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comprometidos por un lado la privacidad del domicilio de Diego como una manifestacin concreta de
su esfera de libertad individual (arts.18 de la Constitucin Nacional y 150 del CPA) y, por el otro, la
vida de Diego (arts.79 y siguientes CPA). Lo primero consistira en el ingreso de Andrs a la casa de
Diego, por la ventana y en horas de la madrugada. Tales circunstancias, sumadas al plan de Andrs
podran indicar que ese ingreso se habra hecho sin el consentimiento de Diego, lo que, a primera
vista, se adecua a la descripcin contenida en el citado art.150 del CPA.
Lo segundo, teniendo en cuenta el plan concebido y ejecutado por Andrs: encontrar a Diego dormido
y aprovechndose de ello arrojarle el cuchillo para matarlo, determina que el hecho pueda ser
analizado en su tipicidad desde la modalidad del homicidio agravado por alevosa (matar sobre
seguro, aprovechndose del estado de indefensin de la vctima), previsto en el art.80 inciso 2do.
CPA
Ahora bien, como el delito de violacin de domicilio es formalmente subsidiario, es decir que slo se
aplica si no media otro delito ms severamente penado (art.150 CPA), conviene primero analizar la
tipicidad de las conductas desplegadas por Andrs desde el otro ilcito penal, que tiene penas ms
severas (prisin de seis meses a dos aos el primero, reclusin o prisin perpetua el segundo).
C.- El delito de homicidio en su tipo sistemtico objetivo requiere de 1) una accin del sujeto activo
orientada a matar a otro; 2) el resultado muerte del otro y 3) el nexo de causalidad e imputacin entre
esa accin y ese resultado. Adems, en el caso concreto, como hemos establecido que se trata de
una modalidad agravada de homicidio, es necesario verificar 4) si la vctima se encontraba en un
estado de indefensin.
Los datos del caso permiten afirmar que las circunstancias 1) y 2) estn presentes en el mismo:
Andrs arroj el cuchillo en direccin a la cabeza de Diego para matarlo y Diego est muerto.
Ahora bien, para responder a la pregunta de si la accin de Andrs fue causa del resultado muerte de
Diego (el nexo, circunstancia 3) corresponde acudir a la teora de la equivalencia de las condiciones y
efectuar mentalmente la siguiente consideracin: si elimino la accin de Andrs de arrojar el cuchillo
suprimo el resultado muerte de Diego? Evidentemente ello no es as porque en el caso se dice que
Diego haba fallecido durante la noche de un sncope cardaco. Obsrvese que esta conclusin no
vara an cuando el caso dijera que el cuchillo haba impactado en la cabeza de la vctima.
En sntesis, si la accin de Andrs no fue causa de la muerte de Diego puede sostenerse que no se
dio en el caso el tipo objetivo sistemtico del delito de homicidio consumado por faltar el nexo de
causalidad entre la accin y el resultado. Entonces aqu quedara concluido el anlisis, sin que sea
necesario establecer si adems la vctima estaba efectivamente en un estado de indefensin y si,
subjetivamente, hubo dolo por parte de Andrs y si, asimismo, el nombrado se aprovech de ese
estado de indefensin de la vctima, previo a verificar que ste est configurado.
La conclusin anterior no hay homicidio consumado- no impide que se imponga analizar otra
variante: hubo tentativa de homicidio agravado por alevosa?
El art.42 CPA prescribe que habr tentativa cuando alguien comience a ejecutar un delito determinado
y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Lo primero que se impone decidir es si la
accin de Andrs -arrojar el cuchillo a la cabeza de la vctima, suponiendo que sta dorma y
aprovechndose de ello- signific un comienzo de ejecucin del delito de homicidio agravado por
alevosa o, por el contrario, fue un acto preparatorio impune. Para ello echamos mano de la teora
objetiva individual, segn la cual habr comienzo de ejecucin si los actos realizados por el autor
conforme su plan concreto son inmediatamente anteriores (no existen actos intermedios) al principio
de ejecucin de la accin tpica y objetivamente importan un peligro para el bien jurdico (Zaffaroni,
ob.cit. p 651).
En el caso, el acto de arrojar el cuchillo a la cabeza de la vctima, creyendo que la misma estaba
dormida y aprovechndose de esa circunstancia, satisface las apuntadas exigencias y, por tanto,
puede ser valorado, en principio, como acto de ejecucin del delito de homicidio agravado por
alevosa. Ello as, porque el mismo es inmediatamente anterior a la accin de matar propiamente
dicha, ya que no hay en el medio otra actividad que se interponga entre una y otra. Sin embargo resta
resolver si, acorde con lo que dice el caso, la accin de Andrs puso en peligro la vida de Diego. La
respuesta a esto es negativa, sencillamente porque Diego ya estaba muerto.
No termina aqu este anlisis, toda vez que nuestro cdigo penal tambin contempla la punicin del
llamado delito imposible. La pregunta a responder es el intento de matar a un muerto es un delito
imposible en los trminos del art.44 ltimo prrafo CPA?
