1.

PRIORIDAD HISTRICA DEL DERECHO PENAL Y CARACTERSTICAS DE

LA PENALIDAD INCA.
El estudio de las instituciones penales desde el punto de vista histrico debe
hacerse, como el de las instituciones jurdicas en general, procurando esquivar
el concepto de que constituyen un "museo de curiosidades"; y debe hacerse,
adems, buscando su precisa ubicacin tipolgica sin intentar forzadas
correlaciones con el Derecho actual.
El derecho de las culturas seoriales aparece ms claramente en el campo
penal. La defensa del orden establecido por el Estado constituye una de sus
tareas esenciales, en tanto que las relaciones de individuo a individuo que en
nada interesan a ese orden, permanecen en el terreno de la mera costumbre.

Corresponde a Maine el mrito de haber sido el primero que not el

predominio del Derecho Penal sobre l Civil en los pueblos primitivos. En
realidad, en ellos, ambos Derechos estn confundidos. Su diferenciacin plena
se produce al desarrollarse el' individualismo econmico, asocindose el
Derecho Civil con el derecho de propiedad. En ambos Derechos se objetiviza
la voluntad del Estado. Pero mientras en el Derecho Civil el Estado acta
como una entidad superior en medio dula disputa de dos limitantes que son
personas ``privadas", en el Derecho Penal reemplaza eventualmente a uno de
esos litigantes asumiendo la funcin de perseguir al delincuente; adems lo
que en Derecho Civil es "reparacin, en Derecho Penal es "penalidad".

Los Incas se caracterizan por un intenso racionalismo en su sistema

financiero, en su poltica econmica y en su jerarqua administrativa. Pese a su
mayor antigedad histrica, las instituciones penales que ellos elaboraron no
tuvieron, en cambio, idnticas caractersticas de simetra y de lgica. En
muchos casos la penalidad aparece trabada por la mezcla con creencias
mgicas. Existi, por ejemplo, la del "cadver viviente", llegando en
determinadas oportunidades la persecucin del reo hasta a sus antepasados,
pues se violaron las tumbas de ellos, fueron deshechas sus momias y
esparcidas sus cenizas.
No se pretende con ello opacar las ventajas que la penalidad asumida por el
Estado de los Incas presenta frente a la poca que le antecede. Dichas
ventajas se derivan de que el Estado de los Incas implica la aparicin de una
sancin objetiva, con la consiguiente decadencia de la accin personal que
antes predominara.

2. EL ESTADO Y LA FUNCIN DE CASTIGAR.

La idea del castigo del delito como proteccin de los intereses colectivos slo
se encuentra latente en los grupos primitivos: se cree entonces ms. Bien que
lo que urge es compensar, de un modo u otro, los daos causados. No hay un
organismo imparcial que regule claramente el mecanismo de los delitos y de
sus castigos. Cuando surge y se impone el Estado, ste atiende, en cambio, a
las finalidades compensatoria e intimidatorio, creando un Derecho Penal
"puro" sin interferencias de intereses privados o con un "minimum de esas
interferencias; entonces, ya se trata de proteger el orden imperante y con ello
de proteger a la sociedad, en tanto que la reparacin del dao en s queda

colocada dentro de los marcos de la accin privada. De este modo se explica

la poca importancia del hurto, o del robo, al lado de las sanciones draconianas
en los delitos relacionados con el orden pblico.

El carcter intimidatorio de la penalidad en el Estado de los Incas est

claramente comprobado. Garcilazo de la Vega, dice: "Porque de ejecutarse la
pena de la ley con tanta severidad y de amar los hombres naturalmente la vida
v aborrecer la muerte, venan a aborrecer el delito". Por ese carcter de
intimidacin la penalidad fue notoriamente rigurosa. A la misma causa obedece
la importancia adquirida por la culpa sicolgica o conciencia del delito; y, por lo
tanto, la importancia atribuida a la tentativa, a las circunstancias agravantes y
atenuantes, al castigo de ciertos actos cuya realizacin no implicaba dao
privado o que podan funcionar con la aquiescencia y hasta con el agrado del
agraviado, as como tambin los casos de perdn al delincuente. Es que el
derecho de castigar ya no corresponda al agraviado, se viva histricamente
lejos de la venganza de sangre; y el Estado, entidad permanente y bien
organizada, actuaba independientemente de los interesados.
La pena fue monopolio estatal. El individuo que en pocas ms atrasadas
castigaba, result al actuar en esa forma, en cierto modo, rgano estatal; pero
en l haba operado una motivacin no jurdica, la venganza y, adems, era
difcil el equilibrio entre delito y sancin. Con el Estado quedaron separados
los jueces y agraviados. Entonces, en cierta forma, se robusteci la penalidad
porque, actundose en nombre del inters colectivo, no hubo lugar a la
composicin de la mayor parte de los delitos; y adems fueron tomados en

cuenta

hechos

culpables

que,

como

se

ha

dicho,

no

implicaban

necesariamente el dao de intereses privados.

