2.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

2.1 Definicin
El principio de especificidad, llamado tambin de legalidad, postula que para que
pueda declararse la nulidad de un acto procesal ste debe haberse llevado a cabo
contraviniendo el texto expreso de la ley en el cual est contemplada
precisamente la sancin de nulidad.

Giovannoni concibe al principio de especificidad como aquel ... que establece

que no hay nulidad si no est expresamente contemplada en la ley ...
(GIOVANNONI, 1980: 75).
Condorelli puntualiza que a la cabeza de los recaudos que deben ser
concurrentes para la declaracin de nulidad de un acto, se encuentra el
denominado principio de 'especificidad', a tenor del cual, no hay nulidad sin texto
que la conmine; el viejo y an vigente: pas de nullit sans texie. (CONDORELLI,
1980: 94).
Segn E cobar Famas, ... de acuerdo con este principio, no puede existir nulidad
sin una ley que la establezca expresamente. La nulidad es una sancin
establecida por haberse violado la ley y como tal es de derecho estricto, por Lo
cual no cabe aplicarse por analoga. Dentro de este orden de ideas, en caso de
duda el juez debe declarar la validez del acto (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).
Este principio se opone al sistema en virtud del cual toda violacin a la ley
procesal trae aparejada la nulidad, el que se asemeja al sistema de la nulidad por
la nulidad misma ... (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64). Escobar Fomos advierte
que el principio de especificidad resulta un poco difcil de consagr r, pues es
incmodo sealar la nulidad en la ley caso por caso. Por eso la doctrina ha
formulado otro sistema, en virtud del cual se deja al arbitrio del juez declarar o no
declarar la validez de un acto con vicios formales o de la totalidad del
procedimiento (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).

Para Vscovi, ... el principio, que nuestros autores llaman, ms comnmente, de

especificidad, puede enunciarse diciendo que no hay nulidad sin texto legal
expreso ... (VESCOVI, 1990: 264). Dicho autor asegura que este principio ha
sido proclamado, ca i invariablemente, por la doctrina y la jurisprudencia. Por
consiguiente, no se ad He la nulidad si no se expresa la causa legal en que se
funda ... (VESCOVI, 1999: 264).
Couture seala que este principio, que es caracterstico del derecho francs, no
est emitido en texto especial.. (COUTURE, 1985: 389). Los textos consignan
frente a cada infraccin especial, la sancin de nulidad ... (COUTURE, 1985:
389). Debido al principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca ... no
son admisibles, en consecuencia, nulidades por analoga o por extensin
(COUTURE, 1985: 389).
Al respecto, Maurino refiere lo siguiente:
... El primer requisito para la declaracin de las nulidades es que el acto procesal
se haya realizado en violacin de las prescripciones legales, sancionadas bajo
pena de nulidad.
No hay nulidad, sin ley especifica que la establezca. Es la regla bsica, que
teniendo su origen y equivalencia en la mxima francesa pas de nullit sans texte,
concreta el principio director de este presupuesto, llamado de especificidad o
legalidad.

Precisando esta nocin, digamos que no basta que la ley prescriba una
determinada formalidad para que su omisin o defecto origine la nulidad del acto o
procedimiento. Ella debe ser expresa, especfica.
Los modernos cdigos de procedimientos, la doctrina y la jurisprudencia. no han
aceptado este principio en su concepcin pura, sino con atenuaciones (incluso se
ha integrado con otros prin.cipios) nacidas ya del sistema finalista de las formas,
de la necesaria concurrencia con otros requisitos ( ... ), y en defin.itiva del juego
armnico de las idea rectoras en materia de nulidades procesales (interpretacin

restrictiva, principio de conservacin de los actos procesales, derecho a un

proceso justo, etctera) (MAURINO, 1990: 35).
2.2 Aplicacin
El requisito de legalidad no puede imperar en forma absoluta, puesto que tiene el
inconveniente de que el legislador no puede prever todas las situaciones en forma
minuciosa y detallada. Se vera obligado a elaborar un catlogo interminable de
nulidades procesales. De ah que sea indispensable dejar un margen a la decisin
del juzgador, para colmar los vacos del sistema (CARLOS; citado por MAURINO,
1990: 36-37).
Vscovi, en lo que concierne a la aplicacin del principio de especificidad o
legalidad, opina que ... las nulidades del procedimiento son solamente las
previstas en la ley y no pueden aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la regla
de la interpretacin estricta (VESe VI, 1999: 264). Sin embargo -destaca
Vscovi-, ... habr tambin posibilidad de anular un proceso cuando existan
vicios que obsten a la constitucin de una relacin procesal vlida o se violen las
garantas del debido proceso, que, en el fondo, surgen de normas jurdicas
positivas. Quedara as traducida la frmula de 'nulidades implcitas', que emplea
la doctrina, reconociendo la existencia de ciertos vicios que impiden el derecho
nmdamental de defensa en juicio, que son mpugnables aun cuando la ley no 10
establezca expresamente, y relevables no slo a pedido de parte, sino tambin de
oficio. Pero en caso de excepcin y con refer n ia prin ipios que realmente existen
en el derecho positivo (VES OVI, 1999: 264). En los dems casos, y
especialmente con relacin al procedimiento, rige el principio general expuesto (de
legalidad o especificidad)>> (VESCOVI, 1999: 264).
As tambin lo considera Giovannoni cuando previene que ... debe tenerse en
cuenta que por excepcin existen nulidades implcitas, y el juez as lo podr
decretar cuando ese acto viciado vulnera alg1ma de las gar ntas fundamentales
del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace a 1Ul. debido proceso
(GIOVANNONI, 1980: 75).

Similar parecer tiene Gozani al indicar que el principio recuerda la regla 'pas de
nullii sans texte', pero no impide que se anulen actos que eviten el compromiso
con formalidades esenciales (nulidades implcitas)>> (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 850).

En la misma lnea se encuentra Condor Hi al sostener que ... la nulidad no es

solamente procedente cuando exista un texto expreso que la conmine, sino que tal
principio reconoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencia
necesaria de la omisin de formalidades esenciales, hiptesis en la que tambin
procede su declaracin aun cuando no estuviera concretamente conminada, que
es lo que se conoce como nulidades implcitas (CONDOREL I, 1980: 96). Agrega
luego dicho autor que si bien toda nulidad debe fundarse en una disposicin legal
que la establezca, ello no significa en modo alguno que la misma deba
encontrarse consagrada en trminos sacramentales y expresos, ya que puede
resultar de una prohibicin o condicin legal (CONDORELLI, 1980: 98).
Luis Rodrguez menciona una doble excepcin a la regla de que no hay nulidad
sin texto, a saber:
a) Nulidad, aunque no haya sancin expresa.
Cuando el acto, debido a sus deficiencias, no cumpla el fin para el que fue
destinado y, en consecuencia, no proteja la defensa.
b)

No sancionar la nulidad, aun con norma expresa.

Cuando el acto, aun irregular, ha cumplido la finalidad para la que estaba

destinado.
Los actos procesales estn preordenados a la obtencin de un fin, en las
notificaciones -por ejemplo- el conocimiento de la providencia, en las citaciones,
hacer saber la fecha de una audiencia. El acto puede ser irregular, por
inobservancia de alguna forma, pero si se conoce la providencia -o se presume

conocida- o se sabe la fecha de la audiencia se ha garantizado la defensa y,

cumplido el objeto, el acto no resulta nulo ( ... ).
Hay que atender en cada caso a la finalidad del acto, y si la misma ha sido
cumplida no cabe la sancin de invalidacin.
(oo.) En resumen, el acto rrito que cumpli su objeto no puede inoalidaree ...
(RODRIGUEZ, 1987: 9 -95).
En relacin a este punto, Maurino expone lo siguiente:
oo. El principio de especificidad funciona atenuado en el d recho procesal
moderno.
(oo. )
No basta la sancin legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el
fin al cual iba dirigido. As, no procede la nulidad procesal, no obstante la
irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la funcin a que
estaba destinado.

