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E x c e le n c ia A c a d m ic a

NDICE
INTRODUCCIN 3
UNIDAD TEMATICA 1
EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.1. ETIMOLOGA.
1.2. DEFINICIN
1.3. EVOLUCIN .
1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICA.

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1.5. TAREA 15
UNIDAD TEMATICA 2
LA ADMINISTRACION PBLICA.
2.1. DEFINICIN..
2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PBLICA..
2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PBLICA.
2.4. TIPOLOGA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
2.5. EL GOBIERNO
2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIN PBLICA..
2.7. LA PARTICIPACIN ADMINISTRATIVA.
2.8. ADMINISTRACIN PBLICA EN NUESTRA LEGISLACIN
2.9. EL SERVICIO PBLICO
2.10. RGIMEN JURDICO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA.
2.11. Tarea

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UNIDAD TEMATICA 3
OBJETO, REGIMEN INTERNACIONAL, DIVISIN DE PODERES Y
POTESTAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
3.1. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .
3.2. EL RGIMEN ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
3.3. DIVISIN DE PODERES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
3.4. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS ..
3.5. Tarea.

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UNIDAD TEMATICA 4
FUENTES Y SISTEMA JURDICO PERUANO
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4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL 36
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4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


4.3. EL SISTEMA JURDICO PERUANO.
4.4. TAREA.
UNIDAD TEMATICA 5
PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS .
5.1. GENERALIDAD.
5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON
OTRAS RAMAS JURIDICAS .
5.3. Tarea .
UNIDAD TEMATICA 6
EL ACTO ADMINISTRATIVO.
6.1. ASPECTOS GENERALES
6.2. ACTO JURDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO
6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
6.4. CARACTERSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
6.5. FUNCIN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES
6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIN INTERNA.
6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES.
6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
CONSIDERADOS EN LA LEY..
6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO..
6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
6.12. PRINCIPIO GENERAL.
6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIN..
6.14. TAREA.

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ACTIVIDAD 7
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA
7.3. TAREA

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UNIDAD TEMATICA 8
LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA.
8.1 Fundamento del acceso a sede administrativa...

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8.2. Recursos y reclamos administrativos


8.3. Taxatividad de la nocin de agotar la Va Administrativa
8.4. Identidad entre pretensin en sede administrativa y en sede judicial
8.5 Lgica de la habilitacin de instancia
8.6. La Va Administrativa en otros ordenamientos jurdicos.
8.7. Crticas al sustituto de agotamiento de la Va Administrativa
8.8. Casos de laguna normativa..
8.9. Conveniencia de agotar la Va Administrativa..
8.10. Nocin Procesal de Habilitacin de Instancia.
8.10. Recursos Administrativos..
8.11. Forma de presentar los recursos..
8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garanta
8.13. Recursos tpicos. Reconsideracin, Apelacin y Revisin
8.14. Tarea.

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UNIDAD TEMATICA 9
LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA.
9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA.
9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE ..
9.3. Tarea

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UNIDAD TEMATICA 10
El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
10.1. Definicin.
10.2. Tarea..

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UNIDAD TEMATICA 11
OBJETO DEL PROCESO..
11.1. El objeto del proceso.
11.2. La pretensin como objeto del proceso.
11.3. La pretensin en el proceso contencioso administrativo..
11.4. Tarea.

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UNIDAD TEMATICA 12
LOS SUJETOS DEL PROCESO
12.1. La competencia
12.2. Las partes del proceso contencioso

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12.3. El Ministerio Pblico


12.4. Tarea..

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BIBLIOGRAFA.

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Unidad Temtica I
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1. ETIMOLOGA
AD
:A
MINISTRARE : SERVIR
MANUS TRAHERE: TENER A MANO, TENER LISTO.
Administracin Accin del Gobierno para dictar y aplicar las disposiciones
necesarias para el cumplimiento de las funciones pblicas, respeto de los
intereses pblicos y resolver las reclamaciones a que den lugar lo mandado.
El Derecho Administrativo necesariamente surge desde que se forja el
concepto de DERECHO, sin embargo, la independencia del Derecho
Administrativo del concepto totalitario del derecho parece ubicarse (Otto Mayer,
Derecho Administrativo Alemn) con la desaparicin del Estado feudal y el
nacimiento del absolutismo. Es decir que dejan de coexistir las funciones
clsicas (administracin, legislacin y justicia). La teora de la separacin de
poderes de Montesquieu tiende a acantonar cada funcin desde el punto de
vista formal y material en un rgano distinto de manera de distribuir el poder, de
detener el poder con el poder, para evitar su abuso. Sin embargo, ni los
gobiernos que siguen de manera estricta la separacin de poderes pueden
decir que sus actos de gobierno no tienen ribetes legislativos cuando emiten
reglamentos, porque ni el origen del Derecho Administrativo nos ayuda a definir
de manera estricta al Derecho Administrativo. Pensando de una manera formal
debiramos decir que mientras la Constitucin de un Estado pregone la
separacin de poderes, el Derecho Administrativo no puede estar ni un
milmetro ms ni uno menos, que en manos de poder Ejecutivo y que los
miembros del Poder Legislativo y Judicial no debieran efectuar actos de
administracin sino solamente de legislacin y justicia. Con ello, los actuales
actos administrativos de impugnacin estaran viciados por la
inconstitucionalidad de su permisin ya que la impugnacin tiene en parte un
sentido jurisdiccional, aunque sea impartido por una autoridad administrativa.

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1.2. DEFINICIN
La definicin del Derecho Administrativo comnmente adoptada es la siguiente:
es parte del derecho pblico interno e internacional. Derecho pblico porque
engloba a la Administracin Pblica, interno porque rige en el espacio soberano
de la nacin e internacional porque como Estado puede recurrir a una
institucin supranacional por ejemplo la ONU, OEA, BID, FMI, etc.; de igual
modo es el derecho propio, comn, especfico de la Administracin Pblica que
tiene por objeto su organizacin, los medios y la actividad de sta, tambin las
relaciones con terceros; es comn, porque es aplicable en todo el Estado, esto
no es estricto porque tambin es aplicable fuera del territorio nacional (ejemplo:
embajadas). Cualquier laguna en Derecho Administrativo ha de resolverse con
los principios del propio Derecho Administrativo y slo subsidiariamente a
stas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su
naturaleza y finalidad.
Para la coexistencia entre lo administrativo y jurdico, tiene que existir normas
que son utilizados por la Administracin Pblica y los interesados
(administrados). Las relaciones administrativo jurdicos pueden ser:
Entidad Pblica (autoridad administrativa) con Entidad Pblica
(administrado).
Entidad Pblica (autoridad administrativa) con ciudadano (administrado).
Entidad Pblica consigo mismo en lo que se refiere a actos de
administracin interna.
Para Zanobini1 (Citado por Ramn Parada en su obra Derecho Administrativo
Parte General) El Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho Pblico
que tiene por objeto la organizacin, los medios y la forma de la actividad de
las administraciones pblicas y las consiguientes relaciones entre aquellas y
otros sujetos. En cambio para Rafael Bielsa es el Conjunto de normas
positivas y principios del derecho pblico de aplicacin concreta a la institucin
y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor
jurisdiccional de la Administracin Pblica.
Sin embargo, la definicin anterior se complementa como la rama del derecho
pblico que se encarga de regular el ejercicio de la funcin administrativa, es
decir es el rgimen jurdico de la administracin pblica que ante la
insatisfaccin del administrado, ste puede hacer uso de los recursos
administrativos y/o judiciales a fin de reclamar sus derechos.
1

CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para
hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, pp. 20-30.

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- Rama del derecho pblico: o sea, que es una rama del conocimiento o una
disciplina cientfica; dentro de la distincin entre derecho pblico y privado,
forma parte del primero.
- Que regula el ejercicio de la funcin administrativa: debe recordarse que
la funcin administrativa, es toda la actividad que realizan los rganos
administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente
LEGISLATIVOS y JURISDICCIONALES, de igual modo se excluyen las
funciones de poder jurdico o econmico ejercidas por particulares a una
potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el Derecho Administrativo
regula el comportamiento de toda la actividad que realizan rganos
estructurados jerrquicamente o dependientes de un poder superior, de la
misma manera regula la actividad de los rganos y entidades administrativas
independientes, tales como los entes reguladores, el Defensor del Pueblo, el
Consejo Nacional de la Magistratura, etc. Corresponde al Derecho
Administrativo estructurar el comportamiento en el ejercicio de la funcin
administrativa, cuando sta aparece otorgada a entidades o instituciones
privadas o pblicas no estatales; en tales casos, la aplicacin del Derecho
Administrativo se limita a los aspectos de prestacin de servicios pblicos o
aquellos que ejercen funcin administrativa. En tales supuestos aparece el
rgimen jurdico administrativo y los rganos propios de ste a travs de la
intervencin de los entes reguladores; los remedios jurisdiccionales
otorgados a los usuarios y consumidores establecidos en el Cdigo del
Consumidor, el contencioso administrativo, las garantas constitucionales, la
tutela del derecho subjetivo a un medio ambiente, la proteccin de los
intereses econmicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o
legales, el derecho a la eleccin y a la informacin, etc. Al analizar el
ejercicio de la funcin administrativa, se estudia no slo la actividad
administrativa en s misma, sino tambin quin la ejerce (organizacin
administrativa, agentes pblicos, entidades estatales, etc.), qu formas
reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), el procedimiento
que utiliza, de qu medios se sirve (dominio pblico y privado del Estado), en
qu atribuciones se fundamenta (poder de polica, facultades regladas y
discrecionales de la administracin, etc.) y qu controles y lmites tiene
(recursos administrativos y judiciales, otros rganos y medios de control,
responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios o licenciatarios,
etc.) por fin, en esta poca en que la administracin concede o da licencia
para el ejercicio de importantes actividades monoplicas que antes eran
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servicios pblicos prestados por el Estado, el Derecho Administrativo pone


parmetros a fin de dar proteccin al usuario o administrado frente a dicho
poder del Estado.
- Y la proteccin judicial existente contra el administrado: una de las
notas diferenciales entre el Derecho Administrativo totalitario y el del Estado
de Derecho, consiste en que este ltimo considera esencial la proteccin
judicial del administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin
administrativa, dando una especial proteccin al individuo para compensar
as las amplias atribuciones que se otorgan a la administracin y remarcando
el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o actos
excluidos del mismo.

1.3. EVOLUCIN
Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU, con la Revolucin
Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre, se acelera a fines del
siglo XVIII un proceso de cambio en la vida poltica ya iniciado anteriormente
con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos, pero que ahora afectar
ms aun la relacin entre el Estado y los habitantes. Es claro que no se debe
hacer una simplificacin excesiva de uno u otro suceso histrico ya que no son
sino puntos de inflexin en una larga historia que no empieza ni termina all; en
realidad, cabe subdistinguir muchas etapas histricas del Derecho
Administrativo en el pasado, pero de todos modos el valor demostrativo del
comienzo del constitucionalismo moderno no puede ser desconocido. Del
mismo modo, la versin inicial de la divisin de poderes o sistema de frenos y
contrapesos se expresa hoy en da a travs del concepto de creciente
transferencia de competencias o incluso de fractura del poder, como modo de
control.
No fue ni es fcil, sin embargo, la evolucin desde el Estado de polica al
Estado de Derecho, en lo que respecta al Derecho Administrativo. El cambio
institucional no se produjo de un da para otro y en todos los aspectos, ni est
todava terminado, no solamente quedan etapas por cumplir en el lento
abandono de los principios de las monarquas absolutas u otros autoritarismos,
sino que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro
pas en particular. El reconocimiento formal y universal de los derechos del
hombre frente al Estado no hace ms que marcar uno de los grandes jalones
de una evolucin histrica que se remonta ms atrs y que no termina tampoco
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

all y ni siquiera ha terminado ahora, sea por cuestiones imputables al


legislador, a la jurisprudencia, la doctrina, a ambas, etc. De tal modo, algunas
doctrinas y principios que haban comenzado a nacer con anterioridad ganaron
mayor importancia y alcance, sin llegar sin embargo a sustituir del todo a las
viejas concepciones. Aun sin considerar el importante retroceso de tantos
gobiernos irresponsables que hemos tenido en el pas.
El Derecho Administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones
liberales de los siglos XVIII y XIX. El paso del Antiguo Rgimen al Estado
liberal supone el trnsito de unas sistema de normas que se encontraban a
disposicin del monarca a un sistema caracterizado por: la existencia de unas
normas jurdicas, aprobadas por asambleas representativas, con carcter
abstracto, general y permanente que regulan cmo debe relacionarse el Estado
con los ciudadanos; la existencia de un entramado institucional de controles,
independiente del monarca; la aparicin de una afirmacin con carcter
constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo
que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se
reconoca la igualdad de todos los hombres como principio jurdico; a partir de
ellas, estos dejarn de ser sbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos
y obligaciones iguales.
Con posterioridad a la instalacin del rgimen administrativo, surge en Francia
la pregunta de quin debe juzgar a la administracin. Se cuestiona si, por una
parte, deban ser los jueces ordinarios quienes juzgaran a la administracin, o
si, por otra parte, deba ser la propia Administracin quien ejerciera esa
funcin. La raz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran
aquellos del Antiguo Rgimen, nobles que quedaran dotados de poder de
anular las decisiones del Nuevo Rgimen. Por tal razn, se desconfiaba
sumamente. En Francia se resolvi el problema con la creacin del Consejo de
Estado, que ser el rgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al
mismo tiempo que ser dependiente del Jefe de Gobierno.
El Derecho Administrativo realmente propio de un Estado de Derecho o un
conjunto de normas atadas al marco de un Estado de polica, el mundo no se
detiene. Para dar algunos ejemplos aislados, aparecen preocupaciones
renovadas como la preservacin del medio ambiente, que consagra en la
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Constitucin, o el desafo de la sociedad comunicada por una supercarretera


informtica. Por ello, aunque con optimismo pensramos que pronto el Derecho
Administrativo se liberara de sus viejas concepciones polticas, toca de todos
modos considerar sus otros problemas actuales; aunque la disciplina jurdicoadministrativa no hubiere cambiado demasiado, la sociedad y la administracin
s lo han hecho y lo seguirn haciendo en forma muy trascendente; toca, pues,
referirse al futuro del Derecho Administrativo2.

1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICA


El Derecho Administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las
relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido
siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente ab
origine para la creacin de una disciplina. Es probable que no existiera
aceptacin de que se tratara de una relacin entre sujetos diferenciados. Esta
poca es la de las monarquas absolutas, dando origen a principios jurdicos
idnticos en distintos pases y momentos histricos. En esos momentos el
Derecho Administrativo se agota en un nico precepto: un derecho ilimitado
para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el
particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con l.
Esta concepcin ha sido denominada Estado de polica. En l, al reconocerse
al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que poda perseguir y los
medios que poda emplear, mal poda desarrollarse un anlisis metodolgico
de ese poder.
No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no exista un derecho
pblico, pues incluso ese principio del poder ilimitado y las normas que de l
emanaran, constituyen un cierto ordenamiento positivo, aunque no eran
obligatorias para el gobierno en sus relaciones con los sbditos; no constituan,
para stos, ninguna garanta en todo caso, es claro que no exista una rama
del conocimiento en torno a l. Paralelamente o hacia el final de aquella poca
nace y se desarrolla el derecho cannico. En el Estado de polica se hablaba
de un poder de polica, que era un poder estatal jurdicamente ilimitado de
coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera
conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la nocin fue recortada,
excluyendo el empleo ilimitado de la coaccin, pero de todos modos se
mantiene como instrumento jurdico no fundado conceptualmente y que
frecuentemente desemboca en abusos.
2

MONTERO AROCA, Juan; La Legitimacin el Cdigo Procesal Civil en el Per, en Ius et Praxis, Revista
editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 16-19

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PIRMIDE DE KELSEN

1.5. Tarea
a. De la definicin de Derecho Administrativo, redacte su apreciacin
crtica.
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b. Ud. cree que la evolucin del Derecho Administrativo ha sido
producto de los cambios liberales o se debi a una mera necesidad de
los gobernantes en hacer una distribucin justa y equitativa de los
Servicios Pblicos?.
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c. Los gobernantes peruanos practican de alguna manera el Estado de


Polica actualmente? Fundamente
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Unidad Temtica II
LA ADMINISTRACION PBLICA
2.1. DEFINICIN
Administracin pblica es un trmino de lmites imprecisos que define al
conjunto de organizaciones estatales que realizan la funcin administrativa del
Estado. Por su funcin, la administracin pblica pone en contacto directo a la
ciudadana con el poder poltico, satisfaciendo los intereses pblicos de forma
inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de
forma mediata.
Se encuentra integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos
que estn en contacto permanente con el ciudadano. La nocin alcanza a los
maestros y dems trabajadores de la educacin pblica, as como a los
profesionales de los centros estatales de salud, a la polica y a las fuerzas
armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios pblicos prestados
por organizaciones privadas con habilitacin del Estado. El concepto no
alcanza a las entidades estatales que realizan la funcin legislativa ni la funcin
judicial del Estado. La Administracin Pblica, es una organizacin al servicio
de algo, es gestin (gestionar es una de las competencias). En la
Administracin Pblica rige el principio de JERARQUIA (esto viene desde
Napoleon), una organizacin gestiona todo el mbito del inters pblico con
sometimiento pleno a la ley y al derecho. Todas las administraciones pblicas
estn sujetas al principio de legalidad, al ordenamiento jurdico, a la jerarqua
de normas (ejemplo: El reglamento est subordinado a la ley), son las normas
las que atribuyen a la Administracin Pblica sus potestades y las que
determinan la capacidad de obrar. As se ha entendido a la Administracin
Pblica con criterios objetivos, subjetivos y mixtos:
a) Criterio subjetivo: Parte del rgano estatal del cual se emana un acto de
administracin priorizando al Poder Ejecutivo como su principal fuente, sin
dejar de reconocer que para mandar, el gobierno debe normar (sin que ello
signifique un rol legislativo, sino que sera un rol administrativo).

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

La versin moderna de este postulado subjetivista, no solo y reconoce al


rgano ejecutivo como rector de la Administracin, sino que reconoce a
cualquier rgano que tenga la caracterstica de ser pblico (Es decir que sea
consecuencia de una organizacin pagada por el Estado).
Problema: Los poderes legislativo y judicial, tambin tienen actividades
propias de la administracin, como ser las contrataciones de sus
funcionarios para dar un servicio pblico (secretarias, actuarios,
relacionadores pblicos, etc.).
b) Criterio Objetivo: Parte de la finalidad del acto, es decir que si la finalidad
del acto es de gobierno para satisfacer las necesidades pblicas o dar bien
comn, esta ser Administracin Pblica, independientemente del rgano
que emita el acto. Problema: Legislar y providenciar justicia, tambin son
una actividad que busca el bienestar de los ciudadanos, pero no por ello el
juez emite actos administrativos.
c) Criterio Mixto: La regla es que todos los actos emitidos por la
administracin pblica, son actos administrativos, excepto a momento de
verse materialmente actos puramente legislativos o jurisdiccionales.
Por tanto ni el objeto del Derecho Administrativo que es comnmente aceptada
como la Administracin Pblica, ni la funcin administrativa, que materialmente
resulta ser todo acto de la administracin pblica que no sea legislar ni impartir
justicia, sirven para definir al Derecho Administrativo por sus imprecisiones
anotadas.

2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PBLICA


2.2.1. VINCULACIN POSITIVA: La Administracin Pblica solo puede actuar
cuando una norma se lo reconoce.
2.2.2. VINCULACIN NEGATIVA: siempre que la ley no
expresamente a la Administracin Pblica, sta puede actuar.

prohba

La vinculacin negativa no es aplicable para el Derecho Administrativo.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

La Administracin Pblica SIEMPRE ES DE VINCULACION POSITIVA,


porque debe gozar de previa POTESTAD.

2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PBLICA


2.3.1. REGLADAS: Cuando la Administracin Pblica tiene la potestad
reglada, esto supone que tendr que tomar su decisin de acuerdo con
lo que establece la norma. La norma ya le dice cual ha de ser su
decisin.
2.3.2. DISCRECIONALES: Son supuestos en que una norma le otorga una
potestad a la Administracin Pblica. Con las potestades discrecionales
caben diferentes soluciones y todas ellas son vlidas en Derecho
Administrativo.
Para que exista una potestad discrecional sta tiene que estar
concedida, as siempre tendr que motivar su decisin.
Las normas tambin establecen cual es el procedimiento que tiene que
seguir una Administracin Pblica para tomar su decisin.

2.4. TIPOLOGA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


2.4.1. ADMINISTRACIN TERRITORIAL
a) El territorio es un elemento fundamental porque define cual es el
contexto de actuacin de la Administracin Pblica.
b) Toda administracin territorial tiene capacidad para definir los
intereses pblicos que tiene que servir.
c) A travs de sus gobernantes tiene la posibilidad de funcionar, gracias
a las potestades establecidas en ley, pudiendo ser stas:
reglamentarias, de expropiacin, de revisar sus actos, de
autoorganizacin y sancionadora.
2.4.2. ADMINISTRACIN CORPORATIVA
Es el grupo de personas que se auto organizan para defender sus
propios intereses, los mismos que establecen sus objetivos y ellos se
dotan de medios para lograrlos. Todas tienen su propia ley y normas que
regulan su administracin, adems de estatutos generales y particulares,
y un reglamento de rgimen interno. Todas estas administraciones
corporativas estn creadas por una norma de derecho pblico porque
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ejercen determinadas funciones pblicas (ejemplo: colegios de


abogados encargados de habilitar al abogado para que puede ejercer su
profesin ante los tribunales) art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444
del Procedimiento Administrativo General (LPAG).
2.4.3. ADMINISTRACIN INSTITUCIONALES
Son aquellas creadas por el Estado, quien establece los fines y otorga
los medios suficientes para su funcionamiento. Su caracterstica es que
la responsabilidad se le es encargado a una sola persona, denominada
comnmente administrador matriz (por ejemplo: El Ministerio de Trabajo
tiene a ESSALUD como una de sus instituciones integrantes, estas
tienen funciones distintas entre s, pero sin embargo el responsable de
velar por el funcionamiento de ambos es el Ministro de Trabajo; por tanto
la administracin matriz es el Ministerio de Trabajo). Surgen por la
necesidad de gestionar servicios pblicos y que se haga en un rgimen
de descentralizacin, algunas pueden tener personalidad jurdica, pero
an as todas dependen de una administracin matriz, su rgimen
jurdico puede variar, puede ser Derecho Administrativo pblico o
derecho privado dependiendo de cada circunstancia y a que tipo de
norma est sujeta.
Dentro de la Administracin institucional vamos a distinguir 3 grupos
fundamentales:
A) SOCIEDADES MERCANTILES
Las sociedades mercantiles son sociedades privadas y no son parte
de la Administracin Pblica porque su rgimen jurdico es de
derecho privado. Una cosa es de quien dependen y otra lo que son.
B) ORGANISMOS AUTNOMOS
Organismos autnomos (ejemplo: El Ministerio Pblico) tienen como
caractersticas:
Creados por ley que contendr normas de derecho pblico,
sobretodo Derecho Administrativo. Se les aplica la normativa de
Derecho Administrativo, esa autonoma le da la misma Constitucin
Poltica.
Se rigen por el Derecho Administrativo.

20

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.4.4. ENTIDADES PBLICAS EMPRESARIALES


Entidades pblicas empresariales (ejemplo: otorgamiento de buena pro
a las empresas encargadas de pasar revisiones tcnicas de los
vehculos motorizados del parque automotor peruano), tienen como
caractersticas:
Son organismos pblicos. porque mediante la concesin, delegacin o
autorizacin del Estado prestan servicios pblicos susceptibles de
contraprestacin.
Su rgimen jurdico es de derecho privado, excepto en el ejercicio de
las potestades administrativas conferidas.

2.5. EL GOBIERNO
rgano administrativo principal, rgano constitucional y tambin rgano
administrativo, primero de todos los rganos de la administracin central.
A) OPINION DEL DERECHO POSITIVO. Ha hecho suya una tesis doctrinal
Garrido Falla3 que defiende que el gobierno no es administracin porque es
un rgano que dirige la administracin pero desde fuera, y que la
administracin est compuesta por los departamentos ministeriales, los
Ministros son el enlace entre el gobierno y la administracin y stos slo
forman parte de la administracin cuando actan como jefes de su
ministerio pero no cuando actan en el seno del gobierno. Los Ministros sin
cartera, Presidente y Ministros no forman parte de la administracin,
porque son miembros del Gobierno.
B) CRITICA AL DERECHO POSITIVO. Mantiene que el gobierno dirige la
administracin pero desde dentro de ste -el gobierno ante la cabeza de la
administracin-, la repercusin principal de esta postura se refiere a que el
gobierno realiza una funcin tpicamente administrativa sujeta al Derecho
Administrativo, si las funciones son administrativas este rgano
administrativo lo ser "desde dentro". La actuacin del gobierno est sujeta
al control judicial (fiscalizable por los jueces de lo contenciosoadministrativo). La Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General
no hace mencin del GOBIERNO COMO ORGANO DE LA
ADMINISTRACION PBLICA sino hace un listado de quienes son
considerados como tal.

Garrido Falla, Tratado del Derecho Administrativo, Decimo cuarta edicin, p. 104-107

21

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIN PBLICA


Se ha ido poco a poco creando conciencia de que hay numerosos problemas
sociales que tienen directa relacin con la forma en que funcionan los poderes
pblicos y en especial la Administracin Pblica, que tienen adecuado
encuadramiento por medio de reformas en el Derecho Administrativo. Ya no
basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no
satisface la voz de mando, sea quien fuere el que manda y mucho menos si no
es una autoridad electiva. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez
ms participativa. Los esquemas clsicos de la democracia representativa no
se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y
adicionales formas de participacin del pueblo en el poder, de modo tal que su
influencia en l no se limite a la eleccin de candidatos electorales. Aparecen
as mltiples canales de participacin poltica, no todos los cuales se han
aceptado ni introducido en los sistemas polticos y administrativos vigentes,
pero que necesariamente habrn de serlo con el correr del tiempo.

2.7. LA PARTICIPACIN ADMINISTRATIVA


La administracin no puede ni debe administrarse sola, el pueblo administrativo
debe participar en la decisin administrativa misma. El control social
permanente, su organizacin y difusin a nuevos mbitos podrn asegurar una
mayor democratizacin y una ms efectiva satisfaccin de las aspiraciones
sociales. Si la Administracin Pblica es un instrumento para tales objetivos,
debe constituir una de las primeras reas de accin donde la participacin se
institucionalice. Aparece as la multiplicacin de las tcnicas consultivas, tanto
a los sectores interesados como al pblico en general (las audiencias pblicas
previas a la emisin de una nueva norma reglamentaria o a la adopcin de un
proyecto importante) y la gestin participativa de los diversos servicios
pblicos.

2.8. ADMINISTRACIN PBLICA EN NUESTRA LEGISLACIN


Por administracin pblica se entiende al conjunto de entidades que componen
el Estado. El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley N 27444) seala cules son las entidades
integrantes de la administracin pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
22

E x c e le n c ia A c a d m ic a

4. Los Gobiernos Regionales;


5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por
tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico,
salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin
o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.
De manera general, podemos decir que la administracin pblica es la
encargada de cumplir con la funcin administrativa del Estado. Para ello, la
administracin pblica desarrolla las siguientes actividades:
a) Actividad de polica: Consiste en la obligacin de establecer y mantener
la seguridad y el orden. Para tal efecto, la administracin pblica puede
establecer limitaciones y otorgar licencias o autorizaciones para el
desarrollo de determinadas actividades.
b) Actividad Prestacional: Consiste en la administracin de los servicios
pblicos, entendidos como servicios de carcter esencial para la
poblacin. Esta funcin no significa que la administracin pblica prestar
de manera directa los servicios pues puede recurrir a entidades del sector
privado para tal efecto. En estos casos deber desarrollar una actividad
de fiscalizacin y control encaminada a asegurar la satisfaccin de las
necesidades de la colectividad.
c) Actividad de fomento: Esta funcin se refiere a la promocin de la
realizacin de determinadas actividades que son de inters pblico, por
parte de las entidades de la administracin pblica.
d) Actividad normativa: La Administracin emite continuamente normas
jurdicas. Parte de ellas constituyen una expresin de su funcin de
reglamentar las leyes emitidas por el Congreso. Asimismo, emite normas
de distinto nivel o rango para establecer sus propios procedimientos y
reglas de actuacin, as como para establecer obligaciones y derechos de
los administrados en el marco de la Constitucin y de las leyes.

23

E x c e le n c ia A c a d m ic a

e) Actividad de sancin: La administracin se encuentra facultada para


aplicar sanciones a los particulares en el caso de la comisin de
infracciones.

