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Marcelo Semer
vigilncia inequivocamente partilha da opo preferencial pelo pobre) o que, por bvio,
contribui fortemente para a disparidade scio-econmica que se encontra nas celas.
A desigualdade que o sistema penal provoca quando age, por sua vez, feroz uma
temporada, por mais curta que seja, na priso, fulmina qualquer pretenso de insero
produtiva oficial no mercado vo se embora as chances da carteira registrada ou de um
emprego pblico. E o regramento dos antecedentes como uma marca distintiva, quase
perptua, funciona como elemento fortemente discriminatrio. Se o sistema penal j
serve naturalmente como esturio da mo-de-obra excedente da globalizao6, o
carimbo de egresso invariavelmente impulsiona o condenado ao limbo, projetando, em
um crculo vicioso, um pronto regresso.
Uma breve consulta a duas estatsticas cruzadas, do Censo Penitencirio 7 e dos maiores
litigantes dos tribunais superiores, do Conselho Nacional de Justia8, nos permite uma
concluso inarredvel. Enquanto a massa carcerria , sobretudo, composta de jovens,
de baixa escolaridade, baixos rendimentos e desproporcionalmente negra ou parda, os
principais acionistas dos tribunais superiores, excluindo-se os entes pblicos, so
instituies financeiras e grandes corporaes que herdaram os servios privatizados.
Enquanto os pobres superlotam as cadeias, so os ricos que entopem os tribunais.
A lentido tambm desproporcionalmente distribuda, tal como os direitos e suas
formas de tutela.
6 Para Lois Wacquant, esse efetivamente o sentido do recrudescimento penal: De fato, o
endurecimento generalizado das polticas policiais, judicirias e penitencirias que se observa
na maioria dos pases do Primeiro Mundo nas duas ltimas dcadas faz parte de uma trplice
transformao do Estado, que contribui, simultaneamente, para acelerar e confundir, aliando a
amputao de seu brao econmico, retrao de seu regao social e macia expanso de seu
punho penal. Punir os Pobres - A nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de
Srgio Lamaro. Rio de Janeiro. Ed. Revan, 2007, p. 30.
7 Censo Penitencirio referente a dezembro de 2012: 60% de presos sem ensino fundamental
completo; 50% com idade inferior a 30 anos, 60% entre negros e pardos (Portal do Ministrio
da Justia InfoPen)
8 Consulta em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21877-orgaos-federais-e-estaduais-lideram100-maiores-litigantes-da-justica (dia 24/04/14, s 19h00).
10 SERRANO, Pedro Estevam. Constituio, p. 39. Coleo Para Entender Direito, Estdio
Editores.Com, So Paulo, 2014.
11 Criminologia crtica e crtica do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro.
Ed. Revan, 1982, p. 206.
Mas esta concepo liberal da igualdade, que se realiza exclusivamente perante a lei
veio a ser superada pela emergncia de Estados democrticos e sociais que projetam, em
suas Constituies, tambm um contedo material: a igualdade na lei (aquela que
vincula tambm o legislador) ou a igualdade atravs da lei (considerando indispensvel
o seu papel para promov-la).
Como afirma Jos Afonso da Silva, a igualdade constitui o signo fundamental da
democracia16. Para o autor, embora a Constituio de 1988 tenha disposto em seu art.
5, caput, a igualdade perante a lei, previu, alm disso, uma srie de dispositivos para
expandir o prprio conceito da igualdade, inclusive impondo, dentro dos objetivos da
Repblica, a reduo das desigualdades sociais e regionais, bem como exigncias de
justia social entre os objetivos da ordem econmica17.
No mesmo sentido, Paulo Bonavides, para quem a igualdade o centro medular do
estado social18 e justamente o que permite materializar a liberdade. Com isso, deixa
de ser a igualdade jurdica do liberalismo para se converter na igualdade material da
nova forma de Estado, ou seja, atravs da lei19.
Isso implica dizer que o princpio da igualdade no pressupe apenas a excluso do
arbtrio e a aplicao igualitria da lei, como ainda, diante das discriminaes
permitidas na prpria Constituio, o propsito de igualizar, ou seja, tratar
desigualmente de forma a atingir situaes de igualdade.