Dentro de las pautas aienuadoras del principio de especificidad, que revisten a la

vez, el carcter de complementarias e integrativas de l, podemos citar:
a)

Disposicin prohibitiua asimilada a la nulidad expresa ( ... ). Equipara a las

nulidades expresas, las derivadas de disposiciones imperativas. V.gr., las

expresiones, 'no ser permitido', 'es inadmisible', 'no podr', son suficientes para
que el juez pueda pronuriciar la nulidad, aunque sta no est prescripta en forma
expresa.
Pero esta primera atenuacin es insuficiente para resolver los problemas.
b)

Omisin de elementos sustanciales del acto. A falta de un texto imperative.

se faculta al juez para declarar la nulidad, cuando se ha omitido un elemento

sustancial en la ejecucin de un acto (son las llamadas nulidades implcitas).

Liminarmente sostenemos que este supuesto se halla subsumido en el principio

de finalidad de los actos procesales. Surgi de la jurisprudencia francesa para
mitigar los efectos de la regla pas nullii sans texte, y fue adoptado por el Cdigo
italiano de 1865.
( ... )
c)

Finalidad del acto. Este principio se integra con el de especificidad, y esa

complementacin es la que en definitiva permitir juzgar sobre la existencia del

vicio y la ineficacia del acto (MADRINO, 1990: 36-38).

4.

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

Un antiguo principio de derecho dice que 'no hay nulidad sin perjuicio'.
Tal principio se ha llamado de transcendencia: la nulidad de los actos procesales
por vicio de forma no debe ser declarada sino cuando se trata de evitar o remediar
un perjuicio (ALZAMORA VALDEZ, s/ a: 322). Esta regla ( ... ) ha surgido como
una clara reaccin contra el excesivo formalismo (ALZAMORA VALDEZ, s/a:
322). Como bien dice Alzamora Valdez, Ia nulidad no es un fin en s misma, sino
una sancin, consecuencia de la violacin de la norma, y carece de sentido si no
tiene por objeto lograr una determinada finalidad (orden pblico, derecho de las
partes, etc.) (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 322).
Giovannoni subraya que, conforme al principio objeto de nuestro examen, ... es
imperioso, para declarar la nulidad del acto, que ste produzca un dao, y que ese
dao no pueda ser reparado sin la declaracin de nulidad (GIOVANNONI, 1980:
75).
Condorelli seala que el principio de trascendencia est ... plasmado en la
antigua mxima 'pas de nullii sans grief, que significa que las nulidades no
existen en el mero inters de la ley: no hay nulidad sin perjui io (CONDORELLI,
1980: 99). Dicho autor cita a continuacin jurisprudencia argentina que guarda
conexin con el principio aludido y establece que:

 ... El principio de trascendencia ( ... ) exige a quien reclame la nulidad que

demuestre que el vicio le ocasion un perjuicio cierto e irreparable, insubsanable
por otra va ajena al acogimiento de la sancin de nulidad (CONDORELLI, 1980:
100).
... No basta para que la nulidad procesal sea procedente la existencia de un vicio
y la ineficacia del acto, si la omisin o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica a
los litigantes, quienes, a pesar de ello, han ejercido sus facultades procesales, o
no lo han hecho porque no tenan defensa que oponer o nada que decir o que
observar en el caso (CONDORELLI, 1980: 100-101).
Angela Ledesma advierte que la configuracin de un vicio o de una simple
irregularidad en la actividad puede generar perjuicios o desvirtuar los intereses
que tutela el proceso; pero no toda irregularidad ni todo vicio es relevante,
tampoco cualquier vicio trae aparejada la invalidez del acto. Para que la ley
considere trascendente esa irregularidad debe ser lesiva de la actividad regular del
proceso. Slo la irregularidad esencial traer aparejada la invalidez del acto ...
(LEDESMA, 1995: 326).
Aguirre Godoy anota lo siguiente sobre el principio de trascendencia: Aqu
aparece la nocin de perjuicio, porque para que pueda determinarse una nulidad
de forma debe existir realmente una lesin al derecho de la otra parte, que le priva
de una adecuada intervencin en el proceso o de la realizacin de actos
procesales indispensables.
Si no se ocasiona perjuicio a la parte, o la desviacin es insignificante, no debe
haber nulidad.
Este principio adquiere importancia cuando los actos impugnados, por su
dependencia con otros actos del proceso, pueden provocar tambin la invalidacin
de stos; mas si el acto que se impugna se reduce alma situacin aislada e
insignificante para la cadena de actos procesales, por esa misma razn, pierde
sentido su impugnacin (AGUIRRE GODOY, 1975: 56-57).

Vscovi, en lo que toca al principio de trascendencia, nos informa que: En virtud

del carcter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que
para que exista nulidad no basta la sola infraccin a la forma si no se produce un
perjuicio a la parte. La nulidad, ms que satisfacer pruritos formales, tiene por
objeto evitar la violacin a las garantas en juicio. La nulidad tiene por fin no el solo
inters legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los
juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes.
Este principio traduce la antigua mxima 'no hay nulidad sin perjuicio/ que haba
consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nullit sans griej),
a1m en ausencia de texto legal ( ... ).
Es por esta razn por la que algunos derechos positivos modernos establecen el
principio de que el acto con vicios de forma es vlido, si alcanza los fines
propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado,
equivocadamente, otro, pero con mayores garantas, lo que tambin se llama
principio de finalidad ( ... ).
Es decir, que la violacin formal debe trascender a la violacin de los derechos de
las partes (o de una parte) (VESCOVI, 1999: 264-265).
Sobre el principio en examen, Couture manifiesta lo siguiente:

... No hay nulidad de forma, si la desviacin no tiene trascendencia sobre las

garantas esenciales de defensa en juicio.
La antigua mxima 'pas de nullit sans grief' recuerda que las nulidades no tienen
por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos
que pudieran surgir de la desviacin de los mtodos de debate cada vez que esta
desviacin suponga restriccin de las garantas a que tienen derecho los litigantes.
Sera incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalisro vaco, sancionar
con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan
perjuicio alguno ( ... ).

( ... ) La jurisprudencia es unnime en el sentido de sostener que no puede

hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infraccin, no haya sufrido un
gravamen (COUTURE, 1985: 390).
Maurino, con una visin semejante a la expuesta hasta ahora, aborda el
principio de trascendencia de este modo:
... Otro de los requisitos bsicos para que sea procedente la declaracin de
nulidad de un acto procesal, es la existencia de perjuicio y el inters jurdico en su
declaracin.
Derivado de la antigua mxima, pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin dao
o perjuicio) este presupuesto nos i.ndica que no puede admitirse el
pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma ( ... ).
Las nulidades declaradas en exclusivo beneficio de la ley, podan tener cabida en
legislaciones formalistas, pero no en la actualidad, donde la regla no es destruir
sin necesidad, sino salvar el acto por razones de economa procesal.
Gobierna este requisito el principio de trascendencia, que nos indica que la nulidad
slo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o
desde otro punto de vista, que la nulidad no procede 'si la desviacin no tiene
trascendencia sobre las garantas esenciales de la defensa en juicio (MAURINO,
1990: 45).
Cozani, en relacin al principio de trascendencia, predica lo siguiente: El
principio vuelve su fuente al derecho francs (aun sin ley expresa), pas de nuit
sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); con la importancia de concatenar la
finalidad de los actos con las garantas de defensa y ~clJllCI1iL
La permisin hacia las nulidades virtuales se viincula con esta regla que
trasciende los pruritos formaes para darles el val r y seguridad que llevan
intrnsecamente.