2.9. EL SERVICIO PBLICO


El Tribunal Constitucional4 ha establecido que los principales rasgos del
servicio pblico son los siguientes:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mnimo de
calidad.
d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
A partir de ello podemos sealar que el servicio pblico constituye una
prestacin de naturaleza esencial para la comunidad que debe presentarse de
manera continua y regular, garantizando que su acceso se d en condiciones
de igualdad. La naturaleza esencial del servicio pblico se encuentra en el
fundamento de la disposicin contenida en el artculo 58 de la Constitucin
que seala que una de las funciones del Estado es actuar en el rea de los
servicios pblicos. Ello no significa que la prestacin de los servicios pblicos
deba estar a cargo del propio Estado, toda vez que ste puede optar por
encargar su prestacin a entidades particulares, sino que el Estado tiene la
obligacin de garantizar su prestacin. De este modo, aun cuando el Estado
haya decidido que la prestacin del servicio est a cargo de un particular, tiene
la obligacin de intervenir a travs de la supervisin y de la regulacin.

2.10. RGIMEN JURDICO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


La administracin pblica desarrolla sus actividades por medio de los
funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos. Los
funcionarios
pblicos
son
aquellos
que
desarrollan
funciones
predominantemente polticas, reconocidas por norma expresa, que representan
al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades pblicas. Pueden ser: de eleccin popular
directa y universal, de nombramiento o remocin regulados y de libre
nombramiento y remocin. Los empleados de confianza son aquellos que
desempean cargos de confianza tcnicos o polticos distintos a los del
funcionario pblico. Se encuentran en el entorno de quien los designa o
4

Sentencia N 00034-2004-PI/TC

24

E x c e le n c ia A c a d m ic a

remueve. Los servidores pblicos desarrollan distintas funciones en la


administracin pblica, pudiendo ser:
a. Directivos superiores, si desarrollan funciones administrativas relativas a la
direccin de un rgano, programa o proyecto, la supervisin de empleados
pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la
colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno.
b. Ejecutivos, si desarrollan funciones administrativas, entendindose por ellas
el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, asesora legal,
supervisin, fiscalizacin, entre otras que requieran la garanta de actuacin
administrativa objetiva, imparcial e independiente.
c. Especialistas, quienes desempean labores de ejecucin de servicios
pblicos, sin ejercer funcin administrativa.
d. De apoyo, quienes desempean labores auxiliares de apoyo y/o
complemento.
La responsabilidad de la funcin pblica implica el cumplimiento de las
obligaciones del cargo y el resarcimiento de los daos que pudieran causarse.
Puede ser de dos clases:
a. Poltica: Este tipo de responsabilidad se relaciona con la trasgresin de
deberes polticos propios de un cargo. Slo recae en el caso de empleados
pblicos de carcter poltico como podra se el Presidente de la Repblica o
los Ministros.
b. Jurdica: Este tipo de responsabilidad admite tres modalidades:
Administrativa: Es consecuencia de la infraccin respecto de algn precepto
que gua la gestin del funcionario o servidor pblico. Se presenta por ejemplo
en casos de negligencia en la tramitacin de procedimientos administrativos. La
responsabilidad administrativa tendr como consecuencia una sancin aplicada
por la propia administracin luego de un procedimiento administrativo de
carcter disciplinario. La sancin puede ser amonestacin, suspensin, cese
temporal o destitucin.
Civil: Es aquella responsabilidad referida a la afectacin a los bienes o
derechos del Estado o de terceros como consecuencia de la accin u omisin
del empleado pblico. Tiene como consecuencia la obligacin de indemnizar
por los daos causados.
25

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Penal: Es la que se genera como consecuencia de la comisin de delitos. En


estos casos corresponde al Poder Judicial la aplicacin de la sancin
pertinente.
Una misma accin del funcionario o servidor pblico puede generar los tres
tipos de responsabilidad jurdica, tal como sucedera en caso de apropiacin de
los recursos del Estado. En este supuesto, la apropiacin constituir un delito,
generando responsabilidad penal; adems acarrear responsabilidad civil por
el dao econmico causado al Estado y, por ltimo, responsabilidad
administrativa por la violacin de los procedimientos administrativos que
debieron seguirse en el manejo de los fondos pblicos. Si las acciones de la
administracin pblica generan perjuicios a los bienes o derechos de los
administrados, la entidad est obligada a indemnizarlos, salvo que el dao se
derive de fuerza mayor. Para generar una indemnizacin el dao debe ser
efectivo, valuable econmicamente e individualizado con relacin a un
administrado o grupo de ellos. El monto de la indemnizacin incluir los
intereses legales y se calcular con referencia al da en que el dao se produjo.
En caso que la entidad indemnice a los administrados, podr solicitar
judicialmente el reembolso de lo pagado, actuando contra las autoridades y
dems personal a su servicio por la responsabilidad en que hubieran incurrido.
Para ello se tendr en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la
responsabilidad profesional del personal involucrado y su relacin con la
produccin del perjuicio.

26

E x c e le n c ia A c a d m ic a

EFECTUAR AUTO PREGUNTAS Y CONTESTARLAS


CORRECTAMENTE, ES UN PASO MS ADELANTE QUE LOS
DEMS

2.11. Tarea
a. Mencione al menos tres diferencias entre Administracin Pblica y
Derecho Administrativo.
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___________________________________________________________
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27

E x c e le n c ia A c a d m ic a

b. La Administracin Pblica habla sobre las Funciones Pblicas. Por


qu?.
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c. Un funcionario pblico ante el incumplimiento de una norma de
carcter administrativa, puede estar inmerso hasta en tres tipos de
responsabilidades. Explicar con un caso o ejemplo.
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28

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica III

OBJETO, REGIMEN INTERNACIONAL, DIVISIN DE


PODERES Y POTESTAD DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA
3.1. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Su objeto es el estudio es el ejercicio de la funcin administrativa. Esta
perspectiva de sntesis abarca: El estudio del sujeto que ejerce dicha funcin o
sea la administracin pblica centralizada y descentralizada, a travs de sus
rganos jurdicos (con los consiguientes principios de competencia, jerarqua,
delegacin, etc.), de los agentes que se desempean en esos rganos y
estructurada en forma de administracin central (centralizada o
desconcentrada), o descentralizada (entes autrquicos, empresas del Estado,
sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc.), con
ms la figura del ente independiente regulador de servicios pblicos que
menciona la Constitucin.
Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas
no estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no
estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones
profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la
explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del
objeto del estudio del Derecho Administrativo. Forman parte del ejercicio de la
funcin administrativa el estudio de las formas jurdicas que dicho ejercicio
presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos,
el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los
servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o
seudo poderes que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad
jurisdiccional de la administracin, poder de polica, zona de reserva de la
administracin, actos de gobierno, etc.
Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales
facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de
Derecho. Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos
superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no
29

E x c e le n c ia A c a d m ic a

desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin, adecuacin


de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin adecuada, procedimiento
regular previo a la emisin del acto, etc.
Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y
remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin,
apelacin o revisin) y las acciones y recursos del proceso judicial (proceso
contencioso administrativo, proceso de amparo, habeas data, etc.); por ltimo,
la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de los
funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado
(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus agentes). A
ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo en
virtud de la legitimacin constitucional que la constitucin le otorga, sin perjuicio
de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades pblicas y
los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas.
Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin
de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del
Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin
administrativa, sea a travs de la propiedad pblica, sea a travs de las
limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada (meras restricciones,
servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin, etc.), sea a
travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos
administrativos).
En suma, el estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo
no slo del quin ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu
fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta dnde, con qu
limitaciones se la ejerce.

3.2. EL RGIMEN ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL


Cabe sealar la organizacin de los organismos internacionales:
A) ONU, OEA, BID, FMI, etc., en todos los cuales hay un rgimen
administrativo del personal, de las contrataciones, etc., con organismos y
jurisdicciones internacionales de resolucin de diferendos de carcter
administrativo. Si bien en el mbito externo de aquellos entes se aplica el
derecho internacional pblico, su rgimen de Derecho Administrativo no es
30

E x c e le n c ia A c a d m ic a

interno a ninguno de los pases contratantes y tampoco integra el derecho


internacional pblico. Los principios de competencia, jerarqua, deber de
obediencia de sus agentes, estabilidad en sus empleos, derechos y
deberes del cargo, carrera administrativa, sistemas de retiro, requisitos de
validez y competencia de los actos, lmites a la discrecionalidad
administrativa (sustento fctico suficiente, adecuacin de medio a fin,
proporcionalidad, buena fe, etc.) y otras formas del debido proceso adjetivo
y sustantivo, control administrativo y jurisdiccional, etc., son todos propios
del Derecho Administrativo y no del derecho internacional.
B) Los acuerdos de integracin, tales como el MERCOSUR, NAFTA, ALCA, la
Unin Europea, etc., en mayor o menor medida dan nacimiento a un
derecho comunitario (con normas que en gran parte son de Derecho
Administrativo) y tribunales supranacionales.
C) A ello cabe agregar el progresivo dictado de normas supranacionales que
contienen elementos de Derecho Administrativo, p. ej. en materia de tutela
del medio ambiente, derecho comunitario, derecho del mar, etc.

3.3. DIVISIN DE PODERES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO


3.3.1. EQUILIBRIO TERICO DE LOS PODERES
Pues bien, el sistema de la divisin de poderes previsto en nuestra
Constitucin est en principio contemplando un determinado equilibrio.
En ese equilibrio -que no es necesariamente igualdad- la jerarqua
relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio y siempre con
referencia a lo dispuesto en la Constitucin, de la siguiente manera: el
Poder Ejecutivo est supeditado al Poder Legislativo y el Poder
Legislativo al Poder Judicial y como tambin al Tribunal Constitucional
que es una institucin autnoma. Ello es as por diferentes razones: en
primer lugar, la supremaca constitucional del Legislativo sobre el
Ejecutivo se evidencia por lo menos a travs de una triple preeminencia
del Poder Legislativo:
A) Dispone qu es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley
de presupuesto;
B) Dispone qu es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la
legislacin que le puede dictar para regir la vida administrativa;
C) Si no est satisfecho con su gestin lo puede remover mediante el
juicio poltico
31

E x c e le n c ia A c a d m ic a

D) Aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, ste
puede de todas maneras insistir en su sancin con una mayora
determinada y en tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo
cesa. La ltima decisin en esta relacin Parlamento Ejecutivo la
tiene siempre, en el marco de la Constitucin, el Poder Legislativo.
A su vez la subordinacin del Poder Legislativo al Poder Judicial y de la
institucin autnoma que es el Tribunal Constitucional deriva de que los
segundos tienen la atribucin de declarar antijurdicas, por
inconstitucionales, las leyes del Congreso. Tanto es ello as que existe
un aforismo de acuerdo al cual La Constitucin es lo que el Tribunal
Constitucional dice que es: estando en manos del Tribunal
Constitucional en el orden interno la interpretacin final, indiscutible, del
sentido y alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el
Poder Judicial aplicando el control difuso de la constitucin, pues de
alguna manera tiene primaca sobre el Poder Legislativo.
3.3.2. DESEQUILIBRIO REAL
Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitucin no es el que
funciona en la prctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente as.
Por una serie de circunstancias sociales y polticas, el Poder Ejecutivo
no est sometido al Poder Legislativo sino que ste depende de aqul,
por las siguientes conclusiones:
A) Dado que los nombramientos de funcionarios pblicos los hace el
Poder Ejecutivo y que una parte lamentablemente importante del xito
poltico de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener
retribuciones y puestos para sus afiliados y sostenedores, resulta que
cada parlamentario est por lo general solicitando del Ejecutivo el
nombramiento de algn amigo o correligionario, en la administracin
pblica, con lo cual el legislador se coloca en posicin de peticionante
ms o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor graciable
del caso.
B) Puesto que el Presidente de la Repblica suele ser, formal o
informalmente y salvo pocas excepciones, la cabeza visible del
partido gobernante, los congresistas no pueden tampoco tomar una
actitud muy firme de control, con el temor de perjudicar su carrera
poltica.
32

E x c e le n c ia A c a d m ic a

C) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no estn en


igual grado al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse
una imagen ms popular en la opinin pblica que la de los
legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto. Esta
imagen popular presiona a su vez en favor del Ejecutivo y sus obras
reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre
ms los errores y deficiencias del segundo que los del primero.

3.4. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS


Son aquellos poderes de accin atribuidos a la administracin para la
satisfaccin de los intereses generales y que le imponen una determinada
sujecin jurdica para los ciudadanos destinatarios de los actos, se clasifican
en:
Potestad reglamentaria. Distinta a la potestad normativa. Dota a la
administracin para producir normas y colaborar en el proceso de creacin
de normas incidiendo en el sistema de fuentes y que estn por debajo de las
normas legales.
Potestad de planificacin
Potestad expropiatoria. Capacidad reconocida por el ordenamiento a la
administracin para privar coactivamente de bienes, derechos e intereses
con contenido patrimonial siempre que est justificado en causa de utilidad
pblica o inters social.
Potestad tributaria. Capacidad para establecer , imponer, recaudar,
inspeccionar ingresos pblicos de naturaleza tributaria como son los
impuestos, tasas, etc..
Potestad sancionadora. Poder de accin otorgado por el ordenamiento a la
administracin para tipificar conductas reprochables e imponer sanciones
por la comisin de conductas ilcitas.
Potestad organizativa. Llamada tambin domstica, reconocida por el
ordenamiento para organizar sus servicios y planificar su personal, todo ello
con el fin de satisfacer el inters general.

33

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Potestad ejecutiva. Ejecutividad. Capacidad reconocida por el


ordenamiento jurdico a la administracin para crear, modificar, reformar,
suprimir o extinguir situaciones jurdicas de forma unilateral y con carcter
obligatorio.
Potestad ejecutoria o ejecutoriedad. Capacidad con la que el
ordenamiento jurdico faculta a la administracin para imponer
coactivamente un acto previamente adoptado sin necesidad de intervencin
de los Tribunales de Justicia.
Potestad de coaccin. de investigacin, deslinde y recuperacin de oficio
de sus bienes, de revisin de oficio de los actos administrativos.

EN EL IMPERIO ROMANO SE DISTRIBUIA LAS LABORES DE


LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

34

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3.5. Tarea
a. Si el objeto del Derecho Administrativo es el ejercicio de la funcin
administrativa entonces Cul es su objetivo y finalidad?
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_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
b. Con sus palabras escriba la importancia del Derecho Administrativo en
nuestra vida cotidiana.
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_____________________________________________________________
c. Qu aspectos del Derecho Administrativo regula la Constitucin
Poltica del Per?
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_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

35

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica IV
FUENTES Y SISTEMA JURDICO PERUANO
4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL
La nocin de fuente del derecho nos remite al origen del derecho, a su proceso
de formacin y a su expresin final.
CLASIFICACIN
a. FUENTES MATERIALES: Son los hechos del hombre o de la naturaleza
que inciden en la generacin de normas jurdicas. Una fuente material del
derecho puede ser un desastre natural, una protesta social o un acuerdo
poltico, para citar algunos ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza
cada uno de ellos, han motivado que se ponga en movimiento el
procedimiento de generacin de la norma jurdica, tenemos dos clases:
1. LA COSTUMBRE
Es sin duda la ms antigua fuente material del derecho. Est constituida
por actos que se repiten en el tiempo de manera uniforme en
circunstancias similares. La costumbre es jurdica cuando rene las
siguientes caractersticas:
Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.
Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.
Repeticin a lo largo del tiempo.
La importancia de la costumbre como fuente del derecho deriva no
solamente de su carcter histrico, sino de su aplicacin continua en las
relaciones cotidianas. Por ejemplo, actualmente encuentra su expresin
en materia de contratos cuando se hace referencia a la buena fe o a la
diligencia ordinaria de los contratantes. En qu consiste la buena fe o la
diligencia ordinaria depender de las costumbres predominantes en un
momento y en un lugar determinado. Asimismo, cabe destacar que en
muchos casos la costumbre deviene en ley cuando el Estado considera
que debe tener carcter general y que debe ser puesta en prctica con su
respaldo y con una clara definicin de sus lmites y de su forma de
aplicacin.
36

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. LA DOCTRINA
La doctrina est compuesta por las opiniones, criterios, teoras y
explicaciones aportadas al mundo del derecho a travs de escritos,
conferencias, clases o por cualquier otro medio.
Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular crticas y
establecer propuestas sobre temas jurdicos.
Es una fuente sumamente til para la aplicacin del derecho, en tanto
provee de fundamentos para la interpretacin de las normas o para la
emisin de nuevas normas. En ese sentido, lo que expresan los autores
sobre un determinado tema jurdico puede ser utilizado por el legislador
para analizar un problema y luego emitir una norma. Asimismo, el juez
recurrir a la doctrina para encontrar criterios de interpretacin aplicables
al caso que debe resolver.
b. FUENTES FORMALES: Son los procedimientos a travs de los cuales se
genera la norma jurdica, as como la forma como se manifiesta. Pueden ser
de dos clases:
1. LA LEY O LEGISLACIN
La ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su
sentido amplio de legislacin. Es decir, se trata del conjunto de normas
legales emitidas por el Estado a travs de sus rganos competentes.
La ley es la principal fuente formal del derecho contemporneo. Su
importancia radica en que el Estado emite continuamente normas legales
a travs de sus rganos, para establecer deberes, derechos y regular
todo tipo de conductas. En ese sentido, es el Estado quien a travs de su
actividad normativa constituye y renueva continuamente el derecho.
La legislacin est constituida por normas de distinto tipo, emitidas por las
entidades de la administracin pblica segn las competencias de cada
una de elas. Un anlisis ms detallado de estas normas lo veremos ms
adelante al analizar al sistema jurdico peruano.

37

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia est constituida por los fallos expedidos por los
magistrados judiciales o por funcionarios que integran tribunales
administrativos, al momento de resolver los procesos a su cargo.
El valor de fuente del derecho de estas decisiones est dado por la
originalidad de la interpretacin que hace el magistrado o funcionario de lo
que seala la ley. De este modo, lo expresado a travs de la legislacin
puede ser desarrollado en su aplicacin a casos concretos.
En su sentido estricto, el trmino jurisprudencia se refiere a las decisiones
expedidas por las mximas instancias, tales como la Corte Suprema, el
Tribunal Constitucional o los Tribunales Administrativos. A travs de estos
fallos es posible establecer criterios de interpretacin que podrn ser
aplicados a muchos otros casos similares.
La jurisprudencia puede ser dividida en dos clases:
a) Jurisprudencia en sentido estricto: La emitida por los tribunales de
justicia.
b) Jurisprudencia administrativa: Aquella expedida por los tribunales
administrativos. Esta ltima, a diferencia de la anterior, no
necesariamente es definitiva, toda vez que puede ser impugnada ante
el Poder Judicial.

4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Distinguimos pues al Derecho Administrativo en cuanto rama del conocimiento
y al Derecho Administrativo como parte del orden jurdico positivo, como
conjunto de normas jurdicas. As como al hablar del derecho civil podemos
referirnos tanto al Cdigo Civil y leyes complementarias, como a la disciplina
que estudia las normas y principios de ese cdigo y esas leyes, as tambin al
hablar de Derecho Administrativo podemos pensar tanto en el conjunto de
normas y principios constitucionales y supraconstitucionales, tratados, leyes
administrativas y dems reglas que integran la normatividad positiva, el
rgimen jurdico positivo de la funcin administrativa, como en la disciplina que
los estudia. Dado que el conjunto de normas y principios que integran el
rgimen jurdico positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoracin a
travs de su estudio y anlisis y que, por lo tanto, nuestro primer contacto
cognoscitivo se realiza con la disciplina que efecta tal investigacin, damos
preferencia al concepto de rama del conocimiento antes que al de conjunto de
normas positivas.
38

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El Derecho Administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina


o una rama de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en
consecuencia, las definiciones que conceptan al Derecho Administrativo como
un conjunto de normas y de principios de derecho pblico, pues hacen
prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto cognoscitivo. Definir al
Derecho Administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de
usarse la segunda acepcin como conjunto de normas positivas, pues la
nocin de derecho recibe casi siempre esa doble significacin; ello no quita
que al darse la definicin metodolgica deba efectuarse una opcin semntica.
As como nadie definira al derecho civil como el conjunto del Cdigo Civil y
sus leyes complementarias, as tampoco es adecuado definir al Derecho
Administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho
pblico.
4.2.1. FUENTES SUPRANACIONALES
La pregunta inmediata es por qu supranacionalidad? No es acaso la
Constitucin la primera y ms importante de las fuentes, la cspide del
ordenamiento jurdico? Es una pregunta que se responde de a poco y
satisfar solamente con el correr del tiempo. De acuerdo con la
Constitucin, la sola aprobacin de los tratados internacionales, de
acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitucin,
incorpora a stos al derecho interno de la Nacin. Lo relativo a
determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin otro
requisito que el de la aprobacin por el Congreso, legislacin interna,
haba dado lugar a soluciones diversas segn las particularidades que
presentara la convencin e incluso la ley de aprobacin. Cuando una ley
ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se
refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos
humanos) careca de asidero pretender que la ratificacin vala slo
frente a los dems Estados y no para los habitantes del pas respectivo;
la ley de ratificacin transforma a esas proposiciones en normas
jurdicas que tambin son internas. Pero es ms, a partir de all son ya
derecho supranacional o aun orden pblico internacional, cuyo mbito de
aplicacin y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo y
puede algn da llegar a cubrir el narcotrfico, el crimen organizado, el
lavado de dinero y la corrupcin, delitos estos que se hallan
intervinculados segn el prembulo de la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin. Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Nuestro pas se halla sometido a dos grandes tipos de rdenes jurdicos


supranacionales, en razn de su exigibilidad:
A) JURISDICCIN
SUPRANACIONAL,
INTERNACIONAL
O
EXTRANJERA
Por un lado estn los tratados que tienen un rgano judicial
supranacional de aplicacin, como es el Pacto de San Jos de Costa
Rica, o que sin tener rgano judicial tienen al menos rganos de
aplicacin. En parecida situacin se encuentran los tratados y
convenios que admiten expresamente la jurisdiccin extranjera, como
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin; el tratado contra
la Tortura; los crmenes de lesa humanidad.3 Lo mismo los casos
sometidos a una jurisdiccin extranjera que el pas decide transar.
B) SIN OTRA JURISDICCIN PARA LOS INDIVIDUOS QUE LA
INTERNA
Un segundo grupo lo integran los dems tratados incorporados por el
mismo texto a la Constitucin pero que carecen de tribunal
supranacional, internacional o extranjero. Es posible que con el correr
del tiempo los tratados de integracin tengan tales tribunales, como
ya ocurre en Europa, con lo cual podrn ser clasificados junto al de
San Jos como un derecho comunitario ms efectivo por la existencia
de tribunales de aplicacin; esos tribunales seguramente extendern
su competencia en el siglo XXI.
4.2.2. FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El orden normativo administrativo integra un sistema orgnico que tiene
autonoma respecto de otras ramas del Derecho. Por ello existen fuentes
que son particulares a este sistema y que deben ser aplicadas con
preferencia a otras fuentes. Al momento de resolver los temas de su
competencia, las autoridades administrativas deben aplicar estas
fuentes y, en caso de existir vacos o deficiencias en las fuentes, podrn
recurrir a los principios del procedimiento administrativo y, en su defecto,
a otras fuentes supletorias del Derecho Administrativo, y slo
subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que
sean compatibles con su naturaleza y finalidad.
Las fuentes del ordenamiento jurdico administrativo son las siguientes:

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a. FUENTES FORMALES
1. Las disposiciones constitucionales.
2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al
ordenamiento jurdico nacional.
3. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
4. Los decretos supremos y dems normas reglamentarias de otros
poderes del Estado.
5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y
reglamentos de las entidades de la administracin pblica, as
como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
6. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
7. Los principios del Derecho Administrativo y en general los del
derecho que sean compatible.
8. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales
que interpreten disposiciones administrativas.
9. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus
tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo
criterios interpretativos de alcance general y debidamente
publicadas.
10. Los pronunciamientos vinculantes de
aquellas entidades
facultades expresamente para absolver consultas sobre la
interpretacin de normas administrativas que apliquen en su
labor, debidamente difundidas.
b. FUENTES MATERIALES
La aplicacin de las normas jurdicas a casos particulares requiere
una actividad interpretativa. Aun cuando lo definimos e identificamos
algunas veces es materia de debate, podemos concebirlos como las
ideas o enunciados bsicos o fundamentales sobre los que se edifica
el Derecho Administrativo, stas son:
1. La doctrina.
2. La costumbre.

4.3. EL SISTEMA JURDICO PERUANO


Las normas jurdicas no existen ni se aplican de manera aislada; por el
contrario, se encuentran relacionadas entre s. Por ello, la aplicacin del
derecho requiere concebir al conjunto de las normas jurdicas como un
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

sistema jurdico, es decir como un conjunto organizado y coherente. Bajo esta


premisa, las normas jurdicas no deben contraponerse o contradecirse entre s.
No obstante, es posible encontrar ocasionalmente normas jurdicas que se
encuentran en esa situacin. En estos casos, las reglas que rigen el sistema
jurdico permitirn resolver los conflictos mediante la aplicacin de principios y
de mtodos de interpretacin. Uno de los principales criterios para organizar las
normas legales es su jerarqua, es decir la relacin de superioridad e
inferioridad en la que se encuentra una norma respecto de otra. Esta relacin
permite establecer cul de ellas debe prevalecer en caso de existir algn
conflicto o contradiccin. Las normas legales son emitidas por entidades del
Estado en tres planos distintos: el gobierno nacional, el gobierno regional y el
gobierno local. Cada uno de ellos emite distintas normas que se organizan
jerrquicamente, de modo que en caso de existir conflictos entre ellas las
normas de mayor jerarqua priman sobre las de rango inferior.
A continuacin analizaremos brevemente las principales normas del gobierno
nacional, colocndolas en niveles jerrquicos, de mayor a menor importancia:
a. La Constitucin Poltica del Estado: Es la norma fundamental sobre la
cual descansa todo el sistema jurdico. En la Constitucin se sealan las
normas bsicas que rigen a la sociedad y los lmites que el Estado y los
particulares deben respetar en su actuacin. La Constitucin trata diversas
materias, entre las cuales podemos resaltar las siguientes:
1. El Estado, su estructura y organizacin.
2. Los derechos fundamentales de las personas.
3. El rgimen econmico constitucional.
b. La Ley y las normas con rango de ley: Se trata de normas expedidas en
ejercicio de la potestad legislativa del Estado. En principio esta potestad es
ejercida solamente por el Congreso de la Repblica, sin embargo se admite
que bajo distintas circunstancias otros rganos del Estado puedan expedir
normas del mismo nivel.
c. La Ley: El Congreso de la Repblica es el Poder del Estado encargado de
emitir leyes. Estas normas son las de ms alto nivel y se encuentran
nicamente por debajo de la Constitucin. A travs de ellas se puede normar
sobre cualquier materia que se considere de importancia.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

d. Los Decretos Legislativos: Son normas expedidas por el Poder Ejecutivo


en virtud a una delegacin de funciones del Congreso. La delegacin se
realiza mediante una ley, por un perodo determinado y para que se legisle
sobre temas especficos. El fundamento de los decretos legislativos es
agilizar la emisin de normas en caso que se requiera la realizacin de
reformas con rapidez y oportunidad.
e. Los Decretos de Urgencia: Son normas expedidas por el Presidente de la
Repblica en situaciones extraordinarias. Slo pueden tratar sobre materias
econmicas o financieras, aun cuando no pueden contener normas
tributarias. Se emiten con cargo a dar cuenta al Congreso, quien los puede
modificar o derogar.
f. Los Decretos-Leyes: Se trata de normas expedidas por gobiernos de facto
durante perodos en los cuales no ha funcionado el Poder Legislativo. En
estas circunstancias el gobernante asume de hecho funciones legislativas y
emite estas normas en lugar de las leyes.
g. Los Tratados: Los tratados son acuerdos del Per con otros Estados o con
organismos internacionales. Forman parte del derecho nacional. De acuerdo
a las disposiciones de la Constitucin, pueden tener distintos rangos:
Tratados con rango constitucional: Son aquellos que afectan
disposiciones constitucionales, por lo que su aprobacin requiere seguir
el mismo procedimiento aplicable para reformar la Constitucin.
Tratados con rango de ley: Son aquellos que requieren aprobacin por el
Congreso de la Repblica. Segn lo establece la Constitucin son los que
versan sobre derechos humanos; soberana, dominio o integridad del
Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado; los que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o
derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su
ejecucin.
Tratados con rango de decreto supremo: Son todos aquellos que no
requieren ser aprobados por el Congreso de la Repblica. Estos tratados
pueden celebrarse o ratificase mediante los decretos supremos que
expide el Presidente de la Repblica, luego de lo cual debe darse cuenta
al Congreso de la Repblica.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

h. Los Decretos Supremos: Son normas que emite el Presidente de la


Repblica. Son las normas de ms alto rango en el Poder Ejecutivo. Su
contenido normalmente es de carcter general, por ejemplo cuando se
emplean para reglamentar leyes.
i. Otras normas del Poder Ejecutivo: El Poder Ejecutivo a travs de sus
diversas instancias puede emitir distintas normas. Podemos mencionar las
siguientes en orden jerrquico:
Resoluciones Supremas
Resoluciones Ministeriales
Resoluciones Vice Ministeriales
Resoluciones Directorales
Otras resoluciones
j. Mencin especial requieren las normas emitidas por distintas entidades
de la administracin pblica: Estas normas pueden tener diverso rango y
su contenido se relaciona con las competencias de cada entidad. Entre ellas
podemos mencionar las resoluciones expedidas por los organismos
reguladores o por entidades pblicas descentralizadas.
En el plano de los Gobiernos Regionales tambin encontramos normas,
organizadas segn la siguiente jerarqua:
Ordenanzas Regionales expedidas por el Consejo Regional;
Decretos Regionales expedidos por la Presidencia Regional.
Por su parte, los Gobiernos Locales emiten las siguientes normas:
Ordenanzas
Decretos de Alcalda

