Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

Breves reflexiones sobre el arbitraje en la nueva Constitucin ecuatoriana

Xavier Andrade Cadena
SUMARIO: 1. Introduccin 2. Art. 190 3. Art. 307 4. Art. 326 5. Art. 422 6.
Conclusiones.

1.

INTRODUCCIN

El 20.10.2008 se public en el Registro Oficial el texto de la nueva Constitucin de la

Repblica del Ecuador,1 aprobado en referendo de 28 de septiembre del mismo ao. El
texto es el resultado de varios meses de trabajo de la Asamblea Constituyente, 2 creada
por el Gobierno para el efecto.
Una de las reas que mereci mayores reformas en la nueva Constitucin fue la relativa
a la Funcin Judicial y a la administracin de justicia, dentro de la cual se hace
referencia a los medios alternativos de solucin de conflictos, entre ellos el arbitraje.
Adicionalmente, la Asamblea Constituyente realiz reformas de fondo al marco jurdico
aplicable a las relaciones internacionales, incluyendo, entre otras, nuevas normas para la
suscripcin y ratificacin de tratados internacionales, particularmente aquellos que
contemplen instancias arbitrales internacionales para la solucin de diferencias entre el
Estado y los particulares.
El presente trabajo tiene por objeto analizar brevemente las normas de la nueva
Constitucin que son relevantes para el arbitraje. Para ello, mediante un mtodo
mayormente exegtico, examinaremos la terminologa y el espritu de cuatro artculos
de la Carta Magna.

2.

ART. 190

Se reconoce el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la

solucin de conflictos. Estos procedimientos se aplicarn con sujecin a la ley, en
materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratacin pblica proceder el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento

1
2

R.O. 449 de 20.10.2008.

Vase la pgina web de la Asamblea Constituyente: <http://www.asambleaconstituyente.gov.ec/>.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

favorable de la Procuradura General del Estado, conforme a las condiciones

establecidas en la ley.
A. Se reconoce el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la
solucin de conflictos...
La Constitucin reconoce expresamente la validez de los medios alternativos para la
solucin de conflictos, entre ellos, el arbitraje. Esta es, sin duda, la norma ms
importante de la nueva Constitucin en lo que respecta al arbitraje. En aplicacin de
esta norma, se considerarn vlidos en el Ecuador los arbitrajes de toda naturaleza, de
cualquier origen y entre cualquier tipo de entidades y personas, con sujecin a los
requisitos establecidos en la misma Constitucin y en la normativa secundaria. Cabe
mencionar, sin embargo, que este reconocimiento no es una novedad, ya que el art. 191
de la Constitucin de 19983 ya lo haca con un lenguaje similar.
B. ...Estos procedimientos se aplicarn con sujecin a la ley,...
El uso y aplicacin de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos estarn
regulados en la ley, particularmente en la Ley de Arbitraje y Mediacin. Este principio
fue insertado en la nueva Constitucin, a pesar de la propuesta de algunos asamblestas
de que la Constitucin regule ciertos asuntos sustantivos y procedimentales del uso de
estos mecanismos,4 que afortunadamente no progres.
C. ...en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
Esta disposicin determina el parmetro para la arbitrabilidad objetiva de las disputas en
el Ecuador, que es la transigibilidad.5 Dicho parmetro ya constaba en el art. 1 de la Ley
de Arbitraje y Mediacin,6 pero no en la Constitucin de 1998. Cabe mencionar que el

El inciso tercero del art. 191 de la Constitucin de 1998 estableca que: Se reconocern el arbitraje, la
mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, R.O. 1, 11.08.1998.
4
Representantes de centros de arbitraje y mediacin fuimos recibidos en la Asamblea Nacional
Constituyente para discutir las normas objeto de este trabajo. Algunos asamblestas proponan, por
ejemplo, que se incluyan disposiciones sobre los recursos de impugnacin contra los laudos arbitrales.
Afortunadamente, la posicin de los representantes de los centros de que la ley regule la aplicacin de los
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, fue, en gran medida, acogida.
5
El cuerpo legal que determina la transigibilidad de las disputas en el Ecuador es el Cdigo Civil, dentro
de la seccin referente al Contrato de Transaccin. Vase el Ttulo XXXVIII del Cdigo Civil. R.O. 46,
24.06.2005. Ntese que tambin hay otras leyes relevantes para la arbitrabilidad objetiva. Vase, por
ejemplo, infra nota 8.
6
Art. 1 de la Ley de Arbitraje y Mediacin:
El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos al
cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias
susceptibles de transaccin, existentes o futuras para que sean resueltas por
los tribunales de arbitraje administrado o por rbitros independientes que se
conformaren para conocer dichas controversias. (nfasis aadido.)
Codificacin de la Ley de Arbitraje y Mediacin, R.O. 417, 14.12.2006.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