La instrumentalidad de las formas permite bajo este presupuesto, otorgar validez a

un acto irregular si alcanz la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba
destinado a satisfacer. No importan sus defectos, porque no existe subordinacin
estricta a las formas, sino a la relacin que existe entre el vicio y el fin del acto.
No existe la nulidad por la nulidad mism.a, no es preciso responder cabalmente a
las solemnidades cuando van de por medio otras prioridades del proceso, como la
celeridad, la claridad, y, en definitiva, la justicia misma.
La trascendencia hace a lU1 modismo de prctica teleolgica, donde las
advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carcter del vicio que
porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanz ese destino pretensional, e) si
existe perjuicio, f) en su caso, qu importancia tiene ese gravamen (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 851-852).

7.

PRINCIPIO DE CONVALIDACION

7.1 Configuracin
Maurino, acerca de la terminologa referida al principio de convalidacin, nos
ensea que:
... Para denominar el presupuesto de marras, el vocablo ms aceptado y preciso
es el de convalidacin, equivalente a confirmacin.

El trmino 'subsanacin' tiene con el citado la relacin del gnero con una
Especie. En efecto, 'subsanar' (o sanear) es reparar un error o vicio, es decir,
sanear el acto quitndole su irregularidad. 'Convalidacin es confirmacin' es la
renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta manera se subsana.
Resulta, pues, que la subsanacin como actividad puede provenir de las partes
(convalidacin propiamente dicha) o del juez.

Algunos autores consideran que la terminologa apropiada s ra'renuncia a la

reclamacin' o 'renuncia a la nulidad'.
Se emplean tambin las palabras 'consentimiento', o 'aquiescencia' .. .
(MAURINO, 1990: 54).
Dice Soler que ... subsanacin en su acepcin gramatical equivale a reparacin
de lU1 defecto y su acepcin jurdica procesal equivale a otro tan] . En
consecuencia puede concluirse que el acto procesal nulo se subsana cuan.do la
nulidad ha sido reparada o enmendada ... (SOLER, 1964: 66).
Pay afirma que este principio de subsanacin lleva inmerso el concepto de que
de alguna manera el acto ha cumplido su finalidad.
En la subsanacin o convalidacin se constata la actividad de una persona,
plenamente capaz de obligarse y de disponer de sus bienes, que es parte en el
proceso, y conociendo el vicio que hace anulable un acto jurdico, no ejerce
actividad nulificatoria alguna. Por tanto, habiendo cesado el defecto, quedan
convalidados los efectos y la eficacia, ora por la ejecucin voluntaria de la
obligacin a su cargo, ora por su inaccin y silencio ... (GOZAINI, 1992, Tomo I,
Volumen 2: 852).
A decir de Vscovi, ... las razones de seguridad y certeza del derecho, que se
manifiestan de modo especial en el proceso, y el instituto de la cosa juzgada
hacen ( ... ) que en nuestro campo, mucho ms que en el del derecho civil, se
aplique el principio de convalidacin de las nulidades, de manera qu transcurrida
una etapa no se puede volver a la anterior (principio de preclusion procesal). y
cuando todas las etapas se han cerrado (sentencia definitiva, cos juzgada), se
precluye la posibilidad de reclamar contra todas las nulidades (VESCOVI, 1999:
266). Agrega Vscovi que algunos han incluido el tema d la convalidacin en el
de los remedios contra el acto nulo, es decir, el saneamiento de las nulidades.
Efectivamente, as como el derecho estudia el acto nulo y SU!! efectos ( ... ),
tambin lo hace con las formas de evitar dichos efectos, eliminand o saneando el

acto nulo. O sea, que en lugar de la invalidacin (efecto negati o), se busca la
subsanacin (efecto positivo) ... (VESCOVI, 1999: 266).
Para Luis Rodrguez, toda nulidad que directa o indirectamente se refiere a un
acto procesal o a una serie de actos procesales es susceptible de convalidacin
por defecto de invalidacin ... (RODRIGUEZ, 1987: 353). La

falta de invalidacin -prosigue dicho autor- ... se deriva tambin de la

bilateralidad del proceso y del dispositivo. Todava podemos decir que 'nema iudex
sine aclare', y que las partes tienen an el comando del proceso. Es a su iniciativa
que l avanza, es a su inercia que l se extingue (caducidad), es a su vez un
derecho y un deber (una carga procesal) el impulsar la litis ( ... ) Cmo no han de
poder cansen tir la irregularidad de un acto procesal? (RODRIGUEZ, 1987: 353).
Luis Rodrguez termina diciendo que ... si el proceso fuera absolutamente
inquisitive. es evidente, no podra jugar el principio de la relatividad porque el
consentimiento de la irregularidad se debera al'propio rgano jurisdiccional. Pero,
en todos aquellos actos en que la actuacin de la parte, aun en los procesos
mixtos o de oficio, es decisiva, la falta de invalidacin convalida el vicio
(RODRIGUEZ, 1987: 354).
Sa las Vivaldi refiere que ... cada vez que estamos en presencia de alguno de
los casos en que ellegislador -sin que medie la correspondiente declaracin de
nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuacin procesal,
desaparecer el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se dice,
genricamente hablando, que se ha producido su convalidacin ... (SALAS
VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse ...
la convalidacin del acto nulo, que siempre proceder del litigante no causante de
la irregularidad, pero s perjudicado con ella ( ... ) con la llamada rectificacin del
mismo. En efecto, esta ltima tambin es una manera de subsanar la nulidad, pero
proviene de quien origin el vicio o concurri a su materializacin ( ... ). As
suceder, si antes dedemandarse la nulidad, ste subsana el vicio, ya sea
repitiendo ahora correctamente el acto o introducindole las enmiendas habili

tantes que corresponda ... (SALAS VIVALDI, 1988: 31). Salas Vivaldi termina
diciendo que la rectificacin del acto nulo ha sido aceptada por la jurisprudencia
como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio de ella desaparece el
perjuicio que justifica su ineficacia. No es, naturalmente, convalidacin, pues no
proviene del legitimado para solicitar la nulidad (SALAS VIVALDI, 1988: 31).
A juicio de Aguirre Godoy, la nulidad relativa sigue los principios conocidos en
derecho sustancial sobre su posible ratificacin o convalidacin. En efecto, como
son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe drseles el
efecto grave de provocar la anulacin de los actos procesales sin alegacin de
parte, pues si no existe tal invocacin se produce una subsanacin por acuerdo
tcito de la parte. Tambin puede existir este tipo de convalidacin cuando la
parte, no obstanteexistir en los actos procesales una irregularidad de esta
naturaleza, contina ejercitando actos de parte ... (AGUIRRE GODOY, 1975:
44). Segn dicho autor, este principio ... tiene por objeto proteger la firmeza de
los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no
obstante que no se objetaron en su oportunidad, el proceso se llenara de
incidencias de nulidad que afectaran a su normal desarrollo (AGUIRRE GODOY,
1975: 57). Aguirre Godoy concluye recomendando que en el proceso ... debe
evitarse que la parte se reserve el momento que estima adecuado falta de
invalidacin -prosigue dicho autor- ... se deriva tambin de la bilateralidad del
proceso y del dispositivo. Todava podemos decir que 'nema iudex sine aciore', y
que las partes tienen an el comando del proceso. Es a su iniciativa que l
avanza, es a su inercia que l se extingue (caducidad), es a su vez un derecho y
un deber (una carga proc e I) 1 impulsar la litis ( ... ) Cmo no han de poder
consentir la irregularidad de un acto procesal? (RODRIGUEZ, 1987: 353). Luis
Rodrguez termina diciendo que ... si el proceso fuera absolutamente inquisitivo,
es evidente, no podra jugar el principio de la relatividad porque el consentimiento
de la irregularidad se debera al'propio rgano jurisdiccional. Pero, en todos
aquellos actos en que la actuacin de la parte, aun en los procesos mixtos o de
oficio, es decisiva, la falta de invalidacin convalida el vicio (RODRIGUEZ, 1987:
354).