ALGUNOS DICEN QUE LA DAMA DE LA JUSTICIA NO SABE


NADA DE LEYES YA QUE TIENE LOS OJOS VENDADOS
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

4.4. TAREA
a. Segundo prrafo del art. 138 de la Constitucin En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior. Control difuso (ver
Pirmide de Kelsen) Ud. cree que la entidad administrativa, en un
procedimiento administrativo, tiene la potestad de aplicar el control
difuso al momento de motivar y decidir una cuestin
administrativas?. Fundamente.
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___________________________________________________________
___________________________________________________________
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b. Se habla de resoluciones administrativas, mencione y explique cada
una de sus partes.
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Unidad Temtica V
PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS
5.1. GENERALIDAD
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regula la organizacin
y la actividad de la administracin pblica. Es una rama del derecho pblico
referida al funcionamiento de las distintas entidades del Estado y a sus
relaciones con los administrados. Uno de los temas ms importantes que trata
es el relativo a la prestacin de los servicios pblicos, toda vez que la
administracin pblica tiene como una de sus funciones esenciales satisfacer
las necesidades de la colectividad. Los principios del Derecho Administrativo
constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes subyacentes en
el ordenamiento jurdico que deben ser tenidas como guas para la
interpretacin y aplicacin de las normas del Derecho Administrativo, y deben
ser aplicados en caso de ausencia de norma legal.
Principios del Derecho Administrativo
a. Principio de Inters Pblico: El inters pblico predomina sobre el inters
particular. El fundamento de este principio est dado por el carcter solidario
del Estado peruano. En este marco, la actuacin de la administracin pblica
debe dirigirse hacia la obtencin del bien comn.
b. Legalidad: Toda actuacin del Estado y de las entidades que componen
la administracin pblica debe fundamentarse en las disposiciones legales.
En ningn caso la autoridad administrativa puede actuar de manera arbitraria
y sin fundamento legal.
c. Actuacin de oficio: El Estado puede, por propia iniciativa, iniciar y
desarrollar procedimientos administrativos. Asimismo, debe continuar los
procedimientos iniciados por los administrados sin que sea necesario que
ellos los activen.
d. Publicidad: Los administrados tienen derecho a acceder a la informacin
referida a los procedimientos en los que son parte.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

e. Doble instancia: En todo procedimiento administrativo el interesado tiene


derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que revise o revoque la
resolucin emitida por la instancia inferior.
f. Doble Va: Las resoluciones emitidas por la administracin pueden ser
impugnadas ante el Poder Judicial.
g. Presuncin de Veracidad: Se presume que las afirmaciones de los
administrados se ajustan a la verdad, lo cual no excluye que puedan ser
materia de fiscalizacin.
h. Eliminacin de exigencias y formalidades: El Estado debe eliminar los
gastos y formalidades innecesarios que puedan constituirse en un obstculo
para que el administrado pueda hacer efectivos sus derechos frente a la
administracin o frente a terceros.
i. Participacin ciudadana en el control de los servicios pblicos: Los
ciudadanos pueden, de manera individual o colectiva, remitir sus quejas o
propuestas en relacin a la actuacin de la administracin y a sus
procedimientos.
Principios del Derecho Administrativo Tendencia Actual
Segn la nueva tendencia del Derecho Administrativo existen algunos
principios que colisionan con las tradicionales, vistas anteriormente, pero de
todas formas queda a libre discrecionalidad del estudiante o profesional del
derecho analizarlas y por qu no argumentarlas, la enumeracin que a
continuacin realizaremos no es aleatoria, sino que ha sido efectuada teniendo
en cuenta la relacin que existe entre los principios del Derecho Administrativo.
De esta manera, empezaremos con el principio de justicia:
a. El principio de justicia: A diferencia del ordenamiento jurdico
administrativo actual basado en el principio de legalidad, el nuevo
ordenamiento jurdico administrativo que proponemos tiene como piedra
angular el principio de justicia, como revaloracin de la Justicia Material. El
principio de justicia est referido a la consideracin que debe tener la
administracin pblica (y tambin los empleados pblicos) de los valores
fundamentales como la Dignidad de la persona humana. El principio de
justicia estrito sensu consiste en que todo acto administrativo
manifiestamente injusto es contrario a la Constitucin.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

b. El principio de equilibrio de los intereses pblicos y los intereses


privados: El ordenamiento jurdico administrativo actual tiene como uno de
sus principios el principio de supremaca del inters pblico sobre el inters
particular. La proteccin del inters pblico implica su supremaca sobre los
intereses privados. La supremaca del inters pblico, como componente de
la funcin administrativa, es un instrumento para la realizacin de finalidades
legales, siguiendo los criterios y procedimientos consagrados en el
ordenamiento jurdico. Conforme a este principio el inters pblico deber
siempre prevalecer en las relaciones con los intereses privados. Desde
nuestro punto de vista, ms que buscar la supremaca de un inters sobre
otro, este principio debera de buscar el equilibrio entre los intereses pblicos
y los intereses privados. El nuevo ordenamiento jurdico administrativo que
se propone no busca garantizar la supremaca de unos intereses sobre
otros, sino buscar el equilibrio entre los intereses pblicos y los intereses
privados. No est dems advertir que slo la ley puede definir los intereses
pblicos a cargo de la administracin pblica; los intereses pblicos no
pueden ser definidos por la administracin pblica. Donde la ley no defina de
forma completa y exhaustiva, compete a la Administracin interpretar dentro
de los lmites en que la ley tiene definido.
c. El principio de indisponibilidad de los intereses pblicos por la
administracin pblica: La bsqueda del equilibrio de los intereses
pblicos y los intereses privados respetando los derechos e intereses de los
ciudadanos no implica la posibilidad de disponer de los intereses pblicos. El
rgano administrativo debe guardar, defender, mantener y realizar los bienes
e intereses que administra. No puede disponer de ellos. La disponibilidad de
los bienes pblicos est reservada a la manifestacin legislativa. Los
intereses pblicos son inapropiables, por tanto, los bienes, derechos y
servicios pblicos no estn a la libre disposicin de los rganos pblicos,
siendo deber de la administracin vigilar por esos bienes, derechos y
servicios. El poder de competencia otorgado por el derecho al administrador,
en realidad posee un significado de poder deber.
d. El principio de razonabilidad y principio de proporcionalidad: La
observancia de los tres principios antes descritos conlleva a una actuacin
administrativa razonable y proporcional. Surgen as los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. No hay uniformidad de tratamiento de
estos principios. Algunos afirman que la proporcionalidad es una faceta de la
razonabilidad. Unos tratan el principio de proporcionalidad al lado del
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

principio de razonabilidad (como elementos distintos). Otros entienden que


ambos principios son conceptos prximos y suficientes para ser
intercambiados. En el nuevo ordenamiento jurdico administrativo que se
propone, la razonabilidad y la proporcionalidad no son sinnimos. La
razonabilidad tiene el sentido de coherencia lgica de las decisiones y
medidas administrativas. La actuacin administrativa no puede ser
desarrollada ilgica o incongruentemente. Debe ser la ms adecuada para
obtener el fin legal (adecuacin entre los medios y los fines). Aqu gana
relevancia lo cualitativo. Por otro lado, la proporcionalidad representa el
sentido de ejercicio de competencia administrativa en la extensin o
intensidad apropiadas para que sea realmente demandado para el
cumplimiento de la finalidad pblica. Aqu gana relevancia lo cuantitativo. De
esta manera, en el principio de razonabilidad el medio empleado debe
guardar adecuacin, conformidad, en el sentido cualitativo, con el fin
perseguido. En el principio de proporcionalidad lo que se pierde con una
medida tiene menor relevancia que aquello que se gana. El principio de
proporcionalidad es tambin llamado principio de prohibicin del exceso. La
administracin debe hacer todo para no perjudicar a los particulares,
debiendo siempre existir una proporcin entre sacrificio y beneficio (si la
Administracin impone u sacrificio a un Ciudadano con anuencia de la ley
debe indemnizarlo).
e. Principio de jerarqua: La garanta de la razonabilidad y proporcionalidad
de las actuaciones administrativas de la administracin pblica nos lleva a la
desconcentracin del aparato estatal. Los rganos de la administracin
pblica se estructuran de tal forma que existe una relacin de subordinacin
entre unos y otros, cada cual con atribuciones definidas en la ley. De este
principio, existente relativamente en las funciones pblicas, discurre una
serie de prerrogativas para la Administracin: la de delegar y avocar
atribuciones, la de punir internamente a sus agentes y, para el subordinado,
surge el deber de obediencia.
f. Principio de especialidad: La jerarqua de los rganos administrativos
implica la especialidad en las funciones que realizan. El Estado puede crear
personas jurdicas pblicas como forma de descentralizacin de los servicios
pblicos, objetivando la especializacin de la funcin. La ley que instituye
esa forma descentralizada de prestacin de servicios pblicos, establece
precisamente las finalidades que deben ser atendidas por el nuevo ente
pblico.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

g. Principio de tutela administrativa: El principio de tutela administrativa fue


elaborado para asegurar que las entidades pblicas de administracin
indirecta observen el principio de especialidad, posibilitando la fiscalizacin
por las entidades pblicas de administracin directa de las actividades de
sus entes descentralizados. El principio de tutela administrativa somete a la
entidad de derecho pblico menor a la fiscalizacin de la entidad pblica
mayor. Entretanto, conviene no olvidar que, siendo la regla general la
autonoma, el control slo puede ser ejercido en los lmites definidos en la
ley.
h. Principio de autotutela: La especializacin en las funciones de las
entidades que conforman el Estado y el control de las mismas implican el
control que las entidades pblicas realizan sobre sus propios actos. Las
autoridades administrativas deben controlar los actos administrativos
practicados. La administracin puede anular sus propios actos cuando
evidencia vicios que los tornen ilegales, porque de ellos no se originan
derechos; la revocacin, por motivo de conveniencia y oportunidad, respeta
los derechos adquiridos y respeta, en todos los casos, la apreciacin judicial.
Es deber de la administracin retirar del ordenamiento jurdico aquellos actos
que no atienden a los intereses pblicos revocndolos, o aquellos otros que
ofendan el ordenamiento jurdico anulndolos o invalidndolos.
i. Principio de auto ejecutoriedad: Relacionado con el anterior principio
tenemos el principio de auto ejecutoriedad. Por este principio, la
administracin puede ejecutar sus propios actos. Los actos administrativos
son, por lo general, autoejecutables. La autoridad administrativa deber
procurar no daar los principios de contradictorio y de amplia defensa de los
ciudadanos, principalmente cuando la auto ejecucin de un acto pueda
importar el perecimiento de derechos como puede ocurrir, por ejemplo, en la
destruccin de bienes.
j. Principio de motivacin: La posibilidad de la administracin pblica de
ejecutar por s misma las actuaciones administrativas que realiza nos lleva al
deber de motivarlas. Trtese del deber de justificar las actuaciones
practicadas. Deben de ser apuntados los fundamentos de hecho y de
derecho, y la correlacin lgica entre las situaciones observadas y las
decisiones tomadas. La motivacin puede ser previa o contempornea a la
prctica del acto. La motivacin puede no constar en el acto, si se presenta
en un procedimiento administrativo subyacente. Toda y cualquier actuacin
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

administrativa, incluso aquellas actuaciones discrecionales, deben ser


motivadas. A falta de motivacin o la indicacin de motivos falsos o
incoherentes, la actuacin administrativa realizada se torna en nula.
k. Principio de seguridad jurdica: A fin de evitar la arbitrariedad en las
actuaciones de la administracin pblica se requiere de la Seguridad
Jurdica. Este principio est relacionado con la previsibilidad del derecho y la
estabilidad de las relaciones jurdicas. La prohibicin de la interpretacin
retroactiva es uno de los ejemplos de efectividad de este principio.
l. El principio de confianza: Con especiales caractersticas encontramos el
principio de confianza. Por este principio si una autoridad administrativa
competente da una informacin cuya ilegalidad no es evidente y el
Ciudadano se conforma con ese comportamiento, tal actuacin se convalida
siempre que no se afecten los intereses pblicos.
ll. Principio de finalidad: En su actuar la administracin pblica se encuentra
obligada a perseguir fines contenidos en la ley surgiendo el principio de
finalidad. Este principio impone que el administrador slo practique una
actuacin administrativa para obtener un fin legal. El administrador debe
perseguir los intereses pblicos contenidos en la ley. El favorecimiento o
perjuicio de alguien no puede ser el fin de una actuacin administrativa. El
apartamiento del administrador de las finalidades de los intereses pblicos,
conforme a la previsin legal, caracteriza el vicio de desvo de finalidad.
Todos los actos practicados por la administracin pblica deben garantizar
los intereses pblicos. El apartamiento de la administracin de las
finalidades de los intereses pblicos vicia la actuacin, tornndola ilegal. El
principio de finalidad evita la prctica de actuaciones administrativas
desprovistas de los intereses pblicos con otros objetivos, como por ejemplo,
el favorecimiento o el desfavorecimiento de los Agentes Gubernamentales.
m.Principio de eficiencia: El administrador no debe perseguir slo las
finalidades previstas en la ley. No debe alcanzarlas de cualquier forma o a
cualquier costo. Impngase la obtencin del mejor resultado, el resultado
ptimo. En el nuevo ordenamiento jurdico administrativo que proponemos
est proscrita la frase el fin justifica los medios. Las funciones
administrativas deben ser desempeadas con rapidez, perfeccin y
rendimiento funcional, englobando la seguridad de los usuarios. Las
actuaciones administrativas deben propugnar para la consecucin de los
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

fines trazados por el Estado, la finalidad mayor de existencia del Estado y el


bien comn en salvaguarda de los intereses pblicos. La ejecucin de las
actuaciones administrativas debe ser la mejor posible, con la utilizacin de
las mejores tcnicas y conocimientos, siempre direccionada a la bsqueda
de resultados satisfactorios para la Administracin y para los Administrados.
En este sentido, entendemos que las actuaciones administrativas que no
procuren los mejores resultados para la Administracin y para los
Administrados deben ser inmediatamente suspendidas, debiendo ser
revocadas por la propia Administracin.
n. Principio de economicidad: La utilizacin de medios para alcanzar fines
implica la economicidad en las actuaciones administrativas que se realicen.
El principio de economicidad rtese de la verificacin de la eficiencia de las
acciones administrativas en la perspectiva de la relacin costo beneficio.
. Principio de moralidad: La persecucin de fines legales, medios idneos
para alcanzarlos y la verificacin de los mismos implica el actuar moral de
las autoridades administrativas. La moralidad constituye un presupuesto de
validez en toda actuacin administrativa. Una actuacin administrativa puede
ser anulada por violacin a la moralidad administrativa. Asimismo, al actuar
la autoridad administrativa no puede despreciar el elemento tico de su
conducta, debiendo guiarse por una moral media o comn. Al final, no todo
lo que es legal es honesto. Tratndose de un concepto jurdico
indeterminado, comporta una actividad interpretativa ms generosa. El
principio de moralidad se resume en un conjunto de reglas de conducta que
regulan el querer y el actuar de la administracin pblica. La moralidad que
obliga este principio no es una moralidad comn, es una moralidad jurdica,
una moral tica. El actuar de la Administracin no puede distanciarse de la
tica. El principio de moralidad administrativa se liga con el concepto de
buen administrador, entendido como aquel que pauta su conducta en
relacin con los Administrados de forma de realizar los intereses pblicos,
guindose no apenas por los principios legales, ms y principalmente por los
principios morales.
o. Principio de imparcialidad: El actuar moralmente lleva a actuar
imparcialmente. El principio de imparcialidad implica dos vertientes: En
primer lugar, tenemos la vertiente negativa. En esta vertiente el principio de
imparcialidad se traduce en una especie de abstencin (no hacer). En
respeto del principio de imparcialidad las autoridades administrativas no
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pueden ser parte en contrato o procedimiento administrativo. En segundo


lugar, encontramos la vertiente positiva, que se desarrolla a travs de dos
deberes de la administracin pblica: el deber de ponderacin, por el que la
administracin pblica en sus opciones debe tomar en cuenta todo lo que los
particulares tracen para el procedimiento administrativo (ejemplo, Audiencia
de los interesados); y, el deber de abstencin, poltico, religioso, etc.
p. Principio de igualdad: La imparcialidad implica tratar por igual a los iguales
y tratar desigual a los desiguales. El principio de igualdad en el nuevo
ordenamiento jurdico administrativo comprende la igualdad de reparticin de
encargos y deberes de los ciudadanos, la exigencia de igualdad de
sacrificios concedidos por la Administracin, el utilizar criterios idnticos a
casos idnticos, y el derecho a la compensacin de sacrificios.
q. Principio de continuidad: Los servicios pblicos no pueden parar, porque
no paran las demandas de la colectividad por las utilidades. No se debe
confundir continuidad con permanencia. Al final algunos servicios, por su
propia naturaleza, son intermitentes, por ejemplo, el servicio electoral. El
servicio pblico es la forma por la cual el Estado desempea funciones
esenciales o secundarias a la colectividad y por esa razn no puede sufrir
solucin de continuidad. Los servicios pblicos calificados como esenciales
no pueden ser paralizados. Los servicios pblicos deben ser prestados de
forma regular, de acuerdo a su naturaleza o forma de prestacin y, en ese
entendido, resultan ilegales los cortes en el funcionamiento de agua, energa
elctrica, telfono, etc. Los cortes en el funcionamiento son ilegales, aunque
sean ejecutados por falta de pago, pues no compete a la administracin
utilizar medidas coercitivas para compeler al usuario al pago. Tales medidas
de fuerza, competen al Poder Judicial y solamente a l. El comportamiento
ilegal de la administracin, en lo tocante a los abusos en los cortes de
funcionamiento, son resquicios dilatorios, comprensibles en una poca en
que el Estado no se someta a la ley. En fin, el principio de continuidad del
servicio pblico determina la imposibilidad de la interrupcin en los servicios
ofertados a la Comunidad.
r. Principio de transparencia: El principio de transparencia se define en la
relacin entre la administracin y los Administrados concretizndose en el
derecho reconocido al ciudadano de ejercitar un control amplio respecto de
las actuaciones administrativas a fin de verificar y asegurar la conformidad
de los intereses pblicos con el precepto constitucional.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

s. Principio de impersonalidad: El principio de impersonalidad impone la


imputacin de las actuaciones administrativas al rgano o entidad y no a los
funcionarios.
t. Principio de responsabilidad de la administracin pblica: El principio
de responsabilidad de la administracin pblica se rige como norma de
garanta del Estado Democrtico de Derecho, garantizando a los particulares
y a la sociedad el cumplimiento del principio de legalidad. Esa
responsabilidad ser siempre objetiva por las acciones u omisiones daosas
ocasionadas por cualquier esfera de poder, practicadas por cualquier
especie de agente pblico, sean agentes administrativos, del parlamento, del
ejecutivo o miembros del Poder Judicial.

5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS


RAMAS JURIDICAS
El Derecho Administrativo se relaciona con diversas ramas del derecho en
tanto el derecho norma el comportamiento humano en sociedad y el Estado
tiene permanente presencia en distintos aspectos de la vida social.
a. Derecho Constitucional: El Derecho Administrativo sostiene relaciones de
gran importancia con el Derecho Constitucional, en razn que la Constitucin
poltica establece la estructura y organizacin del Estado. En ese sentido,
encontraremos en la Constitucin Poltica a los principales organismos del
Estado y sus funciones. Sobre esta base, se estructura el resto de la
administracin pblica. El Derecho Administrativo en base al espritu de las
normas constitucionales establece normas para el funcionamiento y
desarrollo de cada una de las entidades de la administracin pblica.
Asimismo, disea un marco legal aplicable a todas ellas. El Derecho
Constitucional y el Derecho Administrativo se influyen de manera constante y
recproca, pues en tanto en la Constitucin se encuentra diseada la
organizacin estatal, las reglas para el funcionamiento de las entidades
sern fijadas por el Derecho Administrativo, respetando el marco
constitucional.
b. Derecho Procesal: Se vincula con el Derecho Administrativo por cuanto la
administracin ejecuta sus acciones y se relaciona con los administrados
mediante procedimientos. El procedimiento administrativo est regulado por
la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General-, norma que
establece las reglas y principios que lo rigen.
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c. Derecho de Minera y de la Energa: Es un rea del derecho que se


desprende del Derecho Administrativo. Est compuesta por las normas que
regulan la actividad minera y energtica. Sin perder su autonoma, esta rea
del derecho mantiene una relacin con el Derecho Administrativo en tanto
ste regula el funcionamiento de las entidades del Estado a cargo de la
regulacin y control de la minera y energa y en cuanto los procedimientos
mediante los cuales la administracin se relaciona con la comunidad y con
las empresas son de carcter administrativo.
d. Derecho ambiental: Es una joven rama del derecho que surge a partir de la
preocupacin contempornea por los perjuicios que la actividad humana
causa al ambiente y por su preservacin para las generaciones presentes y
futuras. El derecho ambiental rpidamente ha crecido en contenido y en
normas que regulan distintos aspectos de la actividad humana en relacin
con su entorno. Sin embargo, no por ello deja de contener una raz de
carcter administrativo, toda vez que gran parte de las normas que lo
componen se refieren a las obligaciones del Estado respecto del ambiente y
a las acciones que debe adoptar para su proteccin, restauracin y
preservacin.
Entre otras ramas que ayudan al desarrollo y aplicacin del Derecho
Administrativo.

EL ADMINISTRAR DEMANDA MUCHO TIEMPO ENTRE


OFICINA Y PAPELES
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

5.3. Tarea
a. De los principios se pudo verificar que existen diferentes puntos de
vista con relacin a los intereses que se debe proteger en el Derecho
Administrativo, para algunos debe primar el INTERS PBLICO y para
otros debe existir un EQUILIBRIO ENTRE EL INTERS PRIVADO Y
PBLICO. Qu opina al respecto y con qu criterio se quedara?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
b. Se apersona al BANCO DE LA NACIN para realizar una operacin en
ventanilla, pero por estar en silla de ruedas, solicita que lo atiendan en
la ventanilla preferencial, sin embargo la persona encargada est
conversando amenamente con su compaero de trabajo y no lo
atienden. Qu hara usted y qu principios invocara?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
c. Mencione tres ramas o disciplinas jurdicas que no se han estudiado y
diga qu relacin tienen stas con el Derecho Administrativo.
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
___________________________________________________________

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica VI
EL ACTO ADMINISTRATIVO
6.1. ASPECTOS GENERALES
El Acto Administrativo es la declaracin de una entidad de la administracin
pblica que, en el marco de normas de derecho pblico, est destinada a
producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta. (Artculo 1 de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General). El acto administrativo
constituye una manifestacin del poder pblico que se exterioriza a travs de
alguna entidad de la administracin pblica. En ese sentido, posee fuerza
vinculante para la administracin y para los administrados. Se trata de una
declaracin de carcter unilateral de parte de la autoridad, para la cual no es
necesaria la voluntad concordante o
discrepante del administrado. La
participacin del administrado a travs de una solicitud, por ejemplo, no
constituye un elemento determinante de la decisin, pues la autoridad adquiere
conviccin en base a distintos elementos y expresa su declaracin al margen
de la accin y los deseos o intenciones de los administrados.
Las declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser:
1. Declaraciones decisorias, si constituyen la expresin de una voluntad de la
administracin que constituye su finalidad, como la emisin de una
resolucin administrativa o el otorgamiento de una licencia.
2. Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica el conocimiento
de un hecho de relevancia jurdica (por ejemplo una notificacin) o la
aceptacin de declaraciones particulares de inters administrativo (por
ejemplo la declaracin en un acta de nacimiento, inscripciones registrales o
certificaciones).
3. Declaraciones de opinin, cuando valora y emite un juicio afirmativo o
negativo sobre un hecho comprobado administrativamente (Por ejemplo, la
certificacin administrativa de antecedentes penales, de salud, etc.)

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Adems de los actos administrativos, la administracin pblica puede realizar


otros actos que no tienen esa calidad. Son los siguientes:
Actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o
hacer funcionar sus propias actividades o servicios. En este supuesto, el
acto carece de los efectos propios del acto administrativo en relacin con
derechos, intereses u obligaciones del administrado.
Comportamientos y actividades materiales de las entidades. En este caso, la
conducta de la administracin no constituye una declaracin.

6.2. ACTO JURDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO


La bsqueda de una sistematizacin adecuada del total de actividades regidas
por el Derecho Administrativo se torna fundamental en esta materia, porque no
existe ningn marco legal de referencia que permita utilizar clasificaciones o
definiciones preestablecidas. No existe una definicin legal de funcin
administrativa, ni tampoco de acto administrativo; en el derecho civil, en
cambio, al existir una definicin legal del acto jurdico, se hace en parte
innecesaria esta problemtica, pues al estar dado legalmente un ordenamiento
metodolgico determinado, l se torna automticamente de uso convencional y
constituye una base sencilla de trabajo, con prescindencia de que su
sistematizacin sea ms o menos conveniente. Esa circunstancia ha tentado
siempre a ms de un jurista enfrentado con los problemas del Derecho
Administrativo, sugirindole adoptar la clasificacin y definicin propia del acto
jurdico del derecho privado, slo que trasladndola al derecho pblico. Esta ha
sido, ms de una vez, la actitud de parte de la jurisprudencia; es tambin, casi
intuitivamente, la que adoptan los abogados no especializados en el Derecho
Administrativo: ello se debe a una formacin muy detallada en derecho privado,
producto de los programas de estudio clsicos de las distintas universidades, y
a una escasa formacin en Derecho Administrativo. Pero debe tenerse
presente que esa tendencia, con todo de parecer fcil, lleva a errores, porque
lo que hay que sistematizar y explicar en Derecho Administrativo (a travs de la
nocin de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que sistematizar
en derecho civil (a travs de la nocin de acto jurdico); a ello debe agregarse
que el margen de aplicacin del derecho civil a la administracin pblica es
cada vez ms reducido en el mundo moderno, a punto tal que puede
sostenerse que en el presente el derecho civil no es aplicable, en principio, a
ningn campo de la actividad administrativa. Esta afirmacin puede ser
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

discutible, pero la tendencia es clara hacia la restriccin de la aplicacin del


derecho civil en el plano administrativo. Fundamentalmente, la sistematizacin
propia del derecho civil no explica ni ordena ninguno de los grandes problemas
que preocupan al Derecho Administrativo: no toma en cuenta -como no puede
ser de otro modo- la divisin de poderes y funciones, la estructura de la
administracin pblica, la naturaleza del rgano y su actividad, etc.; todo esto
debe analizarlo y sistematizarlo el Derecho Administrativo. El acto
administrativo como manifestacin del ejercicio de la funcin administrativa, no
se halla subjetivamente en los rganos administrativos, sino objetivamente en
el ejercicio de la funcin administrativa. Adherimos pues al concepto de que
acto administrativo es el dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin
interesar qu rgano la ejerce.
6.2.1. CONCEPTO DE ACTO JURDICO
Antes de referirnos al acto administrativo, haremos una referencia
conceptual, de lo que es Acto Jurdico en si.
Son Actos Jurdicos las manifestaciones de voluntad unilateral y
plurilateral de las personas naturales y jurdicas, con el objeto de
producir efectos de derecho. Adems, las expresin "Actos
Administrativos", abarca a los hechos que aparecen tanto en el derecho
Pblico como en el derecho Privado, es decir, depender del rea donde
se produzca.
El Acto Jurdico es la expresin de la voluntad, emitida con la intencin
de crear, modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser
manifestacin de voluntad de una o ms personas; diferencindose de
los hechos jurdicos propiamente tales por ser productos de naturaleza,
independientemente de la voluntad humana.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
Los actos Jurdicos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:
A. SEGN SU NATURALEZA Y CONTENIDO
Acto Regla
Creador de situaciones jurdicas generales caracterizadas por su
impersonalidad, objetividad y originadas en las normas que regulan el
derecho pblico y el derecho privado. Como por ejemploen el derecho
publico: La Constitucin, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas
municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Acto Subjetivo
Creador de situaciones jurdicas individuales. Este acto subjetivo se
traduce, en un conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor
de un individuo o de un determinado nmero de personas. Tales
como los contratos administrativos, civiles, mercantiles; en el orden
fiscal: la liquidacin de impuestos, la imposicin de multas.
Acto Condicin
Aplicacin de un individuo o una persona jurdica determinada, de una
situacin general creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o
indispensable de condiciones tambin establecidas por el legislador.
Como por ejemplo: el otorgamiento de una concesin de
hidrocarburos, el nombramiento de un funcionario, la ley que autoriza
la adopcin, o la venta de bienes de los menores de edad.
Acto - Sentencial
Manifestacin de voluntad por la cual agentes pblicos declaran con
fuerza y verdad legal un hecho, o una situacin jurdica general o
individual. Segn Toms Fernandez, se trata de un acto jurisdiccional
que emana de un rgano del Estado, y ordinariamente los actos
jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan sentencias.
B. SEGN SU FORMA
Unilateral
Aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en
el caso de un testamento o el nombramiento de los ministros del
despacho.
Plurilaterales
En los cuales intervienen mas de una voluntad, las leyes los
reglamentos y todos los contratos de Derecho Administrativo. Los
actos jurdicos plurilaterales pueden ser: colectivos (la ley) y
convencionales (contrato de compraventa). Segn esta clasificacin
orgnica, los actos jurdicos son pblicos, porque provienen de los
rganos del Estado, como las leyes, los decretos, las resoluciones,
las sentencias, las ordenanzas, y los que generan en las entidades
pblicas.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Hechos y actos administrativos


Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en
hechos y actos administrativos. Un hecho jurdico es un
acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin proponrselo
expresamente, produce efectos jurdicos, es decir, una adquisicin,
modificacin transferencia o extincin de derechos u obligaciones. Un
acto jurdico es, entre otros, el contrato de compraventa y el
testamento. Hay hechos jurdicos voluntarios que no tienen la
intencin de producir efectos jurdicos. Algunos de estos son hechos
lcitos, como los cuasi - contratos, y otros son los ilcitos, como los
delitos y los cuasidelitos. El hecho administrativo consiste en la
ejecucin material de las decisiones que constituyen actos
administrativos, por ejemplo la demolicin de un muro o de una casa;
ordenada por autoridad administrativa por alguna razn de inters
publico; el retiro de los obstculos que se oponan al libre transito en
una calle, etc.
6.2.2. DEFINICIN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Es la decisin general o especial de una autoridad administrativa, en el
ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes,
e intereses, de las entidades administrativas o de los particulares
respecto de ellas" Rafael Bielsa. Para comprender mejor el concepto,
Lino Fernndez dice: La expresin actos administrativos esta referida a
la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales
como es la funcin administrativa, cuya manifestacin de voluntad se
traduce a travs de un conjunto de actos de administracin, para
alcanzar sus fines polticos jurdicos, econmicos y sociales. En sentido
amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones
de la actividad de los sujetos de la administracin publica; y en el sentido
estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del
Estado para crear efectos jurdicos", particularmente esta ultima, de
significacin mas restringida y especifica, se constituye en el verdadero
eje del Derecho Administrativo.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO


1. El sujeto
Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la
administracin publica, a travs de cualquiera de sus rganos. Este sujeto
(rgano o autoridad) debe tener la necesaria competencia (capacidad) para
adoptar y ejecutar la decisin correspondiente. Competencia es el conjunto
de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que un rgano puede
y debe ejercer legtimamente, la competencia es conferida por la
Constitucin y dems leyes, debe ser ejercida directa y exclusivamente.
Todo acto administrativo emana de un rgano de la administracin publica,
dependiente del Estado, de un municipio u otra entidad publica. un
reglamento de una ordenanza, etc.
2. Elementos objetivos
Es el objeto, la causa y el fin:
Objeto: Es la materia o contenido del acto administrativo, es decir, la
sustancia de que se ocupa este. El objeto debe ser cierto, licito y real, es
decir identificable, verificable y conforme a la ley. El objeto comprende, las
materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para
individualizarlo. En cuanto a sus requisitos, el objeto debe ser licito, cierto,
posible y determinado. El objeto no debe ser prohibido por orden normativo.
Causa: Es el motivo particular que impulsa a la administracin a emitir un
acto administrativo, que determina la finalidad que es siempre de inters
pblico, por que tiende a la satisfaccin de necesidades sociales que son
requerimientos mas o menos urgentes de una comunidad determinada. Todo
acto administrativo, necesariamente debe responder a un Fin determinado,
ya sea, de inters general y tambin a aquellos intereses a los que
especficamente cada decisin debe estar dirigida.
3. Elementos Formales
Concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser
escritos, motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el
nombre del o de los destinatarios, etc.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Forma: Es un elemento de la legalidad externo o formal del acto


administrativo. El procedimiento constitutivo del acto administrativo es el
conjunto de tramites requisitos y modalidades para la elaboracin del mismo,
la forma complementaria son los tramites posteriores a la declaracin o
decisin de la autoridad administrativa.
Motivacin: Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada
caso justifica la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los
fundamentos que amerizan su emisin.
Eficacia: Los actos administrativos deben cumplir siento requisito esenciales
para surtir efectos. Estos requisitos esenciales son:
La Publicacin y la notificacin de los interesados: La publicacin es
aplicable a los reglamentos mientras que la notificacin lo es a los actos
administrativos.
El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurdicos inmediatos.
Por lo tanto la notificacin es elemento del acto, forma parte de el.

6.4. CARACTERSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO


a) Es una declaracin de cualquier entidades pblica. El acto administrativo
es el resultado jurdico de un proceso de exteriorizacin intelectual que
emanado de cualquiera de los rganos de las entidades, que al constituir
una manifestacin del poder pblico (conlleva fuerza vinculante) por imperio
del derecho. Comnmente se le reduce a la manifestacin de voluntad
administrativa, que es slo la declaracin que tiene un objetivo querido por la
administracin, sin embargo, tambin, son actos administrativos las
certificaciones, inscripciones, constancias, etc. Con acierto DROMI afirma:
que la doctrina considera que las declaraciones que sirven de base al acto
administrativo pueden ser:
1. Decisorias
Cuando contienen un deseo o querer de la administracin que constituye
su finalidad (Ejm. resolucin administrativa, acotacin tributaria,
otorgamiento de licencia).

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. Conocimiento
Cuando certifican el conocimiento de un hecho de relevancia jurdica
(Ejm. partidas de nacimiento, inscripciones registrales).
3. Opinin.
Cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho
(Ejm. certificados de buena conducta, de salud, etc.).
b) La actividad administrativa productora de efectos jurdicos externos.
Se caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organizacin administrativa que
la emita. Hacia los ciudadanos, otras entidades, las autoridades
administrativas respecto de sus derechos como agente pblico, otros
rganos, cuando actan como administrados o cuando posean carcter
general.
c) Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados. La
calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que
por si mismas generan efectos Jurdicos para los terceros, en sus derechos,
intereses u obligaciones. El sujeto pasivo o administrado viene a ser
calificado porque sobre sus intereses o derechos de relevancia pblica recae
el efecto del acto, y van a verse alterados -sea a favor o en contra-.
d) En una situacin concreta. Caracterstica del acto administrativo es que los
efectos subjetivos que produce son concretos, de alcance individual, lo que
los diferencia de los actos reglamentarios.
e) En el marco del Derecho pblico. La actuacin pblica que califica como
acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho pblico o
lo que es lo mismo realizada en ejercicio de la funcin administrativa. No se
trata de calificar al acto, por el rgano que es su autor, sino por la potestad
pblica que a travs de ella se ejerce. Excluye de la posibilidad de calificar
como acto administrativo las actuaciones de las entidades, que bajo marco
legal especifico y habilitante, se sujetan al derecho comn, ejemplo contrato
de estabilidad jurdica con un particular, o se somete a arbitraje.
f) Puede tener efectos individualizados o individualizables. Un acto
administrativo; puede tener efecto individualizado o individualizable al
momento de su dacin, pues lo importante es que al momento de su

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

ejecucin, ya est individualizado perfectamente. Existen otras actuaciones


pblicas distintas, como son el reglamento administrativo.

6.5. FUNCIN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES


En materia de entes no estatales la primera y gran controversia es si ejercen o
no funcin administrativa a la que alcancen los principios del Derecho
Administrativo. Esa cuestin tambin se resuelve en otro encuadre
terminolgico: los actos, an privados, de personas privadas que ejercen
poder, tienen en el mbito del derecho privado y por tribunales comunes las
mismas limitaciones de respetar la audiencia previa, el debido proceso, la
razonabilidad, proporcionalidad, no discriminacin, etc. Son estos, as,
principios generales del derecho tanto pblico como privado. Como derivacin
puntual de este tema algunos autores no admiten que un acto administrativo
sea emitido por una entidad no estatal, pero pareciera que ello ocurre
precisamente por su propia concepcin de acto administrativo, que hacen
incluir dentro de ese vocablo tambin al contrato administrativo. Con lo cual es
a veces difcil saber si la discrepancia se produce respecto a algunos de los
puntos que enunciamos a continuacin:
a) Si pueden ejercer funcin administrativa: la jurisprudencia nacional es clara y
uniforme en sentido afirmativo, en los casos que la legislacin les atribuye
potestad pblica a personas no estatales, sean pblicas o privadas.
b) Si las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos con
sus proveedores. La respuesta es en general negativa, pero hay
excepciones. A su vez, los concesionarios de servicios pblicos deben
celebrar licitacin pblica para permitir el control de la razonabilidad de sus
costos para determinar la tarifa, no contratar con su propio grupo econmico,
etc. Tambin puede haber contratos administrativos entre vecinos y un
contratista de obra pblica.
c) Un tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilaterales e
individuales: la respuesta afirmativa es clara.
d) En cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios carecen de
esa atribucin, pues ello le compete solamente los entes reguladores
previstos en la Constitucin, dentro del marco regulador que establezca el
Congreso, respecto del cual no existe ninguna pretendida reserva de la
administracin. En cambio, los colegios profesionales tienen potestad
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

reglamentaria en cuanto a las normas de tica profesional; pero no creemos


que a tales reglamentos se le aplique la construccin propia de los
reglamentos de la administracin.
Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina
en forma creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder
pblico a rganos o entidades no estrictamente administrativas (el fenmeno
de las personas jurdicas pblicas no estatales), lo que hace suponer que de
afirmarse esa tendencia tambin puede incrementar correlativamente el
nmero y la variedad de actos administrativos que pueden presentarse. Como
se advierte, en modo alguno puede sentarse en forma absolutamente
categrica el principio de que el acto administrativo debe provenir de rganos
estatales.

6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIN INTERNA: Los actos que se agotan en


el mbito interno de la propia Administracin, son actos del poder pblico, pero
que por su alcance no requieren ser recubiertos de las garantas, y recelos de
la externa. Como tal, se orientan exclusivamente a la bsqueda de la eficacia
de los resultados de la gestin pblica.

6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES: (hechos administrativos


subjetivos) Los comportamientos materiales o simplemente hechos
administrativos subjetivos, se refieren a toda actuacin fsica u operativa de los
rganos administrativos que produce la adquisicin, modificacin, transferencia
o extincin de relaciones jurdicas. Por ejemplo, la demolicin de un edificio, la
actividad de inspeccin, la entrega de una notificacin, la prdida de un
expediente, etc. Como se puede apreciar la norma se limita a establecer que el
comportamiento material no constituye acto administrativo, pero ello no lo
excluye de su regulacin por la Ley, en general los actos internos deben
respetar las reglas del Titulo Preliminar de la Ley N 27444 del Procedimiento
Administrativo General (LPAG).

6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERADOS EN


LA LEY
1. Los Actos Administrativos segn sus efectos: Actos Administrativos de
efectos generales y de efectos particulares. La ley acoge la clasificacin de
los actos administrativos, segn sus destinatarios, al distinguir los actos
administrativos generales de los actos administrativos Individuales. Los
actos administrativos generales son aquellos que interesan a una pluralidad
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

de sujetos de derecho, sea normado por un nmero indeterminado o


determinado de personas. El acto individual, al contrario es el acto destinado
a un solo sujeto de derecho, el cual es adems un acto de efectos
particulares.
2. Los Actos Administrativos segn su contenido: Actos definitivos y actos
de trmite. La distincin segn el contenido de la decisin, se refiere a que el
acto administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto y en cambio el
acto administrativo de trmite, es el de carcter preparatorio para el acto
definitivo.
3. Los actos administrativos segn la manifestacin de volunta: Actos
administrativos expresos y tcitos. La manifestacin de voluntad que
produce el acto administrativo, debe ser expresa y formal, conteniendo el
acto una serie de requisitos que deben manifestarse por escrito. Sin
embargo, la Ley admite la figura de la manifestacin de voluntad tcita de la
Administracin, derivada del silencio administrativo.
4. Los actos administrativos segn su impugnabilidad: Los actos
administrativos firmes. El acto que no es firme es el que puede ser
impugnado, sea por va administrativa a travs de los recursos
administrativos. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser
impugnado por las vas ordinarias de recurso, y sobre el cual lo nico que
cabe, es el recurso de revisin.
5. Los actos segn la incidencia en el contenido de situaciones jurdicas:
Actos constitutivos y meramente declarativos. Los actos pueden
diferenciarse en actos constitutivos, cuando crean, modifican o extinguen
relaciones o situaciones jurdicas (Ejm. otorgamiento de una concesin,
ejecucin coactiva. etc.) y en actos declarativos, cuando se limitan a
acreditar relaciones existentes sin alterarlas (Ejm. inscripcin registral).
6. Los actos administrativos en funcin del Procedimiento Administrativo
Conforme a este criterio, los actos se clasifican en: Actos de trmite.comprende un conjunto de decisiones administrativas dirigidas a preparar la
materia y dejarla expedita para la decisin final. Actos resolutorios.- son
las resoluciones definitivas que atendiendo al fondo del asunto las
autoridades emiten. Actos de ejecucin.- son los actos de coercin que

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

realizan las autoridades administrativas con la finalidad de llevar a cabo en la


prctica material la decisin ejecutiva de la Administracin.

6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.


1. Plazo. Esta modalidad establece el momento mismo en que los efectos
jurdicos del acto administrativo comienzan o cesan.
2. Condicin. Esta modalidad es el hecho futuro e incierto al que se subordina
el nacimiento o extincin de los efectos del acto administrativo, segn sea
condicin suspensiva o resolutoria.
3. Modo. Esta modalidad consiste en una carga u obligacin que se le impone
al administrado, no debe ser esencial del acto, sino slo accesorio o
eventual. Pues si fuere esencial, se tratara de un elemento integrante de la
validez de mismo acto. As sucede, por ejemplo, en aquellos actos donde
resulta consustancial que quede sujeto a plazo (Ejm. un permiso, la
concesin, una prestacin contractual, etc.), la autoridad administrativa no
puede discrecionalmente establecer plazos, condiciones o cargas a los
administrados, La decisin administrativa en sentido puro debe tener
vocacin de cumplir la ley que regula el acto administrativo o el
procedimiento especial solo as cuando autorice a la autoridad incluir alguna
modalidad, podr hacerlo de sta manera no podr hablarse de una accin
discrecional.

6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO


El cumplimiento correcto de sus elementos esenciales de validez depende
directamente de: la competencia, el contenido u objeto ajustado a derecho, la
finalidad pblica, motivacin y procedimiento regular.
1) La competencia. Ha sido conferida por norma expresa, en la definicin del
elemento competencia participan dos factores: la potestad atribuida al
rgano u organismo a cargo de la funcin administrativa y el rgimen de la
persona o conjunto de personas que revestidos de funciones
administrativas, representan al rgano u organismo titular de la
competencia.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

1.1) Criterios para la determinacin de la competencia


Los criterios para determinar el alcance de la competencia vlida son
los siguientes:
Por la materia.- Se refiere a las actividades o tareas que legalmente
puede desempear un determinado rgano.
Por el territorio.- Se refiere al mbito espacial en el cual es legal el
ejercicio de una funcin pblica.
Por el grado.- Segn la posicin que el rgano ocupa dentro de la
jerarqua vertical de la institucin.
Por el tiempo.- Pueden ser permanentes (si el tiempo no afecta a la
competencia), temporal (s la competencia slo puede ejercerse dentro,
de un plazo determinado o si slo puede iniciarse su ejercicio a partir
de un plazo previsto), accidental (cuando la competencia sea fugaz o
por breves instantes, por ejemplo, la situacin de los accidentales
interinos o suplentes).
Aptitud de la autoridad titular del rgano.- La competencia no slo se
logra cumpliendo las exigencias mencionadas anteriormente, sino
tambin por Nominacin regular. Quien ejerce un cargo y, con ello, las
potestades y facultades inherentes.
2) El contenido u objeto ajustado a derecho. El contenido del acto es
aquello que se obtiene con la opcin administrativa adoptada, sea que
decide, certifique o declare simplemente. Es precisamente aquello que se
decide en el acto, el sentido de la materia determinada por la autoridad
dentro de su competencia. Por lo general, este requisito muestra un sentido
positivo o negativo, en cuanto implica aceptar o desestimar un pedido,
realizar algn hecho material concreto o negar su realizacin, en el caso de
actividades discrecionales a falta de norma precisa, su contenido debe
adaptarse al marco general normativo, a los principios de juridicidad y de
razonabilidad.
3) Finalidad pblica. Siempre toda la actividad administrativa, de modo
mediato o inmediato, directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer
un inters general (propio del servicio pblico). As, el contenido de cada
actuacin pblica debe perseguir aquellas finalidades general y especfica
que le corresponde, quedndole vedada cualquier posibilidad de desvo
para satisfacer -abierta o encubiertamente- algn inters privado o personal
de los agentes pblicos, (por ejemplo: cobro excesivo de multas para
proveerse de recursos y no para sancionar incorrecciones, imponer
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

sanciones administrativas graves a funcionarios por animosidad o


venganza personal de la autoridad respectiva, prohibir actividades
religiosas por razones de sectarismo o intolerancia, la rotacin de personal
por razones de conveniencia subjetiva del jefe. etc.), la finalidad ha sido
articulada en la Ley a travs de dos normas importantes que la van a tomar
actuante permanentemente: la definicin de general de cul es la finalidad
pblica de las normas administrativas (art. III del Titulo Preliminar), el deber
de eficacia que dispone que los participes en el procedimiento deben hacer
prevalecer el cumplimiento de los fines del acto (art. IV. numeral 1.10 del
Ttulo Preliminar) y el deber de las autoridades de interpretar la normativa
administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pblica (art. 75 inciso
8).
4) Motivacin y procedimiento regular. Como venimos exponiendo, la
declaracin de la voluntad administrativa es conformada a travs del
recorrido de un procedimiento predeterminado por la ley o por prcticas
administrativas, en su adecuacin, que importa un elemento medular para
la generacin de un acto administrativo. El Procedimiento Administrativo,
es considerado elemento de validez del acto administrativo. La falta de
procedimiento, determina la invalidez del acto emitido en armona con el
principio de debido procedimiento, salvo que la norma le habilitare a
dictarse de este modo.

6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Los principales vicios


del acto administrativo, independientemente que deriven en nulidad o sean
pasibles de conservacin, son:
En razn de la competencia:
Incompetencia material
Incompetencia territorial
Incompetencia por grado
Incompetencia por tiempo
Incompetencia por cuanta
Acto administrativo de rgano colegiado sin sesin
Acto administrativo de rgano colegiado sin qurum
Acto administrativo de rgano colegiado sin deliberacin
Extralimitacin de competencias.

70

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En razn del contenido u objeto:


o Contenido ilcito (inconstitucional, ilegal, contrario a reglamentos. a
sentencias firmes y actos constitutivos de delitos).
o Contenido impreciso
o Contenido imposible fsicamente
o Contenido imposible jurdicamente
o Contenido incongruente
o Contenido contrario a acto firme
En razn de la finalidad:
Desvo de poder por finalidad personal de la autoridad
Desvo de poder por finalidad a favor de terceros
Desvo de poder por finalidad pblica distinta a la prevista en la ley
En razn de la motivacin:
Omisin de motivacin
Motivacin insuficiente
Motivacin falsa
Motivacin contradictoria
Motivacin errada (de hecho o derecho)
Motivacin ilcita
En razn de la forma:
Acto dictado sin procedimiento previo
Acto dictado sin seguir normas esenciales del procedimiento (debido
proceso del administrado)
Acto dictado sin seguir normas no esenciales del procedimiento
Vicio en la exteriorizacin del acto.
La Administracin debe pronunciarse no slo sobre lo planteado en la peticin
inicial, sino tambin sobre otros aspectos que hayan surgido durante la
tramitacin del expediente, provengan del escrito inicial, de modificaciones
cuantitativas o cualitativas posteriores al petitorio, o de la informacin oficial a
que se tuviere acceso y consten en el expediente. Lo que s afecta el derecho
al debido procedimiento del administrado, sera que la autoridad decidiese
sobre aspectos no documentados en el expediente y consiguientemente,
sobre los cuales no hayan mostrado su parecer los administrados. Del mismo
modo, contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se pronuncie
sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el
procedimiento (incongruencia omisiva).
71

E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.12. PRINCIPIO GENERAL


(El deber de motivar las decisiones), la exteriorizacin obligatoria de las
razones que sirven de base o determinan una resolucin de la Administracin
es denominada motivacin. La exigencia de argumentar la orientacin de los
actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para
permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la
actuacin pblica, dado que obliga al funcionario a razonar, reflexionar, a
patentizar tanto la justificacin de su acto como el objetivo perseguido con su
emisin, con lo cual, brinda mayores posibilidades para evaluar si ejerce su
competencia, circunscribindose slo a dictados de inters pblico,
exponiendo un elemento valioso para una ulterior interpretacin, calificacin y
control de su actuacin, en trminos de objetividad y finalidad pblicas, la
infraccin al deber de motivacin conlleva a la responsabilidad administrativa
para el autor del acto. Las funciones del deber de motivar las decisiones
administrativas son:
a) Propiciar que las autoridades se pronuncien con seriedad y el rigor en la
formacin de la voluntad de la Administracin y aseguren su adecuacin al
ordenamiento jurdico.
b) Cumple un rol informador, ya que representa la exteriorizacin de las
razones en cuya virtud se produce un acto administrativo, y permite, tanto
al administrado como a los superiores con potestades de revisin del acto,
asumir conocimiento de los hechos reales y jurdicos que fundamentan la
decisin administrativa, para poder articular su defensa con posibilidad de
criticar las bases en que se funda e impugnarla; o para que el superior al
conocer el recurso pueda desarrollar el control que examinando todos los
datos y si se ajusta a ley.
c) Cumple una funcin justificadora sobre los aspectos de contenido del acto
administrativo, proyectndose como la argumentacin que ofrece el
razonamiento lgico preparatorio de la conclusin o la decisin
administrativa.
d) Facilita el control de la Administracin por el Poder Judicial ya que al
vincular el acto a la legalidad, la motivacin expresa la forma en que la
autoridad ha entendido que se concreta la adecuacin del acto al fin
previsto por la norma, y otorga as racionalidad y objetividad a la actuacin
administrativa.

72

E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIN


Del contenido de la exigencia estimamos que comprende tanto la
fundamentacin de los aspectos jurdicos mediante la cita de las fuentes
jurdicas pertinentes, la sntesis de las argumentaciones jurdicas alegadas y
de las seguidas para estimarlas o desestimarlas como a la fundamentacin de
los hechos relacin de supuestos reales apreciados y verificados por el
funcionario.
A) FORMAS DE MOTIVACIN
En cuando a la expresin formal de la motivacin en las resoluciones
podemos establecer que dicho objetivo se puede lograr de modo expreso o
por referencias ciertas y seguras. La expresin argumental de los hechos y
el derecho en la resolucin, de modo suficiente, en los comnmente
denominados
'CONSIDERANDOS'
(motivacin
contextual).
Adicionalmente, el art. 6.2. de la LPAG permite que se pueda motivar
mediante la aceptacin integra de los pareceres o dictmenes previos
existentes en el expediente, en cuyo caso ser necesario slo la cita
expresa del documento que le sirve de sustento y de su ubicacin dentro
del expediente para la accesibilidad del administrado (motivacin in
aliunde).
B) ATENUACIN DEL DEBER DE MOTIVACIN
No debemos perder de vista que la exigencia de la motivacin
naturalmente vara de intensidad segn la clase de resolucin que se trate.
As, se presenta con todo su rigor cuando se trata de actos afectivos o
limitativos de derechos fundamentales, decisiones sancionadoras,
decisiones en procedimientos contenciosos o concurrenciales, si se trata
de definir la improcedencia de peticiones concretas de los administrados o
manifestar alguna expresin singular dentro de cuerpos colegiados, los que
se aparten del criterio seguido en los precedentes, o en los dictmenes de
rganos consultivos, cuando involucren suspender decisiones objeto de
recursos y actos discrecionales. Reconociendo que la exigencia de
motivacin constituye una carga para la administracin, que se expresa en
tiempo, asesoramiento, opiniones previas, visaciones, etc., la norma ha
previsto se reconozca la realidad de evitar esta carga cuando ello
favorezca al administrado.

73

E x c e le n c ia A c a d m ic a

ACTUACIN ADMINISTRATIVA

6.14. Tarea
a. Qu diferencia encuentra entre acto administrativo, actos de
administracin, hecho administrativo y contrato administrativo?.
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
b. Si hablamos de acto administrativo, podramos decir que contempla
tambin a las resoluciones administrativas? Por qu?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________

74

E x c e le n c ia A c a d m ic a

c. Usted solicita ante la Municipalidad la copia del Acta de su


Nacimiento, para ello realiza el pago respectivo por dicho trmite,
ahora bien, respecto al comprobante de pago. Es un acto
administrativo?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
_________________________________________________________

75

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica VII


EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que
produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados. El procedimiento administrativo est
integrado por un conjunto de actos dirigidos a preparar una decisin comn. Entre
ellos puede haber actos procedimentales referidos al trmite que se realiza y actos
administrativos como las resoluciones, que constituyen decisiones de la autoridad
administrativa. Los principios del Procedimiento Administrativo se encuentran
contemplados en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.

7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


Los sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo son el
administrado y la autoridad administrativa. El administrado es la persona
natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental,
participa en el procedimiento administrativo. Se consideran administrados
quienes promuevan un procedimiento administrativo como titulares de
derechos o intereses legtimos individuales o colectivos. Asimismo, aquellos
que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legtimos
que pueden resultar afectados por la decisin a adoptarse. La autoridad
administrativa es el agente de las entidades que, bajo cualquier rgimen
jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conduce el inicio, la instruccin, la
sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participa en la
gestin de los procedimientos administrativos.
7.1.1. DERECHOS Y DEBERES
Los administrados, respecto al procedimiento administrativo, tienen los
siguientes derechos:
1. La precedencia en la atencin del servicio pblico requerido,
guardando riguroso orden de ingreso.
2. Ser tratados con respeto y consideracin por el personal de las
entidades, en condiciones de igualdad con los dems administrados.
3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitacin
alguna a la informacin contenida en los expedientes de los
76

E x c e le n c ia A c a d m ic a

4.

5.

6.
7.
8.
9.

10.
11.
12.
13.

procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener


copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el
costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente
previstas por ley.
Acceder a la informacin gratuita que deben brindar las entidades
del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad,
incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas,
ubicacin de dependencias, horarios de atencin, procedimientos y
caractersticas.
A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su
naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su
duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal
actuacin.
Participar responsable y progresivamente en la prestacin y control
de los servicios pblicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.
Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o
actuacin y exigirlo as a las autoridades.
Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus
obligaciones.
Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la
entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos
de su inters.
A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean
llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.
Al ejercicio responsable del derecho de formular anlisis, crticas o a
cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.
A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su
servicio, cuando as corresponda legalmente, y
Los dems derechos reconocidos por la Constitucin o las leyes.

De otro lado, los administrados respecto del procedimiento


administrativo, as como quienes participen en l, tienen los siguientes
deberes generales:
1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de
declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si
fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o
de cualquier otro modo
afectar el principio de conducta
procedimental.

77

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. Prestar su colaboracin para el pertinente esclarecimiento de los


hechos.
3. Proporcionar a la autoridad cualquier informacin dirigida a
identificar a otros administrados no comparecientes con inters
legtimo en el procedimiento.
4. Comprobar previamente a su presentacin ante la entidad, la
autenticidad de la documentacin sucednea y de cualquier otra
informacin que se ampare en la presuncin de veracidad.
Deberes de la autoridad administrativa:
1. Actuar dentro del mbito de su competencia y conforme a los fines
para los que les fueron conferidas sus atribuciones.
2. Desempear sus funciones siguiendo los principios del
procedimiento administrativo previstos en el Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.
3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error
u omisin de los administrados, sin perjuicio de la actuacin que les
corresponda a ellos.
4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de
requisitos, la realizacin de trmites, el suministro de informacin o
la realizacin de pagos, no previstos legalmente.
5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hbil, para facilitar a
los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales
de su cargo.
6. Resolver explcitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en
aquellos procedimientos de aprobacin automtica.
7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando
la simplificacin en sus trmites, sin ms formalidades que las
esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los
administrados o para propiciar certeza en las actuaciones.
8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el
fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los
derechos de los administrados.
9. Los dems previstos en la ley o derivados del deber de proteger,
conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados,
con la finalidad de preservar su eficacia.