A primeira das arbitrariedades, com relevantes implicaes na formao da clientela
penal, justamente a seleo dos crimes e das penas, efetuadas pelo legislador. De seu
esquadro, permite-se visualizar ainda a inequvoca preponderncia da tutela da
propriedade.
16 Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Ed. Malheiros, 28 edio, 2007, p. 211
17 Op. Cit. p 211/2
18 Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Malheiros Editores, 4 edio, 1993, p. 340.
19 Op. cit. p. 341
Seria o caso, por exemplo, de exigir representao da vtima para os crimes sem
violncia (como furto, receptao, apropriao indbita, estelionato), permitir a extino
de punibilidade com a restituio do bem, incorporar o princpio da insignificncia,
reduzir penas de furto simples para as hipteses de transao penal, criar a figura do
roubo privilegiado, entre outras possveis.
A seletividade, todavia, no se resume previso legal, tendo enorme impacto a ao
das agncias executivas principal executoras do poder punitivo. E nesse ponto,
inequvoco que a populao mais carente acaba por ser muito mais objeto de vigilncia
do que outros estratos sociais, por diversos motivos, a comear pela maior intensidade
da fiscalizao de rua.
Enquanto a criminalidade mais instruda e socialmente valorizada se aproveita das
fragilidades e da falta de estrutura da polcia judiciria (para uma investigao de crimes
de gabinete), a populao mais vulnervel suporta o vigor e os excessos da polcia
militarizada (responsvel pela vigilncia de rua).
Os resultados so gritantes, considerando ainda que a expressiva maioria dos inquritos
policiais deriva de prises em flagrante realizadas pela Polcia Militar. A distoro
decisiva para a formao dos selecionados pelo poder punitivo.
Diante do processo judicial, a desigualdade tambm tem sensvel impacto no percurso
de encarceramento.
Se de um lado preservam-se, at hoje, distines processuais herdadas do absolutismo
(como o foro privilegiado), de outro, a omisso com polticas pblicas de assistncia
jurdica, impedem uma luta efetiva com paridade de armas. Ou seja, a enorme diferena
de tratamento entre o rgo mantido para a acusao, em uma carreira tradicional,
longeva e bem distribuda e equipada como o Ministrio Pblico, e o da defesa, em uma
instituio nova, ainda precria e que atinge no mais de um quinto das cidades
brasileiras, como a Defensoria Pblica (que Bueno de Carvalho define como agente
igualizador21).
No so poucas situaes em que a paridade de armas se situa em um plano meramente
retrico s vezes, at fora do simblico, como acontece com normas, absolutamente
incongruentes com o sistema acusatrio, que permitem que em audincias criminais
representantes do Ministrio Pblico tomem assento ao lado do juiz, em posio
superior defesa22.
Algumas demonstraes de distoro scio-econmicas so preservadas no cotidiano
forense, como a exigncia de comprovao de residncia fixa e trabalho lcito para a
obteno da liberdade provisria, prejudicando essencialmente cidados mais
vulnerveis, como desempregados ou moradores de rua.
Mandados de busca e apreenso domiciliar tambm exibem claras diferenas.
Mandados coletivos para buscas em favelas e cortios, extremamente comuns,
desrespeitam comando legal, que exige individualizao da residncia a ser vasculhada.
Mandados genricos como esses, todavia, jamais se aplicam para buscas em todos os
apartamentos de um prdio ou casas de uma quadra inteira em bairro nobre. A tutela do
domiclio tambm profundamente desigual.
E aqui retornamos charge de Latuff, que expe como certos direitos, ainda que
constitucionalmente assegurados (como o caso da inviolabilidade do domiclio) so
entregues prpria sorte, com base em interpretaes que privilegiam o senso comum, a
contnua sensao de perigo produzida pela mdia e uma dose significativa de
preconceito uma morada que, afinal de contas, nada pode ser mais do que
armazenamento de materiais ou fortaleza de criminosos.
21CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Penal a marteladas. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 2013,
p. 26.