Sa las Vivaldi refiere que ... cada vez que estamos en presencia de alguno de
los casos en que el legislador -sin que medie la correspondiente declaracin de
nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuacin procesal,
desaparecer el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se dice,
genricamente hablando, que se ha producido su convalidacin ... (SALAS
VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse ...
la convalidacin del acto nulo, que siempre proceder del litigante no causante de
la irregularidad, pero s perjudicado con ella ( ... ) con la llamada rectificacin del
mismo. En efecto, esta ltima tambin es una manera de subsanar la nulidad, pero
proviene de quien origin el vicio o concurri a su materializacin ( ... ). As
suceder, si antes dedemandarse la nulidad, ste subsana el vicio, ya sea
repitiendo ahora correctamente el acto o introducindole las enmiendas
habilitantes que corresponda ... (SALAS VIVALDI, 1988: 31). Salas Vivaldi
termina diciendo que Ia rectificacin del acto nulo ha sido aceptada por la
jurisprudencia como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio de ella
desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia. No es, naturalmente,
convalidacin, pues no proviene del legitimado para solicitar la nulidad (SALAS
VIVALDI, 1988: 31).
A juicio de Aguirre Godoy, la nulidad relativa sigue los principios conocidos en
derecho sustancial sobre su posible ratificacin o convalidacin. En efecto, como
son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe drseles el
efecto grave de provocar la anulacin de los actos procesales sin a legacin de
parte, pues si no existe tal invocacin se produce una subsanacin por acuerdo
tcito de la parte. Tambin puede existir este tipo de convalidacin cuando la
parte, no obstanteexistir en los actos procesales una irregularidad de esta
naturaleza, contina ejercitando actos de parte ... (AGUIRRE GODOY, 1975:
44). Segn dicho autor, este principio ... tiene por objeto proteger la firmeza de
los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no
obstante que no se objetaron en su oportunidad, el proceso se llenara de
incidencias de nulidad que afectaran a su normal desarrollo (AGUIRRE GODOY,

1975: 57). Aguirre Godoy concluye recomendando que en el proceso ... debe
evitarse que la parte se reserve el momento que estima adecuada

para sus personales intereses, pero tal vez el ms inoportuno, para formular la
alegacin de nulidad de un acto procesal. Al contrario, debe establecerse que si la
parte tuvo conocimiento del acto irregular o nulo, ya sea en forma directa o
indirecta, y contina interviniendo en el proceso, importa consentimiento tal actitud
para la convalidacin de la nulidad que pueda afectar a tal acto (AGUIRRE
GODOY, 1975: 57).
Goldschmidt considera que son requisitos de la subsanacin los que a
continuacin se mencionan:
a)

La norma vulnerada slo debe afectar a la forma del acto procesal (y no,

por ej., a la fundamentacin de un acto de postulacin ni ~ la justicia objetiva de

una resolucin).
b)

El precepto transgredido debe ser de carcter facultativo. En posicin a

ste, se entiende que existe una disposicin de carcter imperative, cuando es de

tal naturaleza que sin su cumplimiento no podra ser conseguido el fin de la
seguridad jurdica a que el proceso tiende ... (GOLDSCHMIDT, 1936: 321).
En relacin al principio de convalidacin, Couture expone lo siguiente: ... En
derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por J consentimiento.
Aunque la conclusin parezca excesiva a primera vista, es menester no alejar de
la consideracin de este problema la idea ( ... ) de que el derecho procesal est
dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos,
superiores a las de las otras ramas del orden jurdico. Frent a la necesidad de
obtener actos procesales vlidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener
actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho.
La conclusin de que en derecho procesal civil todo vicio de forma se convalida
por el consentimiento, tiene amplio ascendiente en la doctrina extranjera, aun

aquella en la cualla nulidad no se impugna por va de recurso especial

(COUTURE, 1985: 391-392).
Couture anota adems sobre el particular que:
No han faltado en la doctrina opiniones muy autorizadas que llegan a la
conclusin de que ciertas nulidades pueden hacerse valer aun despus de
vencidos los plazos de impugnacin dados en la ley, poniendo en duda la tesis de
que no existen en derecho procesal nulidades absolutas.
Los ejemplos propuestos, de sentencias ininteligibles, o contradictorias, o
imposibles de ejecutar, son ejemplos de ctedra que con muy poca frecuencia se
dan en la vida. Ms as y todo, eso no significa que no puedan convalidarse por el
consentimiento. Una sentencia ininteligible ser nula en cuanto no pueda ser
interpretada y esa nulidad podr ser objeto de impugnacin aun despus de los
plazos de recurso, o por va de excepcin, mediante incidente, o hasta en un juicio
posterior ( ... ). La tesis ( ... ) de que la nulidad tiene varias formas de impugnacin
adems del recurso, significa, en ltimo trmino, que aun despus de vencidos los
plazos legales, ser posible atacar los actos irregulares. Por lo dems, siempre
ser posible al tribunal rectificar sus errores, si estuviere en tiempo de hacerlo.
Pero la parte que tiene en su mano el medio de impugnacin de una sentencia y
no lo hace valer en el tiempo y forma adecuada, presta su conformidad a los vicios
del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptacin. Si
tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante
recurso, la nulidad queda convalidada. Si vencido el plazo del recurso y
pudindola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio SUl promoverlo,
tambin consiente. Y si pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa
declaracin de que renuncia a l, tambin debe reputarse que con su conformidad
convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.
Si el que puede y debe atacar no ataca, aprueba: consensus non minus ex facto
quam ex verbis colligitur. En derecho procesal este precepto es poco menos que
absoluto (COUTURE, 1985: 395-396).

7.2 Formas de convalidacin

A continuacin procedemos a citar la posicin de diversos autores respecto de las
formas (o clases) de convalidacin (entendida sta en su diferente terminologa),
que no representan sino la manera como se produce o tiene lugar la convalidacin
en el proceso.
A)

Posicin de Alzamora Valdez.

La subsanacin se realiza: por renuncia y por caducidad. La renuncia puede ser

expresa o tcita. La caducidad se produce cuando ha transcurrido el plazo
sealado por la ley para impugnar el acto viciado (ALZAMORA VALDEZ, si a:
325).
B)

Posicin de Alsina.

... Las nulidades de procedimiento pueden ser subsanadas por voluntad expresa
o tcita de las partes. Lo primero ocurre cuando la parte afectada ratifica el acto
viciado de nulidad; lo segundo si prosigue las actuaciones sin formular
observacin en tiempo oportuno ... (ALSINA, 1958: 110).
L)

Posicin de V scovi.