78

E x c e le n c ia A c a d m ic a

7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA


Todos los sujetos de derecho (sean personas fsicas o jurdicas: asociaciones,
cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad
civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo.
En cualquier caso, la capacidad administrativa es no ya solamente igual sino
mayor que la capacidad civil, lo que se aprecia en diversas hiptesis referidas a
los menores de edad y otros casos. No interesa su gnero, nacionalidad ni
domicilio, aunque en este ltimo caso puede requerirse la constitucin de un
domicilio legal al efecto del procedimiento.
No es del todo exacto, entonces, afirmar que la capacidad administrativa se
rige por el derecho civil, como hace la legislacin comparada, ni tampoco es
cuestin de razonar al revs, a partir de una supuesta autonoma del Derecho
Administrativo respecto al derecho civil.
La cuestin es simple: se trata de ir analizando diversos supuestos concretos a
la luz del derecho vigente y ver si de all resultan o no conclusiones
susceptibles de ser expuestas con algn rasgo de generalidad.
Cabe destacar que aun cuestionndose a un presentante que invoca la calidad
de parte en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su
pretensin de fondo, debe con todo admitrsele en calidad de parte a los
efectos de dirimir la cuestin controvertida respecto a la forma, hasta que sta
se resuelva definitivamente.

EN TODO PROCESO INTERVIENEN UN SIN


NMERO DE AGENTES
79

E x c e le n c ia A c a d m ic a

7.3. Tarea
a. Usted ha impulsado un procedimiento administrativo y hasta la fecha
no le dan respuesta y el silencio administrativo segn el Texto nico de
Procedimientos Administrativos no ha sido especificado o regulado. A
qu institucin del Estado puede recurrir para que supervisen el
cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la
prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
b. Quienes prestan servicios pblicos deben respetar lo contemplado en
la Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General, sin embargo
dichas Instituciones han regulado su propio procedimiento
administrativo (ley especial), Por qu?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
c. Por qu procedimiento y por qu no proceso?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

80

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica VIII


LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA
8.1 FUNDAMENTO DEL ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA
Constitucionalmente, est consagrado, el derecho que le asiste, a los
particulares, para concurrir o acceder a sede administrativa, ello con el fin de
resguardar:
La plena vigencia de Derechos de Defensa.
El derecho de peticin a las autoridades administrativas.
La legalidad y la legitimidad de la actividad estatal.
8.1.1. ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA
El acceso a sede administrativa, se materializa mediante la interposicin
de:
Recursos Administrativos.
Presentaciones que no son propiamente Recursos Administrativos en
sentido puro.
Reclamos Administrativos.
Intimaciones dirigidas a impulsar un Procedimiento.
Escritos presentados con el objeto de acceder o toma conocimiento
de una actuacin en trmite.
Por otra parte, en el marco de un procedimiento licitatorio, el
administrado se transforma en licitador, luego de la interposicin o
presentacin de una oferta o propuesta.

8.2. RECURSOS Y RECLAMOS ADMINISTRATIVOS


a) Generalidades
Los Recursos Administrativos y los Reclamos Administrativos, son
presentaciones que un particular efecta, en Sede Administrativa, bajo el
amparo de los derechos, constitucionalmente consagrados, de DEFENSA Y
DE ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA, por los siguientes motivos:

81

E x c e le n c ia A c a d m ic a

1. La intencin, de quien interpone un Recurso Administrativo es que, la


Administracin, proceda a rever, total o parcialmente, una decisin por
ella tomada. Son recursos Administrativos Puros y Tpicos los siguientes:
Recurso de Reconsideracin
Recurso apelacin
Recurso revisin
2. Quien presenta un Reclamo Administrativo Pretende que, la
Administracin Estatal: Le confiera un derecho o inters (vgr. Un agente
pblico le solicita, a su empleador estatal, que le liquide, en forma
mensual, se acuerdo a la legislacin vigente, el adicional por ttulo
universitario. Por ese motivo, presenta un escrito al cual adjunta la
documentacin pertinente). Cese una conducta que la causa agravio a
terceras personas (vgr. El Sr. AA, agente Pblico, presenta un reclamo
administrativo, ante su empleador estatal, a fin que, este, deje de
descontarle, mensualmente, una suma de dinero por un concepto
determinado, ello pues, entiende que, esa suma de dinero por un
concepto determinado, ello pues, entiende que, esa conducta, violenta el
ordenamiento normativo vigente).
3. Debe destacarse que, el administrado, est facultad a presentar
interposiciones, a fin de intimar, a la Administracin, a que se expida en
marco de un procedimiento recursivo o un procedimiento de reclamo
administrativo, en trmite. Esa interposicin, se denomina "Pronto Despacho".
4. Tanto los Recursos Administrativos como los Prontos Despachos, como
los requerimientos de Vista o Acceso al Expediente, son interposiciones
que se sustentan en el Derecho de Defensa de los Administrados y en el
Derecho de Acceso a Sede Administrativa, consagrados, ambos,
constitucionalmente.
b) Condicin esencial para agotar la Va Administrativa
Los Reclamos Administrativos y/o los Recursos Administrativos
(conjuntamente con la presentacin del Pronto Despacho, considerado ste
como requisito sine qua nom para la procedencia del Silencio Administrativo)
deben ser interpuestos, de modo obligatorio, por los administrados, con
carcter previo a acceder a sede judicial.

82

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La va Administrativa se agota y queda expedita la Va Judicial, slo luego de


la resolucin expresa o tcita (silencio) del Recurso o del Reclamo
Administrativo interpuesto.
Por ello, el particular, en el marco de una controversia con la Administracin,
obtiene la habilitacin de Instancia Judicial, si, previamente, interpuso:
Recurso Administrativo o Reclamo Administrativo Previo.
Slo puede adquirir legitimidad activa para demandar, en sede judicial, a la
Administracin Estatal, aquel sujeto que previamente agot la va
administrativa, mediante la interposicin de los recursos o reclamos administrativos pertinentes.

8.3. Taxatividad de la nocin de agotar la Va Administrativa


Si no se presenta Reclamo o Recurso Administrativo, la va judicial no se
habilita. Tal tesis es taxativa y no admite, en principio, excepciones. Por ese
motivo, el Recurso Extemporneo, es decir la Denuncia de Ilegitimidad, que no
constituye un Recurso Administrativo tpico, no habilita la va Judicial, tal lo
sealaron, de modo reiterado, los rganos judiciales.
El rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no es
principio susceptible de ser impugnado por accin contencioso administrativa
ordinaria por configurar una facultad discrecional, y no puede importar el
restablecimiento de plazos perentorios fenecidos.
Es decir, emerge, ineluctable que la habilitacin de la instancia judicial, a los
fines de accionar frente al Estado, no es amplia ni libre de restricciones, ello
pues deben cumplimentarse ciertos requisitos previos, que resultan esenciales
para la admisibilidad de la accin judicial.
El requisito previo, sine qua nom, para la procedencia del inicio de la accin
judicial y que habilitan esa instancia, es el previo agotamiento de la instancia
administrativa. Y, a los fines de agotar la va administrativa, el administrado
debe interponer, Reclamo Administrativo Previo (de la Ley N) o Recurso
Administrativo.
El principio de agotamiento de va administrativa, debe aplicarse de modo
taxativo, motivo por el cual, resulta susceptible de ser rechazada, en sede
83

E x c e le n c ia A c a d m ic a

judicial, una accin que tiene por norte impugnar a un acto administrativo que
"es reproduccin de uno anterior que caus estado y que no ha sido
impugnado", (ST Misiones, 27/08/1999, "Romero, ngel c/Provincia de
Misiones",LL Litorial, 2000-1414). Se observa, entonces, que el principio de
agotar la va administrativa es amplio, y est destinado a impedir que se pueda
acceder a sede judicial cuando la decisin administrativa no haya sido
cuestionada en esa sede.

8.4. Identidad entre pretensin en sede administrativa y en sede


judicial
Es condicin esencial para agotar la va administrativa que, la pretensin que
el administrado esgrime en sede judicial, sea la misma que manifest,
previamente en sede administrativa.
Si se incluyen, en la accin que se inicie en sede judicial, pretensiones no
incorporadas en el reclamo o recurso interpuesto en sede administrativa, esas
pretensiones no podrn ser analizadas por el rgano judicial, ello pues no ha
sido parte de previa sustanciacin por parte de la Administracin.

8.5 Lgica de la habilitacin de instancia


La lgica, de la habilitacin de instancia, radica en el hecho que, el legislador,
ha procurado (siguiendo viejos conceptos doctrinarios destinados a restringir la
va accin judicial contra el Estado, ello a fin de disminuir la cantidad de
acciones o demandas contra ste) que, el particular, le "avise" a la
Administracin, que mantienen un diferendo con ella. Ese "aviso" se manifiesta
en el escrito recursivo o en el que contiene al reclamo administrativo previo.
El mencionado "aviso", le permite, al Estado, conocer que, un particular,
manifiesta disconformismo frente a una conducta o una accin de la
Administracin Estatal, razn por la cual, en caso que. Esta ltima, no proceda
a rever, en su sede, la actividad por ella desplegada o a reconocer un derecho
o intereses a favor del administrado, la Administracin entrara en conocimiento
respecto a que podra ser objeto de accin judicial.
En otras palabras, si, la Administracin, conoce y rechaza la pretensin del
administrado, queda " sobre-avisada" con relacin a que en el marco de la
pretensin reclamada por el administrado, podr ser objeto de accin judicial.

84

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8.6. La Va Administrativa en otros ordenamientos jurdicos


No es, el agotamiento de la va administrativa, un instituto jurdico exclusivo, de
nuestro ordenamiento normativo.
Por ejemplo, vale sealar que, este principio, gobierna en el derecho
norteamericano.
Ha sostenido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en autos
"Sims clApfel, Comisionado de Seguridad Social", LL, 11/12/2000, pg. 28, que
"la exigencia del agotamiento de la va administrativa y la nocin de autonoma
en dicho mbito requieren que las objeciones al procedimiento planteen
mientras que la Administracin tiene la oportunidad de correccin, a fin de
suscitar cuestiones pasibles de revisin judicial (del voto en disidencia de los
Jueces Breyer, Rehnquist, Saclia y Kennedy)".
Continan, sosteniendo, los citados jueces, que "La regla que impone plantear
en sede administrativa las objeciones que se susciten -en el caso, en el mbito
de la Seguridad Social de los Estados Unidos de Amrica- o renunciar a ellas
en la demanda judicial hace responsable al reclamante por la decisin de su
abogado de reservar algn planteo, para los Tribunales Federales".
Es decir, brota que, el Derecho Norteamericano, consagra, el principio de
inhabilitacin de instancia, ello con el objeto que, la Administracin, pueda
rever una actuacin suya que genera dao. De esta forma se evita que los
plazos se alarguen y se generen mayores costos, cuestin que ocurrira si no
se le otorga, a la Administracin, la posibilidad que deje sin efecto sus
decisiones ilegtimas.

8.7. Crticas al sustituto de agotamiento de la Va administrativa


No han sido pocos los autores que critican la multiplicidad de Recursos
Administrativos (entre ellos Gordillo, quien sostiene que de ese modo se difiere
el acceso, del administrado, a sede judicial) como asimismo la plena vigencia
del principio genrico y amplio que exige que deba agotarse la va
administrativa, para acceder a la instancia judicial, ello por considerar que,
constituye:
Una restriccin al control judicial de los actos administrativos.
Un medio destinado a dilatar la intervencin de la Justicia, ya que consideran
que no son pocas las ocasiones en las cuales la tramitacin efectuada en
85

E x c e le n c ia A c a d m ic a

sede administrativa, se transforma en un trasto intil que retarda la pretensin del particular.
Esta postura crtica al principio genrico de "agotamiento de la instancia
administrativa", ha sido tomada, de modo parcial, por algunos tribunales de
Justicia.
En principio somos proclives, a limitar cualquier posibilidad destinada a que, el
administrado, evada o escape a la va administrativa, impuesta por ley, sin
perjuicio que consideremos que, esa va, debiese acotarse a una mnima
expresin, ello a fin de evitar dilaciones que impidan, al particular, acceder a
sede judicial.
Nuestra postura, favorable a que, los particulares cumplimenten con la
obligacin legal de agotar la va administrativa, apunta, esencialmente, a
garantizar:
La posibilidad que, la Administracin, actuando de modo legtimo, adopte
una decisin con celeridad y diligencia, a fin de resolver una cuestin
controvertida y rever su medida y/o consagrar un derecho o inters a favor
del reclamante o recurrente, en caso que as corresponda. De esta manera
se evitan dilaciones y mayores costos que se generan en una eventual
instancia judicial.
El Principio de Igualdad, ello pues a algunos administrados podr obligrsele
a que agoten la va administrativa, mientras que otros estarn exceptuados
de esta contingencia. Y en tal extremo, no hace ms que agraviar al principio
de igualdad.

8.8. Casos de laguna normativa


Debe tenerse presente que, agotar la va administrativa, es un imperativo legal,
que debe complementarse cuando la norma as lo impone. En caso de laguna
o vaco normativo, con relacin a la obligacin de interponer el Reclamo
Administrativo previo, la Justicia ha entendido que, dicho Reclamo, no resulta
obligatorio a los fines de habilitar la instancia judicial, la cual se encuentra
expedita, sin necesidad de previa interposicin.

86

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8.9. Conveniencia de agotar la Va Administrativa


No obstante, debemos destacar, tal lo dijimos anteriormente, que compartimos,
de modo genrico, lo sealado por Agustn Gordillo, respecto a que, la va
administrativa, debe acotarse, ello, segn nuestra ptica, a fin de:
Evitar pronunciamientos repetitivos en un mismo sentido, lo que,
indudablemente, genera retardo en la posibilidad, del administrado, de
acceder a sede judicial.
Disminuir el cmulo de actuaciones administrativas, que abarrotan las
dependencias estatales y que aten- tan contra la celeridad y la calidad de la
actividad de la administracin estatal.
Vale decir que, Agustn Gordllo, se ha manifestado, de modo reiterado,
contrario a la necesidad de interponer de modo obligatorio antes de acudir a
sede judicial, Reclamo Administrativo Previo, ello pues, entiende que, dicho
instituto, slo tiene por norte diferir que el particular pueda acudir a sede
judicial.

8.10. Nocin Procesal de Habilitacin de Instancia


La Habilitacin de Instancia, importa una nocin procesal contenciosoadministrativa, que se constituye en un requisito sirte qua nom, para la
procedencia de la accin judicial.
La Habilitacin de Instancia, es un recaudo que debe ser verificado, por la
autoridad judicial, como condicin esencial de admisin de la accin judicial. Es
por ello que, el administrado, debe acreditar, en su presentacin judicial, que
agot la va administrativa, debiendo:
Acompaar los instrumentos que haya presentado en sede administrativa.
Efectuar, en la demanda judicial, una descripcin exhaustiva de la conducta
desplegada con el objeto de agotar la va administrativa, y demostrar que
sta se ha agotado.
8.9.1. Plazo de caducidad para acceder a sede judicial
8.9.1.1 Nocin. Sustento legal
El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, luego de agotar
la va administrativa, est establecido en el art de la ley de
Procedimientos Administrativos, el cual nos dice: "La accin contra
el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del
87

E x c e le n c ia A c a d m ic a

plazo perentorio de noventa (90) das hbiles judiciales,


computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde
su notificacin el interesado.
b) Si se tratare de actos de contenido general contra
los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativa
mente por resolucin expresa desde que se notifique al
interesado la denegatoria.
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables
a travs de actos individuales de aplicacin, desde que se
notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia
administrativa.
d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos,
desde que ellos fueron conocidos por el afectado.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto
administrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo para
deducirlo ser de 15 das desde la notificacin de la resolucin
definitiva que agote las intactas administrativas".
8.9.1.2. Fundamento del plazo de caducidad
La gnesis de establecer un plazo de caducidad para acudir a sede
judicial, tiene por objeto generar, a favor de la Administracin
estatal, cierta aurora de proteccin, ello a fin de evitar que,
pasados extensos plazos temporales desde que se agot la va
administrativa, el administrado pueda iniciar demanda judicial
contra un acto o decisin o conducta desplegada por la
Administracin estatal.
Se funda, el criterio destinado a imponer un breve plazo temporal
para acudir a sede judicial, en la circunstancia que se da por
entendido que, el particular, consiente, totalmente, la actuacin
estatal, si consumido el plazo legalmente establecido (desde que
se extingui la va administrativa) no opuso o interpuso accin
judicial.
Transcurrido el plazo legalmente es evidente que nace, a favor de
la Administracin estatal, el derecho subjetivo a considerar que el
administrado ha consentido su decisin, la cual ha quedado firme y
resulta, as, insuceptible de ser sometida a accin judicial.
88

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8.9.1.3. Desde cuando se computa el plazo de caducidad


El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, se computa
desde el momento en que el administrado reclamante y/o
recurrente, ha sido notificado de modo fehaciente, de la resolucin
(es decir del acto administrativo), mediante la cual se dispuso el
rechazo, total o parcial, de su pretensin.
8.9.1.3.1. Rechazo mediando silencio administrativo.
En caso que, el rechazo a la pretensin del particular, hubiese
acaecido mediando silencio administrativo denegatorio, "La
demanda podr iniciar se en cualquier momento cuando el acto
adquiera carcter definitivo por haber transcurrido los plazos y sin
perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
Por otra parte, existen diversas interposiciones que, slo, tienen
por horizonte requerir, a la Administracin, que ajuste su actuar o
los actos emitidos, al imperio legal y/o con buena fe y/o de modo
legtimo.
Esas interposiciones son:
Queja
Solicitud de aclaratoria
Solicitud de Revisin
Recurso de Nulidad
Estas interposiciones, se vinculan con el resguardo al principio de
legitimidad, que debe imperar en sede' administrativa, y o son
catalogadas como Recursos Administrativos Puros, ni tpicos.
Igual sentido, posee, la Denuncia de ilegitimidad y dems
denuncias que se interponen en sede administrativa.

8.10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS


a) Definicin
Los Recursos Administrativos, son interposiciones materiales (es decir
escritas), efectuadas por los particulares, destinadas a que, la
Administracin, revoque, total o parcialmente, una decisin por ella
adoptada.
89

E x c e le n c ia A c a d m ic a

b) Quienes pueden interponerlos


Los particulares facultados para interponer recurso administrativo, son los
que pueden ser reputados como parte interesada, ello por ser destinatarios
de los efectos del acto administrativo, que se recurre.
Adems de ser parte interesada, los administrados, debern ser, a fin de
estar facultados para interponer recursos:
Personas hbiles mayores de edad.
Menores con sus tutores.
La persona jurdica del derecho pblico, estatal o no, las personas jurdicas
del derecho privado. Habiendo quedado claro, cuales son las condiciones
de aptitud o capacidad personal para ser estimado como recurrente, es
importante dedicarse a dilucidar qu es ser parte interesada.
Quin es parte interesada?
Es parte interesada, el administrado que tiene involucrado un derecho
subjetivo o un inters legtimo, en el marco de la decisin administrativa.
Debe destacarse, que, un administrado, est facultado para recurrir un acto
administrativo, cuando, el acto, se dirige a l, de modo directo,
producindole efectos de derecho, esto porque lo muta o genera o altera o
sustituye o elimina derechos subjetivos o, eventualmente, intereses
legtimos. Por ejemplo, un administrado sancionado, a travs de un acto
administrativo, se encontrara facultado para recurrir el citado acto.
Tambin se encuentran facultados, para recurrir un acto administrativo,
aquellos sujetos que, como consecuencia de la decisin administrativa, ven
abortada la posibilidad de continuar el procedimiento iniciado, viendo as
truncada su pretensin, ello pues, la decisin administrativa, agot el
procedimiento.
Se observa as que, la decisin administrativa, mediante la cual se dispuso
la caducidad de un procedimiento, sera susceptible de ser acometida va
recurso, por el sujeto que inici el procedimiento o que es parte de l. La
pretensin del administrado, no sera objeto de decisin, abortndose as el
anhelo del recurrente.

90

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Pueden ser parte, de un recurso o de un reclamo administrativo, los


agentes de la Administracin Pblica?
S. No hay dudas que los agentes pblicos pueden ser sujetos activos, en
un recurso administrativo. Ello es as, pues en cuanto a los derechos que
recaen a favor del agente, en el marco del contrato de funcin pblica, ste
puede poseer intereses contrapuestos con el Estado, ya que, en este
punto, debe ser tenido en cuenta como una persona jurdica distinta a la
Administracin. Y es obvio que pueda interponer recursos contra actos que
considera le causan agravio (vgr. Puede recurrir un acto administrativo mediante el cual se le impuso una sancin).
Puede ser parte recurrente un Ente Pblico Estatal?
En principio, hay que efectuar una distincin. Por una parte, es indudable
que los entes y rganos que pertenecen a una jurisdiccional distinta al ente
u rgano emisor, se encuentran facultados a interponer recurso, ello a la
luz que estamos frente a una relacin generada entre dos personas
jurdicas diferentes, que si bien son pblicas estatales, pertenecen a rbitas
jurisdiccionales distintas. En este contexto, ejemplificamos de la siguiente
manera: El Ministerio de Economa emite un acto administrativo mediante
el cual impone una sancin al Banco de la Nacin, encontrndose este
ltimo facultado a recurrir ante el rgano ministerial el acto sancionatorio. A
este
tipo
de
relacin,
la
denominamos
"interadministrativa
interjurisdiccional".
Si el acto administrativo es emitido en el marco de lo que llamamos
"relacin interadministrativa jurisdiccional", la interposicin de recursos en
el sentido clsico del concepto, resulta inapropiada, ello a la luz que las
controversias de competencia y las de origen pecuniario surgidas, entre un
rgano y un ente o entre dos entes pertenecientes a la misma jurisdiccin
territorial o de gobierno, son solucionadas y resueltas a travs de un
mecanismo estatal particular.
Un rgano podra recurrir las decisiones de otro rgano, pertenecientes
ambos a la misma persona jurdica pblica estatal, aunque estos recursos
poseen ciertas particularidades que escapan a las previsiones usuales, ya
que se trata de recursos interorgnicos que debern ser resueltos por el
superior jerrquico de ambos rganos por ejemplo el Ministerio de
Economa recurre una decisin del Ministerio de Salud, debiendo intervenir
el presidente de la Repblica, a los fines de resolver el planteo.
91

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Actos susceptibles de ser acometidos, va recurso administrativo


Estos actos son:
Los Actos Administrativos, esto como consecuencia que producen
efectos jurdicos en terceras personas, ajenas a la Administracin
emisora.
Los Actos Asimilables a Definitivos, ello por disponer la extincin de
administrado, abortando as la pretensin del administrado.
Los actos de Alcance General, productores de efectos jurdicos, fuera de
la persona emisora. Los actos de Mero Trmite que repercutan en terceras personas.
Es lgico que, los citados actos, resulten susceptibles, de ser recurridos,
pues los efectos de los mismos, repercuten en terceras personas (fsica o
jurdica) distintas a la Administracin emisora. Derecho de defensa
mediante, es obvio que, toda decisin que afecte a personas distintas al
emisor, debe estar sujeta a:
1) Recurso por parte de los administrados afectados por la decisin.
2) Revisin Judicial, a pedido de parte interesada, es decir de los
administrados afectados por la medida administrativa, ello luego que se
hubiese agotado la va administrativa.
Es decir, todo acto sometido a recursibilidad, es justiciable. Esto implica
que se encuentra sometido a revisin o control judicial, lo que significa que,
el rgano judicial puede entender en cuestiones relacionadas con la
legitimidad del acto, es decir en cuestiones vinculadas con la legalidad, no
arbitrariedad y razonabilidad del acto.

8.11. Forma de presentar los recursos


Los recursos administrativos, se presentan siempre en forma escrita, no
resultando posible que, los recursos se planteen de modo verbal. Es lgico que
las interposiciones recursivas, que se efectan, en sede administrativa, deban
ser escritas. Responde ello a la necesidad de garantizar la existencia del
recurso, como el contenido del mismo, lo que no puede ocurrir si, la
interposicin recursiva se plantea de modo verbal.

92

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Es decir, no puede admitirse, bajo ningn aspecto, una pretensin recursiva


manifestada de modo verbal, ello pues, de ese modo, no puede acreditarse el
contenido, ni la vigencia de la misma. Los escritos recursivos deben ser
presentados ante el organismo emisor del acto que se recurre y dirigidos a la
autoridad que va resolver la interposicin.
Qu implica el concepto de informalismo o formalismo moderado
La representacin de los p - ministrados, se encuentra exceptuada de
rigorismos excesivos, que atenten contra el libre acceso a sede administrativa u
obstruyan el pleno ejercicio del derecho de defensa. Pero, ese informalismo,
que es consagrado a favor del administrado, no significa, que, las
interposiciones de los particulares, no renan formas bsicas y esenciales. Los
recursos administrativos, entonces, deben presentarse:
Por escrito.
En idioma nacional.
Escritos con tinta indeleble o mecanografiados o impresos en soporte de
papel.
Con detalle del domicilio que se constituye y manifestacin del domicilio real.
Firmados en original, por el sujeto recurrente o por su apoderado o
representante, debidamente investido para ello.
Conteniendo de modo preciso la pretensin del recurrente e identificando el
acto que se recurre.
Consignar el domicilio que constituye.
Se observa que si bien, en sede administrativa, existe el informalismo, los
recursos administrativos deben ser presentados guardando ciertas formas, ello
pues, el informalismo, no es absoluto ni significa ausencia total de formas. Slo
importa disminucin de rigurosas pautas formales.
En consonancia con lo antes dicho, debe destacarse que, ha sostenido, la
Justicia, que "El principio de informalismo.... es la relativizacin o la
inobservancia, a favor del administrado, de los requisitos formales establecidos
cuando ellos no sean fundamentales, ni afecten al inters pblico o
administrativo ni a derechos de terceros. Ello no significa la existencia de un

93

E x c e le n c ia A c a d m ic a

procedimiento sin formas, sino un formalismo moderado....". Esta opinin, que


resume con claridad el concepto de informalismo.5
Adems de las especificaciones sealadas, otra cuestin formal, que se
convierte en una exigencia insoslayable, de todo recurso administrativo, es
que, el mismo, debe ser interpuesto, dentro de los plazos normativamente
establecidos.
8.11.1. Recurso de Extemporneo: Denuncia de ilegitimidad
Toda pretensin interpuesta, fuera de los plazos estipulados, deja de
ser un recurso administrativo, y se transforma en una Denuncia de
ilegitimidad, recurso autnomo que difiere, en cuanto alcance y
tratamiento, de los recurso tpicos, como ser el de Reconsideracin,
Apelacin o Revisin.
La denuncia de ilegitimidad, es un recurso autnomo, especial, distinto
a los recursos tpicos, ello pues su contenido, slo puede versar sobre
cuestiones de legalidad que afectan el inters general, destacndose
que, la decisin que resuelve, la citada denuncia, no resulta susceptible
de ser recurrida ni revisada judicialmente. Es decir, la Denuncia de
Ilegitimidad, es un recurso limitado, que resta posibilidad argumental al
administrado.
8.11.2. Exigencias del informalismo
En principio decimos que, el llamado informalismo, no faculta, al
administrado, a interponer, escritos recursivos:
Sin respetar formas bsicas esenciales.
En cualquier momento.
Sea escrita,
Sea Tempornea.
Observamos as que no podemos referirnos al informalismo como un
instituto absoluto e ilimitado. Lo ms correcto, es hablar de formalismo
moderado, ello pues, la presentacin, de los particulares, no est
liberada de diversas exigencias rigoristas, como ser su condicin escrita y tempornea. Pero, adems, la presentacin escrita, debe sujetarse
a distintas exigencias, destinadas a:
5

Corte Suprema de Salta, el 24/11/98, "Payo, Jos F, CA Administracin General de Aguas de Salta",
(Suplemento Mensual del Repertorio General LL, Nov. De 1999. pg. 107).

94

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Resguardar el contenido del escrito acompaado,


Identificar de modo exhaustivo y preciso, el objeto de la
presentacin, la pretensin buscada por el administrado.
Garantizar que la presentacin se corresponda a la intencin del
firmante.
Es por ello que, los escritos recursivos (y tambin los que contienen un
reclamo administrativo), deben ser expresos. Lo sealado,
precedentemente, nos permite entender que, el informalismo, no es tal,
pues los escritos se encuentran sujetos a ciertas exigencias formales.
Es por ello que resulta ms ajustado hablar de formalismo moderado.
8.11.3. El contenido de la pretensin recursiva
Se garantiza mediante la obligatoriedad que, el recurso, sea escrito,
mxime si el instrumento escrito deba ajustarse a pautas estrictas
destinadas a resguardar la intangibilidad de su contenido. Y, es por ello
que, la pretensin debe plasmarse de modo indeleble. Por otra parte,
la exigencia que, el escrito, se encuentre firmado en original (por el
presente), tiene por norte asegurar que, el firmante sea que me
manifiesta la pretensin.
8.11.4. El objeto del recurso
Se identifica mediante la manifestacin concreta y taxativa de la
intencin, del particular, el cual deber detallar y describir de modo
concreto cul es su pretensin. Si, el particular, desea que se deje sin
efecto determinado acto administrativo, debe manifestarlo de modo expreso, detallando los motivos de su pretensin y cul es el acto que
requiere se revoque.
En esta condicin esencial, pues si no se identifica, el acto que recurre,
ni el motivo de la interposicin recursiva, resultar imposible, para la
Administracin, tratar la peticin del particular.
8.11.5. Que garantiza y a qu faculta el formalismo moderado
El formalismo moderado, en su bsqueda de garantizar el Derecho de
Defensa y el Acceso a Sede Administrativa, de los cuales son titulares
los administrados, permite que, los presentantes, puedan acceder a la
citada sede, por si, sin necesidad de asistencia tcnica especfica.