Pero esta nueva situacin no surgi plenamente, por arte de magia. En el

Derecho de las viejas culturas seoriales se halla con frecuencia,
supervivencias del antiguo orden de cosas. A veces se tolera la venganza
privada y el Estado deja la persecucin del delincuente a la iniciativa del
agraviado. "Si el padre se quejaba" haba castigo en los casos de violacin de
una hija de familia, cuenta el cronista Cobo del rosal. Ms en otras cosas, el
monopolio era rgido. Aunque el ofendido se apartara de la querella o no la
formulase, proceda la justicia de oficio.
La iniciativa privada para obtener castigo del delito no tuvo una injerencia
constante en la vida inca. Como caso excepcional, puede citarse el que seala
Cobo: cuando un ganado entraba en heredad ajena. el dueo poda tomar
dicho ganado hasta cierta cantidad segn el dao causado. Tambin cabe citar
la disminucin de la pena al esposo ofendido que mataba a la adltera.

El Estado no tomaba en cuenta la existencia de una voluntad propicia por

parte del agraviado. Ya se ha citado el dato de que la justicia actuaba de oficio
aun cuando el ofendido se apartara de la querella. La desfloracin de una
doncella era penada, aunque hubiese habido el consentimiento. En el
adulterio, cuenta Acosta, cuando el marido perdonaba, no dejaba de haber
castigo estatal, pero era entonces menor.

3.- LA CULPA SUBJETIVA.

La bsqueda de los orgenes o motivos en el acto rebelde a la ley no es

concebida en las pocas iniciales de la organizacin social. Se opera una
revolucin de inmensas proyecciones cuando, despus de aparecer el Estado,
se trata de penetrar en la individualidad del delincuente y buscarla existencia
de la "culpa sicolgica como inspiradora de la trasgresin. En los pueblos
recolectores. Cazadores y otros de incipiente desarrollo, se castiga an a los
locos, a los menores y hasta a los animales y a las cosas que se presumen
culpables. Lejos de ser propia de tal o cual cultura aislada, la aparicin de la
idea de la culpa subjetiva apunta en determinada etapa histrica, dentro de la
cual estaban en Amrica prehispnica no slo los Incas sino tambin los
aztecas v, en menor grado, los chibchas; y su proceso es anlogo al ocurrido
en otros lugares. En ninguno de estos casos se halla una formulacin
abstracta de la culpa, apareciendo ms bien en un conjunto de normas
dispersas que slo dentro de los conceptos expuestos pueden ser claramente
explicadas. No est de ms, por otra parte, recordar la existencia de
supervivencias o restos de la antigua concepcin en el castigo de ciertos
delitos aislados.
La idea de la culpa subjetiva implica el inters por la existencia de factores
predeterminados o conscientes en el delincuente es decir la concepcin de la
imputabilidad.

Por lo tanto los Incas llegaron a tomar en cuenta diversos elementos

personales. Entre ellos, por ejemplo, la edad. "Respetaban la edad que tena
para quitar o aadir de la pena, conforme a su inocencia" dice Garcilaso.
Tambin se tomaba en cuenta si la vctima era alto funcionario, sacerdote o

sacerdotisa del Sol, y si el agresor conoci esa situacin. El asesinato de la

adltera por el ofendido no era castigado segn Cobo; lo era en menor grados
segn el Annimo. Y as hay otros ejemplos de casos aislados en que fueron
tomados en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.

