La garanta de reforma y su distincin de las

mutaciones, fisuras y rupturas del sistema

constitucional
por ENRIQUE JAVIER MORALES
30 de Enero de 2015
www.infojus.gov.ar
Infojus
Id Infojus: DACF150097

Sumario: Palabras introductorias. I. Concepto de reforma constitucional. I.1. La constitucin como mquina del tiempo.
I.2. Concepto normativo de constitucin. Carcter no sempiterno. Reforma, soberana del pueblo y generaciones. La
frmula de Hamilton: ni facilidad extrema, ni dificultad exagerada. I.3. Sistema jurdico constitucional y orden jurdico
constitucional. La interpretacin y el cambio formalizado del sistema constitucional (sin cambio del orden jurdico
constitucional). I.4. Constitucin, reforma y democracia. Creacin o cambio y aplicacin e interpretacin. Reforma como
continuidad. I.5. Poder constituyente, momentos constituyentes y democracia como forma de produccin normativa
cimera. I.6. La reforma como garanta de la Constitucin. Los mecanismos de sancin de las leyes y de reforma de la
Constitucin como "conductores" y "superconductores" de las decisiones polticas democrticas. I.7. Imaginario mensaje
del poder constituyente a los poderes constituidos. I.8. Fronteras de la interpretacin constitucional. Interpretacin
analtica y correctiva. I.9. Una interpretacin de la tesis de Ral Gustavo Ferreyra: Quin es el guardin del poder
constituyente democrtico? I.10. El guardin de la Constitucin. El guardin de los derechos fundamentales. El guardin
del poder constituyente democrtico. I.12. Cambio formalizado con continuidad constitucional. Requisitos. I.13. La
invalidez material como causal de ruptura del orden jurdico constitucional. Clasificacin de rdenes jurdicos pre y post
ruptura, segn una regla de reconocimiento democrtica iusfundamental. La invalidez material, tan inexequible e
irremediable para el primer orden jurdico como eficaz (fuerza) para el segundo. I.13. Existen lmites lgicos a la
reforma? Autorreferencia como contradiccin lgica. Refutacin a la tesis de Ross. I.14. Poder constituyente: etapas de
primigeneidad y continuidad. Constituciones de transicin y definitivas. Reformas de adaptacin o de creacin. I.15. Los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) con jerarqua constitucional lmites colaterales al poder
constituyente derivado. No modifican la rigidez constitucional ni constituyen un nuevo mecanismo de reforma: unicidad
del procedimiento de reforma. Exclusividad del artculo 30. I.16. Pacto intergeneracional canalizador de la democracia. El
cundo, el qu y el cmo en el artculo 30. Constitucin y cambio histrico: ni hoja de papel ni objeto petrificado. I.17.
Concepcin racional normativa de constitucin. Visin culturalista: normatividad y realidad. Triple funcin de la reforma.
I.18. La Convencin Constituyente como poder constituido del Estado. Poderes. Lmites formales y materiales. Lmites al
poder reglamentario de la Convencin. I.19. Herbert Hart: la regla de cambio, la reforma y sus lmites formales y
materiales. I.20. Poder de reforma y regla de reconocimiento del orden jurdico. La democracia y la soberana poltica del
pueblo como fundamentos de la soberana jurdica, identidad, unidad y supremaca de la Constitucin. I.21. Reforma
inconstitucional? Clases y efectos. El artculo 36 de la CN como disyuntor del orden jurdico constitucional. I.22. Marco
Vitruvio: la construccin del edificio constitucional y las tres reglas bsicas de la arquitectura. I.23. Inconstitucionalidad de
la reforma como conflicto de poderes. Efectos. Laguna constitucional sobre el guardin de la decisin constituyente. I.24.
Reflexin sobre el artculo 36 de la CN y el ltimo guardin del mantenimiento del imperio del orden jurdico constitucional
democrtico ius-fundamental. I.25. Una visin de la reforma constitucional segn el anlisis econmico del derecho. II.
Reforma de la constitucin y su distincin con otras formas de alteracin o cambio del sistema constitucional. II.1.
Presupuestos tericos y dogmticos de la delimitacin en cada sistema constitucional. II.1.1. Importancia de la previa
definicin de constitucin y su composicin. Concepcin normativa. II.1.2. La reforma como garanta y su relacin con el
tema de las "mutaciones" de la constitucin. II.1.3. Fuentes de la Constitucin y del Derecho Constitucional. II.1.4.
Interpretacin constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Formas. Realizacin o creacin de Derecho
Constitucional. II.2. Teoras amplias o afirmatorias de la mutacin tcita e informal de la Constitucin. Refutacin. II.3.
Teora negatoria de la mutacin tcita o informal de la Constitucin. Fundamentacin. II.3.1. Interpretacin constitucional
de la Corte Suprema y mutacin del sistema de la Constitucin. II.3.2. Clasificacin: realizacin, mutacin del sistema de
la Constitucin federal argentina, fisura del sistema o ruptura del orden jurdico. II.3.3. La sentencia de la Corte en el caso
"FAYT" como mutacin del SCFA. Fisura. II.3.4. Caso de Tratados Internacionales de Derechos Humanos previstos en el

artculo 75, inciso 22: denuncia, aprobacin de nuevos Tratados, interpretacin por organismos. II.4. Proposicin de idea:
reforma, mutacin, fisura y ruptura. Criterios. II.4.1. Reforma de la Constitucin. II.4.2. Mutacin de la Constitucin. Caos
terminolgico. Criterio a emplear. II.4.2.1. Mundo constitucionalmente posible: uso de la expresin "mutacin de la
constitucin" con alcance de reforma vlida. Crticas. II.4.2.2. Mundo constitucionalmente no posible: usos de la
expresin "mutacin de la constitucin" para todo otro caso diferente a reforma vlida. II.4.3. Mutacin del sistema de la
Constitucin federal argentina. Uso til del vocablo "mutacin". Ejemplos. II.4.4. Mutaciones del sistema de la
Constitucin federal como fisuras o rupturas del sistema y orden jurdico constitucional. II.4.4.1. Fisuras del sistema
jurdico constitucional. II.4.4.2. Ruptura del orden jurdico constitucional. II.4.5. Corolario: propuesta terminolgica. II.4.6.
Constitucin vulnerable por las garantas de la Constitucin. Interpretacin constitucional y reforma inconstitucionales.
Las violaciones del "guardin de la constitucin" y su difcil reparabilidad. Imprevisin constitucional del "guardin de la
reforma" o de la "decisin constituyente democrtica". Propuesta de constitutione ferenda del Dr. Ferreyra. III.
Descripcin bsica del proceso de reforma constitucional en la Argentina. IV. Fundamentos de la reforma propuesta. V.
Comentarios finales. Bibliografa.

Palabras introductorias.

Todas, o casi todas, las obras jurdicas de doctrina nos dejan alguna enseanza que podemos aprovechar. Pocas, de
tanto en tanto, marcan un hito en la materia abordada y se convierten en obligado referente para el futuro. ste es el
caso del libro Reforma constitucional y control de constitucionalidad, de Ral Gustavo Ferreyra, el cual constituy su tesis
doctoral (3). As como los grandes artistas crean pinturas, esculturas u otras manifestaciones del arte que sobreviven al
paso del tiempo, los grandes juristas crean, con palabras e ideas, sobrios monumentos que influyen en la organizacin
de la sociedad, el Estado y la situacin del ser humano. A otros les (nos) cabe contemplar, interpretar y opinar sobre esa
escultura o sobre esa creacin majestuosa del Derecho. Confieso que anida en mi pluma del iniciado la remota
esperanza de aportar un grano de arena sobre los slidos cimientos edificados por los grandes maestros. stas son las
razones de la eleccin de Reforma constitucional y control de constitucionalidad como fuente principal de consulta de
esta colaboracin. No debe extraar, por lo tanto, que la problemtica que trato y las categoras que utilizo se inspiran en
dicha obra; as como es recurrente el uso de terminologa especfica acuada por Ferreyra. Claro est que las opiniones
y, sobre todo, los errores que se puedan deslizar -o las divergencias que puedan plantearse- son exclusiva
responsabilidad del autor de estas lneas.

Este trabajo consta de cinco partes. En todas ellos recurro a un enfoque normativo e interno de la Constitucin federal y
de su reforma. No obstante, insino la forma de vinculacin del dispositivo de reforma con la poltica, el poder y la
evolucin histrica. As, por ejemplo, se la vislumbra como un proceso superconductor de las decisiones polticas de ms
alto voltaje, capaces de mover -por un procedimiento formalizado- las agujas del reloj que seala los "tiempos
constitucionales", hacia los "momentos constituyentes". En otras palabras, el mecanismo de reforma es como el
diafragma que equilibra las tendencias hacia el mantenimiento o el cambio de las reglas constitucionales, insuflado por la
dinmica de la soberana poltica en el entorno democrtico que cada generacin goce. Dispositivo constitucional de
reforma es el que permite enmendar y el que impide enmendar, segn los tiempos y las circunstancias. Responde a una
sabia concepcin original, cuyo espritu se intenta desbrozar. Ni facilidad extrema ni dificultad exagerada.

En el apartado I, "Concepto de reforma constitucional", exploro los temas citados en el prrafo anterior y adems los
siguientes, entre otros: soberana, generaciones, decisiones polticas, democracia, poder constituyente y constituido,
fronteras de la aplicacin e interpretacin constitucional, creacin y cambio de reglas constitucionales, lmites de la
Convencin Constituyente y del proceso reformador, distintos tipos de lmites, validez e invalidez de la reforma, clases y
efectos, continuidad o ruptura del sistema, titulares y guardianes en el sistema constitucional. Reitero, una vez ms, que
tales temas son tratados en la obra de Ferreyra, de la cual abreva este escrito.

El apartado II se denomina "Reforma de la constitucin y su distincin con otras formas de alteracin o cambio del
sistema constitucional". Desde el mismo enfoque normativo, se considera el proceso de reforma como una garanta en el
Sistema de la Constitucin Federal Argentina (SCFA) (4). A partir de all, paso breve revista a otras concepciones, en
particular aquellas que con distintos fundamentos aceptan la configuracin de diversas hiptesis de "mutacin" informal
de la Ley Mayor. Ensayo argumentos de refutacin de tales posturas y expongo las que he denominado "teoras
negatorias de la mutacin no formal, casual o espontnea". Sobre esta base, efecto una propuesta terminolgica
respecto a los vocablos "reforma" y "mutacin". Por ltimo, sugiero una clasificacin de las hiptesis de reforma,
mutacin, fisura o ruptura del sistema y orden jurdico constitucional.

El apartado III se designa "Descripcin bsica del proceso de reforma constitucional en la Argentina". Como el nombre lo
indica, se focaliza en la exposicin de las etapas previstas en la regla del artculo 30 de la Constitucin Nacional
argentina (CN) y la significacin no slo procedimental sino tambin sustancial de cada una. Expongo algunos de los

temas puntuales que han generado controversia y vierto una posicin concreta.

El apartado IV consiste en una propuesta de reforma constitucional al artculo 75, inciso 8, de la Constitucin federal. El
problema detectado es la falta de previsin constitucional de las consecuencias de la ausencia de sancin tempornea
de la Ley de Presupuesto. El instituto de la reconduccin tiene en la Argentina jerarqua legal. En cambio, en otros
pases, se encuentra incorporado en la Ley Mayor. En este sentido, proyecto el otorgamiento de jerarqua constitucional
a este mecanismo. Tal propuesta fortalecera el principio de legalidad financiera, siendo til para prevenir los problemas
jurdicos, polticos, econmicos y financieros derivados de la mora u omisin legislativa en materia presupuestaria. De
este modo, el presupuesto en todo momento estara establecido por ley, segn la misma Constitucin y no segn otra
ley. Tal es, ejemplificativamente, una propuesta de reforma concreta, entre otras que pueden pregonarse.

Para finalizar, el apartado V opera a modo de reflexin final de todo el documento, a lo cual sigue, sin ms, la bibliografa
consultada. Lo invito, pues, a recorrer estas pginas.

I. Concepto de reforma constitucional.

I.1. La constitucin como mquina del tiempo.

El concepto de reforma de la constitucin no puede ser escindido del concepto mismo de constitucin. En tal sentido, la
perdurabilidad constitucional no equivale a su perpetuidad. Ral Gustavo Ferreyra ha comparado la constitucin con una
mquina del tiempo (5). Un artefacto de tecnologa social creado por el ser humano que, con relacin al tiempo, debera
estar expresado siempre en tiempo presente; es un presente continuo porque la concreta determinacin de la
organizacin fundamental es una exigencia del presente y que se aplica a la posteridad. No obstante, la constitucin
hace referencia tambin al pasado y al futuro (6). Siguiendo el razonamiento de este prestigioso autor, podemos afirmar
que si la constitucin se compara a un reloj, la reforma es el (nico) mecanismo interno que permite mover sus agujas
(normas), en los momentos constituyentes. As, ese reloj indicar la hora de los tiempos constitucionales, hasta un nuevo
momento constituyente formalizado.

El derecho como conjunto de reglas jurdicas es una construccin humana, cultural, histrica, convencional y mudable.
La constitucin escrita es la norma jerrquicamente superior del orden jurdico. Por ende, la constitucin es una
construccin humana, cultural, histrica, convencional y mudable.

Si el derecho fuera un objeto inmutable, la constitucin sera un objeto inmutable y no hara falta hablar de la estipulacin
de un mecanismo para su reforma. El hecho de la reforma vlida de una constitucin nos permite advertir la existencia de
una ley o norma supra-ordenada "anterior" y una ley o norma supra-ordenada "posterior" en el tiempo, con relacin al
cambio formalizado. No existe contradiccin o antinomia. En tal sentido, Norberto Bobbio (si bien con relacin a la
legislacin infra-ordenada) consideraba que es una regla general del derecho que la voluntad posterior abroga a la
anterior, pues se presume que "el legislador" no pretende hacer cosas intiles o sin sentido, y que la regla contraria que
ordenase atenerse a la norma precedente sera absurda, obstaculizando el progreso jurdico y la adaptacin gradual del
derecho a las exigencias sociales (7).

La constitucin escrita del estado constitucional democrtico moderno se reconoce a s misma como norma superior del
ordenamiento jurdico, con pretensin de perdurabilidad pero tambin con rasgos de adaptabilidad al devenir histrico.
Por esto, prev un dispositivo especfico para su propia reforma futura. Otros autores han aludido a la perdurabilidad no
eternizable de la constitucin, al decir:

... los preceptos de una Constitucin, a diferencia de las dems disposiciones ordinarias, son normas lanzadas al devenir
con un sentido de perdurabilidad, pero esa pretensin es paralela a la suposicin de que el lapso de vigencia de un
precepto no importa su eternizacin, de lo contrario los imperativos sociales al no canalizarse por la debida ruta
institucional vivirn a extramuros del cdigo fundamental (8).

I.2. Concepto normativo de constitucin. Carcter no sempiterno. Reforma, soberana del pueblo y generaciones. La
frmula de Hamilton: ni facilidad extrema, ni dificultad exagerada.

El concepto normativo de constitucin es un fruto histrico de la evolucin del derecho, en el que la nocin de la potestad

del pueblo para su reforma, en cada generacin, se vincula a la nocin sobre la titularidad de la soberana poltica y al
cambio en la forma de legitimacin del poder pblico. Esta constitucin no se concibe a s misma con un carcter
sempiterno.