mtodo que primordialmente utiliza la legislacin ecuatoriana para delimitar la

transigibilidad de disputas, es el de la exclusin;7 esto es, el Cdigo Civil determina qu
materia no puede ser objeto de transaccin en el Ecuador.
D. En la contratacin pblica proceder el arbitraje en derecho,...
Se entiende por contratacin pblica aquella en la que participa una entidad pblica o
una entidad regida por el derecho privado en la que el Estado tiene participacin, para
la adquisicin o arrendamiento de bienes, ejecucin de obras y prestacin de servicios,
incluidos los de consultora.8 El art. 190 de la Constitucin establece que si en una
contratacin pblica las disputas son sometidas a arbitraje, ste debe realizarse en
derecho.9 Cabe anotar, que bajo la LAM los arbitrajes en el Ecuador pueden ser en
derecho o en equidad (ex aequo et bono), dependiendo de la voluntad de las partes. A
falta de estipulacin de las partes, el arbitraje ser en equidad.10 En vista de que el
arbitraje en equidad aplica a falta de acuerdo, si en una contratacin pblica no se opta
por un arbitraje en derecho (sea porque el convenio arbitral es silente sobre el tema o
porque se ha pactado explcitamente un arbitraje en equidad), tal seleccin sera
7

Decimos primordialmente porque existen otros cuerpos legales, como, por ejemplo, la Ley de
Propiedad Intelectual, que utiliza el mtodo contrario de inclusin, y determina que las disputas
relacionadas con esta ley pueden ser objeto de transaccin. Vase el art. 374 de la Ley de Propiedad
Intelectual. Codificacin de la Ley de Propiedad Intelectual, R.O. 426 de 28.12.2006.
8
Art. 1 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica. Esta norma determina qu
entidades regidas por el derecho pblico y privado estn sujetas a esta Ley. Adicionalmente, el art. 6
numeral 5 del mencionado cuerpo legal define a la Contratacin Pblica de la siguiente manera:
Contratacin Pblica: Se refiere a todo procedimiento concerniente a la
adquisicin o arrendamiento de bienes, ejecucin de obras pblicas o
prestacin de servicios incluidos los de consultora. Se entender que cuando
el contrato implique la fabricacin, manufactura o produccin de bienes
muebles, el procedimiento ser de adquisicin de bienes. Se incluyen tambin
dentro de la contratacin de bienes a los de arrendamiento mercantil con
opcin de compra.
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, R.O. 395, 04.08.2008.
9
La reciente Ley Orgnica del Sistema de Contratacin Pblica est acorde con la Constitucin. Su art.
104 dicta:
Mtodos Alternativos de Solucin de Controversias. De existir diferencias
entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecucin,
podrn utilizar los procesos de mediacin y arbitraje en derecho, que lleven a
solucionar sus diferencias, de conformidad con la clusula compromisoria
respectiva. (nfasis aadido.)
Ibdem.
De manera similar, el art. 11 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado establece:
Del arbitraje y la mediacin. Los organismos y entidades del sector pblico
podrn someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediacin
nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y
Mediacin, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la
suscripcin del respectivo convenio. (nfasis aadido.)
Codificacin de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, R.O. 312, 13.04.2004.
10
Art. 3 de la Ley de Arbitraje y Mediacin: Las partes indicarn si los rbitros deben decidir en equidad
o en derecho, a falta de convenio, el fallo ser en equidad (...). Ley de Arbitraje y Mediacin, supra nota
7.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

inconstitucional y, por tanto, nula.11 Esta restriccin no es una extraa en el rgimen de

contratacin pblica ecuatoriano, pues la Ley Orgnica de la Procuradura General del
Estado12 ya la contemplaba. Por lo tanto, lo relevante radica en que ahora la prohibicin
ha sido elevada a rango constitucional.
E. ...previo pronunciamiento favorable de la Procuradura General del Estado,...
Antes de la expedicin de la actual Constitucin, las instituciones del sector pblico
requeran el pronunciamiento favorable del Procurador General del Estado para
someterse a arbitraje nicamente en los siguientes casos: (i) cuando se pactaba un
compromiso arbitral sobre disputas ya suscitadas;13 y, (ii) cuando el arbitraje fuera de
naturaleza internacional, salvo que estuviere pactado en tratados internacionales.14 Con
11