Ensea Zaffaroni que considerar tpicas acciones que de ningn modo no ponen en peligro el bien
jurdico implicado significa transgredir las mandas de los arts.18 y 19 CN (principios de legalidad y
lesividad; ob.cit. p 651/652). En consecuencia, se debe optar por una interpretacin del citado art.44
prrafo tercero CPA compatible con los mencionados lmites constitucionales.
Para esto cabe distinguir en el campo de las tentativas distintos grados de inidoneidad, ya que toda
tentativa supone inidoneidad para consumar el delito. Cuando la inidoneidad de la tentativa se debe a
que desde el principio faltan elementos del tipo objetivo que slo estn presentes en la imaginacin
del autor, estamos frente a lo que se denomina tentativa aparente y, por tanto, impune. Por el
contrario, si una accin observada ex ante por un tercero es idnea y peligrosa, pero ex post se
verifica una imposibilidad total y absoluta de consumacin del delito, estaremos en condiciones de
encuadrar el caso en el prrafo tercero del art.44 CPA (el ejemplo de quien dispara un arma de fuego
contra la vctima que est a una distancia de 200mts. y el alcance de aqulla slo es de 100mts.).
El delito de homicidio -en cualquiera de sus modalidades- supone que la vctima est con vida. En el
caso, Diego ya estaba muerto cuando Andrs, creyndolo dormido, le arroj el cuchillo para matarlo;
solo en la imaginacin de Andrs Diego estaba vivo y dormido. En consecuencia, se trat de una
tentativa aparente impune por atipicidad porque desde el principio falt un elemento requerido por el
tipo objetivo sistemtico.
(Aclaracin: el alumno debe saber que existen en doctrina otras posiciones y, por lo mismo, otras
soluciones distintas del caso. As, Sancinetti, ob.cit., p. 111/113 y la Addenda, p. 120 y ss.).
D.- Sentado todo lo anterior queda por resolver si, en subsidio, corresponde encuadrar el hecho del
caso en el delito de violacin de domicilio, previsto y penado en el art.150 CPA. Aqu el tramo de
conducta de Andrs que resulta relevante para el anlisis es el consistente en haber entrado a la casa
de Diego durante la madrugada por la ventana de la habitacin donde ste yaca, con la intencin de
matarlo.
Ya hemos dejado sentado que estos hechos constituyen accin o conducta por parte de Andrs (ver
supra, apartado A). Veamos ahora si, conforme el caso, estn dadas las exigencias para tener por
encuadradas esas acciones, objetivamente y subjetivamente, en el tipo contemplado por el art.150
CPA.
Desde el punto de vista del tipo objetivo sistemtico este delito se configura si y solamente si el
ingreso a una morada o casa de negocio ajeno se hace ...contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho a excluirlo.... Existe dos datos que impiden tener por cumplido este
requerimiento. Primero: el nico morador de la casa era Diego; Segundo: Diego estaba muerto. En
consecuencia no hay a quien atribuirle esa voluntad expresa o presunta de exclusin. La conclusin
es que en este caso no se ha dado el tipo objetivo sistemtico del delito de violacin de domicilio
consumado.
Resta por evaluar si esas conductas de Andrs pueden ser consideradas como tentativa del delito en
cuestin (arts.42 y sigtes. CPA).
Coherente con el modo en que se arm la respuesta para el delito de homicidio (ver supra apartado
C) tambin para este supuesto concluyo en slo hay una tentativa aparente porque frente a la
inexistencia de un sujeto pasivo a quien atribuirle el derecho de exclusin al ingreso a la morada, el
bien jurdico implicado -privacidad del domicilio como una manifestacin concreta del mbito de
libertad de una persona- no ha sido afectado en cualquiera de las dos modalidades compatibles con
el principio de lesividad (art.19 CN): puesta en peligro concreta o lesin. Por tanto tambin aqu las
conductas endilgadas a Andrs resultan sistemticamente atpicas y, consecuentemente, impunes.
(Otra solucin es la sugerida por Sancinetti, p. 117).
Tarea: busque una solucin terica alternativa (por ejemplo, la antes citada), realice su cotejo con la
propuesta y elabore un comentario crtico breve al respecto.
estaba vaca. El inspector del tren lo ve, se enoja muchsimo, lo atrapa y lleva a la polica.
Fuente: Cuaderno docente de casos prcticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos, Daniel
Erbetta-Gustavo Franceschetti, UNR Editora, 2003, pg. 127 (reformulacin de los casos Nros. 334 a
336).
Caso 5
Ernesto coloca veneno en la bebida de su enemigo Daniel, quien bebe el vaso hasta la ltima gota.
Luego, Ernesto cambia de idea y lleva a Daniel hasta el hospital para que le hagan un lavaje de
estmago. Daniel se salva.
Variante: aunque Ernesto odia a Daniel, coloc en el caf el arsnico en lugar de azcar porque
estaba en un recipiente semejante a la azucarera.
Fuente: Derecho Penal I. Guas y casos, Ana Corts de Arabia, Intellectus, Crdoba, 2000, pg. 48,
reformulacin de los aps. 9 y 15.