En este sentido, Ferreyra ensea que la misma idea de "constitucin" ha evolucionado lentamente desde un concepto
antiguo, medieval y premoderno de carcter descriptivo perteneciente al mundo del ser (es decir, como "de hecho" un
Estado estaba constituido) hacia un concepto moderno de ndole prescriptiva o normativa adscripto a la rbita del deber
ser (cmo "debe", en derecho, configurarse la constitucin del Estado). En este ltimo concepto la constitucin se erige
como norma o ley fundamental, suprema y rgida para limitar el poder poltico y garantizar el espacio de la libertad
individual, fruto del movimiento constitucionalista que comienza a fines del siglo XVIII y se plasma en documentos que
estipulan por escrito cmo debe ser la organizacin poltica fundamental. Todo ello es asociado a la Constitucin de
Estados Unidos de 1787 y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, no obstante
antecedentes en el siglo anterior (9). Precisamente, en cuanto a antecedentes del siglo anterior, Manuel Garca Pelayo
cita que el "Instrument of Government" de Oliver Cromwell es considerado por Georg Jellinek como el primer intento de
una constitucin escrita moderna (10).

Ferreyra seala que, si bien no se est en condiciones de precisar el exacto momento del nacimiento de la concepcin
normativa de la constitucin como norma sobre normas, dado que se trata ms bien un proceso, se puede citar a
Thomas Paine, quien en 1776 public una obra titulada "El sentido comn", en la que afirm claramente que la
constitucin no es un acto del gobierno, sino del pueblo que constituye su gobierno (11), y adems que cada generacin
debe tener tanta libertad para actuar por s misma como las que la precedieron, sin que ninguna tenga el derecho de
controlar y vincular a la posteridad hasta el fin de los tiempos (12).

Segn Garca Pelayo, el pensamiento de Thomas Jefferson afirmaba que "el mundo pertenece a la generacin viviente"
y que "ninguna sociedad puede hacer constitucin o ley alguna perpetuas", por lo que "la Constitucin y las leyes (.) se
extinguen en su curso natural con aquellos que le dieron el ser" (13). En mi opinin, si bien cada generacin tiene el
poder soberano de darse una constitucin, ninguna tiene el mgico poder de obligar a las dems per saecula
saeculorum. Al comentar el artculo sobre enmienda en la Constitucin de Estados Unidos de 1787, Alexander Hamilton
(bajo el seudnimo de Publius) lo sintetiz con la siguiente frmula: "Ni facilidad extrema que hara la Constitucin
demasiado variable, ni exagerada dificultad que perpetuara sus defectos manifiestos" (14).

La idea de darse una constitucin poltica y tener la potestad de modificarla segn sea necesario se halla emparentada a
la idea de la soberana poltica del pueblo. Esto fue posible que se generase al cambiar la concepcin de la forma de
legitimacin del ejercicio del poder pblico, en el terreno de las ideas (Iluminismo, movimiento constitucionalista), llevado
al terreno de las luchas polticas y militares (Revolucin norteamericana y Revolucin francesa).

En mi opinin, siendo el derecho y la constitucin productos culturales histricos, se relacionan a las formas de
legitimacin vinculadas a la forma de ejercicio del poder pblico, vigentes en una poca (15). Con la evolucin de las
formas de ejercicio del poder pblico, se va produciendo la evolucin del concepto del derecho y de su legitimacin, que
posibilit las condiciones para la progresiva elaboracin del concepto normativo de constitucin.

Por su parte, Luigi Ferrajoli califica la constitucin escrita como un paradigma constitucional normativista o garantista,
como refuerzo del positivismo, ya que positiviza el deber ser de todo el derecho infra-ordenado, dando lugar al estado
constitucional de derecho como sucesor del estado legislativo de derecho (16).

I.3. Sistema jurdico constitucional y orden jurdico constitucional. La interpretacin y el cambio formalizado del sistema
constitucional (sin cambio del orden jurdico constitucional).

Primigeniamente, la constitucin previ un sabio mecanismo para garantizar su perdurabilidad y adaptabilidad a las
nuevas circunstancias histricas, mediante la dinmica interaccin de la interpretacin y la reforma. En los lindes
adecuados, este mecanismo permite tanto el mantenimiento de las reglas constitucionales originarias como su cambio
formalizado vlido, que innova el contenido del sistema jurdico constitucional (por supresin, adicin o revisin), pero no
sustituye el orden jurdico en su identidad ni su regla de reconocimiento. El cambio constitucional formalizado de acuerdo
a la regla de cambio del propio orden jurdico permite la enmienda del sistema jurdico constitucional sin reemplazo del
orden jurdico ni de su regla de reconocimiento, sin ruptura de la lgica de los antecedentes. El respeto de la regla del
cambio permite la identidad y continuidad. Por el contrario, su vulneracin genera fisura o ruptura.

Esta explicacin exige tomar en cuenta la distincin entre sistema y orden jurdico propuesta por Carlos Alchourrn y
Eugenio Bulygin (17). Segn esta distincin, podramos sostener que la reforma constitucional que cumple los requisitos
establecidos en el artculo 30 produce un cambio constitucional vlido de las normas que integran el sistema jurdico
constitucional, por lo cual este cambio "en" el sistema jurdico constitucional puede ser visto como cambio "de" sistema
jurdico constitucional (sistema: secuencia de sistemas jurdicos), pero no de orden jurdico constitucional (continuidad
constitucional).

I.4. Constitucin, reforma y democracia. Creacin o cambio y aplicacin e interpretacin. Reforma como continuidad.

La regla del artculo 30 de la CN contiene en sus letras y pasos el principio democrtico que informa, desde el liminar
prembulo, a toda la constitucin. La unin mutua de constitucin y democracia, democracia y constitucin. El Prembulo
contiene la enunciacin de un principio fundamental que sirve para la construccin de todo el edificio constitucional,
positivando el fundamento de que el poder constituyente que ha sido ejercitado tiene carcter democrtico y es
titularizado por el pueblo. Su dimensin normativa indica el nexo entre poder, democracia y sistema jurdico
constitucional (18).

El universo tiene un origen. En su momento inicial gener ondas gravitatorias que llegan hasta nuestros tiempos y
distancias, cuya deteccin permite observar su gnesis, unidad, identidad y el trayecto de su viaje en el tiempo. As
tambin, la decisin poltica original de 1853, potente inicio del universo constitucional argentino lanzado en travesa
hacia el futuro, dispar ondas gravitatorias con pretensin de unidad, perdurabilidad y adaptabilidad identificadas por un
cdigo fuente: la regla de reconocimiento democrtica del orden jurdico constitucional argentino.

El concepto del poder constituyente titularizado por el pueblo es la nica llave que abre la dimensin de la creacin de
las reglas constitucionales, originales y su reforma futura. Todo lo dems no es creacin de reglas de la Constitucin.
Todo lo dems es mantenimiento, aplicacin e interpretacin de stas. Es sta la distincin bsica de poder
constituyente y poder constituido. La democracia nutre a ambos. Ambos tienen legitimacin democrtica, pero con una
diferencia: el poder constituyente es el nico habilitado para la creacin, configuracin y cambio de las reglas jurdicas de
ms alta jerarqua. Los poderes constituidos se hallan excluidos de esa misin. Su legitimacin se reduce a la
interpretacin y aplicacin de aqullas y la creacin de normas infra-constitucionales.

El poder constituyente titularizado por el pueblo se ejerce nicamente mediante el mecanismo de cambio formalizado
tipificado en el artculo 30 de la CN. El mecanismo rgido de reforma enuncia la diferencia existente entre dos rdenes o
jerarquas de decisiones polticas democrticas en nuestra constitucin y sus respectivos mbitos de accin. Ferreyra
afirma que la teora de la democracia que mejor explica a nuestra Constitucin es la dualista moderada: distingue los dos
tipos de decisiones (del pueblo y del gobierno), pero admite slo el cambio formalizado previsto por el artculo 30 (no
como la concepcin de la democracia calificada como "dualismo extremo", que admite otras formas de decisiones
polticas del pueblo con aptitud de configuracin constitucional)(19).

El "cambio formalizado" (20) vlido es una continuidad. El cambio constitucional formalizado es vlido si cumple todos y
cada uno de los requisitos del artculo 30, de modo que produce el cambio de unas, algunas o todas las disposiciones
constitucionales (sucesin de sistemas jurdicos, a partir de la vigencia de la/s nueva/s disposicin/es), con
mantenimiento del orden jurdico (identidad, unidad, coherencia) por la misma regla de reconocimiento.

I.5. Poder constituyente, momentos constituyentes y democracia como forma de produccin normativa cimera.

En el caso de la Argentina, existe un poder constituyente democrtico en cabeza del pueblo como titular de la soberana,
con aptitud de realizar la eleccin popular de los miembros del rgano constituyente encargado de elaborar las reglas
jurdicas de ms alto rango. Ferreyra postula la relevancia que tiene en ese momento constituyente, trascendental y
extraordinario, en que se expresa la ms alta voluntad poltica del pueblo, que exista un amplio y profundo debate, con
libertad, deliberacin, serenidad y conciencia de los cambios (21). Es esta modalidad la que permite afirmar que la
democracia es la forma de Estado en que la voluntad colectiva es engendrada por los mismos que estn sujetos a ella,
que tienen libertad de participar o no en la fijacin o cambio de las reglas. En el mismo sentido, la democracia es un
sistema de produccin de las normas jurdicas, incluso las de ms alto rango, por la participacin y decisin de los
sujetos que estarn sometidos a ellas.

El poder constituyente puede ser visto como una funcin, titularizada por el pueblo como sujeto, de crear las reglas

constitucionales originarias o derivadas, mediante la eleccin popular de quienes integrarn el rgano encargado de su
elaboracin.

El "cambio formalizado", en el que revisten gran trascendencia jurdica las etapas previstas en el artculo 30 -al indicar la
intervencin del Congreso de la Nacin, del pueblo y de la Convencin Constituyente-, ratifica el connubio entre
democracia y constitucin que viene desde 1853/60. Por el contrario, el apartamiento de tales etapas refracta los rayos
del sol democrtico que desde la cima del Prembulo forja la amalgama de los conceptos de pueblo, poder constituyente
y creacin constitucional (originaria y derivada).

Como seala Ferreyra, es por eso que la Constitucin se presenta como un instrumento capaz de dar forma al poder e
intentar paralelamente su contencin. En la Argentina, el nico poder de reforma vlido est basado en la Constitucin,
es democrtico y se halla integrado por la previa participacin popular soberana mediante elecciones. Es la poltica
constitucional de contencin del poder en su ms alto rango y de generacin de normas jurdicas en su ms alto rango.

En los momentos constituyentes, originarios o reformadores, impera la poltica sobre el derecho. El cambio constitucional
queda, y debe quedar, en manos de la poltica. sta es la fuerza creadora del derecho: el poder determina al derecho y
estipula el orden jurdico en que existe coaccin. Ese poder poltico origina, brinda sustentabilidad y se ve, luego, limitado
por el derecho, que se convierte as en la razn de la fuerza. Por todo esto, sostiene Ferreyra que la creacin del
derecho constitucional debe quedar en manos de los ciudadanos: Congreso, cuerpo electoral y Convencin
Constituyente (22).

I.6. La reforma como garanta de la Constitucin. Los mecanismos de sancin de las leyes y de reforma de la
Constitucin como "conductores" y "superconductores" de las decisiones polticas democrticas.

La interpretacin y la reforma son dos garantas por las cuales el sistema resuelve sus propias pretensiones de
inmanencia y de adaptacin. Permiten afrontar la creacin, mantenimiento y cambio de reglas superiores del
ordenamiento. El artculo 30 es: 1) una enunciacin de poltica constitucional, 2) una garanta, 3) una competencia
limitada, tanto en caso de ser parcial como total; 4) una regla de produccin jurdica del ms alto rango; 5) la nica forma
de ejercicio del poder constituyente democrtico derivado en nombre y representacin del pueblo (Prembulo, arts. 1, 22,
33, CN). El mecanismo de reforma dispuesto en el artculo 30 es una garanta de la Constitucin, en un triple sentido, al
menos.

Primero: garantiza que la Constitucin escrita y rgida de nuestro estado democrtico slo pueda ser revisada por una
decisin poltica extraordinaria y jerrquicamente superior del pueblo mediante un procedimiento especial
"superconductor" de tal decisin.

Segundo: garantiza que el pueblo sea el sujeto titular en forma democrtica y participativa del poder constituyente
creador de las normas de ms alta jerarqua normativa.

Tercero: garantiza la perdurabilidad del orden jurdico constitucional, pues asegura la adaptabilidad futura de la
Constitucin a las nuevas circunstancias, mediante el (eventual) cambio de disposiciones, sin ruptura del orden jurdico.
En el Proyecto de Alberdi, la reforma constitucional figura entre las garantas de orden y progreso, previniendo cambios
violentos. La Constitucin no le da esa designacin, pero dicha naturaleza se puede inferir de su ubicacin, que no es
por accidente (23).

Segn esta idea, el procedimiento constitucional de sancin de leyes ordinarias es "conductor" de las decisiones polticas
democrticas de menor intensidad "elctrica", mientras que el procedimiento constitucional de sancin de la reforma de
la Carta Magna es "superconductor" de una decisin democrtica de mayor intensidad elctrica. En este ejemplo, la
carga elctrica a ser conducida equivale a la dimensin y jerarqua poltica de las decisiones del pueblo, en una
concepcin de democracia dualista (moderada, segn hemos visto). La poltica, con el pueblo soberano de titular, es la
generadora de la electricidad.

I.7. Imaginario mensaje del poder constituyente a los poderes constituidos.

Es posible recrear un imaginario mensaje inicial del constituyente originario a los poderes constituidos (en especial, a la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin -CSJN-, como mximo rgano del Poder Judicial, titular del control de
constitucionalidad), similar al relato bblico de las Tablas de la Ley. En el principio, el poder constituyente originario le
dice a los poderes constituidos: "yo te he creado y en consecuencia fijo las siguientes reglas, que debers respetar. He
creado esto y aquello, debers hacer esto y aquello, no podrs hacer esto y aquello, pero s podrs hacer esto y aquello.
Podrs interpretar las reglas que te he dado, pero no podrs destruirlas ni crearlas por ti mismo, sin mi participacin y
decisin. Tales reglas son el lmite de tu territorio jurdico. Podrs interpretar dentro del territorio de las cuatro esquinas
de esta Constitucin, en toda su abierta textura, pero no podrs crear nuevos significados constitucionales; ese territorio
tiene un claro lmite".

En trminos jurdicos, este relato imaginario implica que el poder constituyente le dice a los poderes constituidos que
podrn aplicar e interpretar las reglas de la constitucin dada, pero que no podrn abolirla, abrogarla, crear nuevas
reglas ni tampoco derogarlas o cambiarlas. Su medio disponible es la interpretacin constitucional. Pero all, donde la
interpretacin no sea posible, comienza el territorio del poder constituyente derivado o reformador. Por esta razn, y por
otras, es que la reforma es el fundamento del control, y no al revs.

I.8. Fronteras de la interpretacin constitucional. Interpretacin analtica y correctiva.

La interpretacin constitucional, mediante el control judicial de constitucionalidad, realiza tareas de adjudicacin de

sentidos (24). Se mueve entre lo indeterminado pero determinable. El texto constitucional es finito, permite
interpretaciones finitas, y marca un mundo constitucionalmente posible y otros imposibles. Que algunas reglas tengan
varias interpretaciones posibles no quiere decir que todas sean correctas, que algunas no sean errneas, ni que la
aplicacin pueda ser confundida con la interpretacin o creacin, ni que una regla inconsistente con el sistema originario
al ser invlida pueda pretender pertenecer a ste (25). La doctrina seala la diferencia que existe entre la interpretacin
constitucional analtica y la interpretacin constitucional correctiva (ampliadora o restrictiva)(26).

I.9. Una interpretacin de la tesis de Ral Gustavo Ferreyra: Quin es el guardin del poder constituyente
democrtico?.