A decir de Vscovi:
Las formas de subsanacin pueden ser varias, a saber:
a)

la repeticin del acto anterior sin los vicios de ste;

b)

la confirmacin o re tifi e cin del acto anulable;

La conformidad (expresa o tcita) con el acto, que es lo que a veces se llama

convalidacin (aunque ese trmino equivale a subsanacin) y puede comprender
las tres formas.

En realidad, la repeticin del acto anterior no es una subsanacin de ste, sino la

realizacin de un nuevo acto, sin los vicios del primero y que, por consiguiente, lo
sustituye. Hay un acto vlido: el nulo ya no interesa. As, la notificacin realizada
sin las formas requeridas (por nota, si era a domicilio) se repite, pero en forma
correcta. Lo que vale es la segunda.
La conjimiacion importa un nuevo acto jurdico no similar al anterior, sino cuyo
contenido se agota en la mera ratificacin del antecedente. Inclusive puede ser
LUla sola parte la que se encuentra afectada por la nulidad, o un tercero. As, la
manifestacin de voluntad que falt en un escrito (demanda, etc.), de la esposa,
del condominio, etc., o la ratificacin de la declaracin que originariamente se
prest sin la presencia del defensor y sin renunciar a ste.
Por ltimo, la forma ms usada en el proceso es la llamada convalidacin de las
nulidades por la aceptacin de ellas, al no reclamarse oportunamente. Las
nulidades procesales, a diferencia de las civiles, se subsanan, ms que por el
transcurso del tiempo, por el decurso del procedimiento y por el sistema de
preclusiones que impide retroceder a las etapas ya concluidas,
En general, los ordenamientos positivos tienen normas expresas sobre la
subsanacin de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos por
los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos prevn institutos para
sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen stas cuando
ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento a estadios
ya pasados, con los consiguientes perjuicios. Es la funcin del importante
'despacho saneador del derecho brasileo en Latinoamrica ( ... ). Tambin la
'audiencia preliminar ( ... ) tiene, entre otras, esa funcin.
En todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente hay un principio
general del derecho que acepta la convalidacin de las nulidades procesales,
fundado en los postulados antes mencionados (certeza, seguridad, preclusin).
Tambin se basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las partes y no
de oficio por el juez, por lo cual se presume que al no hacerlo en tiempo,
renuncian a invocarlas (VESCOVI, 1999: 266-267).

Vscovi advierte que ... la convalidacin de las nulidades procesales se produce,

en definitiva, al final del proceso por el principio de la cosa juzgada (oo.). Las que
se refieren a los actos de procedimiento se convalidan en la misma instancia y si
no se usan los recursos correspondientes (oo.). Es decir, que stas, que podran
ser las relativas, deben ser impugnadas de inmediato (oo.). Y las otras, que la ley
llama -a veces directamente, y en ocasiones indirectamente- absolutas ('de pleno
derecho', 'de derecho'), quedan convalidadas al final del proceso, cuando la
sentencia definitiva ha pasado en autoridad de cosa juzgada.. (VESCOVI, 1999:
262).
LL) Posicin de Rocco.
Segn Rocco:
Los actos procesales ineficaces pueden hacerse eficaces siempre que no se trate
de inexistencia del acto.
Los modos como lU1 acto puede hacerse eficaz, son dos:
a)

La consecucin de la finalidad del acto, que aun careciendo de un requisito

sustancial haya cumplido igualmente con su funcin (por ejemplo, una citacin en
que est equivocado el nombre del demandado, pero este se haya constituido
igualmente).

( ... ) Para los vicios que implican anulabilidad, la nulidad no puede pronunciarse
sino a instancia de parte ( ... ).
Se trata, en este caso, de vicios relativos a un requisito exigid en el exclusivo
inters de la parte, de manera que si no es alegado por la parte en la primera
instancia o defensa subsiguiente al acto ( ... ), se entiende que hace aquiescencia
al acto.

En cuanto a los actos de los rganos jurisdiccionales, y en particular a la

sentencia, la aceptacin expresa o tcita de ella importa aquiescencia, y por tanto,
saneamiento de los eventuales vicios.
La aquiescencia a la sentencia puede ser expresa, cuando haya una declaracin
explcita de voluntad de que se quiere aceptar la sentencia; es tcita cuando haya
una manifestacin de voluntad totalmente incompatible con la voluntad de querer
impugnarla (por ejemplo, ejecucin voluntaria e inequvoca de la sentencia)')
(ROCCO, 1976, Volumen II: 307-308).

7.3 Nulidades procesales no convalidables

Existen causas de excepcin por las que no son susceptibles de convalidacin las
nulidades procesales, como las que a continuacin resella Maurine:
I) Nulidades absolutas previstas por el legislador ( ... ).
La razn es que pertenece a la competencia legislativa la regulacin del rgimen
de nulidades, atendiendo a las exigencias polticas y sociales de una situacin
determinada.
( ... ) Llmense absolutas, esenciales, etc., estas nulidades tipificadas
legislativamente, existen, y constituyen una excepcin a la regla general de
convalidacin.
( ... )
Normas de inters pblico ( ... ). V.gr., normas sobre composicin del tribunal,
sobre competencia. en tanto no admitan 'su prorrogacin'.
Preceptos de carcer itnperatiuo. Emparentada con la anterior, ha sido
recepcionada por una parte de la jurisprudencia.
( ... ) No son convalidables los actos irregulares 'por inobservancia de preceptos
de carcter irnperativo (constitucin d 1 tribunal, jurisdiccin en razn de la

materia). El fundamento es que de otra manera se desnaturalizara el sistema

procesal establecido para dirigir las contiendas, o se violaran requisit s
onstitucionales de importancia.
Normas que contienen un requisito de forma absoluta.
Normas de orden pblico. Las nulidades de orden pblico no se consienten por el
silencio de las partes. Slo las sanea la cosa juzgada ... (MAURINO, 1990: 5759).
En opinin de Cozani, ... los actos nulos de nulidad absoluta no son
subsanables, porque ellos estn inficionados, son invlidos. Ocurre que llevan
eficacia y por esta condicin resuelven su utilidad mientras no exista actividad de
parte legitimada que acuse la inoficiosidad. Hay consentimiento no convalidacin,
es decir, la voluntad expresada ficta o realmente, asiente en la eficacia del acto, no
en su validez como acto jurdico (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 853).
Por su parte, Alzamora Valdez dice que no procede la subsanacin d los actos
que adolecen de defectos formales derivados del incumplimiento de las leyes
sobre organizacin de los tribunales, competencia de los mismos, ca pacidad de
las partes, organizacin del proceso y otros sealados expresamente como
causantes de nulidad (ALZAMORA VALDEZ, si a: 324). "Por tal razn,

no es posible subsanar un acto procesal ejecutado por un tribunal incompleto, por

un juez carente de nombramiento, o por la parte declarada sin capacidad procesal,
etc. (ALZAMORA VALDEZ, si a: 325). Seala, adems, el autor nacional que ...
cuando el precepto es de tal naturaleza que sin su cumplimiento no podra ser
conseguido el fin de seguridad jurdica a que el proceso tiende, el vicio es
irreparable (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 325).
Oderigo anota que las leyes vigentes autorizan el saneamiento de las nulidades
-mejor dicho, de los actos procesales defectuosos-, cuando IJl nulidad se origina
en defectos del procedimiento; de manera que dicho saneamiento no procede
cuando el defecto se refiere al acto mismo (ODERIGO, 1982, Tomo II: 257). Con