En este evento, no est claro si tal inconstitucionalidad afectara o no la validez del resto de
disposiciones del convenio arbitral. Si bien el principio de Autonoma y Separabilidad de la clusula
arbitral dicta que la nulidad de un contrato no afecta necesariamente la validez de la clusula arbitral, no
podemos decir con la misma certeza que la nulidad de una disposicin no afecte la validez de toda la
clusula que la contiene. Si la seleccin de arbitraje en equidad se realiza por omisin (al no pactar
expresamente el tipo de arbitraje), es probable que la inconstitucionalidad y nulidad alcance a toda la
clusula, al no existir disposicin que se pueda separar del resto de la clusula.
12
El art. 11 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado dice:
Del arbitraje y la mediacin. Los organismos y entidades del sector pblico
podrn someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediacin
nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y
Mediacin, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la
suscripcin del respectivo convenio.
Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector pblico pueden
someterse a arbitraje de derecho o mediacin, de conformidad con las leyes
pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirn adems la
autorizacin de la Procuradura General del Estado. (nfasis aadido.)
Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, supra nota 10.
13
El art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediacin menciona:
(...)
Para que las diferentes entidades que conforman el sector pblico puedan
someterse al arbitraje, adems de cumplir con los requisitos que establece
esta Ley, tendrn que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la
controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la
controversia, deber consultarse al Procurador General del Estado, dictamen
que ser de obligatorio cumplimiento;
(...).
Ley de Arbitraje y Mediacin, supra nota 7.
14
El art. 42 de la LAM seala:
(...)
Para que las diferentes entidades que conforman el sector pblico puedan
someterse al arbitraje internacional se requerir la autorizacin expresa de la
mxima autoridad de la institucin respectiva, previo el informe favorable del
Procurador General del Estado, salvo que el arbitraje estuviere previsto en
instrumentos internacionales vigentes.
(...).
Ibdem.
En concordancia con el art. 11 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado que indica:
(...)
Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector pblico pueden

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

la nueva norma constitucional, esta autorizacin previa es obligatoria en todas las

contrataciones pblicas, sin excepcin.
Poniendo esta disposicin en contexto con el nuevo marco jurdico que regula las
contrataciones pblicas, que tiene entre sus principales objetivos agilizarlas,15 se puede
advertir que la norma constitucional limita enormemente dicho fin. Esto, porque la
nueva Ley Orgnica del Sistema de Contratacin Pblica suprimi el requisito de que
los contratos, que superaban un determinado monto, requieran el pronunciamiento del
Procurador General del Estado y del Contralor General del Estado previo a su
suscripcin, como lo ordenaba la recientemente derogada Ley de Contratacin Pblica
de 1990.16 En la prctica, resulta difcil creer que en estas contrataciones en las que
normalmente el tiempo apremia, las partes estn dispuestas a acudir al Procurador
General del Estado slo para obtener la aprobacin del convenio arbitral, cuando ya no
es necesario solicitarla para el resto del contrato. Lamentablemente, los abogados
estamos experimentando que, a causa de esta norma, las partes empiezan a privilegiar la
agilidad de la contratacin sobre la necesidad de contar con un convenio arbitral.17