Pretorianamente, la CSJN es el guardin de la supremaca de la Carta Magna respecto de las normas infra-ordenadas,
mediante la interpretacin constitucional vehiculizada en el control judicial de constitucionalidad. De constitutione lata, en
el orden jurdico argentino la CSJN no es el guardin del poder constituyente democrtico (ni originario ni derivado).
Existe una imprevisin o laguna constitucional impropia en dicha materia (27).

Entonces, quin debe ser el guardin? Eso nos lleva a una propuesta de constitutione ferenda. Creo que, en
consonancia con la tesis doctoral de Ferreyra, se puede afirmar que el guardin del poder constituyente democrtico
viviente y latente en el artculo 30 de la CN y sus diversas etapas es, en ltima y decisiva instancia, el cuerpo electoral, el
pueblo soberano, nico sujeto con poder para crear, reformar y controlar la creacin o reforma de reglas de la
Constitucin.

Dicha propuesta de modificacin al artculo 30 contempla que nicamente el pueblo podr anular la enmienda con
efectos hacia el futuro, si cuenta con el apoyo de la mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos. Esto deber
hacerse mediante el mecanismo de consulta popular vinculante realizada en las primeras elecciones legislativas
subsiguientes a la declaracin del Congreso y convocada por ste, siempre que exista en primer trmino la previa
deteccin positiva del vicio constitucional por parte de la CSJN (vicio formal en las etapas del proceso de reforma) en una
accin de inconstitucionalidad que podr ser promovida por los sujetos restrictivamente legitimados en la proposicin.

En sentido fuerte y principal, quien decide la anulacin de la enmienda es el pueblo (segn se logre la mayora de votos
o no). Para llegar a esa instancia, es necesario que la Corte declare la existencia del vicio y que el Congreso convoque a
la consulta popular. Se requiere la participacin de los siguientes elementos: 1) la articulacin de la demanda de
inconstitucionalidad por alguno de los sujetos legitimados; 2) la CSJN; 3) el Congreso de la Nacin, y 4) el cuerpo
electoral. En sentido dbil, todos ellos seran guardianes del poder constituyente democrtico de reforma. En sentido
fuerte, el pueblo, que decide su anulacin o la rechaza.

Estimo que la propuesta de reforma al artculo 30 formulada por Ferreyra tiene el mrito de la coherencia jurdica y
poltica, al hacer residir la potestad de control del poder constituyente democrtico en su aspecto formal (control de
regularidad de las etapas del proceso de reforma) en el nico, soberano y exclusivo sujeto titular de ella y responsable de

su ejercicio: el pueblo. Este planteo es concordante con una doctrina moderada de la democracia dualista (28).

I.10. El guardin de la Constitucin. El guardin de los derechos fundamentales. El guardin del poder constituyente
democrtico.

En mi opinin, de la tesis de Ferreyra se colige la postulacin de constitutione ferenda de un segundo tipo de guardin,
diverso al custodio permanente de la supremaca de la Constitucin. Se tratara del guardin del poder constituyente
democrtico; en otras palabras, del artculo 30 en la regularidad de sus etapas formales. En efecto, este artculo consiste
en un adminculo que teletransporta normativamente el poder constituyente democrtico originario, desde su irrupcin
inicial hasta el punto histrico de su nueva presentacin (derivada). La clusula de reforma acarrea normativamente ese
poder, en estado de latencia, como energa o fuerza. Entonces, quin sera ese guardin, segn la tesis de Ferreyra? El
titular y guardin (en sentido fuerte) del poder constituyente democrtico no sera otro ms que el pueblo.

La CSJN es guardin de la supremaca de la Constitucin. La Constitucin establece derechos fundamentales. Por ende,
la Corte Suprema es guardiana de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin. De constitutione lata, como
lo demuestra la tesis de Ferreyra, existe una imprevisin o laguna en cuanto al guardin del poder constituyente
democrtico reformador en el aspecto de la regularidad de las etapas del artculo 30 y lo que ellas significan. De
constitutione ferenda, hemos valorado su propuesta supra.

I.11. Lmites materiales al poder constituyente. Supresin de la democracia como extincin jurdica de la constitucin. La
teora de la invalidez irremediable. Violacin de otros lmites materiales como extincin axiolgica.

La doctrina ha tratado la cuestin de los lmites materiales al poder constituyente. El poder constituyente originario es
una fuerza que no se encuentra previamente normada, no se hallara sujeta a lmites jurdicos previos. El poder
constituyente derivado sera una fuerza normada previamente, pero tiene lmites materiales vlidos? Algunas
constituciones, como la de Brasil, consagran esos lmites (29).

Ferreyra sostiene que la Constitucin federal argentina no consagra lmites materiales expresos, pero que esto no
significa que no existan. Segn su planteo, las Constituciones anteriores a 1994 tuvieron a la democracia como regla
conceptual, y en 1994, mediante el artculo 36 ("paradigma de la reforma constitucional de 1994") (30), se consagr la
prohibicin implcita de suprimir a la democracia o acabar con ella por medios jurdicos y pacficos. Mediante la
democracia no se puede llegar a abolir la democracia, instalando una autocracia o violando la soberana de los
ciudadanos, y afectando de esa manera la igualdad, la libertad humana, la dignidad humana, la autonoma humana y los
derechos individuales. Si ello ocurriera, la nueva disposicin autocrtica (fuerza, ms que razn) no hallara sustento en
la constitucin democrtica, y operara fuera de su paradigma de validez, con lo que se producira la abolicin de la
constitucin anterior, la ruptura con los antecedentes, la lgica de la constitucin anterior.

En resumidas palabras, si se violara el lmite material de la prohibicin implcita de suprimir la democracia (con todo lo
que ella conlleva e implica), se producira la abolicin de la constitucin anterior. La nueva constitucin sera eficaz y
aplicable, con ruptura de la precedente.

Difcilmente (...) la invalidez material pueda ser reconocida, porque se habra abolido la Constitucin anterior. Deca ms
arriba que se trata de una invalidez irremediable (...) La eficacia del cambio quedara respaldado en la medida en que
fuese objeto de verificacin y hasta de consenso: la nueva regla es frecuentemente obedecida por los llamados a
obedecer (31).

Ferreyra sostiene que, en trminos de positividad, la regla democrtica del artculo 36 es la nica irreformable e
intangible de la Constitucin, cuya vulneracin conlleva extincin o abolicin jurdica. En cambio, en caso de violarse
otras normas o lmites materiales, podra llevar al terreno de la extincin axiolgica, no jurdica(32).

I.12. Cambio formalizado con continuidad constitucional. Requisitos.

Por lo tanto, en esta posicin, slo una reforma constitucional (derivada) que respete las etapas del artculo 30, sea de
origen democrtico y respete materialmente el sistema democrtico, representa un cambio formalizado del sistema
jurdico constitucional con continuidad del orden jurdico constitucional (regla de reconocimiento democrtica), a tenor de

los artculos 30 y 36 y del Prembulo de nuestra Carta Magna.

Los derechos fundamentales se hallan contemplados en esta postura, ya que la democracia constituyente es concebida
como un formidable intento racional normativo de autoorganizacin, como modo de formacin de la voluntad poltica y
sistema de produccin de las normas jurdicas de mayor jerarqua, que implica el respeto del principio de la mayora, no
tirana, deliberacin, respeto de los derechos de las minoras y de los derechos fundamentales (33).

En tal caso, producida la supresin de la democracia (afectando a los derechos fundamentales humanos) o producida la
supresin o alteracin esencial de los derechos fundamentales humanos (afectando a la democracia), se opera una
ruptura constitucional. Fenece el anterior orden jurdico, se erige otro, y cambia la regla de reconocimiento del orden.

I.13. La invalidez material como causal de ruptura del orden jurdico constitucional. Clasificacin de rdenes jurdicos pre
y post ruptura, segn una regla de reconocimiento democrtica iusfundamental. La invalidez material, tan inexequible e
irremediable para el primer orden jurdico como eficaz (fuerza) para el segundo.

En ese sentido, postulo que no slo se sustituye la regla de reconocimiento democrtica por la autocrtica, sino que,
haciendo nfasis en los atributos que conforman los derechos fundamentales del ser humano integrante del pueblo
(igualdad, libertad, dignidad, autonoma y derechos individuales), tambin se vulnera la existencia de una regla de
reconocimiento de derechos fundamentales. Esta postura da lugar a una clasificacin terica complementaria de rdenes
jurdicos: armnicos o congruentes con el ser humano, e inarmnicos o incongruentes con el ser humano, segn que el
poder constituyente originario o derivado consagre su respeto o no.

El traspaso de uno a otro es producido por la ruptura del orden jurdico constitucional. Debido a tal ruptura, la mentada
invalidez es tan inexequible como irremediable, para el primer orden jurdico. Como ensea Ferreyra, difcilmente la
invalidez material pueda ser reconocida, ya que se habra abolido la constitucin anterior.

I.13. Existen lmites lgicos a la reforma? Autorreferencia como contradiccin lgica. Refutacin a la tesis de Ross.

La doctrina ha debatido si la reforma tiene lmites lgicos, adems de los lmites formales y materiales. En particular,
algunos autores han planteado que, si el dispositivo constitucional de reforma se aplica a s mismo, sera autorreferente,
por lo cual carecera de sentido (esto, segn el lgico dans Jorgen Jorgensen) (34). En razn de esto, Alf Ross
consider que el artculo V de la Constitucin de Estados Unidos no era lgicamente parte de la Constitucin sino una
norma presupuesta de ms alto rango. Sostena que caso contrario, si lgicamente fuera parte de tal Constitucin, y
fuera reformado conforme a su propio procedimiento, sera autorreferente. Si una disposicin se reforma segn su propio
procedimiento incurrira en contradiccin, sera contradictoria, un procedimiento ajurdico (35).

El poder constituyente es uno solo, se manifiesta en diversos momentos. Es decir, que computando la diferencia entre
poder constituyente y poder constituido, podemos predicar la existencia de tres momentos constitucionales: 1) momento
constituyente original, creador de las normas dadas de la constitucin; 2) reposo o latencia del poder constituyente, y 3)
momento constituyente derivado, reformador o de continuacin; proseguido por un nuevo momento constitucional
ordinario de reposo o latencia (36).

La tesis de Ross se opone a varias nociones fundamentales del derecho constitucional, recurriendo a las cuales puede
ser rebatida. Todas las disposiciones de la constitucin tienen fuerza normativa idntica; no existen reglas superiores,
inferiores, ni supra-ordenadas, ni bsicas, presupuestas, etctera. El sistema de la constitucin tiene unidad lgica, no
existen reglas que figuren en el texto pero que lgicamente no formen parte del sistema de la constitucin. Se trata slo
de una contradiccin aparente.

Ferreyra refuta la posicin de Ross. En primer trmino, pone el foco de atencin en la diferencia que existe entre el poder
de reforma ejercido por un poder constituyente o por un poder constituido. En el caso de la Argentina, se ejerce por un
poder constituyente (en los pases parlamentarios sera por un constituido). Ya hemos dicho que, una vez creada la
constitucin original por el poder constituyente originario, este poder entra en reposo, queda latente, con aptitud para ser
activado nuevamente a los fines de iniciar o desencadenar una reforma constitucional.

El artculo 30 es una disposicin de la constitucin que establece el mecanismo de reforma aplicable a todas y cada una

de las partes de la Ley Fundamental, incluido el propio artculo 30, sin que exista contradiccin lgica en este caso, sino
un cambio normativo no contradictorio ya que, en dicha hiptesis de modificacin total o parcial del artculo 30 en funcin
del mecanismo del artculo 30 por un nuevo artculo 30 (u otra numeracin correspondiente), la validez de la reforma se
establecer por el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones establecidos en el artculo 30
original o primigenio, y, siendo vlida la reforma, producir su efecto jurdico correspondiente; esto es, el fin de la
vigencia del artculo 30 anterior, y el inicio de la vigencia de la nueva disposicin que lo reemplaza, en momentos
temporales sucesivos. Finalizada la reforma, el poder constituyente constitucional democrtico, que es uno solo, entrar
nuevamente en reposo o latencia, y se regresar a un momento constitucional ordinario de no creacin constitucional,
con continuidad del orden jurdico constitucional por el mantenimiento de la regla de reconocimiento democrtica (37).

Segn Ferreyra, no existe contradiccin lgica. Su postura preserva el concepto y funcin de la reforma, adems de
otorgar su debida jerarqua a la autodeterminacin de los ciudadanos que componen el pueblo para tomar la decisin
poltica trascendental de autogobernarse, mediante la configuracin normativa constitucional como intento racional de
limitar el poder y asegurar los derechos fundamentales(38).

En mi opinin, Ross mismo comete una falacia cuando confunde su discutible contradiccin lgica con una contradiccin
jurdica (inexistente), planteando que la reforma del dispositivo constitucional de reforma (en la Argentina sera el art. 30,
CN) en funcin de su propio mecanismo sera una contradiccin lgica, para decir luego, sin embargo, que ello se
traducira en un procedimiento ajurdico. Como corolario propone una solucin lgica como posible salida: considerar que
existe una norma superior predispuesta que no es parte del ordenamiento, propuesta que no me satisface ni lgica ni
jurdicamente.

I.14. Poder constituyente: etapas de primigeneidad y continuidad. Constituciones de transicin y definitivas. Reformas de
adaptacin o de creacin.

Carlos Snchez Viamonte concibi a la reforma constitucional del siguiente modo. Sostuvo que en el ejercicio del poder
constituyente corresponde distinguir: a) etapa de primigeneidad, con un doble carcter de acto constituyente y
elaboracin de la constitucin; acta sin limitacin jurdica alguna, y b) etapa de continuidad para reformar la
constitucin; se halla limitada por la constitucin vigente a la que debe respetar como autolimitacin para el futuro.
Asimismo, esboz la idea de que, una vez dictada la constitucin, el poder constituyente como funcin pasa a residir con
estabilidad en las disposiciones constitucionales, mas entra en reposo, con aptitud para ponerse en accin o movimiento
en cada momento que sea preciso reformar la constitucin(39).

Juan Bautista Alberdi, por su parte, se refiri a la funcin y el significado del dispositivo de reforma al sealar que las
constituciones no eran perpetuas pero s durables, y que existan constituciones de transicin y definitivas(40). Para
Peter H berle, las reformas pueden ser de adaptacin (a cambios ya ocurridos) o de creacin (para producirlos,
facilitarlos o hacerles frente)(41). El derecho, como conjunto ordenado de normas, es sensible y permeable al tiempo
histrico con el que mutuamente se atraviesa.

I.15. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) con jerarqua constitucional lmites colaterales al poder
constituyente derivado. No modifican la rigidez constitucional ni constituyen un nuevo mecanismo de reforma: unicidad
del procedimiento de reforma. Exclusividad del artculo 30.

Ferreyra seala que los TIDH que tienen jerarqua constitucional desde 1994 constituyen un lmite colateral al ejercicio
del poder constituyente derivado (42), pero que no han sido "incorporados" al texto constitucional y pueden ser
hipotticamente denunciados (ms all de los problemas que ello implicara), lo cual los aleja de una "reforma". No
modifican la rigidez constitucional ni significan un nuevo mecanismo de reforma (43). Profundizando en el tema, Ferreyra
sostiene que el artculo 75, inciso 22, contiene un juicio del constituyente de que tales TIDH son complementarios y no
derogan artculo alguno de la Constitucin nacional argentina, que no pueden ser desconocidos por los poderes
constituidos (compatibilizacin). En caso de imposible compatibilizacin, sostiene que prevalece la primera parte de la
CN, sus principios de derecho pblico, por una interpretacin de los artculos 75.22, 27 y 31. Lo contrario implicara
admitir la reforma de la Constitucin a extramuros del artculo 30, competencia no asignada al Congreso(44).