Tampoco fue desconocido el concepto de la reincidencia. El antiguo Derecho,

es decir el Derecho dulas comunidades, anterior a la aparicin del Estado, no
le haba prestado especial inters en vista de que la repeticin de un hecho
delictuoso no implicaba un dao mayor. El Derecho de los Incas establece una
penalidad mayor para la reincidencia en delitos de poca importancia si bien es
cierto de para los delitos mayores, ella no pudo funcionar porque en esos
casos el castigo consista en la pena capital. Se vio as incrementada la
sancin para los que removan ms de una vez los linderos que separaban a
las distintas provincias o localidades; para los que insistan en desobedecer al
curaca; y para el curaca que reiteradamente mataba a sus subordinarlos. El
reconocimiento y el tratamiento de la reincidencia se hizo, pues, no en virtud
de reglas abstractas sino de aplicaciones casusticas.

La consideracin de los elementos que actuaban en cada delito llev al

extremo de no castigar al robo por necesidad, segn el Annimo. Aqu el
Derecho Penal de los Incas present una figura jurdica avanzada y original.
Anlogo criterio subjetivo en la apreciacin del delito explica la tendencia al
reconocimiento y al tratamiento de la tentativa; aunque tampoco en este caso
aparecen reglas abstractas, sino aplicaciones casusticas, nacidas sin duda
despus de la aparicin del Estado y, acaso ms tarde todava, despus de su

consolidacin. Tal es el caso de la traicin de que habla Cieza de Len, cuyo

arrepentimiento antes de entrar en combate daba lugar al perdn.

Tambin fueron conocidas en esa forma por el Derecho de los Incas las ideas
de complicidad y de encubrimiento. Se aplicaron adems estas ideas cuando
se hizo que los funcionarios negligentes hicieran suyo el delito de sus
subordinados y los padres negligentes los delitos de sus hijos. No debe
confundirse el caso de complicidad con los casos a las familias o a los pueblos
de determinados delincuentes, (muerte o reduccin a la servidumbre). Estos
castigos representaban la supervivencia de formas antiguas de penalidad
colectiva. Una distinta forma de castigo colectivo fue la que se produjo cuando
la obligacin no cumplida corresponda a las aldeas o a los ayllus, por ejemplo
en relacin con la entrega de tributos o con la prestacin de trabajos pblicos.

4.- EL TRATAMIENTO DEL DELITO. CATLOGO DE LAS PENAS MS

FRECUENTES.
Antes de entrar en el catlogo de las penas, es preciso sealar otra de las
notas distintivas de la penalidad entre los Incas, como de los dems Estados
seoriales americanos. Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categora
del agraviado o del defensor daba lugar a un incremento o a una disminucin
del castigo, as como a una diferenciacin de jueces y de procesos. Si el
delincuente perteneca a la clase noble su castigo era mayor o menor? La
primera tesis fue sostenida por Garcilazo; la segunda por Cobo y otros
cronistas. Hubo, por otra parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el
pago de tributos, el consumo de coca; la embriaguez, la caza en pocas o de

especies prohibidas, la poligamia, etc. Hubo, tambin delitos propios de la

nobleza, es decir de los funcionarios:

Vienen es seguida algunas consideraciones sobre el catlogo de penas entre

los Incas. El carcter draconiano de dichas penas llam la atencin de los
propios espaoles del siglo XVI, cuyo Derecho era bastante rudo a este
respecto. Es la misma causa que explica el distinto carcter del castigo segn
las clases sociales que se ha mencionado lneas atrs.

Las penas ms importantes entre los Incas fueron: la de muerte, las

corporales, las de privacin de la libertad, las penas econmicas y las penas
de honor. La eleccin de estas penas en numerosos casos qued sujeta al
criterio del juez, segn la ndole del caso concreto que era materia de su
accin.
Muy usada fue la pena de muerte. Ella, en diferentes formas, sigui al
asesinato, la violacin, el adulterio, el incesto, el coito con las vrgenes del Sol,
la sodoma, la desercin, la indisciplina militar, la pereza reiterada, ciertos
delitos fiscales de los tributarios, las defraudaciones de los recaudadores, la
traicin, el aborto, la brujera, etc.