otras palabras: procede el saneamiento de los actos procesales defectuosos de

presupuestos, y no de los defectuosos de elementos (ODERIGO, 1982, Tomo II:
257).
Prieto-Castro y Ferrndiz sostiene que ... la posibilidad de subsanacin de las
faltas depende tan slo de la naturaleza de la norma que prescriba el requisito
formal- (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 124). Por
consiguiente, ... si la norma es absoluta, la falta es insubsanable. En tal caso se
encuentran las faltas que originan la inexistencia, como es natural, y la nulidad. En
todos estos casos, el Tribunal ha de apreciar de oficio la existencia de la falta, no
permitiendo que el acto produzca efecto (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1980, Volumen 1: 124).
Para Condorelli, ... el principio de convalidacin no juega tratndose de actos
inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios sustanciales
(incapacidad, err r, dolo, violencia, fraude, sirnulacin) (CONDORELLI, 1980:
106).
Segn Eduardo Barrios, no se pueden convalidar, en el sentido de prestarle
aquiescencia, meros hechos generadores de un simple 'procedimiento'. Esto se
vincula al muy discutido 'acto inexistente' ... (BARRIOS, 1980: 132). Tampoco
pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por
los vicios intrnsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude
o simulacin (BARRIOS, 1980: 132).
7.4 Inviabilidad de convalidacin de actos procesales inexistentes
Es minoritaria la tendencia que admite la convalidacin del acto inexistente.
Pocos autores se afilian a tal criterio, contndose entre ellos a Fassi, quien
asegura que ... la nulidad y aun la inexistencia de los actos procesales, son
subsanables por el consentimiento (FASSI; citado por MAURINO, 1990: 61).
Maurine nos informa que cierta jurisprudencia se ha manifestado partidaria de la
convalidacin, afirmando que la eventual inexistencia del acto no es susceptible de
producir en todos los casos las mismas consecuencias. Se sostiene que,

integrndose con un acto til y lcito, es capaz de lograr un fin, y no impugnado en

tiempo, no hay razn lgica ni jurdica, para entender que el silencio guardado no
importa un asentimiento con la actuacin proc 8fil) cumplida (MAURINO, 1990:
61). Se sienta aqu el principio de 'conversi'il por saneamiento definitive'. pero
aplicado al concepto de inexistencia ... , (MAURINO, 1990: 61).
Sin embargo, como bien pone de relieve Eduardo Barrios, ... consentimiento no
convalida los meros hechos en el procedimiento, cuandr ellos no constituyen
'actos' (inexistencia) ... (BARRIOS, 1980: 135). Ello se d I e a que el acto
inexistente est desprovisto de los elementos mnimos para zr considerado un
acto procesal (de ah es que se dice que es un simple hecho -jurdico, si se
quiere-), por lo tanto, la inexistencia en cuestin, al no produ ir ningn efecto, no
precisa de declaracin judicial alguna, pudiendo er constatada en cualquier
oportunidad, pero de ninguna manera puede operar su convalidacin.
En ese sentido se pronuncia Gmez Orbaneja cuando expresa que ... 1 acto
inexistente ni produce efectos ni puede ser objeto de convalidacir (GOMEZ
ORBANEJA; citado par MORON PALOMINO, 1962: 205).
Couture concuerda con lo expuesto en su ya conocida frmula: ... el acto
inexistenie (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado
(COUTIJRE, 1985: 377).
En esa misma lnea se encuentra Peyrano cuando predica que el acto inexistente
es aquel ... que no irroga efecto alguno; no pudiendo en ningn supuesto (a
diferencia de lo que sucede con los actos nulos) ser convalidado, por adolecer de
ineficacia absoluta (vgr., sentencia emitida por quien no es juez) (PEYRANO,
1995: 363).
Similar punto de vista tiene Guasp al aseverar que ... el acto inexistente no
produce en modo alguno los efectos a que por-su naturaleza va destinado ( ... );
pero, adems, no cabe que sea objeto de convalidacin, ya que ni el transcurso
del tiempo ni la voluntad de los interesados 'puede convertirlo en eficaz (GUASP;
citado por MORON PALOMINO, 1962: 205).

Gozani comparte tal criterio cuando indica que ... los actos inexistentes no
pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las
mnimas expresiones tiles que le otorguen validez formal y eficacia (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 853).

1.3 Extensin de la nulidad

El artculo 173 del Cdigo Procesal Civil norma la extensin de la nulidad sobre la
base del principio de independencia que gobierna a dicha figura jurdica. As, en
virtud de dicho dispositivo legal:
La d laracin de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los
posteriores que sean independientes de aqul
(art. 173 -primer prrafo- del c.P.c.).

La invalidacin de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten
independientes de ella, ni impide la produccin de efectos para los cuales el acto
es idneo, salvo disposicin expresa en contrario (art. 173 -in fine- del c.P.c.).
1.4 Inters para pedir la nulidad
Conforme al artculo 174 del Cdigo Procesal Civil (que trata lo referente al inters
jurdico para peticionar la declaracin de nulidad), quien formula la nulidad:
Tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado. Debe precisar,
en su caso, la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado.
Tiene que acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido.
1.5 Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad

Antes de pasar a ver el artculo 175 del Cdigo Procesal Civil, que trata -de
manera expresa-lo concerniente a la inadmisibilidad o improcedencia del pedido
de nulidad, vamos a detenernos un momento para examinar los requisitos de
admisibilidad y procedencia de los remedios (entre los que se incluye, como se
dijera, la nulidad procesal).
A)

Requisitos de admisibilidad.

En principio, cabe sealar que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del

primer prrafo del artculo 356 del Cdigo Procesal Civil, los remedies slo se
interponen en los casos previs tos en dicho ordenamiento procesal.
Ahora bien, son requisitos de admisibilidad de los remedios los que a continuacin
se indican:
Su interposicin dentro del tercer da de conocido el agravio, salvo disposicin
legal distinta (parte final del primer prrafo del art. 356 del c.P.c.).

Su interposicin ante el rgano jurisdiccion I que cometi el vicio o error, salv

disposicin en contrario. As lo establece la primera parte d 1 art. 357 del c.P.c.,
que versa sobre los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.
(Puntualizamos que el planteamiento de algn remedio no siempre obedecer a
vicio atribuible al rgano jurisdiccional, por lo que en este caso la expresin
correcta es la siguiente: su interposicin -del remedio- ante el rgano jurisdiccional
que conoce dellitigio en donde se produjo el acto procesal cuestionado).
La bservancia de las f rmaldades previstas en el Cdigo adjetivo para cada medio
impugnatori (lase remedio). Ello de acuerdo a lo narmada en la parte final del art.
357 del c.P.c.
El incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados determina la
declaracin de inadrnisibilidad del medio irnpugnatorio (remedio), mediante
resolucin debidamente fundamentada. As lo prescribe la primera parte del
artculo 359 del Cdigo Procesal Civil. Este numeral es concordante con el artculo

128 -parte inicial del Cdigo adjetivo, segn el cual el Juez declara la
inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o ste
se cumple defectuosamente.

B)

Requisitos de procedencia.

Los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios, entre los que se

encuentran los remedios, estn regulados en el artculo 358 del Cdigo Procesal
Civil, el mismo que establece lo siguiente: El impugnante fundamentar su
pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o
error 'que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto
procesal que impugna.
El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia contenidos en el
numeral citado determina la declaracin de improcedencia del medio impugnatorio
(remedio, en el caso particular), mediante resolucin debidamente fundamentada.
Ello con arreglo a lo prescrito en la primera parte del artculo 359 del Cdigo
Procesal Civil. Este ltimo precepto guarda concordancia con la parte final del
artculo 128 del indicado Cdigo, conforme ( la cual el Juez declara la
improcedencia de lU1 acto procesal si la omisin o defecto es de lU1 requisito de
fondo.
Luego de haber visto los requisitos de admisibilidad e improcedencia de los
remedios (entre los que se encuentra -reiteramos-la nulidad procesal) cabe anotar
que el artculo 175 del Cdigo Procesal Civil se refiere de modo expreso a la
inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad, que se declarar, segn
corresponda, cuando:

Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio (art. 175 -inc.
1)- del c.P.c.).