Podemos decir que, si bien desde 1994 el instituto "reforma" es mencionado tambin en el artculo 39 de la Constitucin,
el artculo 30 conserva con exclusividad la reformabilidad de la ley fundamental. La reforma es la nica va jurdica por la
cual la Constitucin acepta el cambio de su texto por otro texto. Para ello establece un procedimiento especial, reglado,
normado, que torna intencionalmente ms dificultoso tanto jurdica como polticamente dicha posibilidad, en comparacin

a la modificacin de la legislacin comn. No es una mera intencin de obstaculizar, sino de afirmar su supremaca
jerrquica con relacin a la ley general comn y a la interpretacin constitucional, indicando asimismo los lmites de sta:
la interpretacin no puede reformar, y cuando fuese preciso reformar, no se puede hacer por va de interpretacin, sino
que se debe recurrir al mecanismo del artculo 30. Desde el punto de vista poltico, el procedimiento se torna ms
dificultoso, para reservar la reforma del texto y contenido de la Ley Fundamental a los momentos trascendentes o
extraordinarios de la vida poltica del pas.

I.16. Pacto intergeneracional canalizador de la democracia. El cundo, el qu y el cmo en el artculo 30. Constitucin y
cambio histrico: ni hoja de papel ni objeto petrificado.

La Constitucin es el buque que transporta al Estado y a los ciudadanos que integran el pueblo en su viaje hacia los
puntos cardinales configurados. Leves ajustes en el rumbo o las reglas de navegacin pueden realizarse por
interpretacin dentro de las cuatro esquinas de su texto. Las modificaciones en el buque para adaptar sus reglas de
navegacin o los puntos cardinales requieren su reforma por un procedimiento especial. Eso no puede lograrse por
interpretacin, ni por alzamientos de la tripulacin o el pasaje, ni fabricando un nuevo buque (en esos casos ser un
nuevo buque, sin continuidad ni identidad con el anterior). La tripulacin y el pasaje se van renovando vegetativamente,
probablemente aumentando en nmero y novando sus conocimientos, experiencias, necesidades, aspiraciones y metas.
Existe una convivencia intergeneracional actual y permanente en la comunidad del buque. A la vez, el buque en s mismo
conecta a las generaciones actualmente existentes con las pasadas que ya dejaron de existir, as como conectar a las
actuales con las futuras. En ese doble sentido creo que cobra valor la afirmacin de que la Constitucin es un pacto o
dilogo entre generaciones, que canaliza la democracia dentro del buque, a favor de la regla mayoritaria y con respeto
de las minoras.

El Constituyente de 1853 fue plenamente consciente del dilema entre permanencia y cambio. Puede decirse que en un
mismo orden jurdico, si las reglas no permanecen nunca, no sirven. Pero si las reglas permanecen siempre, tampoco.
Renunciando a una vana pretensin de perpetuidad, de omnipotencia u omnisciencia, pero afirmando una sana
pretensin de supremaca "hasta nuevo aviso", el constituyente dise el dispositivo de la reforma constitucional para
que las generaciones futuras, los futuros tripulantes y pasajeros del buque, decidan libre y soberanamente el cundo
(momento histrico constituyente) y el qu (con limitaciones) de las innovaciones en el texto de la Ley Fundamental. El
constituyente resolvi el cmo: un procedimiento especial, que encierra en sus etapas y requisitos un profundo
significado poltico y jurdico democrtico.

Se ha escrito que toda constitucin es constitucin en el tiempo. La realidad social a la que van dirigidas sus normas est
sometida al cambio histrico, y ste, en ningn caso, deja inclume el contenido de la constitucin. Este contenido no
podr cumplir su funcin si queda "petrificado", cuando desatiende el cambio histrico. Tampoco cuando se adapta sin
reservas a las circunstancias de cada momento, ya que en ese caso las normas no son pautas de las circunstancias sino
que las circunstancias son parmetros de las normas: en el primer caso queda desfasada, en el segundo queda reducida
a un mero reflejo de las relaciones de poder del momento (45). Sera, en mi opinin, una mera constitucin acomodaticia
o de conveniencia. Estimo que, en ese caso, se tornara realidad la naturaleza del concepto de constitucin jurdica que
fue propugnada por Ferdinand Lasalle: una hoja de papel, en oposicin a la constitucin real, conformada por la suma de
los factores de poder efectivos que imperan en la sociedad. La constitucin jurdica no tendra valor ni efectividad si es
que no da expresin fiel a esos factores de poder (46) Rechazo esta postura.

I.17. Concepcin racional normativa de constitucin. Visin culturalista: normatividad y realidad. Triple funcin de la
reforma.

Por todas las razones expuestas, adhiero a la concepcin racional normativa de constitucin, asumiendo su fuerza
normativa. Ferreyra recuerda la importancia capital de la distincin entre poder constituyente y constituido. La
constitucin tiene fuerza normativa, pretende perdurar con estabilidad y no estimula su propio cambio, estableciendo su
supremaca y rigidez. Asimismo, Ferreyra sostiene que corresponde distinguir dos tiempos. En el primer tiempo, la
Constitucin pretende que las circunstancias cambiantes se adapten a ella y no al revs. En un segundo tiempo, cuando
el desajuste entre la normatividad suprema y la realidad es concreto y relevante, es momento de evaluar la pertinencia
de la modificacin o cambio del texto normativo.

En una visin culturalista de la constitucin, la reforma es la va hacia una nueva constitucin ejemplar concreta. La
reforma es una garanta que cumple una doble funcin: dificulta el cambio conservando el texto, o facilita el cambio
modificando el texto, cuando lo tensin no sostenible lo torna pertinente; as transforma y promueve la evolucin (47). De
esta forma cumple su tercera funcin: la reforma vlida resguarda la fuerza normativa de la Constitucin. Es el

mecanismo diseado en la propia Carta Magna, que funciona como la cota de la compuerta para el cambio constitucional
formalizado.

I.18. La Convencin Constituyente como poder constituido del Estado. Poderes. Lmites formales y materiales. Lmites al
poder reglamentario de la Convencin.

El artculo 30 de la CN contiene el mecanismo para realizar la enmienda de la Constitucin (cambio constitucional

formalizado), mediante el cumplimiento regular de las etapas previstas, llevado adelante por una Convencin
Constituyente convocada al efecto, que ejercita el poder constituyente en nombre y representacin del pueblo.

La Convencin en s misma es un poder constituido, separado de los otros poderes constituidos, al que la Constitucin le
encomienda la tarea de su reforma. Es un poder del Estado que puede llevar adelante la reforma con limitaciones: se
halla sometido a derecho, pues est reglado constitucionalmente, y tiene competencia establecida. Carece de soberana
en sentido fuerte, pero, abstrayndose de algunos elementos de ese vocablo, podra sostenerse que tiene soberana en
sentido dbil en el marco de la Constitucin. Por eso sostiene Ferreyra que la Constitucin est a disposicin de la
Convencin Constituyente (para su reforma), con los lmites propios del proceso constituyente. Tampoco es un apndice
del Congreso, ni meramente refrendataria o legalizadora de ste(48).

Si la reforma es creacin jurdica constitucional del ms alto rango, los lmites son los lindes, linderos o fronteras dentro
de los cuales debe transitar la creacin de ese poder reformador, canalizando el poder de reforma y haciendo las veces
de "vas para un tren". El poder de reforma es soberano (en sentido dbil) dentro de sus lmites, dentro de los cuales es
competencia establecida y fuera de los cuales es mera fuerza. Los lmites al poder de reforma estn establecidos en la
Constitucin y son de dos clases: formales (de forma o procedimiento, establecen el cauce y las etapas del proceso
constituyente, exteriorizando el principio democrtico) y materiales (prohben reformar ciertas materias o contenidos en
forma expresa o implcita).

El principio democrtico limita incluso la potestad reglamentaria de la Convencin Constituyente. En efecto, con relacin
al sistema de votacin por "paquete cerrado" de la ley 24.309 en cuanto a ciertos temas y ratificado por la Convencin en
su reglamento, el convencional constituyente Eugenio Ral Zaffaroni sostuvo que, en primer lugar, no haba conexin
dogmtica ni lgica entre los temas "atados" en la votacin, y que, siempre y en todo caso, ese sistema vulneraba la
libertad de voto de las minoras (49).

I.19. Herbert Hart: la regla de cambio, la reforma y sus lmites formales y materiales.

Herbert Hart concibe a la enmienda constitucional como una regla de cambio. Este autor expresa: "El remedio para la
cualidad esttica del rgimen de reglas primarias consiste en la introduccin de lo que llamaremos 'reglas de cambio'".
Explica que estas reglas permiten entender la creacin y derogacin de normas jurdicas por va legislativa. Pueden ser
muy simples o muy complejas. Las potestades conferidas pueden ser ilimitadas o limitadas de diversas maneras, y las
reglas, adems de especificar las personas que han de legislar, pueden definir en forma ms o menos rgida el
procedimiento a seguir en la legislacin. Este autor trat el tema de los lmites formales y materiales(50).

I.20. Poder de reforma y regla de reconocimiento del orden jurdico. La democracia y la soberana poltica del pueblo
como fundamentos de la soberana jurdica, identidad, unidad y supremaca de la Constitucin.

En la concepcin de Ferreyra, la soberana jurdica de la Constitucin federal existe porque el principio poltico de
soberana popular es su fundamento. El sistema es soberano por decisin de los ciudadanos, no por su propia
autorreferencialidad. La unidad del sistema se funda en ese elemento externo indicado. La regla democrtica es el
fundamento de la supremaca constitucional. De acuerdo a esta idea, el poder de reforma es un acto poltico de
soberana popular, como nuevo esfuerzo de racionalizacin poltica (al igual que la Constitucin), reglado en la
Constitucin que establece lmites al poder de reforma: dentro de los lmites se trata de una competencia reglada, fuera
de ellos es pura fuerza. La reforma vlida, o sea, aquella realizada dentro de todos y cada uno de los lindes
constitucionales (conformidad entre las normas creadas y las que habilitan su produccin), produce disposiciones que
pertenecen al mismo sistema, mantienen su unidad y guardan continuidad con la lgica de los antecedentes. La reforma
que incumpla alguno de los requisitos formales ser existente aunque podr ser declarada invlida. Por oposicin, la
reforma que sustituya la regla de reconocimiento que confiere unidad e identidad al sistema producir su ruptura por este
vicio material que generar un nuevo orden jurdico.

I.21. Reforma inconstitucional? Clases y efectos. El artculo 36 de la CN como disyuntor del orden jurdico
constitucional.

En su tesis doctoral, Ferreyra plantea un interrogante jurdico estructural: es posible la inconstitucionalidad de la

reforma constitucional? Tras analizar con profundidad las distintas posiciones y antecedentes, sostiene que sta resulta
posible en el ordenamiento argentino y la califica como "la ms grave patologa del sistema constitucional".

A continuacin, comenta que tal inconstitucionalidad de la reforma se presentara de dos maneras diferenciadas: dbil y
fuerte. La primera surgira por el incumplimiento de las etapas y requisitos formales del procedimiento de reforma. Dicha
anomala formal sera detectable y remediable en el propio orden constitucional. La segunda, en cambio, ocurrira por
razones materiales o de contenido. Por ello, sera difcilmente detectable dentro del mismo ordenamiento y por lo tanto
tendera a ser irremediable (51). En mi opinin, este segundo tipo es apto para provocar la ruptura del orden jurdico
constitucional.

A contrario sensu, podemos sostener que la reforma constitucionalmente vlida sera el acto ms importante de la vida
constitucional realizado con xito y con estado de salud: el parto de una nueva disposicin constitucional. En mi opinin,
el artculo 36 puede ser calificado como el disyuntor o interruptor del orden jurdico constitucional, el cual se activa
cuando, al cambiarse el principio democrtico iusfundamental (soberana popular), se produce el cambio de un orden
jurdico por otro, valga decir, el derrumbe del orden jurdico previo constitucional democrtico. El derrumbe del derecho
sobre las cabezas de los ciudadanos.

I.22. Marco Vitruvio: la construccin del edificio constitucional y las tres reglas bsicas de la arquitectura.

Si es verdad que la constitucin es constitucin en el tiempo, entonces la reforma es el mecanismo que permite que el
texto tenga la edad de "su" momento histrico. Proyectar y construir edificios perdurables en el tiempo, adecuados a su
finalidad, exige seguir ciertas reglas.

En el siglo I a.C. Marco Vitruvio enunci las tres reglas bsicas de la arquitectura: resistencia (firmitas), funcionalidad
(utilitas) y belleza (venustas). Precisamente, la constitucin es un edificio que pretende perdurar y ser apto en su tiempo
histrico. Es la nica forma de subsistir y cumplir su fin. Podr resistir el paso del tiempo o podr ofrecer cierta
resistencia a su modificacin en el tiempo (perdurabilidad), de acuerdo a la firmeza de su diseo estructural, la calidad de
los materiales utilizados y la funcionalidad adecuada al uso para el que fue concebida. Para garantizar la perdurabilidad
de la obra, en ocasiones ser necesario introducir reformas, totales o parciales.

I.23. Inconstitucionalidad de la reforma como conflicto de poderes. Efectos. Laguna constitucional sobre el guardin de la
decisin constituyente.

Existe clausura de la positividad del sistema. La configuracin constitucional depende de los ciudadanos. La reforma
depende de los ciudadanos. Pero nuestra Constitucin tiene un vaco, una imprevisin, respecto al guardin del poder
constituyente derivado titularizado por el pueblo (principio de soberana poltica, base de la soberana jurdica o
supremaca de la Constitucin)(52). Este guardin de la suprema decisin poltica del pueblo no puede ser creado por
va pretoriana. Porque se trata de la imprevisin de un conflicto de poderes, entre un poder constituido y un poder
constituyente, cuya consecuencia jurdica es que la Corte no puede conocer ni decidir sobre ste hasta que la propia
Constitucin, mediante una reforma, describa los parmetros de configuracin del conflicto y atribuya la competencia
para su decisin a un rgano (competencia de las competencias). La CSJN, ante esta prohibicin (clausura de
positividad del sistema jurdico constitucional), no puede ejercer un control de constitucionalidad, ya que se estar
atribuyendo potestades del poder constituyente, provocando una mutacin constitucional -el texto permanece intacto,
pero cambia radicalmente su significado-(53)) invlida.

La tesis de Ferreyra es que ante la laguna constitucional, la CSJN no es el guardin de la suprema decisin poltica del
pueblo, el guardin de la decisin constituyente. De constitutione lata, el guardin de la decisin constituyente no es el
guardin de la constitucin. De constitutione ferenda, su propuesta de enmienda a los artculos 30 y 117 de la CN
implica, en mi opinin, que el guardin de la suprema decisin poltica del pueblo, en ltima instancia, sea el mismo
pueblo. La CSJN cumple un rol, declarando en su caso la existencia del vicio formal. El Congreso cumple una funcin
procedimental en el mecanismo de control propuesto, para un mayor mbito de participacin y debate democrtico.

I.24. Reflexin sobre el artculo 36 de la CN y el ltimo guardin del mantenimiento del imperio del orden jurdico
constitucional democrtico ius-fundamental.

De qu sirve entonces el guardin de la constitucin, si no existe un guardin de la decisin constituyente? La regla de

reconocimiento democrtico se exterioriza en el poder constituyente originario democrtico y en el poder constituyente
derivado democrtico. Si a ello sumamos el respeto y proteccin general y sistemtica por el orden jurdico, del nivel
mnimo humanitario de los derechos fundamentales (que constituyen efectivas lneas de accin para el poder del
Estado), elucubramos una nueva versin de regla de reconocimiento que confiere unidad e identidad al orden jurdico
armnico o congruente con el ser humano, que integra el pueblo.