95

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8.11.5.1. Patrocinio letrado


Es por ello, que, no resulta obligatorio para el administrado recurrente,
contar con asesoramiento o patrocinio letrado. La facultad de los
administrados, de presentar recursos, prescindiendo de asesoramiento
legal, tiene por norte garantizar, el acceso irrestricto a sede estatal, ello
a fin de resguardar el derecho de defensa y/o de permitir el control y
conocimiento de los actos de gobierno. En sede administrativa, todas
las menguas a las exigencias rigurosas que recaen sobre toda
presentacin que se efecte, en sede judicial, se vincula con la
ausencia de patrocinio letrado.
Es por ello que, las presentaciones recursivas, se encuentran
exceptuadas de la obligatoriedad de:
Efectuar el encuadre jurdico normativo, de la pretensin. Esto
significa que, es la Administracin la que debe encuadrar la
pretensin recursiva del particular, sin importar la denominacin que,
el administrado, le d a su recurso. La Administracin debe
encuadrar la pretensin recursiva, con base a la normativa vigente, y
teniendo en cuenta la naturaleza del acto recurrido, la
temporaneidad, o no, de la presentacin, etc. Guardar formas
rigurosas, en cuanto a tamao de pgina, tipografa, espacios, etc.
Especificar y desarrollar argumentos terico/tcnico/cientficos,
sobre la pretensin. Es decir, el particular, puede no fundar, desde lo
jurdico/ tcnico, su pretensin.
La eliminacin de los citados rigorismos, tiene por finalidad, garantizar,
el acceso, irrestricto, a sede administrativa. Sin embargo, y si bien no
es obligatorio, nada obsta a que, los particulares, presenten sus
interposiciones recursivas, bajo patrocinio letrado, o con asesoramiento
tcnico, o cumpliendo con formas rigurosas, o encuadrando
jurdicamente la pretensin o desarrollando argumento jurdico
tcnicos.
8.11.5.2. Garanta emergente de la no obligatoriedad de contar con
asesoramiento letrado
Otra cuestin que deriva del informalismo o formalismo moderado, es
obligatoriedad de consignar en notificaciones que, la Administracin,
cursa a los administrados, es la obligatoriedad de consignar, en el
instrumento administrativo notificado:
96

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Los recursos que se encuentra habilitado a interponer el


administrado.
Si la va administrativa se encuentra agotada y expedita la va
judicial.
Estas exigencias, que se imponen a la actividad admirativa, tienen por
objeto garantizar que. el particular, sepa si puede acceder a sede
administrativa o conocer se est habilitado para acceder a sede
judicial. Es decir, se vislumbra que, el formalismo, est dirigido a
permitir que, los particulares, conozcan cmo deben desenvolverse, sin
necesidad de contar con asesoramiento tcnico, ello con el objeto de
garantizar el libre e irrestricto acceso a sede administrativa.
8.11.5.3. Gratuidad del acceso a sede administrativa
Vale decir que, el acceso sede administrativa, se garantiza, tambin, en
la medida que, la Administracin, confiera gratuidad a las
presentaciones recursivas.
Lo que se quiere decir es que. se garantiza el acceso a sede
administrativa y. consecuentemente, el derecho de defensa, slo si, la
Administracin, libera de cargos y de tasas a las presentaciones
recursivas. Es decir, la interposicin de recurso administrativo, no debe
estar sometida al pago de tasas, cnones, etc. Exigir el pago de una
tasa o canon, a los fines de interponer un recurso administrativo (frente
a una cuestin de naturaleza administrativa, no lucrativa ni comercial,
es decir no incluimos en este estudio al gravamen que pesa sobre las
impugnaciones que se formulan contra adjudicaciones en el marco de
una licitacin), conforma un accionar opuesto al principio constitucional
que garantiza, el acceso a sede administrativa.

8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garanta


Entendemos que, el informalismo o formalismo moderado, como
consecuencia de tener por norte el resguardo del derecho de defensa del
administrado, como asimismo por pretender posibilitarle, a este ltimo, el
acceso a sede administrativa, debe garantizar, esencialmente que:
Los Administrados, no necesiten poseer asesoramiento legal obligatorio, a
los fines de interponer recurso.
Las interposiciones recursivas, no se encuentren sometidas al pago
obligatorio de unas tasas o cnones.
97

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8.13. Recursos tpicos. Reconsideracin, Apelacin y Revisin


Los Recursos Administrativos, tiene por objeto esencial, obtener un
pronunciamiento de la Administracin, destinado a revocar, total o
parcialmente, una decisin anterior.
Es por ello que, los Recursos Administrativos, son instrumentos dirigidos a
tener un pronunciamiento de la Administracin, con destino a que modifique
una Decisin anterior. As las cosas, los Recursos Administrativos tpicos, son
aquellos que procuran que, la Administracin, deje sin efecto un decisorio por
ella adoptado.
Cuadro comparativo
RECURSO
RECURSO
RECONSIDERACIN REVISIN
El administrado
Lo interpone (persona fsica o jurdica dem
del derecho privado o
pblico estatal de otra
jurisdiccin territorial) a
quien el acto afect
Ante actos

Procede
ante actos
emitidos

Administrativos
de dem
alcance individual o de
alcance general

Presidencia de la
dem
Nacin a los rganos
centralizados
(Ministerios
y
se(Ministerios
y
cretaras del Estasecretaras del Estado)
Sociedades del Estado,
Empresas del Estado y
autrquicos.
Se interpo- Entes
La misma
autoridad La
autoridad
ne ante...
que dict el acto
jerrquica superior del acto
emisor del
acto

98

RECURSO DE
APELACIN
dem

dem

Sociedades
del
Estado,
Empresas
del Estado y Entes
autrquiEstado
y
Entes
del
Estado.
El
Ministerio
o
dependencia
del
cual el ente emisor
del acto ataEmisor
del
acto
atacado.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8.14. Tarea
a) Cules son los fundamentos del acceso a sede administrativa?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
b) Cules son los recursos y reclamos administrativos?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________
c) Por qu es Conveniente agotar la Va Administrativa?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________

99

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica IX
LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA
9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA
Como dice TREVES, la presuncin de legitimidad del acto administrativo
importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio
ad onere probandi; de all se sigue, en palabras de MICHELI, que de por s la
presuncin de legitimidad no es suficiente para formar la conviccin del juez en
caso de falta de elementos instructorios y que no puede en modo alguno
sentarse un principio de en la duda a favor del Estado. A todo evento y en un
estado democrtico, el principio rector es in dubio pro libertate. En otras
palabras, la presuncin de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues,
la carga de la prueba, ni libera a la administracin de aportar las pruebas que
sustenten su accin: dada la posicin de la Administracin, es lgico que
recaiga sobre ella la carga de la prueba. La idea clsica es que la
administracin poda actuar, pero deba probar; la pregunta de hoy es si debe
probar antes de actuar, o si puede probar despus, ms grave que el
interrogante anlogo acerca de si la motivacin del acto administrativo debe
existir al momento de su emisin o puede producirse posteriormente. Cuando
dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten puede la
administracin en el proceso judicial producir la prueba que no produjo antes
en sede administrativa? Puede demostrar tardamente el sustento fctico de
su comportamiento? Mucho depende de si se privilegia la verdad objetiva en
cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitirse la introduccin de
pruebas hasta en la etapa de sentencia en las ms altas instancias, o si se
reafirma el debido proceso en sede administrativa. Se trata de que la
administracin al momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre
los cuales adoptar una decisin razonable. Es parecido, al problema de la
doctrina del fruto del rbol prohibido. Quienes postulan que las pruebas
ilegalmente obtenidas no pueden ser base para una condena y quienes
privilegian en cambio la verdad por sobre las formas, pueden encontrar un
desarrollo pari pasu en este otro debate.

100

E x c e le n c ia A c a d m ic a

9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE


La prueba que se produce en sede administrativa consta en el expediente,
fundamental para el pleito. Con frecuencia es la prueba central para el juicio; a
veces, la nica. Hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los
cuales el carcter instructorio e inquisitivo suele ser limitativo para la defensa
del inculpado. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaucin. Luego estn los
expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que
van lentos, en los que parece que no pasa nada, despus son lo principal del
pleito: tanto la administracin como el particular deben cuidar qu le van
incorporando. La administracin no siempre es cuidadosa en distinguir el valor
probatorio de lo que incorpora en el expediente y a veces da indistintamente
crdito o falta de l a distintos medios probatorios. De este modo, en esa etapa
administrativa pareciera valer ms un informe que un testimonio y es ms
vlido aquello de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se
dice que alguien cont o relat algo, es posible que lo usen, pero ello es tan
insuficiente como prueba, como lo sera un testimonio en igual circunstancia. O
sea, lo odo decir, el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como
prueba testimonial y tambin como informe. Eso no es un informe, es mero
odo decir. Lo mismo en lo referente a los registros o a las simples afirmaciones
dogmticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos
a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestacin de lo que el funcionario
ha visto con sus propios ojos o sentidos. En cuanto al particular, si l ofrece
pruebas que la administracin debe diligenciar, llamando testigos, ordenando
pericias, pidiendo informes, etc., ello puede ser una prdida de tiempo. La
administracin no lo har. La nica salida prctica es producir privadamente la
prueba e incorporarla en forma documental al expediente, ofreciendo a la
administracin su nueva produccin como prueba testimonial, pericial, etc.,
bajo su control y con su participacin. Lo ms probable es que nada resuelva al
respecto. Pero all al menos el interesado ha introducido prueba documental de
su versin de los hechos y ella quedar en el expediente para la hora del juicio
o decisin administrativa. Por tanto La Prueba es consustancial al
procedimiento administrativo. Se trata, sin embargo, de una cuestin
escasamente estudiada en el mbito del Derecho Administrativo, a lo que
contribuye, sin duda, la parquedad de la regulacin legal en la materia, origen
de numerosos conflictos en la diaria aplicacin del Derecho por la
Administracin.

101

E x c e le n c ia A c a d m ic a

BSQUEDA DE PRUEBAS

9.3. Tarea
a. La Administracin Pblica ejerce tres tipos de procedimientos
administrativos: 1) Procedimiento Administrativo Comn, 2)
Procedimiento Trilateral y 3) Procedimiento Sancionador. Defina cada
una de ellas.
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
b. Para los procedimientos disciplinarios, la simple sindicacin puede ser
admitida como prueba irrefutable Cundo?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
c. En el Proceso Contencioso Administrativo se puede admitir nuevas
pruebas de las que no se actuaron en sede administrativa?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
102

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica X
El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TUO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- DECRETO SUPREMO 013-2008-JUS LEY 27584 Y DECRETO LEGISLATIVO
1067.

10.1. Definicin
El proceso es una relacin jurdica de derecho pblico que se instaura cuando
un sujeto de derecho acude al rgano jurisdiccional en busca de aquella tutela
jurdica que no se pudo obtener por el comportamiento voluntario de los
sujetos. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de
accin por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado
el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a travs de
un conjunto dialctico de actos.
Siendo ello as, el proceso contencioso-administrativo ser el instrumento a
travs del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de accin,
solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuacin de la Administracin
Pblica. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, la pretensin que dirija el particular contra la Administracin tendr como finalidad no slo revisar la legalidad del acto
administrativo -como era en el antiguo sistema francs- declarando su validez
e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina
que el particular pueda plantear una pretensin solicitando una efectiva tutela
a la situacin jurdica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le
est siendo amenazada.
Lo expuesto en el prrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente
se consider al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde
slo se realizaba una revisin del acto administrativo. Es decir, la actividad
jurisdiccional se restringa nica y exclusivamente a una declaracin de
validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado
en el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 540 estableca que la demanda
contencioso administrativa proceda con la finalidad que se declare la
103

E x c e le n c ia A c a d m ic a

invalidez o ineficacia de un acto o resolucin administrativa. Como puede


apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil
poda llegarse a pensar que en nuestro sistema se haba consagrado el viejo
sistema contencioso-administrativo francs que slo permita la revisin de la
legalidad del acto administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento
expreso del rgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que haba sido
reclamada por el particular sobre su situacin jurdica. Cabe sealar, sin
embargo, que una interpretacin del texto del artculo 540 del Cdigo
Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva, deba llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma s
permita una tutela mucho ms amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apost de manera
determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contenciosoadministrativo en el Per. En efecto, conforme a lo establecido en el artculo 1
de dicha Ley, el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad el
control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin
Pblica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados.
Ntese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en
todo el sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema
de aparente solo control de legalidad del acto administrativo que pareca
haber mantenido el sistema francs de control restringido de la actuacin de
la Administracin, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es
conocido en la doctrina administrativa como el sistema de plena
jurisdiccin. Dicho sistema pone un especial nfasis en dos extremos:
Control jurdico efectivo de la actuacin administrativa por parte del Poder
Judicial, inspirado en el sistema democrtico. En este punto, debe tenerse en
cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a travs del proceso
contencioso-administrativo se restringe a:
Un control jurdico, lo que descarta cualquier posibilidad de control poltico
que no es propio de un rgano jurisdiccional.
Un control de las actuaciones administrativas sujetas al Derecho
Administrativo; con lo cual cualquier otra actuacin de la Administracin
que deba regirse por otras reglas no debe ser materia de control a travs
de un proceso contencioso-administrativo, sino a travs del proceso
correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones
administrativas sujetas al Derecho Administrativo est queriendo dar a
entender que se trata de actuaciones de la Administracin que hayan sido
realizadas en ejercicio de la funcin administrativa.
104

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que


supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurdico.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional
en el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier
tipo de situacin jurdica de los particulares que se encuentre vulnerada o
amenazada, y no slo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del
mbito de tutela del proceso contencioso-administrativo tanto los derechos
subjetivos como los intereses legtimos de los particulares. Pero debe tenerse
en cuenta tambin que, cuando la Ley utiliza el trmino tutela efectiva
supone que puede plantearse ante el rgano jurisdiccional cualquier tipo de
pretensin que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la
vulneracin o amenaza de la situacin jurdica cuya tutela se reclama. A
nuestro entender ello debe suponer que la relacin de pretensiones expresamente establecidas en el artculo 5 de la Ley slo son enumerativas, pues si
en consideracin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace
necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en
la norma, la jurisprudencia deber, en estricta aplicacin de principios
constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falta de previsin legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo se presenta como un
medio a travs del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la
legalidad de la actuacin administrativa (no cualquier actuacin administrativa,
sino slo aquella que se encuentren sujetas al Derecho Administrativo)
brindando, adems, una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los
administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas
por la actuacin administrativa inconstitucional o ilegal.
Lo expuesto quiere decir, adems, que la labor del Poder Judicial no se
restringe a una declaracin de invalidez del acto administrativo, sino a una
autntica sustitucin de la decisin administrativa pues slo as se brinda una
efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso
contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos
constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las nicas vas
procesales a travs de las cuales se puede realizar un control de la actuacin
de la Administracin Pblica. Esa ha sido la concepcin de la Ley, de ah que
en su artculo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del
proceso contencioso-administrativo.
105

E x c e le n c ia A c a d m ic a

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ES PARTE


DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

10.2. Tarea:
a) Haga un resumen comparativo entre los recursos impugnatorios de la
Ley del Procedimiento Administrativo General y de la Ley del TUO que
Regula el Proceso Contencioso Administrativo.
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106

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica XI
OBJETO DEL PROCESO
11.1. El objeto del proceso
El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurdico con la
finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre
jurdica a travs de la aplicacin del derecho objetivo al caso concreto.
Siempre, pues, el proceso versar sobre algo distinto a s mismo, y eso
distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto.
El tema que se plantea es la de establecer cul es el objeto del proceso, o en
qu consiste ese objeto; lo que trae importantsimas consecuencias prcticas;
pues de l depender fundamentalmente trascendentales institutos como la
litis-pendencia y la cosa juzgada; as como los lmites respecto de los cuales
el Juez deber resolver.

11.2. La pretensin como objeto del proceso


Ahora bien, la situacin de conflicto de intereses supone que el sujeto que
alega ser titular del inters tutelado jurdicamente formule una exigencia al
otro sujeto a fin de subordinar el inters ajeno al suyo. Esta exigencia que se
hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensin material.
Cuando la pretensin material se formula frente al otro sujeto (en el caso del
proceso contencioso-administrativo, contra la Administracin") puede ocurrir
cualquiera de las siguientes posibilidades:
(i) Que el sujeto contra el que se formula la pretensin acepte la exigencia
formulada contra l, y en consecuencia subordine su inters a la del otro.
En este caso desaparece la situacin de conflicto, pues el Derecho ha sido
actuado de forma espontnea. En el mbito administrativo, ello se da
cuando la pretensin del particular se ve satisfecha dentro del propio
mbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento
administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el inters
del particular.

107

E x c e le n c ia A c a d m ic a

(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensin se resista a la


exigencia formulada contra l, y en consecuencia se mantenga la situacin
de conflicto, el mismo que deber ser resuelto a travs de rganos
jurisdiccionales, pues se hace necesario que se acte el derecho objetivo.
En este caso, estamos ante la hiptesis en la cual la Administracin ha
realizado una actuacin que lesiona un inters del particular.
En este ltimo caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensin no la ha
satisfecho espontneamente, se hace necesario que su titular acuda al
rgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de accin, a fin de formular ante
dicho rgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia
formulada es lo que se denomina pretensin procesal.
La pretensin procesal ser entonces la peticin de una determinada
consecuencia jurdica dirigida al rgano jurisdiccional frente a otra persona,
fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el
supuesto de hecho de una norma jurdica de la cual se hace derivar la
consecuencia pretendida.
Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la
pretensin que es formulada en el proceso contra l. Sin embargo, ello no
supone que el objeto del proceso se ample, pues toda la resistencia
formulada por el demandado se plantea teniendo en consideracin la
pretensin planteada contra l; es decir gira sobre ella. Lo que s es cierto es
que la resistencia ser resuelta por el Juez, pero siempre en funcin de la
pretensin que ha sido planteada. Slo se ampliara el objeto del proceso en
aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvencin
(formulando con ello, en ejercicio de su derecho de accin, una pretensin
contra el demandante), lo que no es posible en el proceso contenciosoadministrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser
planteadas en dicho proceso.
Los elementos de la pretensin establecidos por la doctrina son
fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi.
11.2.1. El petitum u objeto de la pretensin
Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el
ejercicio del derecho de accin.
Es decir, es la providencia
jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su
derecho de accin. El petitum puede ser:
108

E x c e le n c ia A c a d m ic a

(i) Inmediato: es la actuacin de una concreta actuacin judicial, en


otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la
misma que puede ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en
un elemento identificador y delimitador de la pretensin procesal. En
efecto, sobre una misma situacin o relacin jurdica, se puede
solicitar la actuacin de una modalidad o forma de tutela
jurisdiccional distinta: as respecto de un acto administrativo, se
puede, por ejemplo, plantear una pretensin de condena
(consistente en el pago de una indemnizacin, o la exigencia de
cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en
la nulidad de dicho acto administrativo).
Debe tenerse en cuenta tambin que en el proceso contenciosoadministrativo ser posible solicitar una tutela jurisdiccional
preventiva en todos aquellos casos en los cuales la actuacin u
omisin de la entidad administrativa amenace una situacin jurdica.
(ii)Mediato: Es el bien jurdico respecto del cual se pide la tutela
jurisdiccional al caso concreto.
En el caso de las pretensiones de condena est constituido por el
bien o conducta respecto del cual se pide actuacin jurisdiccional.
En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido
mediato es la situacin o relacin jurdica respecto de la cual debe
caer la tutela jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurdico buscado por el
demandante con la formulacin de su pretensin.
11.2.2. La causa petendi
La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de
hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensin. Sin
embargo, algunos autores son de la opinin que slo los fundamentos
de hecho constituyen la causa petendi, mas no as los fundamentos de
derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra
obligado a aplicar la norma jurdica al caso concreto; pero ese efecto
jurdico se debe encontrar sustentado en unos hechos jurdicamente
relevantes; y son estos hechos jurdicamente relevantes los que en
realidad constituyen la causa petendi.
109

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En el caso del proceso contencioso-administrativo, la causa petendi


estar integrada por la actuacin impugnable, como se explica en el
numeral 3.1 de este captulo.
Siendo ello as entonces, la pretensin se encuentra constituida por el
efecto jurdico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela
jurisdiccional respecto de un bien jurdico); y los fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.

11.3. La pretensin en el proceso contencioso-administrativo


Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho
procesal, establezcamos cul es el objeto del proceso contenciosoadministrativo, para lo cual debemos diferenciar dos trminos: actuacin
impugnable y pretensin.
Como bien ha sido explicado por el profesor Ramn huapaya, si bien la ley
hace una distincin entre actuacin impugnable y pretensin, no podemos
dejar de tener en consideracin que aquello que constituye autnticamente el
objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensin y no la
actuacin impugnable. Por ello, seala el profesor peruano: Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensin por la cual se
solicita tutela jurisdiccional, no as la actuacin impugnable, la misma que es
la base o fundamento de la peticin, puesto que determina los hechos
relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se definir el
mbito de la tutela jurisdiccional del administrado.
11.3.1. Las actuaciones administrativas impugnables
La pretensin en el proceso contencioso-administrativo tiene como
base una actuacin de la Administracin sujeta al Derecho
Administrativo. De esta forma, el sujeto demandante acude al rgano
jurisdiccional solicitando tutela jurdica frente a la Administracin, quien
ha realizado una actuacin o ha omitido hacerla, siempre que la
actuacin o el deber de cumplimiento no ejecutado sean sujetos al
Derecho Administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la funcin
administrativa.

110

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Es por ello que la demanda contencioso administrativa slo procede


cuando se pretenda algo contra la Administracin, y siempre que el
sustento de dicho pedido se base en una actuacin que haya realizado
la Administracin en ejercicio de una prerrogativa regulada por el
Derecho Administrativo. Con ello la sola actuacin de la Administracin
no es impugnable por la va del proceso contencioso-administrativo,
sino que se hace necesario que dicha actuacin se encuentre regida
por el Derecho Administrativo. Dicho de otro modo, se trata de una
actuacin que suponga (en su accin u omisin) necesariamente el
ejercicio de potestades administrativas. De ello se desprende que ante
una actuacin de la Administracin que se sustente en normas de
diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un
proceso contencioso-administrativo.
Ahora bien, la nocin de proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdiccin hace que el petitum de la pretensin en este proceso rompa
esa vinculacin necesaria que tena con la actuacin administrativa en
el proceso contencioso-administrativo de revisin. De este modo, en el
proceso contencioso-administrativo revisor era la actuacin
administrativa (ms especficamente/ el acto administrativo) el centro
del petitum y giraba en torno a l. Sin embargo, el proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, la actuacin
administrativa se convierte en necesario componente de la causa
petendi de la pretensin, pero no en necesario integrante del petitum,
pues es perfectamente posible, como veremos ms adelante, que el
petitum consista un concreto reconocimiento de una situacin jurdica
concreta, basada, es verdad, en una actuacin de la administracin
(causa petendi), sin que el petitum se refiera directamente a ella.
La amplia proteccin que brinda el proceso contencioso-administrativo
de plena jurisdiccin supone que cualquier acto u omisin, declaracin
o silencio de la administracin sean controlados por el Poder Judicial.
Por ello, la Ley establece cules son las actuaciones administrativas
impugnables, entre las que se encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
Administracin Pblica.
La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
111

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La relacin de las actuaciones administrativas que pueden ser


impugnadas a travs del proceso contencioso-administrativo
claramente nos demuestra que no podemos equiparar acto administrativo con actuacin administrativa. Esa equivocada equiparacin
que an realizan muchos abogados o magistrados no hace sino
restringir el mbito de proteccin que brinda el contenciosoadministrativo a los particulares, evitando con ello que los
administrados puedan obtener una efectiva tutela jurisdiccional de las
situaciones jurdicas de las cuales son titulares.
La amplia proteccin que otorga el contencioso-administrativo supone
que cualquier evento relacionado con el actuar de la administracin en
ejercicio de la funcin administrativa, es capaz de ser cuestionado a
travs del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, es su
actuar, su no actuar, su decir o su no decir, que lesionen situaciones
jurdicas de los particulares o el inters pblico, lo que permite que el
ciudadano pueda acudir al rgano jurisdiccional a solicitar tutela, a
travs del proceso contencioso-administrativo.
11.3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin
administrativa
Se entiende por acto administrativo las declaraciones que realizan los
rganos de la Administracin Pblica (...) en virtud del ejercicio de una
potestad sujeta al Derecho Administrativo, y que son dictadas en
aplicacin de las normas del ordenamiento de esta especie.
En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera,
pues es la ms comn, de las actuaciones administrativas
impugnables. Sin embargo, debe advertirse que en el propio artculo en
el que se establecen las actuaciones administrativas impugnables, la
Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos
administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la
procedencia del proceso contencioso-administrativo respecto de ellos.
Se trata de los pronunciamientos y actuaciones respecto de la validez,
eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
Administracin Pblica y las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica.

112

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Cabe precisar al respecto que, en la enumeracin de las actuaciones


impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la
Comisin, pues en el Proyecto se estableca expresamente como una
actuacin impugnable las actuaciones regstrales de la Administracin
Pblica, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en
el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto
que fuera aprobado por el Congreso de la Repblica sea sustancial,
pues es evidente que las actuaciones regstrales de la Administracin
Pblica son tambin actos administrativos, algo de lo que era
perfectamente consciente la Comisin, sin embargo, en el seno de la
Comisin se prefiri colocar expresamente a las actuaciones registrales
de la Administracin Pblica con la finalidad de que no quede ninguna
duda que dichas actuaciones tambin eran susceptibles de ser
cuestionadas a travs del proceso contencioso-administrativo; parecer
que no fue compartido por el Congreso de la Repblica, lo que, como
repetimos, no supone ningn cambio sustancial en la Ley aprobada,
pues es evidente que la posibilidad de impugnacin de las actuaciones
registrales de la Administracin se encuentra prevista en el inciso 1 del
artculo 4 de la Ley, al ser actos administrativos.
11.3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisin de la Administracin Pblica
El contencioso-administrativo de mera revisin del acto administrativo
solo permita el control jurisdiccional de los actos administrativos. Sin
embargo, el rgimen de contencioso-administrativo en el Per permite
en general el control jurisdiccional del no actuar de la administracin.
Para permitir ello se parte de considerar que la inactividad de la
administracin es por s sola una situacin antijurdica y, por ende,
lesiva a la Constitucin. En ese sentido, la inactividad de la
administracin supone el incumplimiento a los deberes de buen
gobierno y buena administracin, intrnsecos en la propia atribucin de
poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artculo 44 de la
Constitucin Poltica establece dentro del catlogo de deberes
estatales, los de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
entindase: fundamentales) y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nacin.

113

E x c e le n c ia A c a d m ic a

De esta manera, entonces, la inactividad de la administracin siempre


generar consecuencias jurdicas inexcusables: la omisin siempre
podr ser reprimida y juzgados por los tribunales de la magistratura
especializada en lo contencioso-administrativo6.
En general, se puede decir que tambin es objeto del proceso
contencioso-administrativo cualquier clase de inactividad de la
Administracin Pblica. En tal sentido, debe entenderse por inactividad
(...) la inobservancia de un deber de actuacin administrativa
impuesto por el Ordenamiento Jurdico a travs de un mandato
especfico (...)7. En el caso de la Ley peruana se ha querido explicitar
que esa inactividad puede producirse o por el silencio, o por la inercia,
o por cualquier otra clase de omisin de la administracin. De este
modo, la consciencia de que la inactividad de la administracin genera
una situacin claramente antijurdica llev a que nuestro legislador
estableciera de modo bastante amplio la posibilidad de cuestionar
cualquier tipo de la inactividad de la administracin a travs del proceso
contencioso-administrativo.
Quiz la ms extendidas de estas omisiones sea, precisamente, el
silencio administrativo. En casos en los que la administracin tiene el
deber de pronunciarse frente a un pedido concreto de un particular, y
no lo hace dentro del plazo establecido en la Ley, el ordenamiento
jurdico le otorga un sentido a ese silencio, a fin de evitar que el
particular est permanentemente a la espera del pronunciamiento de la
administracin. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo o
estimatorio de la solicitud se dice que estamos frente a un silencio
administrativo positivo; en cambio, en los casos en los que el sentido
sea ms bien desestimatorio o negativo, se dice que estamos frente a
un silencio administrativo negativo.
En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta, adems, que se ha
querido regular expresamente la procedencia del proceso contenciosoadministrativo ante la inactividad administrativa, a pesar de existir en
nuestro ordenamiento la denominada accin de cumplimiento. En
ese sentido, la exposicin de motivos del Proyecto establece que se
6
7

HUAPAYA TAPIA, Ramn; Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo, Juristas, Lima 2006, p. 504.
Ibidem, p. 96.