someterse a arbitraje de derecho o mediacin, de conformidad con las leyes

pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirn adems la
autorizacin de la Procuradura General del Estado.
Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, supra nota 10.
15
En los considerandos de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica se dice:
(...)
Que, es indispensable innovar la contratacin mediante procedimientos
giles, transparentes, eficientes y tecnolgicamente actualizados, que
impliquen ahorro de recursos y que faciliten las labores de control tanto de
las Entidades Contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes
y servicios y de la ciudadana en general.
(...).
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, supra nota 9.
16
El art. 60 de la Ley de Contratacin Pblica derogada deca:
Informes. En forma previa a su celebracin, los contratos que hubieren sido
adjudicados siguiendo los trmites de licitacin o concurso pblico de
ofertas, requerirn los informes del Contralor General del Estado y del
Procurador General del Estado.
Los mismos informes sern necesarios para la suscripcin de los contratos
cuyo monto iguale o exceda la base para el concurso pblico de ofertas,
aunque no hubieren sido licitados o concursados.
(...)
Obtenidos los informes o vencido este trmino, se proceder a la celebracin
del contrato, tomando en cuenta, las observaciones que se hubieren
formulado, de existir stas.
Codificacin de la Ley de Contratacin Pblica, R.O. 272, 22.02.2001.
17
Esta realidad se ha constatado en recientes contrataciones pblicas en las que ha intervenido la firma a
la que pertenezco, donde las entidades pblicas se han negado a remitir el contrato al Procurador para que
apruebe una clusula arbitral. Sin embargo, creemos que esta tendencia podra diferir en contrataciones
con inversiones considerables, donde se esperara que las partes privilegien la existencia de un convenio
arbitral.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

F. ..., conforme a las condiciones establecidas en la ley.

Esta frase tuvo como objetivo tratar de mitigar los inconvenientes que el anotado
pronunciamiento del Procurador General del Estado podra conllevar. En las discusiones
mantenidas con los redactores de la Constitucin, varios sostenan que estas
limitaciones podran ser reguladas en la ley.18 Los asamblestas consideraron, por
ejemplo, que la ley podra establecer que este pronunciamiento sera exigible slo a
contratos cuyo monto superen cierto monto o cumplan cierta condicin, tal como
suceda anteriormente.19 Sin embargo, tenemos serias dudas que una ley pueda
establecer condiciones sustantivas a la aplicacin de una norma constitucional, cuando
sta no prev excepciones.
En resumen, el art. 190 de la Constitucin contiene enunciados que, en su mayora, ya
existan en el ordenamiento jurdico ecuatoriano. Es positivo que la actual Constitucin
ratifique el principio de validez de los mtodos alternativos de solucin de conflictos, al
igual que la Constitucin de 1998. Pero, por otro lado, es lamentable que ahora toda
contratacin pblica requiera el dictamen previo del Procurador para estipular un
convenio arbitral, pues, en la prctica, ello constituir una inmensa limitacin a la
aplicacin del arbitraje en el sector pblico.

3.

ART. 307

Los contratos celebrados por el Estado con personas naturales o jurdicas extranjeras
llevarn implcita la renuncia de stas a toda reclamacin diplomtica, salvo
contrataciones que correspondan al servicio diplomtico.
Pese a que esta disposicin no se refiere al arbitraje, sino a la renuncia a la proteccin
diplomtica que existe implcitamente en todos los contratos celebrados por el Estado,
consideramos importante mencionarla porque ella reemplaza al art. 1420 de la
Constitucin de 1998, que, a ms de referirse a la renuncia a reclamaciones
diplomticas, sostena que si estos contratos eran celebrados en el Ecuador, las partes no
podan someterse a una jurisdiccin extraa, a menos de que se sustenten en convenios
18

Vase supra nota 5.

Ibdem.
20
El art. 14 de la Constitucin de 1998 estableca:
Los contratos celebrados por las instituciones del Estado con personas
naturales o jurdicas extranjeras, llevarn implcita la renuncia a toda
reclamacin diplomtica. Si tales contratos fueren celebrados en el territorio
del Ecuador, no se podr convenir la sujecin a una jurisdiccin extraa,
salvo el caso de convenios internacionales.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, supra nota 4.
19

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

internacionales. En ocasiones, el art. 14 de la anterior Constitucin fue interpretado

como una limitacin para que el Estado pacte una clusula de arbitraje internacional,
pues, para algunos, el arbitraje constitua una jurisdiccin extraa. De todas maneras,
esta norma poda ser fcilmente burlada si el contrato se firmaba fuera del Ecuador, ya
que la limitacin aplicaba slo si la suscripcin se realizada dentro del pas. Por lo tanto,
consideramos que esta norma contiene un importante avance frente a la anterior
Constitucin de 998, ya al sincerar una regla que era fcilmente eludida, ya al eliminar
de la Constitucin la nocin de jurisdiccin extraa.

4.