Orden jurdico armnico con el ser humano. Este es, precisamente, el territorio custodiado por el guardin de la decisin
constituyente democrtica ius-fundamental. Dicho orden comprende las normas y sus consecuencias lgicas,
compatibles con la afirmacin de los atributos bsicos del ser humano a quien se aplican. Cuando su proteccin resulta
ineficaz, se produce una ruptura, y emerge un orden jurdico inarmnico con el ser humano. Tal cambio, que ocurrir por
violacin de los contenidos o materias del orden jurdico anterior (armnico), ser difcilmente reconocible y remediable.
Es all donde juega un rol central la nueva disposicin del artculo 36 de la CN reformada en 1994: el orden jurdico
constitucional anterior (el democrtico ius-fundamental) mantiene su imperio y su fuerza normativa. Ergo, el orden
jurdico posterior (no democrtico ius-fundamental) no tiene imperio ni fuerza normativa: es slo fuerza. Quizs sea
eficaz, pero es slo fuerza.

Por imperio de la fuerza normativa del artculo 36, el titular del principio de soberana poltica popular, que es al mismo
tiempo su guardin, no muere. Contina brindando supremaca al orden jurdico democrtico ius-fundamental (armnico
con ser humano), cuyo cambio por la fuerza es jurdicamente inexequible. La fuerza no es derecho, y nunca podr
invocar ser, o haber sido, derecho. No podr pretender, en el futuro, justificar en derecho las violaciones al sistema
democrtico y a los derechos fundamentales. El artculo 36, paradigma de la reforma constitucional de 1994 al decir de
Ferreyra (54), es el ltimo guardin del imperio del orden jurdico constitucional democrtico ius-fundamental.

En toda esta compleja estructura de custodia, en que existen varios niveles de seguridad, el Poder Judicial a travs de la
CSJN es un valioso guardin de la supremaca de la Constitucin, pero no es el ltimo ni el nico guardin de la decisin
poltica democrtica fundamental(55). La proteccin del guardin es totalmente eficaz dentro de ese territorio. La
pretensin contraria vale solamente en otro territorio jurdico.

I.25. Una visin de la reforma constitucional segn el anlisis econmico del derecho.

El enfoque disciplinario del anlisis econmico del derecho brinda un modelo para intentar explicar y predecir el cambio
de la legislacin, incluso de la Constitucin. En particular, permite explicar la ratio de la formalizacin de un
procedimiento ms riguroso de modificacin de la norma suprema en comparacin a la legislacin ordinaria. El criterio es
que, cuanto mayor es la jerarqua, el grado de generalidad y el poder de una norma, su cambio o modificacin provoca
mayores costos de transaccin o mayores disrupciones en el sistema. Grficamente: a menores costos de transaccin,
menores exigencias para el cambio normativo; a mayores costos de transaccin o disrupciones, se exigirn requisitos
ms estrictos.

En otras palabras, la frecuencia o facilidad del cambio de una norma ser inversamente proporcional a los costos de
transaccin. En consecuencia, habilitar un cambio formal de la Constitucin usualmente requiere procedimientos ms
agravados que aprobar un estatuto o una ley (56). Este esquema es otra forma de explicar la existencia del
procedimiento agravado de reforma de las constituciones escritas y rgidas, que aspiran a su permanencia razonable con
renuncia a la perennidad inmutable.

II. Reforma de la constitucin y su distincin con otras formas de alteracin o cambio del sistema constitucional.

II.1. Presupuestos tericos y dogmticos de la delimitacin en cada sistema constitucional.

Es dable observar que no existe acuerdo doctrinario respecto a la delimitacin de los conceptos de reforma y mutacin
de la constitucin. Muchos autores admiten la posibilidad de una mutacin constitucional, sin embargo no fundamentan
adecuadamente sus posturas desde el punto de vista terico ni dogmtico.

Metodolgicamente, su abordaje requiere la previa explicitacin de varios presupuestos, como por ejemplo: a)
concepcin de constitucin y su composicin; b) la reforma como garanta del derecho de la constitucin; c) fuentes de la
constitucin y del derecho constitucional; d) bloque de constitucionalidad federal; e) sistema de la constitucin federal
argentina; f) momento constitucional y momento constituyente; g) interpretacin constitucional como realizacin o
creacin de derecho constitucional, etc.

Resulta necesario tener en cuenta cmo es la regulacin de la reforma y del control judicial de constitucionalidad en la
respectiva Constitucin. Las conclusiones sern vlidas para el sistema constitucional especficamente analizado, no
extensibles automticamente a otros sin considerar sus rasgos diferenciales. A continuacin abordar el caso de la
Argentina.

II.1.1. Importancia de la previa definicin de constitucin y su composicin. Concepcin normativa.

En el apartado I expuse un concepto racional normativo de constitucin. La Constitucin federal actualmente vigente
(1853/60, con las reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994) se compone de un Prembulo, los artculos 1 a 129 (sin olvidar
el 14 bis) y diecisiete Disposiciones Transitorias. Con mayor anlisis, Ferreyra propone que la Constitucin es un objeto
complejo que consta de cuatro partes. Primera parte: simples declaraciones. El Prembulo. Segunda parte: Derechos y
deberes fundamentales. Tercera parte: el poder, su organizacin y control racional. Cuarta parte: el poder de
reforma(57).

Concordante con esta postura, Sergio Daz Ricci ha opinado que, para tratar el concepto de mutacin constitucional, "en
el fondo la diferencia radica en el concepto que se sostenga de Constitucin" (58). Luego de analizar las posturas de Carl
Schmitt, Pablo Lucas Verd y otros autores, sostiene que debe seguirse una perspectiva jurdica para la consideracin
de las mutaciones constitucionales por ser un fenmeno vinculado con la constitucin, a la cual conceptualiza como el
ordenamiento normativo fundamental del Estado. Por ello, afirma que desde ese punto de vista jurdico, cobra especial
relevancia la cuestin de la validez jurdica de las mutaciones constitucionales, que deben ser siempre "vlidas" o
"constitucionales". Propugna que la frontera de lo vlido e invlido seala los lmites de las mutaciones constitucionales.

II.1.2. La reforma como garanta y su relacin con el tema de las "mutaciones" de la constitucin.

El mecanismo de reforma constitucional configura una garanta de la constitucin o del derecho de la constitucin.
Ferreyra sostiene que las garantas -en sentido amplio- constituyen un elemento inescindible del concepto de
constitucin, ya que son herramientas o medios normativamente regulados cuya finalidad jurdico-institucional es la
autodefensa integral de la constitucin, como punto de apoyo para hacer cumplir sus pretensiones de vigencia, asegurar
la estabilidad plena de sus disposiciones, desarrollar o restaurar su fuerza normativa. Sostiene, citando a Antonio Pea
Freire, que son procedimientos funcionalmente dispuestos para asegurar la mxima correccin y la mnima desviacin
entre las determinaciones normativas del derecho (exigencias constitucionales) y la actuacin de los poderes pblicos.

Creo que esta caracterizacin de la reforma como garanta es til para completar nuestra nocin racional normativa de
constitucin y para abordar el tema de las denominadas "mutaciones constitucionales". Las garantas de la constitucin
"son previstas para defender el sistema jurdico que ella organiza, son aquellas que la constitucin se confiere a s misma
para asegurar su primaca y jerarqua dentro del ordenamiento jurdico estatal. Refirindose en forma especfica a las
garantas de la constitucin, implica que la poltica sea constitucionalmente adecuada y no la constitucin polticamente
adaptada; que las decisiones polticas se elaboren y ejecuten en el marco de la constitucin y no fuera. En esta categora
entra el mecanismo de reforma del artculo 30, en que la rigidez constitucional es consecuencia (no causa) de la
supralegalidad constitucional a la que acompaa(59).

II.1.3. Fuentes de la Constitucin y del Derecho Constitucional.

Siguiendo la clasificacin de fuentes de Humberto Quiroga Lavi (60), Ferreyra afirma que la fuente directa, exclusiva y
excluyente de la Constitucin o de su cambio es el poder constituyente. La Constitucin federal, a su vez, es la fuente
directa de origen y validacin del Derecho Constitucional de la Argentina. El Derecho Constitucional se origina en la
Constitucin, con una peculiaridad: la Constitucin es la fuente de produccin de las normas: a) dentro de su texto, las
normas propiamente formuladas en su texto, que tienen raz y jerarqua constitucional; b) fuera de su texto, por
aplicacin del artculo 75, inciso 22 -producido por el Poder Constituyente en 1994-, es fuente de aplicacin y validacin

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, subsistema que no tiene raz constitucional sino jerarqua
constitucional(61).

La distincin entre constituciones "flexibles" y "rgidas" se atribuye generalmente al jurista James Bryce. La constitucin
"rgida" proviene de una fuente diferente y superior a la de las leyes ordinarias y slo es modificable por esa fuente, es
decir, que para su reforma se requiere un rgano y un procedimiento distinto al que sanciona o modifica las leyes
comunes(62). Bryce hizo nfasis en la diferente fuente.

II.1.4. Interpretacin constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Formas. Realizacin o creacin de
Derecho Constitucional.

Es preciso distinguir las diferentes formas que puede asumir la interpretacin constitucional de la CSJN. As podremos
determinar si tal interpretacin consiste en una realizacin o una creacin de Derecho Constitucional, y, en este segundo
caso, cul es su efecto, ya sea en la Constitucin o en el sistema de la Constitucin federal argentina (SCFA).

Ferreyra delimita el concepto de "momento constituyente". No toda "decisin del pueblo" lo configura (a diferencia del
dualismo democrtico constitucional extremo, defiende una concepcin moderada formalizada). Es el iter temporal, en
que la decisin del pueblo referida a la produccin o no de legislacin del ms alto rango se manifiesta con extraordinaria
deliberacin y movilizacin, exclusivamente dentro de las hiptesis de reforma previstas en la Constitucin vigente. Es
decir, que reserva el uso de "momento constituyente", apto para producir el cambio formalizado del texto constitucional,
al cumplimiento de los lindes del artculo 30(63). Coincido con dicha posicin, que se ajusta a la letra y espritu del
artculo 30 como garanta del derecho de la Constitucin y ofrece ventajas de claridad y precisin.

Ensea Ferreyra que se debe distinguir la creacin de la aplicacin del derecho constitucional(64). En general, las
resoluciones judiciales que resuelven cuestiones constitucionales son realizacin propia de los jueces a travs de la
interpretacin judicial, no son creacin. Pero, en ocasiones, ciertas decisiones de la CSJN son susceptibles de pasar a
integrar el SCFA, siempre que renan determinadas condiciones(65). Ferreyra propone distinguir entre interpretacin
constitucional analtica (no creadora) y correctiva (creadora de derecho constitucional en especiales hiptesis); esta
ltima es parte del sistema de la Constitucin federal.

Dado que ya se han explicado las caractersticas de cada una, valga aqu ampliar diciendo que la interpretacin
correctiva propiamente dicha ampla los significados del derecho y contribuye a su evolucin. Se los describe como actos
de lealtad constitucional, se genera una nueva regulacin normativa que antes de su decisin no exista. Ejemplos: caso
"Siri" (1957), "Ekmekdjian c/Sofovich" (1992), "Halabi" (2009), "Simn" (2005). Por su parte, la correctiva restrictiva puede
producir la involucin del derecho, por la reduccin irracional del campo de aplicacin de los significados centrales
consignados en las disposiciones de la Constitucin, excluyendo del campo de aplicacin de la norma supuestos de
hecho que objetiva y racionalmente deberan quedar comprendidos, resultado que no se producira si se aplicase una
interpretacin analtica. Ejemplos: la sentencia de la CSJN en el caso "Fayt" (66) y la Acordada de la CSJN de 1930(67).

II.2. Teoras amplias o afirmatorias de la mutacin tcita e informal de la Constitucin. Refutacin.

Muchos autores utilizan el concepto amplio de cambio o mutacin constitucional, con diferente alcance y argumentos. No
existe univocidad de criterios. Cito como ejemplos a Juan Vicente Sola (68) y Garca Pelayo (69). En general, hacen
referencia a dos fenmenos: 1) la modificacin del contenido de las normas constitucionales, cuyo texto permanece no
modificado; 2) la contradiccin entre el texto de la Constitucin y la praxis o realidad constitucional.

Descarto estos fenmenos como configuradores de mutacin constitucional informal o tcita. Primero, porque el
concepto de constitucin es normativo, opera en el campo del deber ser; en cambio, la "realidad" constitucional opera en
el campo del ser, por lo que es descriptivo. Por ende, actan en planos diferentes. Segundo, porque ya he dicho que la
Constitucin tiene una fuerza normativa con vocacin de perdurabilidad, por lo que pretende que la situacin fctica se
acomode a la norma y no al revs y, una vez agotadas las posibilidades del campo de la interpretacin constitucional
vlida, se debe recurrir a la reforma cuando la situacin as lo exija.

Ferrajoli advierte magistralmente los peligros de la engaosa confusin de los distintos niveles del discurso y las distintas
aproximaciones disciplinarias al derecho, cada una de las cuales tiene un diferente punto de vista desde los cuales ve el
derecho: la aproximacin terica, la aproximacin predominantemente normativista de las disciplinas jurdicas positivas,

la predominantemente realista de la sociologa del derecho y la predominantemente axiolgica o tico-poltica de la

filosofa del derecho(70).

Siguiendo las enseanzas de este autor, sostengo la idea de que el concepto de "reforma de la Constitucin" y "mutacin
de la constitucin" deben ser explicados sobre la base de un estatuto epistemolgico terico, formal y normativo. En mi
opinin, la teora amplia de la mutacin informal de la Constitucin tiene un enfoque sociolgico o politolgico
incompatibles con el normativo, que, si bien pueden ser vlidos a los fines de dichas disciplinas, no permiten extraer
conclusiones vlidas desde el punto de vista terico ni dogmtico.

II.3. Teora negatoria de la mutacin tcita o informal de la Constitucin. Fundamentacin.

La admisin de un concepto amplio de mutacin tcita o informal de la Constitucin, fuera de la hiptesis de reforma,
tiene el inconveniente grave de debilitar su fuerza normativa y afectar el propio concepto y funcin de constitucin, de
derechos fundamentales y de garantas, destruyendo los confines entre creacin, aplicacin, interpretacin y reforma de
la Constitucin. Afecta, incluso, la distincin entre poder constituyente y constituido, as como la separacin de funciones
entre stos.

Creo que no todo cambio en el sistema de la Constitucin federal argentina debe ser explicado sin ms como una
"mutacin de la Constitucin". Contrariamente, basado en los presupuestos explicitados en los puntos anteriores,
desarrollar una postura negatoria de la teora de la mutacin de la constitucin. La existencia de mutaciones de la
constitucin, fuera de la hiptesis de reforma, debe ser rechazada, so pena de destruir la normatividad de aqulla. La
teora afirmatoria se cultiva en un terreno abonado por la falta de adecuada distincin entre un enfoque normativo y otro
descriptivo de constitucin. Dicho en otras palabras, por la confusin entre la teora constitucional, la dogmtica
constitucional y enunciados propios de disciplinas afines como la sociologa del derecho o las ciencias polticas.

Los lmites a la teora de la mutacin tcita o informal, fuera de las hiptesis de reforma, vienen dados por la reafirmacin
del concepto racional normativo de constitucin, como texto escrito, con vocacin de perdurabilidad y adaptabilidad,
aplicable, interpretable en las cuatro esquinas de su texto, y reformable.

Konrad Hesse se pregunt cules eran los lmites a las mutaciones constitucionales. Concluy finalmente que el lmite
absoluto a las mutaciones constitucionales era el texto de la propia constitucin (71).

