE SOLIDRIA GOOGLE PERFIL FALSO NO ORKUT DENNCIA
CONTEDO OFENSIVO SEM RETIRADA IMEDIATA 1. A Quarta Turma desta Corte j se
manifestou no sentido de que a empresa que fornece servios na Internet, disponibilizando ferramentas de redes
sociais, responde solidariamente com o usurio autor do dano se no retirar imediatamente o material moralmente
ofensivo publicado (AgRg no AREsp 308163/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em
14.05.2013, DJe 21.05.2013). 2. invivel, em face do bice da Smula 7/STJ, rever a concluso de que
era possvel constatar o contedo ofensivo, por meio de simples leitura das mensagens publicadas no
site de relacionamento. 3. O prprio recorrente confirma que no retirou imediatamente as mensagens.
4 . Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg-AREsp 293951/RS 2013/0030978-0,
Publ. 03.09.2013).
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causador do dano, independentemente de prvia ordem judicial de retirada de

contedo.
E mais, quanto aos provedores que apenas oferecem servios de conexo
Internet, estes, refrise-se, no tm responsabilidade alguma pelos danos
relativos a contedos gerados por terceiros (art. 18). Os Tribunais de Justia de
So Paulo e Minas Gerais, antes mesmo da LMCI, j entendiam, acertadamente,
que, quando os provedores de conexo Internet apenas faziam o papel de
hospedar sites que ofereciam servios, no possuam responsabilidade pelos
danos decorrentes dos contedos gerados por estes ltimos33.

REFERNCIAS
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CENEVIVA, Walter. Informao e privacidade. XVIII Conferncia Nacional dos
Advogados: Cidadania, tica e Estado. Salvador, 2002. Anais. Braslia: OAB, 2003.

33

Ementa: Dano moral. Ao de Indenizao. Suposta ofensa na Internet em pgina pessoal criada por
terceiro e hospedada pela r. A Google mera recipiendria de informes, sem responsabilidade por seu
contedo. Recurso da r provido. Sentena reformada. (TJSP, Apelao n 0160018-40.2010.8.26.0100,
Publ. 06.06.2013)
No mesmo sentido: Ementa: INDENIZAO POR DANOS MORAIS VEICULAO DE
INFORMAES DIFAMATRIAS E INDESEJADAS NA INTERNET GOOGLE MERA
HOSPEDEIRA MERA RETRANSMISSO DA NOTCIA PELA SEGUNDA REQUERIDA
AUSNCIA DE ANIMUS CALUNIANDI PEDIDO IMPROCEDENTE A Google Brasil Internet
Ltda., como mera hospedeira da pgina que veiculou a notcia, a qual, segundo o autor, lhe ocasionou
danos moral, no tem a responsabilidade de, previamente, verificar o contedo das notcias
veiculadas. Verificado que a notcia dita como caluniosa j era de conhecimento pblico quando
veiculada pelo site de propriedade da segunda requerida, e que se limitou esta a retransmiti-la, sem
proferir juzo prprio ou desferir ataques aos valores ticos do autor ou sua honorabilidade, restando
ausente o animus caluniandi ou o excesso de animus narrandi, indevida qualquer indenizao a ttulo
pelos danos morais alegados (TJMG, Apelao Cvel AC 10620100038236003/MG, Publ. 24.02.2014.
Disponvel em: www.jusbrasil.com.br. Acesso em: 9 jun. 2014).
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