114

E x c e le n c ia A c a d m ic a

ha contemplado al silencio administrativo y cualesquiera otras


omisiones de la Administracin Pblica, a sabiendas que existe el
proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la
ley por las entidades pblicas o la inejecucin de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como
se estila en otros pases, la posibilidad de utilizar el contenciosoadministrativo contra las omisiones de la Administracin Pblica.
De este modo, el proceso contencioso-administrativo se convierte en
un mecanismo de control de la administracin en los casos en los que
esta no haga lo que est obligado a hacer, tutelando de esta manera
las situaciones jurdicas de los particulares o, incluso, el inters pblico.
11.3.1.3. La actuacin material
La actuacin material es la realizacin de hechos concretos por parte
de la administracin en el mbito de la realidad que tienen incidencia
en la esfera jurdica de los administrados o en el inters pblico. Esta
actuacin es el modo en que la administracin cumple con algunas de
las funciones legal y constitucionalmente asignadas. Por ende, es una
de las maneras como acta la administracin en el cumplimiento de las
funciones legalmente asignadas, sujeta a la regulacin del Derecho
Administrativo.
Ahora bien, para que esta actuacin material sea legtima, se requiere
fundamentalmente que (a) cuente con una cobertura jurdica
suficiente, es decir, deben sustentarse en un acto administrativo o
decisin administrativa previa, la misma que adicionalmente debe ser
vlida y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a travs de las
cuales el ordenamiento jurdico le permite actuar de esa forma. Si ello
no es as entonces, estamos ante una actuacin material ilegtima
(denominada va de hecho) susceptible ser cuestionada a travs del
proceso contencioso-administrativo.
De este modo, la ley hace referencia a actuaciones materiales de la
Administracin llevadas a cabo sin el procedimiento establecido o sin
que medie resolucin formal que la ampare. En el primer caso, se trata
de una actuacin material que s tiene como sustento una actuacin de
la administracin mediante la cual se ha expedido una declaracin; de
este modo, hay un correlato entre declaracin y actuacin material, sin
115

E x c e le n c ia A c a d m ic a

embargo, la ejecucin de esta actuacin material, se ha realizado


contraviniendo las normas establecidas en la ley para ello. En el
segundo caso, estamos ante una actuacin material que no tiene
ningn tipo de sustento en alguna declaracin administrativa previa, es
el solo actuar de la administracin en el mbito de la realidad, a travs
de actos concretos y de lo ms dismiles, como instalar una tranca que
evite el paso en una determinada zona, o demoler una pared, sin la
cobertura jurdica que le da el acto o declaracin administrativa previa.
Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos
deficiencias antes descritas. De este modo, es posible que en la
ejecucin de una declaracin administrativa previa, pueda haber
actuaciones materiales que no siguen con el procedimiento establecido
por la ley para su ejecucin y al mismo tiempo, darse algunos otros
actos que no encontraban correlato con la declaracin administrativa
previa.
11.3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo
El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo
es muy importante, pues determina el tipo de proceso que el legislador
ha querido disear, y con ello los alcances de la tutela jurisdiccional
que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurdico.
En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el
proceso contencioso-administrativo se debe a que el proceso
contencioso-administrativo ha sufrido un importantsimo desarrollo en
su concepcin, pues se ha pasado de un proceso en el cual slo era
posible que el rgano jurisdiccional realice una revisin de legalidad del
acto, como expresin del sistema francs de 'exceso de poder', a un
proceso contencioso-administrativo que brinda una efectiva tutela a las
situaciones jurdicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva
tutela, la misma que va mucho ms all del solo control de legalidad del
acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso
contencioso-administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos
tipos de pretensiones:

116

E x c e le n c ia A c a d m ic a

11.3.2.1. Pretensin de anulacin o de nulidad


La pretensin de anulacin o recurso por exceso de poder fue creada
en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado.
A travs de esta pretensin, el particular acude al rgano jurisdiccional
con la finalidad de que ste realice un control de legalidad de una
actuacin administrativa (en concreto, el acto administrativo), con la
particularidad que la competencia del rgano jurisdiccional se limitar a
realizar una declaracin de nulidad de la actuacin administrativa
impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una
pretensin meramente declarativa. En ese sentido, el actor afirma
simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (...), que
infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdiccin
declare su nulidad, de forma tal que lo que el demandante pretende
es que se declare que un acto administrativo carece de valor jurdico,
por ser contrario a normas de superior jerarqua.
De esta manera, esta tradicional pretensin del proceso contenciosoadministrativo tiene la siguiente estructura: el petitum consistir en la
nulidad de un acto administrativo determinado y la causa petendi estar
compuesta por las situaciones de hecho y de derecho que sustentan
esa invalidez, como por ejemplo las situaciones que permitan justificar
la incompetencia del rgano que expidi el acto, o aquellas que
permitan determinar que el objeto del acto sea lcito, posible fsica y
jurdicamente, que est motivado, en fin, en general, los elementos
lcticos que permitan justificar en las normas jurdicas pertinentes, las
razones por las cuales se sustenta dicha nulidad. En ese sentido, es
importante considerar que es necesario que exista una coherencia
entre aquello que se pone como causa petendi y el petitum, debido a
que el Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente para el proceso
contencioso-administrativo, establece que en caso de no existir esa
coherencia entre petitum y causa petendi, la demanda deber ser
declarada improcedente.
11.3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin
La pretensin de plena jurisdiccin es un reconocimiento, a nivel del
proceso contencioso-administrativo, del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues a travs de ella el particular puede obtener
un pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le
proporcione una tutela a las situaciones jurdicas de las cuales es
titular.
117

E x c e le n c ia A c a d m ic a

De esta forma, a diferencia de la pretensin de anulacin, la llamada


pretensin de plena jurisdiccin consiste en que, mediante demanda,
una persona afirma tener derecho a tutela jurdica, respecto de una
entidad de Derecho Pblico, para que le reconozca, restituya o
indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocido
por acto, hecho, omisin, operacin administrativa y an la llamada va
de hecho. En ese sentido, a travs de dicha pretensin, se solicita al
rgano jurisdiccional no slo la anulacin del acto, sino el
reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin
de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma,
entre ellas, la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando proceda.
Es muy importante comprender entonces que en el sistema de
contencioso-administrativo adoptado en el sistema jurdico peruano, la
proteccin de las situaciones jurdicas de los administrados no solo se
da con la anulacin de aquellas actuaciones lesivas de sus derechos,
sino que, adems, exige la aplicacin de otros remedios necesarios
para brindar una adecuada y efectiva proteccin ante la lesin o
amenaza de lesin que hayan o vengan sufriendo las situaciones
jurdicas. De este modo, la efectiva tutela se obtiene como el
reconocimiento de situaciones jurdicas desconocidas o puestas en
duda, con el restablecimiento de las lesionadas o amenazadas, con la
restitucin, reparacin, resarcimiento, o cualquier otra medida o
remedio concreto que permita satisfacer el inters que subyace a cada
una de ellas.
11.3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo
Lo ms trascendente de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo es que se reconoce como punto de partida capital la
posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdiccin, pues slo as
se garantiza la efectividad de los principios del Estado constitucional,
ya que es la nica forma de lograr un efectivo control de la actuacin
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las
situaciones jurdicas de las cuales son titulares los particulares. Es por
ello que la propia exposicin de motivos del Proyecto establece que:
En la elaboracin del Proyecto una de las premisas capitales ha sido
considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
magistratura en orden a en
causar la legalidad de la actuacin
118

E x c e le n c ia A c a d m ic a

administrativa es contraria a la lgica de un Estado de derecho, en el


que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el
control jurdico de la Administracin Pblica, en tutela del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.
Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artculo 5 las pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contenciosoadministrativo, entre las cuales, se encuentran, tanto las tradicionales
pretensiones de nulidad, como las pretensiones de plena jurisdiccin, lo
que constituye el aporte ms importante de la Ley:
11.3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial o ineficacia de
actos administrativos
Esta es la tradicional pretensin de anulacin que parte de concebir
como presupuesto de la actuacin jurisdiccional, una actuacin
administrativa expresada a travs de un acto administrativo que, sin
embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la
Ley de Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al
rgano jurisdiccional para que ste realice una mera revisin de la
legalidad del acto, luego de la cual, a travs de una sentencia,
declarar si dicho acto es o no, contrario a derecho. Ntese que la Ley
prev la posibilidad de que dicha invalidez sea slo parcial, lo que
deber ser declarado por el Poder Judicial.
11.3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o
inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o
actos necesarios para tales fines
Esta es la genrica formulacin de la pretensin de plena jurisdiccin.
De esta forma, la Ley prev que los particulares puedan acudir al
rgano jurisdiccional a solicitarle que ste reconozca o restablezca una
situacin jurdica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa.
Se pedir el reconocimiento de una situacin jurdica cuando sta haya
sido negada o puesta en duda por la Administracin, mientras que el
restablecimiento est pensado para cuando la Administracin haya
despojado de la titularidad de una situacin jurdica al particular que
demanda o cuando la haya afectado significativamente. Ntese que en
este caso nos encontramos frente a una pretensin meramente
declarativa.

119

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Un mbito dentro del cual esta pretensin puede ser planteada, es en


el mbito del silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo
establecido en la Ley para que la administracin pueda pronunciarse,
sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un determinado sentido. Sin
embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultar a veces
necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado
determinado sentido, a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo
establezca, pues precisamente su problema radica en que no hay
pronunciamiento alguno por parte de la administracin. Ante ello,
puede recurrir al rgano jurisdiccional solicitando a travs de una
pretensin declarativa, que se reconozca la situacin que conforme a
Ley se ha producido. Dicho de otro modo, el particular puede solicitar al
rgano jurisdiccional que declare que se ha producido aquel sentido
establecido por la Ley al silencio de la administracin.
Ahora bien, es claro que muchas veces no ser suficiente el
reconocimiento o restablecimiento, por lo que ser necesario que,
adems de ello, se adopten medidas concretas que permitan que ese
reconocimiento o restablecimiento sea eficaz. De este modo, por
ejemplo, la modificacin de un certificado, la emisin de una licencia, la
inscripcin de un determinado acto, la reconstruccin de una pared, la
eliminacin de una tranca, la expedicin de una certificacin o el
restablecimiento de los permisos negados.
Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensin
frente al silencio administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar,
adems, de que se declare que se ha producido el sentido establecido
en la Ley para el silencio administrativo, que se produzca la expresa
declaracin de la situacin jurdica material que quiere que se produzca
y, en su caso, la emisin de cuantas medidas considere necesarias
para la proteccin, eficacia o concrecin de su derecho.
Por lo dems, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela
jurisdiccional las diversas situaciones jurdicas de las cuales puede ser
titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso
contencioso-administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho
subjetivo o de un inters legtimo, tomando con ello la opcin de una
amplia tutela de todas las situaciones jurdicas. Recordemos que esa
distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo que adopta la Ley
120

E x c e le n c ia A c a d m ic a

tiene en su base la distincin de ambos conceptos elaborada por la


doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer prrafo del
artculo 103 de la Constitucin italiana.
Pero debe advertirse adems que la propia Constitucin italiana es
clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los
derechos subjetivos como para los intereses legtimos, es por ello que
en su artculo 113 establece que la tutela jurisdiccional se admite para
la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legtimos dejando
con ello de lado cualquier mbito de la actuacin administrativa exento
de control jurisdiccional.
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo ha dejado lugar
a uno de los ms grandes debates de la doctrina italiana de los ltimos
aos, aunque la citada distincin tiene en la historia jurdica italiana un
gran desarrollo anterior a la Constitucin de 1947. Sin embargo, debe
advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a
efectos de no entrar en problemas de interpretacin. As, por derecho
subjetivo se entiende la situacin jurdica de ventaja activa mediante la
cual su titular tiene la facultad de obrar para la satisfaccin del propio
inters que le sirve de presupuesto126 y por inters legtimo se entiende
la situacin jurdica de ventaja inactiva que confiere a su titular una
expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aqul una
potestad.
11.3.3.3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una
actuacin material que no se sustente en acto administrativo
Estas pretensiones tienen como base la va de hecho. En tal sentido,
se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el rgano
jurisdiccional con la finalidad que se declare que una determinada
actuacin material es contraria a la Constitucin o a la Ley, pero
adems, se permite que adicionalmente a dicha pretensin declarativa
pueda ser formulada otra de condena consistente en el cese de la
actuacin material. Son dos pretensiones distintas que no
necesariamente siempre pueden ir juntas. As, ser posible plantear en
algunos casos/ solo la declaratoria de que una determinada actuacin
es contraria a derecho, y muchas veces convendr plantear sola el
cese de la actuacin material. En el caso en que sean planteadas
juntas, estas debern ser acumuladas o en forma accesoria o
condicional, dependiendo de las circunstancias.
121

E x c e le n c ia A c a d m ic a

11.3.3.4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de


una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme
Esta es la pretensin prevista en el proceso contencioso-administrativo
para ser planteada ante la omisin o inercia de la Administracin y
tiene por finalidad la realizacin del acto debido. Ahora bien, es muy
importante observar que la propia ley establece la razn en la que se
debe fundar dicho pedido o, si se quiere, la causa petendi que debe
acompaar necesariamente a dicha pretensin, de este modo, esta
pretensin de condena se puede basar nica y exclusivamente en que
hay un mandado expreso de la ley que dispone que la administracin
acte de una determinada manera, y a pesar de ello no lo hace; o en
que existe un acto administrativo firme que dispone que la administracin acte de un determinado modo, y sin embargo ella misma
incumple ese mandato. Esas dos situaciones son igualmente ilegtimas
y habilitan al ciudadano a formular esta pretensin en el proceso
contencioso-administrativo.
A pesar de lo sealado anteriormente, creemos que procesalmente las
dos situaciones antes sealadas debieron recibir un trato diferente. En
efecto, en los casos en los que se alegue hay un mandato legal que
est siendo desconocido por la administracin, es necesario que el
Juez verifique que dicho mandato existe, los verdaderos trminos y
alcances de ese mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y
luego disponga la realizacin de la conducta incumplida prevista en la
ley. Esta actividad que debe desarrollar el Juzgador debe ser hecha en
un proceso de conocimiento. Sin embargo, la situacin en la cual existe
ya un acto administrativo firme, expedido por la propia administracin
debe dar lugar al inicio de un proceso de ejecucin contra la propia
administracin que incumple sus actos o contra el particular al que se
la ha impuesto la obligacin de realizar una conducta como medida
correctiva a favor de otro administrado. Este paso no ha sido dado ni
por la Ley en su versin original, ni por las recientes modificaciones.
Sin embargo, en su versin original, la Ley advirti que esta era una
situacin especial que requera de una respuesta procedimental
diferente, razn por la cual se le dio el trmite del proceso sumarsimo,
en la versin actual de la Ley dicha situacin, se le ha dado el trmite
del proceso urgente, pero para ello se requiere el cumplimiento de una
serie de requisitos especiales, adicionales a la sola ilegitimidad de la
122

E x c e le n c ia A c a d m ic a

administracin de no cumplir con su propio acto. A nuestro modo de


ver, la reaccin del ordenamiento procesal debi haber sido distinta,
dando la posibilidad en los casos en los que ya existe un acto
administrativo firme, de ir al proceso de ejecucin. Algo similar ocurre
en materia de proteccin al consumidor, aunque all se presenta una
situacin anmala en la medida en que el acto administrativo tendra
esa calidad de ttulo de ejecucin, a pesar de ser cuestionado en la va
del proceso de ejecucin, lo que sin duda plantea varios problemas.
11.3.3.5. La indemnizacin de daos y perjuicios
Esta pretensin es una manifestacin tpica de las pretensiones de
plena jurisdiccin, pues una de las formas de tutela de las situaciones
jurdicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo
de vulneracin de ellas (tutela resarcitoria). De esta forma, si se admite
al proceso contencioso-administrativo como un proceso mediante el
cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurdicas subjetivas,
es evidente que se tendra que admitir la posibilidad de reclamar,
contra la Administracin y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneracin de
las situaciones jurdicas subjetivas.
No ha sido fcil que se incorpore esta pretensin en la Ley que regula
el contencioso-administrativo. En efecto, a pesar que s se encontraba
expresamente prevista esta pretensin en el Proyecto de Ley,
lamentablemente ella no fue incorporada en la versin original del
artculo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorpor una disposicin algo
confusa, el artculo 26 que estableca: La pretensin se indemnizacin
de daos y perjuicios se plantea como pretensin principal, de acuerdo
a las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil. En las ediciones
anteriores de este libro he expresado mi opinin acerca de esa
disposicin, rechazando en esencia la intencin de parte del legislador
de restringir esta posibilidad, he intentado sobre la base de una
interpretacin sistemtica y conforme al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, darle un sentido a dicha disposicin. En
cualquier caso, mi posicin siempre ha sido que s era posible formular
la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios en el proceso
contencioso-administrativo. En ese sentido sealaba que: aun cuando
el legislador haya querido eliminar la posibilidad de plantear dentro del
proceso contencioso-administrativo la pretensin de indemnizacin de
123

E x c e le n c ia A c a d m ic a

daos y perjuicios, la infeliz redaccin del artculo 26 de la Ley, as


como lo dispuesto por los artculos 13 y 38 de ella misma, llevan a
concluir que dicha intencin de eliminacin no es total, y se restringe
nica y exclusivamente al supuesto de hecho previsto expresamente
en el artculo 26 de la Ley: cuando la pretensin de indemnizacin de
daos y perjuicios se plantee como pretensin principal.
Sin embargo, la reciente modificacin que ha sufrido la Ley que regula
el proceso contencioso-administrativo recoge de modo expreso la
posibilidad que se plantee la pretensin de indemnizacin de daos y
perjuicios en el proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, en
la relacin de pretensiones establecida en el artculo 5 de la Ley se
establece que es posible plantear como pretensin: La indemnizacin
por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al
artculo 238 de la Ley N 27444, siempre y cuando se plantee
acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.
De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente
vigente es posible formular la pretensin de indemnizacin de daos y
perjuicios en la demanda contenciosa administrativa. Pero no solo ello,
la ley es absolutamente clara en establecer que esa pretensin debe
fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento Administrativo acerca
de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos. Sin
embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que esa
pretensin tenga que ser planteada necesariamente acumulada a
cualquiera de las otras pretensiones, de modo que, de acuerdo al texto
de la ley no se podra plantear esta pretensin sola, sino que requerira
de este necesario acompaamiento. Esto es absolutamente
incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el
administrado pueda plantear como nica pretensin en su demanda, la
de indemnizacin de daos y perjuicios, si considera que con esta
pretensin obtiene aquella proteccin a las situaciones jurdicas
lesionadas. No permitir que esta pretensin por s sola sea planteada
en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta
pretensin al proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento
injustificablemente diferenciado entre la pretensin de indemnizacin
de quien quiere formularla en un proceso contencioso-administrativo y
en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos casos resulta
necesario evaluar las condiciones propias de la controversia
124

E x c e le n c ia A c a d m ic a

administrativa que subyace al pedido de indemnizacin, sin embargo,


de acuerdo al criterio establecido en la ley, en un caso ellas sern
evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez especializado en lo
contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el principio
de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para
poder resolver las controversias administrativas y la tutela de los
derechos por situaciones de lesin derivadas del ejercicio de la
potestad administrativa.
Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone
que los administrados tienen derecho a solicitar una indemnizacin a
las entidades por la lesin a sus derechos o bienes, salvo por fuerza
mayor, siempre que dichos daos sean consecuencia del
funcionamiento de la administracin, ello es, siempre que sea
consecuencia directa del ejercicio de la funcin administrativa. Para
ello, se requiere que el dao sea efectivo y susceptible ser evaluado
econmicamente. En ese sentido, entonces, la norma material que
regula los presupuestos de la responsabilidad civil administrativa se
encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que
en sntesis exige los siguientes elementos:
(i) Que el hecho que origina el dao suponga el ejercicio de la funcin
administrativa. Se requiere por ello, que nos encontremos ante una
actuacin impugnable (un hacer, no hacer, una declaracin o un
silencio) que suponga el ejercicio de la funcin administrativa. Sin
embargo, como veremos a continuacin, se requiere, adems, que
dicha actuacin en ejercicio de la funcin administrativa se haya
realizado fuera o contrariamente al orden legal y constitucional
vigente.
(ii) Que se produzca la lesin a una situacin jurdica de ventaja del
particular.- La Ley de Procedimiento Administrativo General seala
expresamente que se trate de una lesin a un derecho o bienes del
particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en general,
cualquier situacin jurdica de ventaja del administrado deber ser
protegida del actuar ilegtimo de la administracin. Ahora bien, en
este caso resulta muy importante sealar que el derecho al
resarcimiento solo surge en la medida que el dao sufrido por el
demandante no sea un dao que tenga el deber jurdico de
soportar. Me explico. No todo actuar de la administracin que
125

E x c e le n c ia A c a d m ic a

lesiona una situacin jurdica de un particular genera el derecho a


ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional
y legalmente conferidas, la administracin puede producir daos
legtimos en la esfera jurdica de los particulares. Para ello, es
necesario (pero no suficiente) verificar si su accin, omisin,
declaracin o silencio, estn de acuerdo al orden constitucional y
legal vigente.
(iii) La lesin sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegtimo de la
potestad administrativa. Es decir, la ley exige que se d una
relacin de causalidad entre el dao sufrido y el hecho producido.
No existe en la ley precisin alguna que nos permita establecer si
se exige la causa prxima o la causalidad adecuada en los
trminos en los que se plantea la discusin en el derecho civil. En
vez de ello, la ley utiliza la palabra directa, es decir, en mi opinin,
si el actuar, omisin, silencio o declaracin de la administracin ha
bastado por s solo y sin la intervencin de ningn otro hecho u
omisin, para generar el dao, entonces, la administracin es
responsable y debe resarcir los daos y perjuicios. Es por ello que
la Ley agrega que si ese dao se ha producido por fuerza mayor,
entonces, la administracin no responde.
(iv) No hay por ltimo exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el
dolo o la culpa.
Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General
dispone que el solo hecho que se declare la nulidad del acto
administrativo no determine necesariamente la indemnizacin de los
daos y perjuicios. Ello hace entonces que esta pretensin sea
acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la
pretensin de nulidad, como pretensin condicional.
El artculo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General
dispone que si la administracin es condenada al pago de una
indemnizacin, la administracin puede demandar al funcionario la
responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo, aun cuando
nos encontramos tpicamente en un supuesto en el que cabra, ello no
habilita a la Administracin a que en el mismo proceso contenciosoadministrativo pueda plantear un aseguramiento de pretensin futura
contra el funcionario.
126

E x c e le n c ia A c a d m ic a

11.3.4. La acumulacin de pretensiones


La acumulacin de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que
permite que, dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente
ms de una pretensin. Dicha posibilidad es perfectamente posible
dentro del proceso contencioso-administrativo, y en especial debe
tenerse en cuenta el hecho que es perfectamente posible acumular una
pretensin de anulacin con una pretensin de plena jurisdiccin. Sin
embargo, es preciso reiterar que no es necesario plantear una
pretensin de anulacin para que se pueda plantear una de plena
jurisdiccin.
El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las
pretensiones previstas en el artculo 5 pueden ser acumuladas sean de
manera originaria o sea, de manera sucesiva. En ese sentido, es
posible que con la demanda contencioso administrativa se planteen
varas pretensiones o que incluso, una vez interpuesta la demanda, se
puedan incorporar a ella otras pretensiones.
En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que
proceda la acumulacin objetiva, entre los cuales se encuentran: Que
las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez; que las
pretensiones no sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa; que sean tramitables en una misma
va procedimental; y, exista conexidad entre las pretensiones por
referirse al mismo objeto, tengan el mismo ttulo o tengan elementos
comunes en la causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulacin, probablemente
sea la conexidad el que ms problemas traiga. Para tal efecto, se debe
tener presente el hecho que existen diversos vnculos entre las
pretensiones: la indiferencia, la correlacin estrictamente subjetiva, la
identidad y la conexidad.
La indiferencia de pretensiones se presenta cuando stas no tienen
ningn elemento comn y responden a sujetos, objetos y causas
distintas.

127

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La correlacin estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o ms


pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas
personas.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad
entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta
ser relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.
La conexidad de pretensiones es la imbricacin o inmisin de unas en
otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de
forzar su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de
continencia y evitar el escndalo jurdico resultante de sentencias
contradictorias. Para efectos de establecer la conexidad de las
pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino slo el
objetivo. En tal sentido, la identidad subjetiva no genera por s relacin
de conexidad pues entendemos que la hay cuando las pretensiones
que se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto,
o idnticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa
combinados o no con el mismo objeto. As, se habla de conexidad
causal, conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad mixta.
En el primer caso las pretensiones tienen idntica causa, en el segundo
las pretensiones tienen idntico objeto, en el tercero slo coinciden
algunos elementos del fundamento fctico (causa petendi) y en el
ltimo cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idnticos,
pero los sujetos son diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido
regular todos los tipos de conexidad reconocidos por la doctrina para
que de esta manera se facilite el trmite de la acumulacin. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que en la medida que nos
encontramos en un proceso contencioso-administrativo la consideracin de los elementos que configuraran la conexidad entre
determinadas pretensiones deber atender a las especiales
circunstancias que configuran la controversia administrativa que se
est llevando al proceso. Por ello, es importante considerar la
trascendencia que debe tener la actuacin impugnable a efectos de
poder establecer la conexidad entre las pretensiones. De esta manera,
es posible que la actuacin impugnable sea un elemento de conexidad
objetiva, en los casos en los que existan varias pretensiones de
anulacin que se refieran a una misma actuacin impugnable. Ello
determinara un supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo
128

E x c e le n c ia A c a d m ic a

dos administrados formulen dos o ms pretensiones de anulacin


respecto de una misma actuacin impugnable. Sin embargo, en las
pretensiones de plena jurisdiccin en donde la actuacin impugnable
no integra el petitum, sino la causa petendi de la pretensin, la
actuacin impugnable puede ser el elemento comn que determine la
conexidad causal, o uno de los elementos comunes que determine la
conexidad semicausal Ello es muy importante tenerlo en consideracin
especialmente cuando son dos o ms individuos los afectados por una
misma actuacin impugnable, de modo que esta puede ser
cuestionada por esos sujetos de diversa forma.
El tema complejo que se presenta en materia de establecimiento de
conexidad en las pretensiones del contencioso-administrativo es si
pretensiones que no tengan la misma actuacin impugnable en su
petitum o en su causa petendi, pueden ser acumuladas. Es decir, si
existe otro elemento comn que pueda hacer que dos o ms
pretensiones contencioso administrativas puedan ser conexas. En mi
opinin si existen diversas actuaciones de la administracin referidas a
la misma controversia administrativa, identificada esta por afectar a la
misma situacin jurdica, o por estas referidas a una misma situacin
concreta (la construccin de una misma obra, un mismo contrato
administrativo), es posible acumular las pretensiones, caso en el cual
nos encontraramos ante una conexidad semicausal.
Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que
dentro de un proceso contencioso-administrativo pueden ser
acumuladas pretensiones autnomas, alternativas, subordinadas,
accesorias y condicionales; dependiendo de la naturaleza de la relacin
entre las pretensiones planteadas en la demanda.
Para tal efecto, veamos qu se entiende por cada uno de los tipos de
acumulacin. Las pretensiones se acumulan de manera autnoma
cuando las diversas pretensiones son propuestas en el mismo nivel de
solucin por parte del Juez de forma tal que, aunque se trate de
pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente y
autnoma respecto de la suerte de las dems. De esta manera, una de
ellas puede ser declarada fundada, mientras la otra puede ser
declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos infundadas.