Todo lo que se site ms all de estas posibilidades no ser ya mutacin constitucional sino quiebra constitucional o
anulacin de la Constitucin. Puede que de hecho se impongan "los acontecimientos histricos que trastornan los
fundamentos del Estado fuera de Derecho", las usurpaciones y las revoluciones. Esto ninguna teora de los lmites de la
reforma constitucional o de la mutacin constitucional podr impedirlo. Pero dentro del estricto mbito aqu marcado se
asegura mejor la defensa de la Constitucin frente a los peligros de "mutaciones constitucionales" ilimitadas que
mediante la renuncia previa, explcita o implcita, a la elaboracin de unos lmites que puedan ser respetados en la
prctica. De ello, y no de una -quiz no intencionada- legitimacin de los "hechos consumados" se trata(72).

Concuerdo con dicha posicin, con una diferencia: en mi opinin, el texto de la Constitucin es un lmite absoluto a la
mutacin de la Constitucin; por ende, la expresin "mutacin de la constitucin" (fuera de los supuestos de reforma) es
una contradictio in terminis, carece de sentido y de lgica, desde la lgica normativa de la Constitucin. La teora
afirmatoria de la mutacin informal o tcita de la Constitucin tal vez pudiera ser argumentada respecto de una
constitucin que no prevea lmites constitucionales expresos (de la misma jerarqua) a su reforma. La doctrina ha
sostenido que, en ese caso, la afirmacin de la existencia o inexistencia de una mutacin de la constitucin no podra ser
probada ni refutada, por no tener cabida normativa. Por ello sostengo que, en la situacin contraria, cuando la
Constitucin prev dichos lmites jurdicos explcitos a su cambio o reforma, la teora de la mutacin tcita o informal
debe ser rechazada categricamente. En tal tipo de constitucin, el concepto de mutacin slo puede ser admitido dentro
de tales lmites, es decir, dentro de los lmites de la reforma vlida, y no cuando tales lmites son irrespetados o
sobrepasados(73).

La Constitucin perdura, salvo que se reforme. La constitucin no muta, salvo que se reforme. Normativamente, no
existe ninguna "mutacin de la constitucin". En adelante, cualquier alusin a ella debe entenderse al solo efecto de su
negacin normativa total y su distincin de otras hiptesis. Hans Kelsen observ que lo que se designa como "mutacin
constitucional" no es un fenmeno privativo de las normas constitucionales sino de las normas en general en todos los

mbitos del derecho(74). Creo que la indebida o inadvertida simbiosis de los planos normativos, descriptivos y
sociolgicos del derecho es una de las mayores fuentes de confusin terica.

II.3.1. Interpretacin constitucional de la Corte Suprema y mutacin del sistema de la Constitucin.

Es la interpretacin constitucional una hiptesis productora de una mutacin tcita o informal de la Constitucin? En mi
opinin, desde el punto de vista de la Constitucin y su fuerza normativa, este supuesto no constituye ni puede constituir
un caso de mutacin de la Constitucin. La interpretacin no es fuente de la Constitucin ni de su reforma. Se deben
prevenir los peligros de admitir una mutacin vlida de la Constitucin por va de interpretacin, porque sta es apta para
fisurar o producir la ruptura del orden jurdico constitucional, como veremos infra. La Constitucin no se reforma ni muta
por va de interpretacin. La interpretacin, si rene ciertas caractersticas, puede producir mutacin del sistema de la
Constitucin, pero nunca la reforma ni mutacin de la constitucin.

Debido a que no todo el Derecho Constitucional est contenido en la Constitucin, la interpretacin constitucional es
apta, en ciertos casos y con ciertas condiciones, para ser fuente del Derecho Constitucional, conformando junto con los
TIDH el denominado SCFA. Teniendo en cuenta dicha distincin, podemos afirmar que la interpretacin constitucional no
constituye un caso de mutacin de la Constitucin, mas puede constituir una hiptesis de mutacin del SCFA. Esta
posicin tiene la ventaja de preservar la fuerza normativa con supremaca jerrquica y las garantas de interpretacin y
reforma, permitiendo la adaptacin y la reforma de la Constitucin, sin negar la importancia de la praxis constitucional.

La praxis constitucional, segn su carcter, naturaleza y entidad, hallar canalizacin dentro del marco normativo de la
Constitucin, ya sea por va de aplicacin, de interpretacin (en sus diversas variantes), o de reforma vlida de acuerdo
al artculo 30 de la CN. En el marco de esta posicin se entiende que la Constitucin en s misma no muta ni puede
mutar por va de interpretacin sino slo de reforma, como hiptesis de cambio formalizado en el artculo 30. La
interpretacin de la Constitucin nunca es reforma de la Constitucin y, por ende, no es mutacin de la Constitucin.

II.3.2. Clasificacin: realizacin, mutacin del sistema de la Constitucin federal argentina, fisura del sistema o ruptura del
orden jurdico.

De acuerdo al criterio expuesto, se puede elaborar la siguiente clasificacin de la interpretacin constitucional:

a) analtica: es mera realizacin de derecho constitucional, no creacin.

b) correctiva: es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin).

c) correctiva propiamente dicha: es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin). No implica fisura
parcial ni ruptura total del orden jurdico.

d) correctiva restrictiva "parcial": es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin), que adems significa
o provoca una fisura del sistema jurdico constitucional.

e) correctiva restrictiva "total": es una mutacin del SCFA (pero no mutacin de la Constitucin), que adems provoca
una ruptura del orden jurdico constitucional.

II.3.3. La sentencia de la Corte en el caso "FAYT" como mutacin del SCFA. Fisura.

La sentencia dictada en el caso "Fayt" pretende ser una mutacin de la Constitucin, por la cual la CSJN pretende
nulificar y expulsar de la Constitucin dos normas sancionadas por el Poder Constituyente derivado democrtico, sin
tener atribuciones para ello. La sentencia pretende ser, es cierto, una mutacin de la Constitucin, fuera del mecanismo
de reforma. Pero la mutacin del texto de la Constitucin no existe fuera del cumplimiento de los requisitos del artculo
30, tal como he explicado en repetidas oportunidades. Por ende, la sentencia no existe como mutacin de la
Constitucin. No ha expulsado (ni puede ni pudo haber expulsado mediante la nulidad que ordena) tales artculos del
texto de la Constitucin.

Dicha sentencia, en tanto sentencia que existe, es una mutacin del SCFA. Dicha sentencia, que no es reforma de la
Constitucin, sino mutacin del SCFA, puede ser sucedida en el futuro por una sentencia en sentido contrario sobre el
mismo tema, que tampoco ser reforma de la Constitucin, ni mutacin de la Constitucin, sino slo mutacin del SCFA
como interpretacin correctiva restrictiva "parcial", que implica una fisura del sistema constitucional.

II.3.4. Caso de Tratados Internacionales de Derechos Humanos previstos en el artculo 75, inciso 22: denuncia,
aprobacin de nuevos Tratados, interpretacin por organismos.

Los TIDH previstos en el artculo 75, inciso 22, de la Carta Magna tienen jerarqua constitucional pero no han sido
incorporados a la Constitucin, se hallan fuera de su texto. Por ende, ni su eventual denuncia futura ni la aprobacin de
nuevos TIDH en funcin del mecanismo previsto en el artculo 75, inciso 22, configuran un caso de reforma o mutacin
de la Constitucin, sino una mutacin del SCFA. En mi opinin, las "interpretaciones" que sobre "las condiciones de su
vigencia" formulen los organismos propios de cada instrumento no constituyen reforma o mutacin de la Constitucin, ni
tampoco del SCFA.

II.4. Proposicin de idea: reforma, mutacin, fisura y ruptura. Criterios.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y a los fines de la ordenada exposicin de este punto, esbozo el siguiente
esquema comparativo:(75).

VER FIGURA 1.

II.4.1. Reforma de la Constitucin.

Tal como ya se ha explicado, el nico cambio formalizado vlido del texto de la Constitucin federal argentina es aquel
que cumple todos los requisitos y etapas de su artculo 30. Ejercita el poder constituyente derivado democrtico que se
hallaba "latente" o "en reposo". Se trata del "momento constituyente", que va de la mano con la "reforma vlida". El
artculo 30 es la nica instancia formal de reforma del texto de la CN (y, consiguientemente, de su contenido); genera un
cambio en el "sistema" jurdico de la CN pero con continuidad del "orden jurdico", pues no quebranta la regla de
reconocimiento.

La reforma vlida, que cumple todos y cada uno de los requisitos constitucionales, genera una nueva Constitucin -por
expansin, contraccin o revisin-(76), cuyas reglas pertenecen al mismo orden jurdico por la adecuacin o
correspondencia entre las reglas de produccin y las reglas creadas.

La garanta de reforma constitucional del texto y contenido de la Constitucin federal argentina est regulada bajo una
sola modalidad -la formal-; no admite vas, hiptesis ni instancias informales de reforma(77). La reforma de 1994 se ubica
en este sector, incluyendo el artculo 75, inciso 22, cuya virtualidad se seal supra. La reforma constitucional prevista en
el artculo 30 es, en otras palabras, como corporizacin del poder constituyente derivado democrtico, la monoplica,
exclusiva y excluyente va constitucionalmente vlida para modificar (total o parcialmente) el texto de la Constitucin,
compuesto de reglas con raz y jerarqua constitucional.

Establecido el campo de la creacin o configuracin constitucional, en los momentos constituyentes, se deslinda ms

claramente el terreno de la interpretacin constitucional, realizada en el ms alto rango mediante el control judicial de
constitucionalidad, que puede atribuir significados sin realizar creacin, produccin o configuracin jurdica (interpretacin
constitucional analtica). Como caro, puede volar, sin acercarse demasiado al sol constituyente(78).

El anterior es el mundo constitucionalmente posible en materia de la garanta de reforma de la constitucin. El mundo

normativamente posible regla lo posible normativamente y marca la frontera con el mundo normativamente no posible, en
el cual se ubican -valga la redundancia- las situaciones no posibles normativamente en el primero.

II.4.2. Mutacin de la Constitucin. Caos terminolgico. Criterio a emplear.

La terminologa usada por los autores, tanto aquellos que aceptan como aquellos que rechazan la existencia de
"mutacin de la constitucin", es muy variable respecto al criterio empleado y a qu fenmenos se refieren o abarcan.
Ante este verdadero caos terminolgico, intentar esbozar seguidamente una posicin sobre el uso del trmino, su
alcance y valor jurdico.

De las varias acepciones que el Diccionario de la Real Academia Espaola tiene del vocablo "mutacin" (Del lat. mutatio,
-onis), he considerado pertinente la siguiente: "1. f. Accin y efecto de mudar o mudarse". Segn esta acepcin, desde el
punto de vista normativo, la Constitucin no realiza la accin o efecto de "mudar o mudarse" fuera de la hiptesis del
artculo 30, o en trminos lgicamente equivalentes, solamente la Constitucin "muda" "dentro" de la hiptesis reglada en
el artculo 30.

La Constitucin marca el mundo constitucionalmente posible y lo separa del mundo constitucionalmente no posible.
Desde el primero de esos mundos, en virtud del concepto normativo de constitucin y de reforma como garanta, debe
partir el anlisis de la correccin o incorreccin, validez o invalidez del uso de la expresin "mutacin de la constitucin".

II.4.2.1. Mundo constitucionalmente posible: uso de la expresin "mutacin de la constitucin" con alcance de reforma
vlida. Crticas.

Normativamente, la Constitucin no "muta", sino que es reformada, y esto lo hace de una sola manera: cumpliendo los
requisitos para ello. Al solo efecto de evitar repeticiones de palabras, alguien podra sugerir que se admita el uso del
trmino "mutacin de la Constitucin", siempre que con ella nos refiramos por convencin a la "reforma" vlida de la
Constitucin. Sera una mutacin "vlida" equivalente a reforma vlida. Con ese alcance convencionalmente idntico, tal
vez fuese constitucionalmente posible, pero no tendra sentido ni sera recomendable porque el trmino jurdicamente
correcto (y recomendado) es "reforma", en tanto que "mutacin" induce a confusin con otras situaciones diferentes a
reforma. Por ello, concluyo por descartar o no recomendar tal propuesta.

II.4.2.2. Mundo constitucionalmente no posible: usos de la expresin "mutacin de la constitucin" para todo otro caso
diferente a reforma vlida.

Normativamente, no es vlido utilizar la expresin "mutacin de la constitucin" en cualquier situacin que no sea la
nica hiptesis admitida para la reforma de su texto por el artculo 30. Intentando explorar ese territorio "no posible", se
observa que algunos operadores del derecho utilizan ocasionalmente el vocablo "mutacin" de la Constitucin para
referirse genricamente a casos que en su opinin pretenden introducir u ocasionar una modificacin, transformacin o
metamorfosis invlida de la Constitucin, es decir, apartndose de los requisitos previstos para su vlida reforma. De
este modo se pretende representar un conjunto de casos o hiptesis en que, sin modificar vlidamente el texto de la Ley
Fundamental, se pretende (indebidamente) cambiar radicalmente el contenido o significado que se le atribuye(79). El
solo uso de este vocablo suele llevar una connotacin negativa, de modo que ni siquiera es necesario, en la mayora de
los casos, el agregado del calificativo "indebida" o "invlida". En los contornos de este uso, seala Ferreyra que Ricardo
Guibourg y Daniel Mendonca han puesto de manifiesto que rara vez los juristas adhieren sin controversia a una mutacin
constitucional, puesto que la concepcin dominante es que los jueces deben limitarse a la aplicacin de las normas
creadas por el constituyente y no ingresar al terreno de las modificaciones(80).

Si no son mutacin de la Constitucin, qu son? Tales casos, que moran en el mundo constitucionalmente no posible,
no son mutacin de la Constitucin: desde su propia perspectiva normativa, sta admite su reforma vlida, pero no su
mutacin invlida. Ese criterio es el que seguir a continuacin. Veamos, entonces, en qu sector habitan tales otros
casos.

II.4.3. Mutacin del sistema de la Constitucin federal argentina. Uso til del vocablo "mutacin". Ejemplos.

Una vez establecido que desde la perspectiva de la fuerza normativa de la Constitucin sta no muta sino que se
reforma exclusivamente en el caso del artculo 30, cabe preguntarnos a qu podra aplicarse el trmino "mutacin". En mi
opinin, resulta normativamente posible emplear la expresin "mutacin del Sistema de la Constitucin Federal
Argentina", que hemos definido supra (o bloque de constitucionalidad federal, indistintamente, segn la terminologa que
se prefiera(81). Las situaciones que podran ser encuadradas en esta categora son las siguientes:

a) Denuncia de uno o varios de los TIDH que tienen jerarqua constitucional -en virtud de la validacin del artculo 75,
inciso 22- e integran el SCFA(82).

b) Otorgamiento de jerarqua constitucional a otros TIDH, que pasaran a formar parte del SCFA(83).

c) Formulacin de interpretacin constitucional correctiva "propiamente dicha" de la CSJN.

La situacin citada en a) es una hiptesis posible, sin perjuicio de la responsabilidad poltica o jurdica internacional que
le podra caber a nuestro pas(84).

La situacin mentada en b) registra dos claros ejemplos en nuestro pas de "mutacin del SCFA". En efecto, luego de la
reforma constitucional de 1994, mediante el mecanismo previsto en el artculo 75, inciso 22, se otorg jerarqua
constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, sancionada por la XXIV
Asamblea General de la OEA (85) y a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, sancionada por la Asamblea General de la ONU el 26/11/1968 y que haba sido
aprobada por la Ley 24.584(86).

La situacin descripta en c) requiere una serie de aclaraciones. En mi opinin, lato sensu, entran en la categora de
mutacin del SCFA las dos formas que puede asumir esta interpretacin constitucional "correctiva". Pero entre esas dos
variedades existe al menos una diferencia: la correctiva propiamente dicha es una mutacin del SCFA que no produce la
fisura ni ruptura del orden jurdico; por ende, se la clasifica en esta categora. En cambio, la correctiva "restrictiva" es una
mutacin del SCFA, pero que adems tiene la virtualidad de producir como efecto ya sea la fisura o la ruptura del orden
jurdico, segn su alcance. Estimo que tal diferencia es relevante a los fines de esta clasificacin propuesta.