La ms digna forma de la pena de muerte fue considerada la decapitacin,

que se ejecutaba cuando el delincuente era noble. Como forma vil de muerte
estaba considerada la hoguera. La ms frecuente era la horca (asesinato,
aborto, adulterio, incesto, sodoma); y a veces la segua la incineracin del
cadver (brujera, incendio, soborno de funcionarios). Raros eran los casos de

descuartizamiento (traicin militar; asesinato de una persona de sangre real,

asesinato de parientes prximos). El emparedamiento segua al delito de las
vrgenes del Sol. El despeamiento, al delito de incesto e infanticidio. El
apedreamiento parece haber alternado con la horca en ciertos casos. Como la
clase ms infame de muerte, el arrastramiento, era la pena para el asesinato
de personajes y vrgenes del Sol. El flechamiento, ms raro, corresponda a
ciertos casos de asesinato y traicin. La muerte por tormento existi
igualmente y como ejemplo de ella puede considerarse la entrega del reo a
animales feroces (en el caso de perjurio de los sacerdotes segn Guamn
Poma) o el castigo que !el mismo Guamn Poma relata del borracho
consuetudinario, pisndole el vientre.

Decapitacin, hoguera; horca, incineracin del cadver, descuartizamiento,

emparedamiento,

despeamiento,

apedreamiento,

flechamiento,

arrastramiento, muerte por tormento; la gran cantidad de modalidades de la

pena capital revela la frecuencia con que debi ser aplicada y el carcter
excepcionalmente severo del Derecho de los Incas.

Los castigos corporales eran el tormento, la flagelacin y la paliza y aparecen

como castigos subsidiarios complementarios, junto con la muerte, el
destierro y otros. Segn Guamn Poma, los azotes eran la sancin para los
mentirosos, los perjuros, los sucios, los jugadores y los desobedientes o
malcriados.

No cabe ya duda de que fueron conocidas las penas privativas de la libertad.

Hubo dos clases de crcel segn Guamn Poma: aucay y pinas. La primera
exista en las ciudades y dependa directamente del Inca, estaba dedicada a
los traidores, y grandes delincuentes y era bajo tierra, oscura, llena de
alimaas como "serpientes, culebras ponzoosas, tigres, osos, zorros, perros,
gatos del monte, buitres, cndores, sapos, lagartos". Si al cabo de algunos
das el reo quedaba vivo, era absuelto. La segunda clase de crcel o "pinas"
corresponda a aquellos delincuentes que esperaban sentencia. Era prohibido
hablarles: pero si eran nobles se les tena "con mucho recaudo y servicios y
aparato" y los Incas y otros seores podan visitarles. Tambin conocieron la
prisin perpetua como pena sustitutiva de la muerte, en ciertos casos en que
el reo era noble.

Otra forma de privacin de la libertad fue el destierro que, segn el mismo

Guamn Poma, poda hacerse a las selvas, para que los indios antropfagos
dieran cuenta del desterrado. Adems en esta categora cabe incluir,
tratndose de mujeres, la condena a servicios en los templos y tratndose de
hombres la condena a trabajos mineros, el traslado a los sembros de coca,
etc. En lugar aparte es preciso considerar la reduccin de aldeas enteras a
servidumbre con motivo de rebeliones y, en individuales, por homicidio u otras
causas: as como la pena que internamiento impuesta a los "mitimaes"
provenientes de regiones sospechosas.

Las afrentas a la honra aparecen, siempre con gran intensidad como

exponente de las culturas seoriales: con el doble carcter de principales y

accesorias. El corte del cabello fue una de sus formas entre los Incas. La
exposicin a la venganza pblica, otra de; ellas. Las amonestaciones pblicas
a los nobles entran en la misma clasificacin; dice Cobo que eran tenidas por
los nobles como ms afrentosas que la propia pena de muerte. La destitucin
fue el castigo de los funcionarios incompetentes. No ya la persona sino la
memoria del delincuente la que resultaba deshonrada con la completa
destruccin de su cadver cuando ste era quemado, cortado o dado de
comer a las fieras: y tambin con la destruccin de sus bienes que implicaba la
prdida del derecho a su sucesin y la destruccin de las momias de sus
antepasados. Esta ltima y tremenda ofensa fue ordenada por Atahualpa
contra los ayllus partidarios de Huscar en el Cuzco. Por ltimo, un ejemplo
ms de pena de la honra, fue el silencio que los cronistas del Imperio tuvieron
para Incas incapaces como Urco y Amaru Tpac Inca.

Hay que mencionar ya las penas pecuniarias. Refirindose a ellas dice

Trimborn en su notable monografa sobre el Derecho Penal de los Incas:
"Como liemos visto abundaron toda clase de penas capitales y castigos
corporales as como la privacin de la libertad y la pena de la honra, mientras
que estaban en segundo trmino las penas pecuniarias. La causa de que
dentro del derecho de la (producto- genuino-del sentido caballeresco y de la
organizacin de casta) ocupando el ltimo lugar las penas pecuniarias. Entre
ellas, la pena de muerte debi ser la ms antigua; siendo las ms nuevas o
histricamente recientes las penas de la honra y las penas pecuniarias.