129

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos


pretensiones propuestas tienen idntica causa de pedir; pero diverso
petitum, con la caracterstica que, de ampararse cualquiera de ellas, se
satisface el mismo inters cuya tutela se est pretendiendo; es por ello
que se le da al demandado el derecho de elegir con cul de las dos
pretensiones quiere cumplir, pues el demandante ve satisfecho su
inters con cualquiera de las dos, pero no con las dos al mismo tiempo.
Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las dos
pretensiones propuestas son contradictorias, por lo que se propone una
pretensin como principal, y la otra como subordinada. De esta forma,
el Juez tiene el deber de pronunciarse en primer trmino por la
pretensin principal, y slo si la desestima, podr recin pronunciarse
por la pretensin propuesta como subordinada. En ningn caso podr
conceder las dos pretensiones, lo contrario supondra conceder las dos
pretensiones, lo contrario supondra infringir el principio de
congruencia.
Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se
propone una como principal, y otra como accesoria, de forma tal que la
que se propone como accesoria se amparar de ser estimada la
pretensin principal. De esta manera, amparar la pretensin principal
se constituye en condicin necesaria y suficiente para amparar la
pretensin accesoria; sin que se haga por ello necesario que se
presente ningn otro elemento adicional al hecho de haberse
amparado la pretensin principal para que sea amparada la accesoria.
Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se
propone una como principal y otra como condicional, de forma tal que
la que se propone como condicional se amparar siempre que se haya
amparado de principal, siendo necesario que ello ocurra pero no
suficiente. De esta manera, amparar la pretensin principal se
constituye en requisito necesario, pero no suficiente para amparar la
pretensin condicional.
Lamentablemente nuestro Cdigo Procesal Civil slo reconoce
expresamente tres tipos de acumulacin: la acumulacin subordinada,
alternativa y accesoria, y no hace mencin a la acumulacin autnoma
y a la condicional; lo que en un primer momento determin que a nivel
130

E x c e le n c ia A c a d m ic a

jurisprudencial se sostenga que no es posible la acumulacin de


pretensiones autnomas, lo que por cierto constituye un serio error;
tendencia que ha venido cambiando, al punto de admitirse sin mayor
inconveniente. Por otro lado, respecto de la acumulacin de
pretensiones condicional, la prctica procesal ha determinado que las
pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones
accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que
existen entre estos dos tipos de acumulacin; sin embargo, dicha
prctica ha encontrado justificacin en la medida que se prefiere evitar
plantear otra forma de acumulacin no prevista en la norma para que
los jueces no la rechacen. Dentro del trabajo al interior de la Comisin,
se plante una propuesta para regular todo tipo de acumulacin antes
referidos, proponindose al interior del seno la Comisin un artculo
que regula la acumulacin de pretensiones autnomas, condicional,
accesoria, alternativa y subordinada. Sin embargo, la Comisin adopt
la posicin de no regular de forma especfica las diversas formas de
acumulacin, pues esa precisamente haba sido la razn de los errores
jurisprudenciales en los que se haba incurrido en la aplicacin del
Cdigo Procesal Civil, al pretender este ltimo cuerpo normativo, la
regulacin o mencin de algunos tipos de acumulacin. En ese sentido,
se prefiri porque el instituto de la acumulacin se rigiera por las
normas del Cdigo Procesal Civil.
11.3.5. Acumulacin sucesiva de pretensiones
Es necesario partir de una situacin que es incontrastable, el inicio del
proceso no congela la realidad. En ese sentido, a pesar que se haya
iniciado un proceso, la administracin puede realizar una serie de
actuaciones que dependan de la o las actuaciones sobre las que se
discute en el proceso. Ante ello, la Ley permite la posibilidad de que se
incorpore al proceso una pretensin distinta a la originalmente
planteada en la demanda, que est referida a la nueva actuacin
administrativa. Es claro que esta pretensin puede ser cualquiera de
las reguladas en el artculo 5 de la Ley.
El pedido de acumulacin puede presentarse hasta antes de la
expedicin de la sentencia en primer grado, sin embargo, a fin de no
lesionar el derecho de defensa de la parte demandada, es importante
que se le confiera la posibilidad de defenderse respecto de ella,
pudiendo, formular todas las defensas que podra haber planteado de
131

E x c e le n c ia A c a d m ic a

haber sido incorporada dicha pretensin en el escrito de demanda, lo


que incluye, claro est la posibilidad de incorporar medios probatorios.
Por ello, la Ley seala que si a consecuencia de la referida
incorporacin, es necesaria la citacin a audiencia para la actuacin de
un medio probatorio, el Juez dispondr su realizacin.
11.3.6. El denominado proceso de lesividad
Tradicionalmente se concibe que en el proceso contenciosoadministrativo, sean los particulares los que recurren al rgano
jurisdiccional para solicitar que ste se pronuncie respecto de una
actuacin administrativa. Sin embargo, la Ley de Procedimiento
Administrativo General autoriza a una entidad administrativa para que
sea sta la que plantee una pretensin de nulidad contra cualquier
actuacin administrativa, siempre que dicha actuacin suponga un
agravio a la legalidad administrativa y al inters pblico; y siempre que
haya vencido el plazo para que sea la propia entidad que expidi el
acto la que declare la nulidad de oficio. Esta pretensin, que se
encuentra expresamente contemplada en el segundo prrafo del
artculo 13 del TUO de la Ley, tiene por finalidad que, a pesar de
haberse vencido el plazo para que la Administracin declare la nulidad
de oficio de una actuacin administrativa, sta pueda recurrir al Poder
Judicial para que, en tutela de la legalidad administrativa, revise la
conformidad al derecho objetivo de la actuacin administrativa
impugnada.
Juan Carlos morn ursina establece que las notas caracterizadoras del
proceso de lesividad son las siguientes: (i) Es un proceso contencioso
especial, diferenciado del tronco comn que es el proceso contenciosoadministrativo general; (ii) El proceso es promovido a iniciativa de una
entidad administrativa, quien aparece como demandante en el proceso;
(iii) Este proceso est dirigido a obtener un pronunciamiento de la
autoridad judicial sobre la validez jurdica de un acto; (iv) La actuacin
administrativa debe haber sido producida por la propia entidad
demandante, y ser favorable a un administrado, el cual le declara
derechos; y, (v) La actuacin administrativa debe ser considerada
como lesiva al bien comn v contraria al ordenamiento jurdico.

132

E x c e le n c ia A c a d m ic a

De esta manera, entonces, es un proceso especial diseado con la


finalidad de hacer prevalecer la tutela al inters pblico, para lo cual se
le permite a la Administracin que solicite al Poder Judicial la nulidad
de una actuacin administrativa. Resulta interesante tener presente
que estamos frente a una situacin excepcional razn por la cual en
estos casos se impide que sea la propia Administracin la que declare
la nulidad de su propio acto (se limita con ello la autotutela
administrativa) exigindosele que acuda al Poder Judicial para lograr
esa nulidad.

LA SATISFACCIN DE LOS ADMINISTRADOS EN LA PRESTACIN DE


SERVICIOS PBLICOS ES LA PRIMERA PRIORIDAD DE UN
GOBIERNO DEMOCRTICO

11.4. Tarea:
a) Cul es el objeto del proceso?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
_________________________________________________________

133

E x c e le n c ia A c a d m ic a

b) Qu es la pretensin en el proceso?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
_________________________________________________________
c) Qu es la actuacin material?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
__________________________________________________________

134

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica XII


LOS SUJETOS DEL PROCESO
12.1. La competencia
En un ordenamiento procesal, la regulacin de la competencia adquiere una
importancia especial, en la medida que supone la regulacin de una garanta
que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al
Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. En ese sentido, el profesor alemn Stefan LEBLE ensea que:
Para satisfacer el constitucionalmente consagrado principio del Juez legal,
se requiere de una precisa regulacin legal de la competencia. Solamente si
est fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones
abstractas, qu Juez y qu tribunal es competente, se puede enfrentar el
peligro de decisiones arbitrarias. Un firme rgimen de competencia crea
seguridad jurdica.
Pero no slo la garanta del Juez Natural se encuentra ntimamente ligada al
instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al
acceso a la jurisdiccin tambin depender de las normas que se establezcan
sobre la competencia, pues de dichas normas dependern la posibilidad y
facilidad de acceso a la jurisdiccin que tengan, tanto el demandante, como el
demandado.
Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la
competencia, pasemos al estudio de dicho instituto.
Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un rgano
jurisdiccional para ejercer vlidamente la funcin jurisdiccional en un
determinado mbito. De esta forma, es sabido que todos los rganos
jurisdiccionales ejercen dicha funcin, pero no todos ellos tienen competencia
para conocer determinada pretensin. En ese sentido, existen diversos
criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que
determinan dentro de qu mbitos pueden ser ejercidos vlidamente la
funcin jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la
competencia.

135

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12.1.1. La competencia territorial


Uno de dichos mbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qu
espacio es vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de
un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general
que determina la competencia por razn del territorio es la regia del
forum rei, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del
domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con
la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del
demandado, pues l participa del proceso contra su voluntad. Sin
embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el
ejercicio del derecho de accin (tutela jurisdiccional efectiva en su
expresin de acceso a la jurisdiccin) del demandante se dificulte por
las especiales circunstancias de ste. Es por ello que la legislacin ha
establecido algunas excepciones a dicha regla como en el caso de las
pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al
demandante por la especial circunstancia en la que ste se
encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal
que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del
Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio.
Igual circunstancia se presenta en el proceso contenciosoadministrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es
claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional,
presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que
el demandante tenga que acudir hasta el lugar del domicilio de la
entidad administrativa autora de la actuacin administrativa
impugnada, supone una situacin demasiado gravosa para aqul,
generando con ello una barrera al acceso a la jurisdiccin. Sin duda
pues, la regla del forum re supone de alguna manera un beneficio
para el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante, pues
es ste el que deber trasladarse hasta la sede de la entidad
administrativa que ser demandada, a efectos de plantear su
demanda.
Ante ello, se haca necesario que la ley determine una regla especial
que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera
realizado a travs de la regulacin de la competencia facultativa.
Dicha situacin de privilegio del Estado se quiso eliminar en el
Proyecto que fuera aprobado por la Comisin, con la redaccin de su
136

E x c e le n c ia A c a d m ic a

artculo 8342, norma que estableca una competencia facultativa en los


procesos contencioso-administrativos, concedindole al demandante
la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o
ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar
donde se realiz la actuacin impugnable. La razn de dicha
propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la
jurisdiccin de los particulares en !os procesos contenciosoadministrativo, especialmente de aquellos ciudadanos de regiones y
ciudades distintas a Lima, quienes se hubieran visto obligados a tener
que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido
demandar a entidades del gobierno central.
Dicha opcin, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto,
al aprobarse el artculo 8 de la Ley del proceso contenciosoadministrativo se impidi legalmente que el demandante tuviera la
posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo
que tendr ahora que demandar ante el Juez del domicilio del
demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuacin
impugnable. Con ello se elimin una propuesta que tena por finalidad
reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdiccin.
Ahora bien, actualmente es el artculo 10 del TUO, el que regula la
competencia por razn del territorio. Esta norma ha mantenido en
esencia lo dispuesto en el artculo 8 al sealar que el competente por
razn del territorio es el Juez del domicilio del demandado o de donde
se produjo la actuacin impugnable o el silencio administrativo.
Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha
norma genere una barrera infranqueable o excesivamente costosa
para el acceso a la jurisdiccin, el Juez debe inaplicar esa norma de
competencia, y permitir que el demandante pueda demandar ante el
Juez de su domicilio. El derecho al Juez predeterminado por la ley
debe ser ponderado en un proceso contencioso-administrativo propio
del Estado constitucional, con el derecho de acceso a la justicia. La
Ley no puede predeterminar cualquier Juez, sino uno cuyo libre e
igualitario acceso est garantizado. Si el establecimiento de un juez
genera una restriccin al acceso a la justicia, entonces, se debe
preferir permitir el libre acceso.

137

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Es necesario tener en consideracin que, a pesar que no lo diga de


modo expreso el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, cuando son dos o ms los demandados en el proceso
contencioso-administrativo, el demandante puede interponer la
demanda ante el Juez del domicilio de cualquiera de ellos. Eso
ocurre, por ejemplo, en los casos en los que se plantea un proceso
contencioso-administrativo contra una actuacin impugnable derivada
de un procedimiento administrativo trilateral, en cuyo caso, el Juez
competente por razn del territorio ser el Juez del domicilio de la
entidad administrativa demandada, o el Juez del domicilio del otro
particular que fue parte del mencionado procedimiento administrativo.
Tambin ocurrir ello en los procesos de lesividad en los que la
demanda es planteada por una entidad distinta a la que gener el
acto administrativo, y que se encuentra legitimada por ley.
12.1.2. Competencia por razn de la materia
Con referencia a la competencia por razn de la materia lo
conveniente sera que existan rganos jurisdiccionales especializados
en lo contencioso-administrativo, y la Ley y apost por ello, pues es
claro que la actuacin de la Administracin no puede ser juzgada con
los mismos parmetros y reglas que rigen las relaciones entre los
particulares.
Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada
formacin de Magistrados en la especialidad administrativa.
Lamentablemente la reaccin del Estado frente a la creacin de los
Juzgados contenciosos administrativos ha sido muy lenta y ello ha
generado una enorme insatisfaccin a los reclamos de justicia de los
administrados.
Cabe sealar que el 28 de mayo de 2008 se promulg la Ley 29364
que, entre otras normas, modifica el artculo 57 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial que dispone que los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas contencioso-administrativas.

138

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12.1.3. Competencia por razn del grado


12.1.3.1. Las marchas y contramarchas de la competencia por
razn del grado
Este ha sido uno de los temas que ms variaciones ha tenido, incluso,
antes de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo. Quiz ello se deba a que se trata
precisamente de un sensible aspecto del control de poder
interorgnico que el proceso contencioso-administrativo supone.
Desde los trabajos iniciales del Proyecto se quiso subsanar una
deficiente regulacin que., sobre el particular, tena el Cdigo
Procesal Civil. En este sentido, el Proyecto busc establecer unos
criterios de determinacin de la competencia por razn del grado que
no fue acogido por el texto de la Ley 27584 aprobado por el
Congreso, pero que posteriormente fuera modificado por la Ley 27709
y, luego, por la Ley 28531. Para tal efecto, el proyecto propona las
siguientes reglas de determinacin de la competencia por razn del
grado:
Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo
Contencioso-administrativo.
Cuando se trate de actuaciones realizadas por tribunales o
Consejos Administrativos que constituyen ltima instancia
administrativa, era competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en
apelacin como ltima instancia o en recurso de casacin segn
corresponda. Se estableci que en ningn caso lo resuelto por una
Sala de la Suprema, sera revisado por otra Sala de la Suprema.
Con ello, se estableca que en la generalidad de los casos sea
competente el Juez especializado en lo contencioso-administrativo,
salvo que se impugnara una actuacin de un tribunal o consejo
administrativo en cuyo caso deba ser competente la Sala especializada en lo contencioso-administrativo. La razn de dicha
disposicin era la consideracin de que lo mejor era que una
actuacin administrativa de un rgano colegiado sea revisada por otro
rgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella situacin
conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se
iniciaban en la Corte Suprema, pues se quera que este rgano
139

E x c e le n c ia A c a d m ic a

jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de


unificar la jurisprudencia.
Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida
en la Ley 27584. En efecto, la Ley 27584 opt ms bien por disear
un sistema de competencia mucho ms simple que el previsto en el
Proyecto, sistema que por lo dems, haca mucho ms fcil la
determinacin de la competencia por parte del ciudadano que
planteaba la demanda contencioso administrativa. De esta forma, la
Ley 27584 generaliz y unific los criterios de competencia,
estableciendo lo siguiente:
El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es
competente en primera instancia.
La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte
Superior respectiva es competente en segunda instancia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica resuelve slo en sede casatoria.
Con ello, en la regulacin de la Ley 27584 todo proceso contenciosoadministrativo se iniciaba ante el Juez Especializado en lo
contencioso-administrativo. Lo positivo de la opcin elegida por la Ley
27584 en materia de competencia funcional -adems de uniformar los
criterios para establecer la competencia funcional- era que la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica actuaba nica y exclusivamente
en sede casatoria.
Sin embargo, la regulacin establecida en la Ley 27584 fue objeto de
muchas crticas por parte de algunas entidades administrativas,
especialmente de aquellas que haban estado acostumbradas a que
sus actuaciones administrativas sean revisadas en primera instancia
por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
As es, en la dispersa regulacin en materia contencioso
administrativa existente antes de la vigencia de la Ley 27584 exista
algunas entidades como el Tribunal Fiscal y el Tribunal del Indecopi,
cuyas actuaciones administrativas eran revisadas a travs del
contencioso-administrativo, en primera instancia, por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, lo que ciertamente constitua un
despropsito, pues adems de recargar innecesariamente las labores
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se desvirtuaba todo
el sistema de medios impugnatorios.
140

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Lo cierto es que el Poder Ejecutivo fue muy permeable a dichas


crticas, lo mismo que el Congreso de la Repblica, lo que determin
que, a los pocos das de entrada en vigencia de la Ley 27584, se
expidiera la Ley 27709 que modificaba la competencia funcional en el
proceso contencioso-administrativo. De esta manera, conforme a lo
dispuesto por la Ley 27709, la competencia funcional en el proceso
contencioso-administrativo fue la siguiente:
En primera instancia conoce el juez especializado en lo
contencioso-administrativo.
El segundo prrafo del artculo 9 de la Ley conforme al texto
modificado por la Ley 27709 dispona expresamente que: cuando
se trata de impugnacin a resoluciones expedidas por el Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Tribunal de Consucode,
Consejera de Minera, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos
Reguladores, es competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En
estos casos el recurso de apelacin es conocido por la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y el recurso de
casacin es conocido por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Por regla general, la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica resuelve en casacin.
Como puede verse, la Ley 27709, volvi al esquema planteado por el
proyecto en el sentido de establecer una diferencia en la
determinacin de la competencia funcional en funcin de la entidad
administrativa cuya actuacin administrativa es objeto de impugnacin
en el proceso contencioso-administrativo. El parmetro que parece
haber servido a los legisladores para establecer el rgano
jurisdiccional que debe ser el competente en primera instancia es la
determinacin de si la entidad administrativa demandada es un
rgano colegiado o unipersonal. Ahora bien, lo positivo de lo
dispuesto por la Ley 27709 es que establece con absoluta precisin
cules son las entidades administrativas que sern demandadas en
primera instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
Superior respectiva, dejando de lado con ello la imprecisa
determinacin que tena el Cdigo Procesal Civil en la materia. Sin
embargo, la modificacin introducida por la Ley 27709 tena, en
nuestra opinin, dos deficiencias:
141

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo prrafo,


debido a que la norma comienza diciendo cuando se trata de
impugnacin de resoluciones (...). Decimos que es un defecto,
pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el trmino
actuacin administrativa que es un trmino mucho ms amplio
que el trmino resolucin; pues la resolucin sera una especie de
actuacin administrativa. A partir de lo dispuesto en la Ley 27709
nos preguntbamos quin es competente cuando se desee
impugnar la inercia o la actuacin material de la Superintendencia
de Banca y Seguros, por ejemplo? Una primera interpretacin
podra haber sido que como la norma se refiere slo a
resoluciones, entonces debo ir al Juez especializado, y no a la
Corte Superior, pues la Corte Superior slo es competente para
conocer
la
impugnacin
resoluciones
que
expide
la
Superintendencia de Banca y Seguros, y no todas las actuaciones
administrativas de este rgano. Una segunda interpretacin podra
haber sido la siguiente: resulta claro que la intencin del legislador
ha sido que cualquier actuacin administrativa derivada de una de
la entidades administrativas expresamente descritas en la norma
sea impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la
Corte superior respectiva; con lo cual no interesa en realidad cul
es la actuacin administrativa impugnada, sino cul es el rgano
del cual proviene la actuacin. En lo personal, sealamos que
ramos partidarios de esta segunda interpretacin, pues creemos
que es la que ms se ajusta a la intencin del legislador, y a la
razonabilidad de la determinacin de la competencia funcional que
ha venido establecindose desde el Proyecto.
La segunda deficiencia es haber dispuesto otra vez una ficcin
impugnatoria al establecer que la Corte Suprema acte, aunque
con Salas distintas, como rgano revisor en apelacin, y como
rgano revisor en casacin. Creemos que hubiera bastado con
establecer que se llegara a la Corte Suprema en apelacin; pero
ello es al final, una opcin legislativa.
Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 haba introducido una
suerte de trato diferenciado entre las entidades administrativas
demandadas, disponiendo que algunas de ellas pudieran ser
demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior
142

E x c e le n c ia A c a d m ic a

respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llev a que


algunas de las entidades administrativas que no haban sido
consideradas en la norma de excepcin, es decir, en la norma que
estableca como rgano jurisdiccional competente en primer grado a
la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo
trato, siendo ella la razn por la cual la norma de competencia
funcional fue nuevamente modificada por la Ley 28531, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 26 de mayo de 2005. En ella, se
agreg como entidad administrativa que deba ser demandada ante la
Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal
administrativo/ directorio o comisin del accionista mayoritario de
CONASEV.
A pesar de los intentos por hacer que una especfica regulacin de la
competencia por razn del grado evitase los problemas de
determinacin del Juez competente, en la prctica se han venido
sucediendo una serie de discusiones acerca del rgano jurisdiccional
competente por razn del grado en algunos casos; como por ejemplo
el supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuacin
administrativa expedida por un Consejo Directivo de un organismo
regulador. En efecto, si miramos las modificaciones introducidas por
las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno de los casos en
los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la
Corte Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se
demande por actuaciones administrativas correspondientes a
Tribunales de organismos reguladores, pero no se seala que as sea
en el caso en que la actuacin administrativa haya sido expedida por
un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicacin del
principio de legalidad que rige la regulacin de la competencia en
general, deba haber llevado a pesar que en los casos de actuaciones
administrativas de Consejos Directivos de organismos reguladores, se
demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa
hiptesis en la norma de excepcin que fijaba la competencia en la
Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, a pesar de lo cual,
alguna jurisprudencia ha considerado ms bien que la competencia
corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte
Superior respectiva.

143

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12.1.3.2. La regulacin de la competencia en el TUO y su ms


reciente modificacin
Dentro de las modificatorias que introdujo el Decreto Legislativo N
1067 a la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y que
posteriormente termin siendo recogida en el TUO de la Ley que
regula el contencioso-administrativo se encontraba la norma relativa a
la competencia por razn del grado. En ese sentido, la modificatoria
mantuvo en esencia el sistema de determinacin de competencia que
hasta ese momento haba imperado en materia contencioso
administrativa, esto es, la de contemplar dos reglas. Una regla
general que estableca la competencia por razn del grado
corresponda al Juez especializado y una regla especial o que
estableca que en el caso de algunas entidades administrativas la
demanda deba ser planteado ante la Sala Contencioso Administrativa
de la Corte Superior. La modificatoria al rgimen anterior supuso
fundamentalmente ampliar la lista de entidades a las cuales se les
demandara ante la Corte Superior. Sin embargo, trajo consigo
adems, algunas mejoras, como por ejemplo, aclarar que el proceso
se iniciara ante la Sala respectiva de la Corte Superior, cuando el
objeto de la demanda versara sobre una actuacin de cualquiera de
esas entidades administrativas, y no solo una resolucin, como se
sealaba antes. Con ello, quedaba claro que la inercia, la omisin y el
silencio eran incluidas en esos casos.
La modificatoria introducida, sin embargo, no resolvi el problema de
los Consejos Directivos de organismos reguladores, o si se quiere
mantuvo la redaccin anterior, con lo que de su texto entonces,
resulta, a nuestro modo de ver que en esos casos la competencia
corresponda al Juez especializado.
La inquieta historia de la regulacin de la competencia funcional en el
proceso contencioso administrativa se volvi a ver perturbada a
menos de un ao de su modificacin anterior, con el dictado de la
reciente Ley 29364 promulgada el 28 de mayo de 2009. La primera
disposicin modificatoria, modifica, precisamente, el artculo 11 del
TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.

144

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El nuevo texto vuelve a la versin original de la Ley y establece que


todos los procesos contenciosos administrativos sern de
competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo,
y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas
respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de
modo que existe ahora solo una. Esta modificatoria responde a una
modificacin mayor referida al recurso de casacin en el Per, as que
esperemos que se mantenga inalterable por mayor tiempo que sus
predecesoras.

12.2. Las partes del proceso contencioso


Parte en el proceso es todo aqul que demanda o en cuyo nombre se
demanda, y tambin lo es todo aqul contra quien se plantea una demanda.
Ahora bien, existen algunas condiciones que se exigen para que la actuacin
de quien acta como parte sea vlida, estas son: capacidad, el inters para
obrar y la legitimacin.
12.2.1. La capacidad
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte
y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud
para ser titular de situaciones jurdicas procesales. En ese sentido,
tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los
cuales se encuentran: el nastiturus, las personas naturales, las
personas jurdicas, los patrimonios autnomos y el Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por s mismo las
situaciones jurdicas de las cuales un sujeto de derecho es titular.
La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte,
constituye un presupuesto procesal.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad
procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo
cual son aplicables tambin al proceso contencioso-administrativo.

145

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12.2.2. El inters para obrar


Es la relacin de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional
solicitada y la tutela a la situacin jurdica cuya tutela est siendo
planteada en el proceso. Es por ello que el instituto del inters para
obrar sirve para evitar que se realice el examen de mrito, cuando el
amparo de la demanda o de la defensa sera secundum ius, es decir,
justo, pero resultara intil. De ah que, un sector de la doctrina
seale que el inters para obrar se encuentra ntimamente ligado al
principio de economa procesal, pues sirve para evitar una actividad
procesal intil.
Ahora bien, dicha utilidad deber ser medida en funcin de la
situacin jurdica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso
respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso-administrativo
iniciado por el ciudadano no resulta til para brindar una efectiva
proteccin a la situacin jurdica sustancial, entonces no hay inters
para obrar.
Esa situacin se presentara en todos aquellos casos en los cuales la
situacin jurdica sustancial del particular que inicia el proceso no se
haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuacin
administrativa, como ocurre en aquellos casos en los cuales la
Administracin haya satisfecho al ciudadano en su pretensin.
12.2.3. La legitimidad para obrar
12.2.3.1. La nocin de legitimidad para obrar
La legitimidad para obrar es la posicin habilitante para ser parte en el
proceso8; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa
para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandante
para poder plantear determinada pretensin; y se habla de legitimidad
para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante que se le
exige al demandado para que la pretensin procesal pueda
plantearse vlidamente contra l.

MONTERO AROCA, Juan; La Legitimacin el Cdigo Procesal Civil en el Per, en Ius et Praxis, Revista
editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 11-13.

146

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12.2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria


Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posicin habilitante.
Dicha posicin habilitante puede estar determinada por dos
situaciones distintas:
Por la simple afirmacin que realiza el demandante de la titularidad de
las situaciones jurdicas que l lleva al proceso, en este caso estamos
frente al supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para
obrar ordinaria; o, Por la permisin legal expresa a determinadas
personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l, en este caso estamos
frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar
extraordinaria.
12.2.3.3. Legitimidad para obrar activa
De esta forma, en el proceso contencioso-administrativo tendr
legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacin
jurdica que haya sido o est siendo vulnerada o amenazada por la
actuacin administrativa impugnada en el proceso, sin que se exija
para efectos de la legitimacin que el demandante haya sido parte del
procedimiento administrativo. Dicha regla de determinacin de la
legitimidad para obrar activa tiene sustento en la finalidad del proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, el mismo que
pretende la tutela de las situaciones jurdicas subjetivas, y no se agota
en el solo control de la legalidad del acto administrativo.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso
contencioso-administrativo debe ser concebido como un instrumento
que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurdicas de
las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso
concreto, un particular. Siendo ello as, una de dichas situaciones
jurdicas est constituida por los intereses o derechos difusos, los
mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En
este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible
la determinacin de quines resultan estar legitimados para poder
plantear dicha pretensin. Debido a ello, el TUO, en su artculo 14, ha
optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos
difusos otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio
147

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Pblico, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o


jurdica. Esta ltima forma de legitimacin extraordinaria es lo que la
doctrina procesal conoce como accin popular y se concede bajo el
entendido que los intereses que se desean tutelar forman parte del
inters pblico, con lo cual la ley ampla la legitimacin
concedindosela a cualquier persona para que sta, en nombre
propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un inters que, de
manera individual, no le corresponde. La regulacin de esta forma de
legitimacin parte de otorgarles a los particulares una mayor
participacin en la tutela del inters pblico, y especficamente, en la
tutela de los derechos e intereses difusos.
En los procesos de lesividad la legitimacin activa corresponde a la
entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin
administrativa que declare derechos subjetivos.
12.2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva
En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, sta le
corresponde, por regla general, a las entidades administrativas. En
ese sentido, la legitimidad pasiva se determinar en funcin de la
actuacin administrativa que es impugnada en el proceso
contencioso-administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en
el artculo 15 del TUO la pretensin en el proceso contenciosoadministrativo se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidi en ltima instancia
administrativa el acto administrativo o la declaracin administrativa
impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisin es objeto del
proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo daos cuyo
resarcimiento est siendo discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un
procedimiento administrativo trilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya
nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidi, en los
casos del proceso de lesividad.
6. La entidad administrativa que expidi el acto y la persona en cuyo
favor se deriven derechos de la actuacin impugnada en el
supuesto del proceso de lesividad.
148

E x c e le n c ia A c a d m ic a

7. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten


servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado estn incluidas en
los supuestos previstos precedentemente, segn corresponda.

12.3. El Ministerio Pblico


El Ministerio Pblico es otro de los sujetos que actan en el proceso
contencioso-administrativo. La participacin del Ministerio Pblico puede
darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador.
Acta como parte en los casos en los que la ley as lo establezca, como en
los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos. Acta como
dictaminador en todos los dems casos, en los que, debido a que la materia
controvertida versa sobre una actuacin en ejercicio de una funcin estatal, la
ley requiere una opinin del Ministerio Pblico antes de la expedicin de una
sentencia. De esta forma, entonces, en aquellos casos en los que el Ministerio
Pblico acta como parte, no puede actuar como dictaminador.
La intervencin del Ministerio Pblico como dictaminador ha sufrido una
modificacin en el TUO de la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. As, acusado de ser uno de los causantes de la demora del
proceso contencioso-administrativo, la participacin del Ministerio Pblico ha
sido reglada, sealndose que tiene solo 15 das para emitir su dictamen, si
no lo hace, no importa, debiendo remitir el expediente al Juez. Incurre en
responsabilidad el Fiscal que no remite el expediente en ese tiempo, no si no
expide su dictamen.

12.4. Tarea:
a) cules son los sujetos del proceso?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________

149

E x c e le n c ia A c a d m ic a

b) Qu es la competencia por razn del grado?


____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________
c) Desarrolle las partes del proceso contencioso.
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
___________________________________________________________
d) Qu es la legitimidad para obrar extraordinaria?
____________________________________________________________
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