Por lo expuesto, asumo dos decisiones metodolgicas: a) incluyo como "mutacin del SCFA" slo la interpretacin
constitucional correctiva "propiamente dicha"; b) la interpretacin constitucional correctiva "restrictiva" ser clasifica infra,
ora como fisura parcial, ora como ruptura total, del orden jurdico, segn la modalidad o alcance que asuma.

II.4.4. Mutaciones del sistema de la Constitucin federal como fisuras o rupturas del sistema y orden jurdico
constitucional.

La fisura y la ruptura afectan el sistema y orden jurdico. La primera es una enfermedad crnica, con varios sntomas; la
segunda es su extincin jurdica o muerte. La fisura resquebraja el orden jurdico (afectando los sistemas jurdicos que
secuencialmente lo componen), produciendo grietas en su estructura que sin embargo no implican su colapso estructural,
el "derrumbe del derecho" que se produce slo en caso de ruptura total. Fisuran el sistema pero no lo rompen totalmente,
ya que afectan o debilitan la regla de reconocimiento, quitndole claridad, proyeccin, en casos concretos o materias
determinadas y parciales.

II.4.4.1. Fisuras del sistema jurdico constitucional.

Existen dos casos citados por la doctrina que pueden ser encuadrados como fisuras:

a) Emergencia "infinita": no rompe sino que desdibuja la regla de reconocimiento democrtica ius-fundamental (RRDI) y
los derechos fundamentales. Tiene carcter parcial o acotado(87).

b) Interpretacin constitucional restrictiva parcial de la CSJN en un caso o materia determinada: desdibuja o niega la
RRDI con carcter parcial en un caso o materia, por lo que no produce ruptura total del orden jurdico. Parte de la base
de ser una mutacin del SCFA, que incluyo aqu (como fisura) por su carcter y efecto. Por ejemplo: la sentencia de la
CSJN en el caso "Fayt", que neg el poder constituyente -por un poder constituido como la CSJN- y se arrog la facultad
del constituyente, y/o restrictiva del alcance de derechos fundamentales. Admito, no obstante, que el caso "Fayt" es
discutible y podra llegar a ser encuadrado como ruptura del orden jurdico(88).

En resumen: a) la interpretacin correctiva propiamente dicha como mutacin del SCFA; b) la interpretacin

constitucional correctiva "restrictiva" parcial como fisura y la total como ruptura del orden jurdico. Esto, segn su carcter
parcial o total, y segn su efecto de fisura parcial o ruptura total del orden jurdico.

II.4.4.2. Ruptura del orden jurdico constitucional.

La ruptura es total. Se produce el cambio de la regla de reconocimiento por otra, cambiando el orden jurdico. Ejemplos:

a) por va de la fuerza: revolucin, golpe militar, casos similares.

b) por va de interpretacin correctiva "restrictiva total": ejemplo, la Acordada de la CSJN de 1930.

c) por va del poder constituyente derivado: viola el lmite material de la reforma suplantando la regla de reconocimiento
democrtica. Los lmites materiales pueden ser absolutos o relativos, expresos o implcitos; su estipulacin depende de
la poltica constitucional asumida por el constituyente respectivo. Los implcitos deben ser deducidos en bases tcnicas
interpretativas incontrovertibles (89).

d) abolicin de la Constitucin por vas de hecho o por vas normativas incontrovertiblemente invlidas: ejemplo, la
abolicin de la Constitucin de 1949 por un bando militar de un gobierno de facto.

e) otros casos de extincin jurdica de la Constitucin: ejemplo, anulacin.

En mi opinin, una vez instaurada una constitucin y desde la perspectiva de su fuerza normativa (con reformas vlidas,
eventualmente), los actos que sean provenientes de una revolucin, golpe de estado o un atentado o interrupcin al
sistema democrtico en general no representan un "momento constituyente" ni ejercicio de poder constituyente.
Representan una ruptura o quiebre.

La ruptura puede producirse por medios violentos o no violentos. Constituyen ruptura los casos de abolicin de la
Constitucin (por ejemplo, la abolicin de la Constitucin de 1949 por el bando de la Junta Militar de fecha 27/4/1956) y
los casos de anulacin. Al respecto del ejemplo de 1949, Ferreyra opina que no se trat de una derogacin sino de una
abolicin inconstitucional por un rgano incompetente, que logr eficacia jurdica, quebrando la continuidad
constitucional. Nada subsisti de la Carta de 1949. Admite que puede debatirse si se trat de una abolicin (que rompe
con el pasado y disuelve su continuidad) o una anulacin (que deja subsistentes relaciones jurdicas consumadas al
amparo del anterior modelo), ya que tal Proclama tuvo "rasgos anatmicos" de ambas(90). Concuerdo con la tesitura de
que se trat de una abolicin. Una cuestin particular derivada de la irregular "Proclama" es hasta qu fecha rigi
efectivamente la Constitucin de 1949, si hasta el 1 de mayo de 1956 (fecha de la "Proclama") o hasta el 23 de
septiembre de 1957 (fecha de sancin de la "reforma" de 1957) (91).

II.4.5. Corolario: propuesta terminolgica.

En apretada sntesis, proponemos el siguiente uso terminolgico de los vocablos: la reforma es de la Constitucin o texto
constitucional (nica va), la mutacin es del sistema de la CFA (pero no del texto de la Constitucin), la fisura y la
ruptura son del orden jurdico. En este ltimo caso (ruptura), el orden jurdico colapsa o se derrumba con discontinuidad
constitucional.

En el esquema propuesto se pueden encuadrar las hiptesis de reforma inconstitucional. De acuerdo a lo expresado y
segn ensea Ferreyra, la reforma vlida es aquella existente que cumple todos y cada uno de los requisitos previstos en
la Constitucin. En caso que una reforma no cumpla algunos de los requisitos de carcter formal, ser existente pero
invlida, no obstante subsistir hasta que sea declarada tal. Atento a que el vicio formal es reconocible en el mismo
orden jurdico que no ha cambiado, es remediable. El caso de la violacin del lmite material ha sido tratado y
encuadrado como ruptura. Tambin se pueden encuadrar en el esquema propuesto los diversos casos de interpretacin
constitucional, as como la emergencia, abolicin y anulacin.

II.4.6. Constitucin vulnerable por las garantas de la Constitucin. Interpretacin constitucional y reforma

inconstitucionales. Las violaciones del "guardin de la constitucin" y su difcil reparabilidad. Imprevisin constitucional
del "guardin de la reforma" o de la "decisin constituyente democrtica". Propuesta de constitutione ferenda del Dr.
Ferreyra.

La Constitucin en el tiempo se mueve entre las garantas de interpretacin y reforma. Ellas le ayudan a andar. Sin
embargo, ambas la pueden hacer tropezar (vulnerar). Su uso indebido es una hiptesis de vulnerabilidad. La
interpretacin constitucional mediante el control judicial de constitucionalidad puede ser inconstitucional (caso "Fayt"), y
la reforma de la Constitucin puede ser inconstitucional jurdicamente ("reforma" de 1957). La violacin de la Constitucin
por el uso indebido de las garantas de la Constitucin es, paradjicamente, la o una de las hiptesis de mayor
vulnerabilidad y menor reparabilidad. Lo podramos bautizar como "la paradoja de las garantas".

En el caso de la interpretacin, cuando el guardin de la constitucin la vulnera, no existe otro guardin. En el caso de la
reforma, como lo demuestra la tesis del Dr. Ferreyra, de constitutione lata existe una imprevisin respecto a lo que
podramos denominar el guardin de la reforma constitucional (o guardin de la decisin constituyente democrtica),
encargado de proteger el principio de soberana popular para la creacin constitucional o, en otros trminos, la regla de
reconocimiento democrtica del orden jurdico (que por mi parte he denominado RRDI, al solo efecto terminolgico de
enfatizar los derechos fundamentales, lo cual no implica una diferencia sustantiva con la posicin esgrimida por Ferreyra,
pues su concepcin de la democracia constitucional engloba los derechos fundamentales, segn expresamente aclara).
De constitutione ferenda, su propuesta de enmienda conlleva la instauracin de ese guardin, acto de enorme
trascendencia dogmtica y poltica, ya que define la inconstitucionalidad de la reforma como la ms grave patologa del
orden jurdico constitucional.

III. Descripcin bsica del proceso de reforma constitucional en la Argentina.

La Constitucin Nacional establece:

Artculo 30 - La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino
por una Convencin convocada al efecto.

Explica Ferreyra que el ejercicio del poder constituyente tiene dos "momentos": el fundacional o de nacimiento de la
Constitucin y el reformador. No cree exacto denominarlos "etapas" (como Snchez Viamonte), sino "momentos" (aclara
que la diferencia es de nomenclatura, ya que coincide con el maestro Snchez Viamonte en la distincin entre poder
constituyente original o primigenio y reformador o de continuidad). Difieren en el tiempo y en sus competencias, ya que el
primero carece de lmites. En tal sentido sostiene que el proceso de reforma constitucional, cuya funcin propia es
instaurar un nuevo conjunto de disposiciones constitucionales, tiene tres etapas: 1) Iniciacin, 2) Debate pblico y
eleccin, y 3) Produccin constituyente; creacin constitucional(92).

Las opiniones doctrinarias sobre las etapas del proceso de reforma son variadas. Algunos autores las clasifican en dos
etapas y otros en tres, en ocasiones con diferentes criterios.93 Interpreto que no es clarificador ni completo el criterio
doctrinario de exponer el proceso de reforma como integrado solamente por dos etapas, una preconstituyente a cargo
del Congreso y otra constituyente propiamente dicha a cargo de la Convencin. Ella peca por defecto, pues no visibiliza
la etapa denominada "popular" (Marcelino Ugarte), "debate pblico y eleccin" (Julio Oyhanarte), "etapa electoral"
(Nstor Sags). Por ello concuerdo con la posicin de Ferreyra, que ofrece como ventaja mayor claridad conceptual al
distinguir entre los dos "momentos" del ejercicio del poder constituyente (fundacional o primigenio y de reforma o
continuidad) respecto de las "etapas" del proceso de reforma. Su clasificacin en tres etapas subraya la enorme
significacin jurdica de la etapa segunda -de debate y eleccin popular, no consignada suficientemente en las
ideaciones bipartitas-, que es el elemento ms importante, pues conecta reforma y democracia, y afirma el principio de
soberana popular colocando al pueblo como titular del poder constituyente (remito a la nocin de "momentos
constituyentes" y sus caractersticas descriptas supra). En sntesis, dicha posicin, con la cual concuerdo, tiene la ventaja
de una explicacin acabada de los "momentos" y "etapas", as como de la significacin jurdica profunda de cada uno.

Por ello, a efectos de la mayor claridad expositiva, es til reproducir el grfico contenido en la obra de Ferreyra que sirve
de base a este trabajo:

Primera etapa: Iniciacin.

- "Declaracin" del Congreso (94).

- Apoyo a la Reforma de las 2/3 partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara(95).

- Fijacin de la materia constitucional objeto de reforma: total o parcial (96).

- Convocatoria del rgano constituyente e integracin de la Convencin (97).

- Plazo para la actuacin del poder de reforma(98).

Segunda etapa: Debate pblico y eleccin.

- Elecciones generales para elegir convencionales constituyentes: sufragio universal, igual, secreto y obligatorio.

- Derecho del ciudadano/a a participar en la direccin de los asuntos pblicos y a tener acceso en condiciones de
igualdad a las funciones pblicas del Estado.

- Requisitos para ser convencional: no integrar otro poder del Estado.

Tercera etapa: Creacin constitucional.

- Poltica constitucional reformadora. La Constitucin a disposicin de la Convencin, con lmites? - Lmites formales y
materiales a la potestad de reforma configuran el linde del desarrollo de la creacin constitucional.

- No significa una autorreferencia lgica viciada estipular que el propio art. 30 constitucional puede ser objeto de reforma,
porque no est supraordenado.

IV. Fundamentos de la reforma propuesta.

La Ley de Presupuesto Pblico est contemplada en diversas normas constitucionales, como engranaje bsico de
nuestro sistema de gobierno. Por ejemplo, la reforma constitucional de 1994 previ en el artculo 100, inciso 6, que al
Jefe de Gabinete de Ministros le corresponde "Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto
nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo". Por su parte, el artculo 75, inciso
8, de la CN establece la atribucin del Congreso de sancionar la Ley de Presupuesto:

Artculo 75 - Corresponde al Congreso: (...) 8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo
del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.

Esta ley tiene varias especificidades, de las cuales destaco: 1) es fundamental para el ejercicio del gobierno en forma
permanente; 2) tiene vigencia anual. Sin embargo, no se prev qu ocurre en caso de falta de sancin de la ley en
tiempo oportuno. Existe una laguna constitucional que puede provocar graves problemas polticos, institucionales y
econmico-financieros. En la historia financiera del Estado argentino se han dado casos de falta de aprobacin oportuna
de la ley de presupuesto.99 Tambin han existido perodos histricos en que el gobierno se conduca sin ley de
presupuesto, por ejemplo, en el primer gobierno constitucional luego del retorno de la democracia en 1983.

El problema de la falta de sancin tempornea de la ley presupuestaria se encuentra previsto actualmente en la Ley
24.156 de Administracin Financiera y Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional (BO: 29/10/92). El instituto de la

reconduccin del presupuesto tiene en la Argentina jerarqua legal (100), al contrario de otros pases donde tiene
jerarqua constitucional. La reconduccin legal se hallaba prevista en la ley de contabilidad, antecesora de la Ley
24.156(101).

Esta imprevisin constitucional de una solucin normativa expresa y clara para la hiptesis (por cierto no muy
excepcional) de no sancin de la ley de presupuesto antes del inicio del ejercicio debilita la fuerza normativa del principio
de legalidad en materia presupuestaria. A contrario sensu, la previsin en la misma Carta Magna de la prrroga de la ley
anual vigente, hasta que el Congreso ejercite su atribucin, fortalecera el principio de legalidad y evitara que el Estado
quede sin un presupuesto regido por la Constitucin y la ley. Con esta propuesta, el presupuesto en todo momento
estara establecido por ley, segn la misma Constitucin y no segn otra ley.

En el sistema actual no existe una norma de rango constitucional que establezca que, en caso de falta de aprobacin de
la Ley de Presupuesto antes del inicio del ejercicio, regir la ley que se encuentra vigente en ese momento. Dicha
solucin se encuentra plasmada, simplemente, por otra ley, es decir, por una norma de igual jerarqua que podra ser
dejada sin efecto por otra ley en funcin de una mayora circunstancial o por medidas judiciales, dadas ciertas
circunstancias. La solucin propuesta es seguida por la Constitucin de Espaa en su artculo 134, inciso 4.

A ello obedece la propuesta de otorgar jerarqua constitucional a la prrroga o reconduccin de la Ley de Presupuesto
del ejercicio anterior, en caso de falta de sancin por el Congreso en forma oportuna. Se deriva al nivel de la ley la
reglamentacin de los ajustes en los rubros de ingresos y gastos que sean necesarios efectuar al presupuesto del ao
anterior para poder ser aplicado al posterior, tema actualmente regulado en detalle por el artculo 27 de la Ley 24.156.

En apretada sntesis, he formulado los fundamentos para una reforma del actual artculo 75, inciso 8, de la Constitucin
federal argentina, que quedara redactado de la siguiente forma:

Artculo 75 - Corresponde al Congreso: (...) 8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo
del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin. Si al
inicio del ejercicio financiero no se encontrare aprobada la ley de presupuesto general, regir la que estuvo en vigencia el
ejercicio anterior, con los ajustes que correspondan, hasta la aprobacin de la nueva ley.