Se sustente en causal no prevista en el Cdigo Procesal Civil (art. 175 -inc. 2)- del
c.P.c.).
Se trate de cuestin t teriormente resuelta (art. 175 -inc. 3)- del c.r.c.i
La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada ~art. 175 -inc. 4)- del
c.P.c.).
1.6 Tramitacin del pedido de nulidad procesal
La tramitacin del pedido de nulidad procesal, conforme al artculo 176
del Cdigo Procesal Civil, es como sigue:
El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el p rjudicad tuviera
para hacerlo, antes de la sentencia. El Juez resolver previo traslado por tres das.
Sentenciado el proceso en primera instancia, slo puede ser alegada la nulidad
(se entiende por vicio ocurrido en primera instancia) expresamente en el escrito
sustentatorio del recurso de apelacin. El rgano jurisdiccional revisor (no
necesariamente la Sala Civil como seala el art. 176 del c.P.c., pues el proceso
pudo haberse desarrollado en primera instancia ante un Juez de Paz Letrado, por
ejemplo) resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en la
primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo el rgano
jurisdiccional revisor (insistimos que ste no es necesariamente la Sala Civil como
errneamente se indica en el art. 176 del c.P.e.) resolverlas de plano u oyendo a la
otra parte.
No podemos dejar de mencionar que, tal como lo seala el ltimo prrafo del
artculo 176 del c.P.c., las nulidades insubsanables sern las nicas que pueden
ser declaradas de oficio, mediante resolucin motivada, en cuyo caso se repondr
el proceso al estado que corresponda.

Por otro lado, es de destacar que la nulidad de actos procesales puede ser
peticionada (y posteriormente declarada) no slo a travs del remedio (o incidente)
de nulidad, sino tambin haciendo uso de la excepcin (por la que se denuncia la
invalidez de la relacin jurdica procesal debido a la omisin o defecto de algn
presupuesto procesal o de determinada condicin de la accin) y de los recursos
de apelacin y casacin (cuando los vicios estn contenidos en resoluciones
judiciales y se refieren a aspectos formales y no de

fondo). Por consiguiente, en cuanto al trmite de tales vas para solicitar In

declaracin d nulidad, habr que estar a lo dispuesto en:
El Ttulo III de la Seccin Cuarta del Cdigo adjetivo (tratndose de la e pcin
procesal).
El Captulo III del Ttulo XII de la Seccin Tercera del Cdigo Procesal Civil (en el
caso del recurso de apelacin).
El Captul IV d 1 'I'tul XII de la Seccin Tercera del Cdig Procesal Civil (si la va
empleada para obtener la nulidad es la de casacin).
No se profundiza en 1 tr mitacin de la excepcin y de los recursos d apelacin y
casacin p rque ello rebasa el marco de la presente obra y por ser suficiente,
nuestro entender, la remisin legal hecha lneas arriba.
1.7 Contenido de la resolucin que declara la nulidad
Segn el artculo 177 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin que d clara la
nulidad:
Ordena la renovacin del acto o actos procesales afectado y las medidas efectivas
para tal fin.
Impone el pago de las costas y costos al responsable.
Es de resaltar que, a pedido del agraviado, la sentencia (y no la resolucin que
declara la nulidad, salvo que tal declaracin tenga lugar en la sentencia) puede

ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daos causados parla

nuldad. ~l~ di P ne la parte final del artculo 177 del Cdigo adjetivo.

1.8 La nulidad de cosa juzgada fraudulenta

1.8.1 Nocin
Se desprende del artculo 178 -primer prrafo- del Cdigo Procesal Civil (norma
que regula la figura jurdica en estudio) que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
es aquella (situacin que adolece de vicio o anormalidad) que puede ser
demandada (por el perjudicado) a travs de un proceso (es decir, en va de ac in)
dirigido a invalidar la sentencia con calidad de Cosa juzgada o el acuerdo ha
alagado por el Juez que pone fin al proceso (conciliacin o transaccin, tambin
con 1 ut ridad de cosa juzgada), porque -se alega- el proceso donde se origin el
acto procesal cuestionado ha sido seguido con fraude o colusin, afectando el
derecho a uri debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez
o por ste yaqullas.

1.8.2 Causales
Son causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de acuerdo al primer
prrafo del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, el fraude y la colusin (aunque
sta no es sino una modalidad del primero), circunstancias o estados irregulares
que afectan seriamente el derecho a un debido proceso (cuyos pilares son la
observancia de la jurisdiccin y de la competencia predeterminada legalmente, la
defensa en juicio, la motivacin de las resoluciones judiciales y
la pluralidad de la instancia).

'

El concepto y otros aspectos relativos a tales causales han sido tratados en el

Captulo V de esta obra por lo que nos remitimos a lo indicado en l.
1.8.3 Objeto de impugnacin

De conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil, en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es objeto de impugnacin
la sentencia con calidad de cosa juzgada y el acuerdo homologado por el Juez
que pone fin al proceso (conciliacin o transaccin, que cuentan tambin con la
autoridad de cosa juzgada).
A)

Sentencia con calidad de cosa juzgada.

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,

pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin
controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la
validez de la relacin procesal (art. 121 -in fine- del c.P.c.).
El artculo 123 del Cdigo adjetivo trata sobre la cosa juzgada en 1 s siguientes
trminos:
Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1.

N proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

2.

Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o

dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven su
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de los de las partes o a los ter ros de cuyos derechos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin
perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 178 y 407. (Estos numerales del c.P.c.
estn referidos a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y a la correccin de
resoluciones, respectivamente).
B}

Acuerdo homologado por el Juez que pone fin al proceso.

Dicho acu rdo pu de adoptar la forma de conciliacin o Q@ transaccin.

a}

Conciliacin.

Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del

proceso, siempre que no se haya expedid sentencia en segunda instancia (art.
323 del CP.C).
La conciliacin se llevar a cabo ante un Centro de Conciliacin elegido por las
partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier
etapa del proceso. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera
formular en esta audiencia (art. 324 del CP.C).
El Juez aprobar (homologar) la conciliacin que trate sobre derechos
disponibles, siempre qu 1 acuerdo se adecue a la naturaleza jurdica del derecho
en litigio (art. 325 del CP.C).
Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de ste, presentarn con till
escrito el Acta de Conciliacin respectiva, expedida por un Centro de Conciliacin
Extrajudicial. Presentada por las partes el acta de conciliacin, el Juez la aprobar
previa verificacin del requisito establecido en el artculo 325 del Cdigo Procesal
Civil (numeral este ltimo citado precedentemente) y, declarar concluido el
proceso (art. 327 -primer y segundo prrafos- del CP.C).
La conciliacin surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la
cosa juzgada (art. 328 del CP.C).
b)

Transaccin.

En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de

intereses, incluso durante el trmite del recurso de casacin y an cuando la
causa est al voto o en discordia (art. 334 del CP.C).

La transaccin judicial debe ser realizada nicamente por las partes o quienes en
su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito,
precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo (art.
335 -primer prrafo- del c.P.c.).

Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de ste, presentarn el

documento que contiene la transaccin legalizando sus firmas ante el Secretario
respectivo en el escrito en que la acompaan, requisito que no ser {ecesario
cuando la transaccin conste en escritura pblica o documento con firma
legalizada (art. 335 -in fine- del c.P.c.).
El Juez aprueba (homologa) la transaccin siempre que contenga concesiones
recprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no af cte el orden pblico o las
buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las
pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se
encuentre firme (art. 337 -primer prrafo- del c.P.c.).
La transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa j izgada. El
incumplimiento de la transaccin no autoriza al perjudica a solicitar la resolucin
de sta (art. 337 -segundo prrafo- del c.P.c.).
i la transaccin recae sobre alguna de las' pretensiones propuestas o se relaciona
con alguna de las personas, el proceso continuar respecto de las pretensiones o
personas no comprendidas en ella. En este ltimo caso, se tendr en cuenta lo
normado sobre intervencin de terceros (art. 337 -tercer prrafo- del c.P.c.).
Con la transaccin judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir
relaciones materiales ajenas al proceso (ltimo prrafo del art. 337 del c.P.c.).
1.8.4 Competencia
Al ventilarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso de conocimiento
(conforme al primer prrafo del art. 178 del c.P.c.), y de acuerdo a lo previsto en el
primer prrafo del artculo 475 del Cdigo adjetivo, ser competente para conocer
dicho proceso el Juez civil.
Puntualizamos que, aun cuando hubiera participado en el proceso fraudulento un
rgano jerrquico superior, no existen razones valederas para sustraer de la
competencia del Juez civil la pretensin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
pues no se va a debatir aqu ninguna cuestin de fondo

ino que simple y llanamente se va a verificar si el fraude o la colusin se

produjeron o no. Si el inferior jerrquico estuviera facultado para enmendar! la
plana al rgano superior, pronun i' ndose en sentido contrario a ste respecto de la
materia litigiosa ventilada en el proceso fraudulento, entonces, s sera discutible la
competencia del Juez civil en la hiptesis sealada.
Tambin debe rechazarse corno argumento vlido para cuestionar la competencia
del Juez civil para conocer del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta la
posible parcializacin por parte de dicho rgano jurisdiccional motivada -segn se
dice- por el respeto o el temor que se tiene para con el superior jerrquico. Tal
alegacin es a todas luces extrajurdica y se desenvuelve en el mbito de la moral
y de la tica profesional. Si el Juez acta con correccin y profesionalismo,
resolver la controversia adecuadamente por encima de cualquier presin que se
ejerciera sobre l; caso contrario, no se estara administrando justicia corno
debera de ser, situaciones que no tienen que ver con el grado de jurisdiccin que
se tenga sino con la calidad personal de quien desempea la magistratura.
1.8.5 Va procedimental
En atencin a lo delicado de la pretensin el proceso en que se examinar la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede ser otro sino el de conocimiento.
As lo dispone precisamente el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil en su primer
prrafo.
El trmite de dicho proceso puede apreciarse a travs de los plazos mximos
contemplados en el artculo 478 del Cdigo Procesal Civil, cuales son los
siguientes:
Cinco das para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios,
contados desde la notificacin de la resolucin que los tiene por ofrecidos (art. 478
-inciso 1)- del c.P.c.).
Cinco das para absolver las tachas u oposiciones (art. 478 -inciso 2)- del c.P.c.).

Diez das para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la

notificacin de la demanda o de la reconvencin (art. 478 -inciso 3)- del c.P.c.).
Diez das para absolver el traslado de las excepciones o defensas ~Ee'Vips (art.
478 -inciso 4)- del c.P.c.).
Treinta da pa d nt star la demanda o reconvenir (art. 478 -inciso 5)- del c.P.c.).
Diez das para ofrecer medios probatorios si en la contestacin se invoca hechos
no expuestos en la demanda o en la reconvencin (art. 478 -inciso 6)- del c.P.c.).

1.1.- NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA:

Segn Martn Hurtado Reyes estima que el Cdigo Procesal Civil Peruano
involucra una notable innovacin al incluir en el artculo 178 la Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta como un instrumento que hace viable el cuestionamiento de
sentencias que fueron engendradas por el fraude. Desde la ptica de la teora
recursiva esta pretensin impugnatoria constituye un remedio en razn de que con
ella se impugna un acto procesal no contenido en resolucin buscando su
rescisin; y es un remedio porque lo que se ataca y enfrenta es el fraude y ste no
est traducido en una resolucin escrita o documento contenido en el expediente,
sino ms bien es el resultado de una voluntad unilateral que desva el proceso de
su curso natural o del concierto de voluntades entre los sujetos del proceso con el
fin de perjudicar el derecho e intereses de terceros. Por otro lado, esta pretensin

impugnatoria se ejercita a travs del ejercicio del derecho abstracto de accin

procesal que se hace viable con la demanda, la cual contiene una pretensin
procesal autnoma y distinta a la que se discuti y resolvi en el proceso viciado
por fraude.
1.2.- NATURALEZA JURIDICA:
Segn Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurdica de la Nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta, que es una pretensin impugnatoria cuyo objeto lograr
una decisin rescisoria, pues para que el rgano Jurisdiccional pueda emitir un
pronunciamiento expreso sobre la fundabilidad positiva o negativa respecto de la
pretensin propuesta, debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario
la sentencia emitir un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensin.
El presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensin
impugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la decisin
judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto material que
distorsiona los fines mismos del proceso.
1.3.- CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA.
1.3.1.- CARACTER RESIDUAL
Segn Hurtado Reyes seala que tiene carcter residual porque no puede ser
usada si en un proceso existiendo mecanismos internos y ordinarios que puedan
subsanar el vicio ocurrido a propsito de la comisin del fraude procesal el
perjudicado sin embargo no los utiliz; esta caracterstica de subsidiariedad de la
pretensin impugnatoria se constituye como la ltima ratio para enervar o impedir
la produccin de la cosa juzgada viciada. Se constituye como causal de
improcedencia de la demanda en este caso si no se agotaron todos los medio
impugnatorios dentro del proceso.
1.3.2.- CARCTER EXTRAORDINARIO

Segn Martn Hurtado Reyes manifiesta que es extraordinaria, puesto que slo
puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recada en una sentencia judicial
(auto que pone fin al proceso o sentencia) cuando esta decisin ha sido obtenida
sobre la base del fraude, de tal forma que ste agravie a tal punto el espritu de la
justicia, que mantener la cosa juzgada sera una aberracin.
1.4.- CADUCIDAD O PRESCRIPCION.
Nuestra norma, el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil exige que la demanda
debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la
calidad de Cosa Juzgada, si no fuere ejecutable.
Respecto a la naturaleza del plazo se considera que el mismo es un plazo de
caducidad de manera que no admite causal de interrupcin o suspensin alguna,
salvo la imposibilidad de comparecer vlidamente ante un tribunal peruano
(artculo 2005 del Cdigo Civil), se produce transcurrido el ltimo da del plazo
aunque ste
sea inhbil y puede ser declarado de oficio, incluso liminarmente, o a peticin de
parte.
1.4.1- cmputo del Plazo
Al respecto, Martn Hurtado Reyes seala que el cmputo del plazo de 06 meses,
tiene las siguientes variantes:
a) Se computa el plazo desde que fue ejecutada la sentencia o el acuerdo de las
partes homologado por el Juez que pone fin al proceso; y
b) Se computa el plazo desde que la sentencia o el acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso adquiere la calidad de cosa
juzgada siempre que no sea ejecutable.