5.-

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS.

Estudiado el catlogo de las penas, es ya la oportunidad de mencionar la

clasificacin de delitos. Esta puede hacerse en la siguiente forma que, por
cierto no es la que concibieron los legisladores y jueces incas:

1.- INFRACCIONES DEL ORDEN PBLICO. Pueden distinguirse entre ellas

las infracciones contra el Derecho Constitucional y contra el Derecho
Administrativo.

a) Delitos contra el Derecho Constitucional. Entre ellos pueden ser

considerados los delitos contra el Estado, el Inca, la familia imperial y la
religin. Toda la gama que va de la rebelin, a la traicin, a la desercin, al
magnicidio est aqu comprendida. Hay que considerar aqu tambin los
desacatos al soberano como presentarse ante l sin llevar una carga al
hombro: Los delitos contra la religin comprendan la profanacin de los
templos, los delitos contra miembros del clero y las blasfemias.
b) Delitos contra el Derecho Administrativo. Cabe subdividirlos en delitos
referentes a la dominacin de los sbditos del imperio y delitos referentes a
las aportaciones econmicas de los sbditos. Referentes a la dominacin:
cambios de residencia no autorizados, cambios de `vestidos usando alguno
que no fuera de la comunidad o localidad respectiva, delitos de los
funcionarios por accin u omisin (abusos o falta de cel), etc.

Referentes a las aportaciones tributarias: Por ejemplo. A no cultivar las

tierras cuyos productos servan como tributos: tributar menos que lo
sealado; defraudar tratndose de objetos tributados: y/o cumplir con el

pago de aportes especiales; abandonar el puesto durante el servicio

obligatorio. Adems, los daos indirectos a la economa como violaciones
a la prohibicin de matar animales hembras, manifestaciones de pereza o
de vida desarreglada, tratndose del pueblo. En tercer lugar, las
infracciones de los derechos del monopolio del Inca como la cacera de
vicuas, el uso de la coca, etc. Por ltimo, las infracciones de la seguridad
del orden jurdico mismo como la omisin del deber de la denuncia y las
declaraciones falsas ante las autoridades.

2.- INFRACCIONES DEL ORDEN SOCIAL PRIVADO. Este segundo gran

grupo de delitos puede ser clasificado en la siguiente forma: (a)
violaciones de la vida; (b) violaciones del orden familiar; (c) delitos contra la
propiedad.
a) Los sacrificios humanos, no fueron considerados delictuosos si se
realizaban de acuerdo con el orden religioso y poltico oficial. Lo mismo
cabe decir de las muertes en guerras, rebeliones, persecuciones, etc. en
las cuales se lleg a tina evidente crueldad.
Guamn Poma habla de Incas o de grandes capitanes que hicieron
tambores con la piel de sus enemigos muertos y que bebieron chicha en
crneos. Los asesinatos de carcter extra-estatal fueron, en cambio,
severamente perseguidos; acentundose el, castigo de la muerte de
ascendientes, descendientes, caciques, funcionarios, miembros del clero,
etc. La proteccin a la vida humana llev al castigo del aborto, no por
razones morales sino en nombre de la necesidad de aumentar la
poblacin; y llev tambin a la prohibicin de la brujera.

b) Pasando a normar las infracciones del orden familiar, se halla que

fueron castigadas tambin por la razn de que el Estado: buscaba el
aumento de la poblacin y la "consolidacin conservadora" de las
relaciones sexuales. As se explica la condena de los siguientes actos:
desfloracin de las vrgenes, violencia sexual; incumplimiento de la
costumbre de comprar a la novia, desacato a las limitaciones fijadas con la
edad mnima para casarse, exogamia, matrimonio con personas prohibidas
en general, poligamia del pueblo sin concesin oficial, sodoma, etc.
c) El tercer grupo de estas infracciones estuvo constituido

por las

infracciones de la propiedad que fueron irs escasas. La causa estaba

en parte en el carcter predominantemente colectivo de la produccin y en
el limitado desarrollo de la economa individual. Dentro de estos delitos
debieron estar comprendidos: el incendio, el robo especialmente e
perjuicio de las comunidades, el hurto, los delitos de caza.