ART. 326

El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:

(...)
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, sern sometidos a
tribunales de conciliacin y arbitraje.
(...)
Esta norma es similar a la contenida en el art. 35 n. 1321 de la Constitucin de 1998,
donde se contemplaba que estas controversias se resuelvan obligatoriamente en
instancias de conciliacin y arbitraje. La norma anterior era an ms categrica respecto
a su obligatoriedad, pues aada que ... Estos tribunales sern los nicos competentes
para la calificacin, tramitacin y resolucin de los conflictos.22 En todo caso, para
efectos del arbitraje, es interesante que la Constitucin reitere el arbitraje forzoso para
esta materia y que, por tanto, ratifique la transigibilidad y arbitrabilidad de estas
controversias.

5.

ART. 422

No se podr celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado

ecuatoriano ceda jurisdiccin soberana a instancias de arbitraje internacional, en
controversias contractuales o de ndole comercial, entre el Estado y personas naturales o
jurdicas privadas.
21

El art. 35 de la Constitucin de 1998 estableca:

(...)
13. Los conflictos colectivos de trabajo sern sometidos a tribunales de
conciliacin y arbitraje, integrados por los empleadores y trabajadores,
presididos por un funcionario del trabajo. Estos tribunales sern los nicos
competentes para la calificacin, tramitacin y resolucin de los conflictos.
Ibdem.
22
Ibdem.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

Se exceptan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solucin de

controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamrica por instancias arbitrales
regionales o por rganos jurisdiccionales de designacin de los pases signatarios. No
podrn intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la
controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano
promover soluciones arbitrales en funcin del origen de la deuda y con sujecin a los
principios de transparencia, equidad y justicia internacional.
A. No se podr celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado
ecuatoriano ceda jurisdiccin soberana a instancias de arbitraje internacional,...

Esta disposicin prohbe a al Estado ecuatoriano suscribir tratados internacionales en los

que se ceda jurisdiccin soberana a instancias de arbitraje internacional. Para poder
comprender el espritu de esta norma, es til referirnos al Informe que contiene la
opinin de los asamblestas sobre la misma, que menciona:
El Artculo... recoge una aspiracin de gran respaldo nacional,
consecuencia de los abusos que han deteriorado la soberana
jurdica del Ecuador. En forma expresa, dicha norma prescribe
que no se podr celebrar convenios o tratados internacionales
que obliguen al Estado ecuatoriano a ceder jurisdiccin a
instancias de arbitraje internacional en materia contractual o
comercial. Histricamente, en el Ecuador se han suscrito
tratados que se han considerado como lesivos para los intereses
del pas, por cuanto trasladan la jurisdiccin y competencia en
casos de controversias originadas por relaciones contractuales o
comerciales suscritas con empresas transnacionales, a instancias
supranacionales de arbitraje, en las que, al parecer, los Estados
son puestos al mismo nivel que una compaa comercial.23

23

Informe de Mayora, Articulado Constitucional Referido a Tratados e Instrumentos Internacionales,

Mesa 9 de la Asamblea Nacional Constituyente, Abril 2008, p. 4. Este documento circul ampliamente en
el Ecuador. Documento en posesin del autor.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

Es evidente la carga poltica e ideolgica que tuvo esta norma en su discusin, lo que
parecera haber llevado a los asamblestas a prejuicios y conceptos errticos. Vale la
pena hacer las siguientes precisiones.

Por un lado, la norma prohbe ceder jurisdiccin soberana a instancias de arbitraje

internacional. No hemos encontrado en el texto constitucional una definicin de
jurisdiccin soberana; sin embargo, segn los principios procesales ecuatorianos, la
jurisdiccin es el poder de administrar justicia24 que consiste en la potestad
pblicas de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que
corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las Leyes.25 Creemos, en
consecuencia, que la facultad de ejercer jurisdiccin por parte de un organismo del
Estado, es siempre soberana, pues ese rgano, que forma parte de un todo estatal, la
ejerce en pleno ejercicio de la soberana y sin injerencias exgenas. Dicho esto,
parecera que aadir al calificativo de soberana a la potestad de ejercer jurisdiccin por
parte de los rganos estatales, resulta innecesario.

Por otro lado, la norma habla de una cesin de jurisdiccin soberana. Del Informe de los
asamblestas citado anteriormente, se colige que el objetivo de la norma era evitar que
tribunales arbitrales supranacionales resuelvan disputas que, aparentemente, deberan
ser resueltas por el mismo Estado. Sin embargo, es preciso analizar si, cuando una
disputa es sometida a arbitraje internacional en virtud de un contrato, de una ley o de un
tratado, el Estado en realidad est cediendo o trasladando su jurisdiccin privativa para
resolverla. Sin pretender ahondar sobre la naturaleza jurdica del arbitraje, es conocido
por todos que el arbitraje en la mayora de sistemas jurdicos tiene tanto un sustento
legal como un contractual. En el caso de Ecuador, como observamos anteriormente, la
Constitucin reconoce expresamente al arbitraje. Adems, las normas secundarias
reconocen al arbitraje como una jurisdiccin convencional,26 llegando inclusive a

24

Art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil:

La jurisdiccin, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la
potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia
determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces
establecidos por las Leyes.
Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil, R.O. 58, 12.07.2005.
25
Ibdem.
26
Art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil: (...) Jurisdiccin convencional es la que nace de la
convencin de las partes, en los casos permitidos por la Ley. Ibdem.

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

10

considerar jueces a los rbitros,27 en vista de la tendencia notoriamente jurisdiccionalista

del arbitraje en Ecuador. Por lo tanto, cuando un tribunal arbitral conoce y resuelve un
caso, en base a un convenio arbitral voluntariamente acordado, nos encontramos frente
al ejercicio de una jurisdiccin convencional, con tanto sustento constitucional y legal
como la jurisdiccin ordinaria. De all, que no sera apropiado hablar de cesin de
jurisdiccin estatal. Tenemos la impresin de que la norma parte de una concepcin
equivocada de la jurisdiccin estatal, que asumira que las cortes ordinarias son el foro
natural y exclusivo para conocer disputas internacionales. Esto no es correcto. De
hecho, desde un punto de vista ms pragmtico que terico, las disputas comerciales
internacionales son sometidas a cortes ordinarias en un reducido porcentaje y casi por
excepcin. Por consiguiente, al no tener el Estado ni el monopolio ni la exclusividad
para resolver disputas internacionales, no sera correcto hablar de una cesin de
jurisdiccin estatal o soberana, pues no se puede ceder lo que no se tiene.
B. ..., en controversias contractuales o de ndole comercial,...
La restriccin del art. 422 afecta a los tratados futuros en los que se someta una
controversia contractual o de ndole comercial a arbitraje internacional. Los dos
supuestos parecen ser alternativos y no concurrentes, por lo que no sera necesario que
la disputa sea contractual y comercial a la vez, aunque sea lo ms comn. Para entender
el alcance de esta frase, las definiciones de controversia contractual y de controversia
comercial merecen una breve explicacin bajo la legislacin ecuatoriana.
El concepto de controversia contractual comprendera a todas aquellas que se deriven o
relacionen con un contrato, de conformidad con la definicin de contrato del Cdigo
Civil.28 El contexto de la norma nos lleva a pensar especialmente en los denominados
contratos de inversin. En consecuencia, estaran excluidas de la prohibicin aquellas
disputas que se originen en otro tipo de fuentes de obligaciones, tales como (i) tratados
internacionales,29 leyes y reglamentos; (ii) cuasicontratos; (iii) la porcin arbitrable y
normalmente pecuniaria de delitos y cuasidelitos; y, (iv) la responsabilidad
extracontractual o aquiliana.

27

El art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Ejercen jurisdiccin convencional los
jueces rbitros. Ibdem.
28
El art. 1454 del Cdigo Civil seala: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Cdigo
Civil, supra nota 6.
29
Esta realidad dejara a salvo los recurrentes reclamos basados en violaciones a tratados bilaterales de
inversin y no a contratos de inversin.

10

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

11

En cuanto a la nocin de controversia comercial, existen dos parmetros que nos pueden
ayudan a comprenderla. El primero, objetivo, que hara referencia a controversias
relacionadas con los actos de comercio enumerados ejemplificativamente en el Cdigo
de Comercio ecuatoriano;30 y, el segundo, subjetivo, que abarcara las controversias
relacionadas con actos de los comerciantes y de sociedades o compaas de comercio,
de conformidad con el Cdigo de Comercio,31 el Cdigo Civil32 y la Ley de
Compaas.33 Por otra parte, ya que la norma se refiere a la suscripcin de tratados
internacionales, tambin se podra tomar en cuenta el concepto de comercial bajo el
derecho internacional. Para este efecto, la segunda nota al pie del art. 1 de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional34 es normalmente
tomada como parmetro para delimitar este vocablo.
C. ..., entre el Estado y personas naturales o jurdicas privadas.
Las controversias deben suscitarse entre el Estado y un particular, sea ste persona
natural o jurdica. Debemos entender que el trmino Estado comprende a todas sus
entidades constitutivas y no slo al Estado como tal.
D. Se exceptan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la
solucin de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamrica por instancias
arbitrales regionales...
La anotada prohibicin no aplica a tratados en los que se contemple que las
controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamrica se sometan a instancias
arbitrales regionales. A todas luces, los trminos empleados requieren un anlisis.
En cuando a los ciudadanos, parecera que la norma hace un reenvo a las legislaciones
de los dems pases para definir el concepto de ciudadana, ya que de lo contrario, si la
30

Vase el art. 3 del Cdigo de Comercio. R.O. 1202, 20.08.1960.

El art. 2 del Cdigo de Comercio dicta: Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar,
hacen del comercio su profesin habitual. Ibdem.
32
Segn el art. 1963 del Cdigo Civil, las sociedades comerciales son las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio. Cdigo Civil, supra nota 6.
33
De acuerdo al art. 1 de la Ley de Compaas, las compaas son contratos en las que dos o ms
personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus
utilidades. Ley de Compaas, R.O. 312 de 05.09.1999.
34
Debe darse una interpretacin amplia a la expresin comercial para que abarque las cuestiones que
se plantean en todas las relaciones de ndole comercial, contractuales o no. Las relaciones de ndole
comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operacin comercial de
suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribucin, representacin o mandato
comercial, transferencia de crditos para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con
opcin de compra (leasing), construccin de obras, consultora, ingeniera, concesin de licencias,
inversin, financiacin, banca, seguros, acuerdo o concesin de explotacin, asociaciones de empresas y
otras formas de cooperacin industrial o comercial, transporte de mercancas o de pasajeros por va area,
martima, frrea o por carretera. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional,
<http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf>.
31

11

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

12

calidad de ciudadanos sera la establecida en la legislacin ecuatoriana, los extranjeros

no seran ciudadanos a menos de hayan obtenido una naturalizacin,35 y no creemos que
ese sea el espritu de la norma.
Con respecto a la expresin en Latinoamrica, la ambigedad de la norma podra
llevarnos a distintivas interpretaciones. Primero, que se trate de disputas que involucren
a ciudadanos provenientes de pases latinoamericanos. Segundo, que se refiera a diputas
que se susciten en territorio de un pas latinoamericano. Tercero, que se trate de
arbitrajes con sede en un pas latinoamericano. Y, por ltimo, que se refiera a instancias
arbitrales establecidas en un tratado internacional suscrito entre pases latinoamericanos.
Consciente del contexto poltico e ideolgico dentro del que se redact la Constitucin,
parecera que la ltima interpretacin es la ms cercana a su intencin. Sin embargo, en
las renegociaciones que actualmente mantiene el Estado ecuatoriano con algunas
compaas extranjeras en el rea de hidrocarburos, parecera que la tercera
interpretacin tambin sera posible, pues se conoce que la propuesta oficialista es que
las disputas contractuales sean resueltas bajo las reglas de un centro de arbitraje de
Chile.36
Sobre las instancias arbitrales regionales, nos parece til tomar en consideracin lo
mencionado en el captulo sobre la Integracin Latinoamericana de la Constitucin, que
declara que el Ecuador tiene entre sus objetivos la consolidacin de organizaciones de
carcter supranacional conformadas por Estados de Amrica Latina y del Caribe. 37 En
este orden de ideas, parecera que la intencin del legislador constitucional fue referirse
a instancias arbitrales supranacionales que se formen por iniciativa de pases
latinoamericanos. Esto tendra consistencia con el conocido empeo del actual gobierno
ecuatoriano de crear una instancia arbitral regional en la Unasur.38
E. ... o por rganos jurisdiccionales de designacin de los pases signatarios...
La excepcin tambin abarca a tratados bajo los cuales las controversias sean sometidas
a cortes u rganos jurisdiccionales seleccionadas por los Estados firmantes.

35

En el Ecuador, son considerados ciudadanos todos las mujeres y hombres que han adquirido tal
calidad, sea por nacimiento o por naturalizacin. Vase el art. 6 de la Constitucin, supra nota 2.
36
Vase,
por
ejemplo,
esta
nota
de
prensa:
<http://www.elcomercio.com/noticiaEC.asp?id_noticia=243963&id_seccion=6>.
37
Art. 432 (7) de la Constitucin, supra nota 2.
38
Vase, por ejemplo, esta nota de prensa en la que la anterior Canciller sostuvo que es necesario que en
la Unasur exista un mecanismo para la solucin de controversias entre los pases miembros:
<http://www.elcomercio.com/noticiaEC.asp?id_noticia=162835&id_seccion=3>.

12

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

13

F. No podrn intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean
parte de la controversia.
Esta norma se explica por s sola. Lo nico que llama la atencin es la utilizacin del
trmino nacionales en lugar de ciudadanos, que se vena utilizando.
G. En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado
ecuatoriano promover soluciones arbitrales en funcin del origen de la deuda y con
sujecin a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.
Esta disposicin parece no tener mucha relacin con el resto de la norma, pues no se
refiere a la prohibicin de suscribir tratados de ciertas caractersticas ni a sus
excepciones, sino a la utilizacin del arbitraje internacional para un tipo especfico de
controversia. De all, que esta disposicin tendra ms pertinencia en la seccin de
Endeudamiento Pblico dentro del Captulo sobre Soberana Econmica de la
Constitucin. En todo caso, esta norma evidencia la estrecha relacin entre el trabajo
realizado por los asamblestas cuya gran mayora pertenecen al partido de gobierno y
las ideas del actual Presidente de la Repblica, quien cre una comisin encargada de
analizar la legitimidad de la deuda pblica y cuyos inquietantes resultados fueron
presentados a la comunidad internacional hace pocas semanas.39 Se podra inferir que
los asamblestas tenan la intencin de que cualquier disputa relacionada con esta
materia sea sometida a arbitraje internacional. Claro est que para ello sera necesario
analizar el texto de los documentos que implementan el endeudamiento.
En resumen, a pesar del amplio margen de ambigedad de la norma, parecera que el
art. 422 tiene como finalidad prohibir que el Estado ecuatoriano suscriba nuevos
tratados internacionales en los que las disputas contractuales y/o comerciales entre el
Estado y un particular se sometan a instancias arbitrales internacionales, a menos de que
ellas sean originadas en procesos de integracin latinoamericana. Sea cual fuere el
verdadero espritu de la norma, se debe anotar la limitada efectividad que ella tendra en
la prctica; pues, a ms de que la imprecisin del lenguaje permitira al Estado suscribir
este tipo de tratados tomando ciertos recaudos, el Ecuador suscribi, con anterioridad a
esta prohibicin, tratados bilaterales con la mayora de pases exportadores de capital, y
esta norma no puede ser invocada para desconocerlos.

39

Vase,
por
ejemplo,
esta
nota
<http://www.elcomercio.com/noticiaEC.asp?id_noticia=237656&id_seccion=6>.

de

prensa:

13

Trabajo publicado en la Revista de Arbitragem e Mediaao, Sao Paulo, 2009 .

6.

14

CONCLUSIONES

Las normas referentes al arbitraje en la nueva Constitucin producen impresiones

encontradas. De un lado, la Carta Magna reitera acertadamente la validez de la
utilizacin de los mtodos alternativos de solucin de conflictos en el Ecuador, entre
ellos el arbitraje. En consecuencia, el uso del arbitraje en el Ecuador, tanto local como
internacional, entre personas privadas o entidades pblicas, se encuentra permitido.
Pero, de otro lado, es evidente que los artculos analizados reflejan cierta desconfianza
hacia el arbitraje. Muestra de ello es la exigencia a nuestro parecer injustificada de
que el arbitraje quepa en las contrataciones pblicas slo con la anuencia previa del
Procurador General del Estado. Otro indicio de este recelo es la prohibicin de suscribir
nuevos tratados internacionales que contengan instancias arbitrales para solucin de
controversias entre entidades pblicas y privadas, salvo que se trate de foros regionales.
De todas maneras, consideramos que la ratificacin de la nueva Constitucin sobre la
validez del arbitraje como mecanismo para resolver controversias, es un hecho
plausible, sobre el cual esperamos el Ecuador pueda seguir desarrollando su prctica
arbitral.

14