V. Comentarios finales.

Dado que las constituciones establecen la facultad del Congreso o Parlamento de sancionar la ley de presupuesto, es
frecuente que muchas de ellas prevean la situacin de su falta u omisin de sancin en tiempo oportuno. Por cierto, las
soluciones son variadas, e implican distintos principios. As, por ejemplo, la Constitucin de Chile de 1980 en su artculo
64 estableca que el Presidente presentase el proyecto de ley, y si el Congreso no lo despachara dentro de los 60 das,
regira el proyecto presentado por el Presidente. Por su parte, el artculo 78 de la Constitucin de Per de 1993 prevea
que el Presidente enviase el proyecto al Congreso antes del 30 de agosto y que, si el Congreso no remitiese la sancin
de la ley de presupuesto hasta el 30 de noviembre, regira el proyecto presentado por el Presidente, promulgado por
Decreto Legislativo. Ntese la prevalencia del Poder Ejecutivo en estas soluciones y la ruptura del principio de legalidad
presupuestaria.

La Constitucin de Espaa, por el contrario, establece en el artculo 134, inciso 4, la prrroga o reconduccin de la ley de
presupuesto del ao anterior, en forma provisional, hasta que sea sancionada la nueva ley. Ntese, aqu, la prevalencia
del Poder Legislativo, en sincrona con el principio de legalidad en materia financiera y su carcter representativo, ya que
en todo momento se halla vigente una ley fijada por la propia Constitucin, que regula el presupuesto del Estado, y en
todo momento el Estado tiene un presupuesto regido por ley, segn la Constitucin. Lo rescatable de esta solucin es
que, adems, se encuentra supraordenada en la Constitucin, para ser aplicada a leyes de inferior jerarqua.

El sistema actualmente vigente en la Argentina tiene el inconveniente de estar previsto en una norma infraconstitucional.
El sistema podra ser cambiado o intentar ser cambiado por otra ley, que estableciera, por ejemplo, que si el Congreso
no aprueba el Proyecto, regir el proyecto del Poder Ejecutivo, implicando una fisura del principio de legalidad y
representatividad en materia del presupuesto. En la revisin de la bibliografa argentina no he encontrado antecedentes
de esta propuesta. Creo que resulta necesaria para completar las reglas constitucionales en materia presupuestaria, que
prevn la atribucin de la sancin legislativa, pero no prevn la solucin normativa para la omisin de sancin oportuna.

En mi opinin, dicha reforma es necesaria, es viable, pero no imprescindible. Estimo que podra ser incluida en una
futura reforma de la Constitucin Nacional argentina, en caso de que el Poder Constituyente decida abordar el tema del
presupuesto, jerarquizando algunos principios, garantas y lmites que, de un lado, impidan repetir errores del pasado que
han sido fuente de descalabros financieros, y, de otro lado, lo conviertan en herramienta al servicio de la democracia y
los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Nacional y los TIDH.

Notas al pie.

(1) Abogado (UNNE - 1997). Escribano (UNNE - 2009). Especialista en Finanzas y Derecho Tributario (Universidad de
Belgrano - 2000). Especialista en Derecho Comercial - rea Derecho Bancario (Universidad Nacional del Litoral - 2004).
Especialista en Tributacin (Universidad Nacional del Nordeste - Fac. de Ciencias Econmicas - 2004). Es profesor de
cursos de grado y posgrado en la Universidad Nacional de Formosa (UNAF - Fac. de Administracin, Economa y
Negocios) y ha dictado cursos de posgrado en la Universidad Nacional del Nordeste (Fac. de Derecho) y en varios
Colegios Profesionales. Autor de artculos de su especialidad en varias publicaciones.

(2) Este artculo fue realizado en el marco de los Cursos para Doctorado Intensivo, Orientacin en Derecho
Constitucional, Mdulo III, de la Facultad de Derecho de la UBA en enero de 2014, en el Curso "Reforma del Sistema
Constitucional", dictado por el Profesor Doctor Ral Gustavo Ferreyra.

(3) Obra publicada por Ediar, Buenos Aires, 2007. Ral Gustavo Ferreyra es Doctor de la Universidad de Buenos Aires,
Catedrtico de Derecho Constitucional y Doctor Honoris Causa.

(4) Denominacin propuesta por Ral Gustavo Ferreyra, como nocin superadora y facilitadora de "bloque de
constitucionalidad", segn veremos.

(5) FERREYRA, Ral Gustavo, "Diez razones para reformar la Constitucin", Pgina/12, disponible en
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-196704-2012-06-19.html: "Las constituciones son una suerte de mquina del
tiempo que hace que determinadas reglas fijadas por una generacin sean respetadas por otras (para facilitar u
obstaculizar su vida). Cada generacin tiene el derecho ms extenso de fijar las reglas de la convivencia comunitaria.
Una Constitucin es igual que un reloj: sirve para dar el tiempo o para caminar, porque es un instrumento de alta
tecnologa".

(6) FERREYRA, Ral Gustavo, "Discurso sobre el Derecho Constitucional. Colores primarios", en Contextos. Una
publicacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n
5, Buenos Aires, 2013, pp. 154-155: "Todos los artefactos que produce el hombre se desarrollan en el tiempo y en el
espacio. Con relacin al tiempo, breves consideraciones sobre el propio Derecho constitucional. Su fundamento es la
organizacin comunitaria. La formacin jurdica pertenece al presente; todas las reglas del Derecho constitucional
deberan formularse en tiempo 'presente', porque la demanda de organizacin fundamental, su concreta determinacin,
es una exigencia del presente. Por ejemplo, al disponerse en el artculo 1 constitucional que 'La Nacin Argentina adopta
para su gobierno la forma representativa republicana federal...', se trata de un presente continuo, una decisin
permanente. La idea republicana, como forma de gobierno, es una tarea constante, sin pausas, un 'ahora comunitario'
que no concluye nunca, ni cede, pero progresa. Otras reglas se refieren, significativamente y de diferente modo, al
pasado. En el artculo 15 constitucional se dispone: 'En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de la Constitucin...'. (...) Tambin se encuentra descrito el viaje al futuro. As, en el artculo
25 constitucional se instal una clave: 'El gobierno federal fomentar la inmigracin europea...'. En forma semejante, el
futuro se encuentra en otra regla cimera, enunciada en el artculo 28 constitucional: 'Los principios, garantas y derechos
reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio'.
Concretamente: en el momento de la fundacin constitucional -es decir, a partir de 1853- existe un 'estado de cosas
constitucional', una ontologa del mundo constitucional fundamental, bsica e insustituible, que el legislador no podr
traspasar, violar, sin caer en inconstitucionalidad por irracionalidad en su proceder".

(7) BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, 3a ed., Temis, Bogot, 2007, p. 195.

(8) MIDN, Mario, Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 57-58.

(9) Cfr. FERREYRA, Ral Gustavo, "Sobre la constitucin: Concepto, composicin y mecanismos", en Contextos. Una
publicacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n
4, Buenos Aires, 2012, pp. 72-76.

(10) GARCA PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid,
1957, p. 114.

(11) PAINE, Thomas, Derechos del Hombre, Alianza, Madrid, 1984, p. 68, citado por FERREYRA, Ral Gustavo, "Sobre
la constitucin: Concepto, composicin y mecanismos", ob. cit., p. 77. "La constitucin de un pas no es acto de un
gobierno, sino del pueblo que constituye su gobierno. Es el cuerpo de elementos al que cabe remitirse y citar artculo por
artculo, y que contiene (...) los principios en los que se ha de establecer el gobierno, la forma en que se organizar ste,
los poderes que tendr, la forma de las elecciones, la duracin del parlamento (...), en fin, todo lo relacionado con la
organizacin completa de un gobierno civil, y los principios en los que se basar y por los que se regir".

(12) Ibd., p. 37, citado por FERREYRA, Ral Gustavo, "Sobre la constitucin...", ob. cit., p. 77.

(13) GARCA PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, ob. y loc. cit.

(14) El Federalista, XLIII, Publius (Hamilton, Alexander), traduccin al espaol de Gustavo R. Velasco, Mxico,
septiembre de 1943, p. 278: "... 8) Para aprobar enmiendas a la Constitucin, las que debern ser ratificadas por tres
cuartas partes de los Estados, con slo dos excepciones. Era imposible no prever que la experiencia sugerir reformas
convenientes. Y era, por lo tanto, indispensable fijar el modo de introducirlas. El sistema preferido por la convencin
parece revestido de todas las caractersticas convenientes. Protege por igual contra esa facilidad extrema que hara a la
Constitucin demasiado variable y contra esa exagerada dificultad que perpetuarla sus defectos manifiestos. Adems,
capacita al gobierno general y al de los Estados para iniciar la enmienda de los errores, a medida que los descubra la
experiencia de uno u otro sector".

(15) Cfr. DEL PERCIO, Enrique, La condicin social, Jorge Baudino Ediciones, Buenos Aires, 2010. En funcin de los
conceptos contenidos en dicho libro sobre la legitimacin de las formas de ejercicio del poder pblico, sostengo que la
forma aproximada que asume el concepto de derecho en cada sociedad y momento histrico se relaciona a la forma de
ejercicio del poder pblico. El concepto de un orden impuesto coactivamente, como forma de expresin del ejercicio del
poder pblico, se tiene que legitimar. Y tiene que ser legitimado de la misma forma que el ejercicio del poder pblico al
que corresponden. Por ello, en la forma de ejercicio del poder pblico como monarqua o feudalismo, en que el tipo de
legitimacin era religioso/tradicional, no resultaba imprescindible intentar legitimar la nocin de "derecho" con
fundamentos racionales y cientficos. Bastaba con las creencias teolgicas o el poder omnmodo del monarca. En
cambio, con el proceso de formacin del Estado nacin moderno, que corresponde a un pasaje de la estratificacin
estamental hacia una estratificacin por clases en funcin de las riquezas (por acumulacin), para el individuo burgus
no era suficiente una legitimacin religiosa o monrquica. Siendo que a esta forma de estratificacin social y de ejercicio
del poder pblico corresponde un tipo de legitimacin legal/ideolgica, se torn necesario lo contrario: intentar fundar con
fundamentos racionales, cientficos o ideolgicos. Esto explicara la eclosin de determinadas teoras en este perodo.
Las teoras operan en el campo de la legitimacin y consolidacin especfica de un tipo especial de actividad estatal
como manifestacin concreta del ejercicio del poder pblico.

(16) FERRAJOLI, Luigi, "Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista", DOXA, Cuadernos de Filosofa
del Derecho, Universidad de Alicante, Espaa, n 34, 2011, p. 15.

(17) BULYGIN, Eugenio y MENDONCA, Daniel, Normas y sistemas normativos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2005.

(18) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 61.

(19) Ibd., p. 69.

(20) Expresin acuada por Ferreyra para aludir a la reforma de la Constitucin.

(21) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 99.

(22) Ibd., pp. 500 y ss.

(23) Ibd., pp. 356, 358.

(24) Ibd., p. 103.

(25) Ibd., p. 91.

(26) FERREYRA, Ral Gustavo, "Discurso sobre el Derecho Constitucional. Colores Primarios", ob. cit., pp. 144 y ss.
Interpretacin analtica. Cuando las disposiciones normativas se hallan completas, simplemente se aplica el significado
objetivo de la regla, a un caso concreto. Es una actividad realizadora que no es nunca constitutiva del objeto: se trata de
la interpretacin constitucional analtica. Interpretacin correctiva. Fuentes y sistema de la Constitucin. Por el contrario,
cuando las disposiciones normativas no son completas, no son plenas, o es un caso atpico, no es suficiente el anlisis
del lenguaje para que el intrprete descubra el sentido de la regla sino que ste decide el sentido de la regla creando un
nuevo significado, constituyendo el objeto: se trata de una interpretacin constitucional correctiva en que el intrprete
construye en forma creadora disposiciones normativas o jurdicas de alcance general. Integra los segmentos o sectores
incompletos, contribuyendo a construir o destruir el objeto. En rigor, se trata de una actividad de creacin de derecho
constitucional, positiva o negativa, en que el intrprete asocia o disocia, construye o destruye significados. No obstante
su carcter creador, aconseja continuar denominndola interpretacin, ya que no existe la deliberacin del poder poltico
para crear derecho constitucional y porque carece de codificacin normativa. Cita la opinin en sentido contrario de
Norberto Bobbio (Contribucin a la teora del Derecho, Torres Editor, Valencia, 1980, p. 187), para quien se tratara de
una forma de integracin llamada interpretacin extensiva, modalidad de la analoga, como operacin lgica dentro del
anlisis del lenguaje del legislador en que consiste la interpretacin o anlisis lingstico del derecho, que no tendra
carcter creador.

(27) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 544-553.

(28) Ibd., p. 69.

(29) Art. 40 de la Constitucin de 1988, con reforma hasta 2008: Seccin VIII. "4o. No ser objeto de deliberacin la
propuesta de enmienda tendiente a abolir: 1. forma federal del Estado. 2. el voto directo, secreto, universal y peridico; 3.
la separacin de los poderes; 4. los derechos y garantas individuales".

(30) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 493.

(31) Ibd., p. 492.

(32) Ibd., pp. 365, 366 y ss.

(33) Ibd.

(34) BULYGIN, Eugenio y MENDONCA, Daniel, Normas y sistemas normativos, ob. cit., pp. 26 y ss. Trata el "dilema de
Jorgensen".

(35) ROSS, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, Fontamara, Mxico, 1993, pp. 75-76: "Sobre la auto-referencia y
un difcil problema de derecho constitucional". Refirindose al art. 88 de la Constitucin danesa, dice que el principal
argumento que han usado sus crticos es que cuando se tiene en cuenta la secuencia de tiempo no hay contradiccin
entre el art. 88 y 88: el primero deja de ser derecho vlido cuando el segundo entra en vigencia. Refuta que "este
argumento confunde la contradiccin jurdica con la contradiccin lgica. No hay contradiccin en el derecho porque el
art. 88 sucede al 88. Pero: Por qu sucede el artculo 88 al artculo 88? Precisamente porque el artculo 88 contradice

lgicamente, es decir, de acuerdo con su contenido significativo, al art. 88. Esto se infiere del bien conocido principio de
lex posterior...". Luego dice: "Ahora bien, mi idea es que la paradoja constitucional queda solucionada si admitimos la
existencia de una norma bsica de este tipo como fundamento ltimo de la validez de un orden jurdico que contenga
reglas para la reforma de la Constitucin tales como el art. 88 de la Constitucin danesa. La norma bsica dira
aproximadamente: "N?: obedeced la autoridad instituida por el art. 88 hasta que esta autoridad designe un sucesor;
entonces obedeced esta autoridad hasta que ella misma designe un sucesor; y as indefinidamente", ob. cit., p 80. Se
tratara de una norma bsica presupuesta aceptada incondicionalmente como tal. Sostiene que solamente aceptando
esta norma bsica se puede entender una reforma del art. 88 de acuerdo al procedimiento del propio art. 88, como
creacin jurdica vlida no en virtud del art. 88 sino de la norma bsica, evitando la contradiccin lgica y absurdo lgico,
sin incurrir en reflexividad (p. 81).

(36) En esta postura adopto la terminologa de "momento constitucional" para todo momento ordinario en que rige la
Constitucin, mientras que se reserva la expresin "momento constituyente" para el momento extraordinario de creacin
o reforma. Esta ltima terminologa es adoptada por FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 70.

(37) Ya he considerado supra la hiptesis, diversa, de violacin del lmite material dado por la sustitucin del sistema
democrtico, en cuyo caso se operara la ruptura o discontinuidad constitucional y cambio del orden jurdico.

(38) Cfr. FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 445-450.

(39) SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El poder constituyente. Origen y formacin del constitucionalismo universal y
especialmente argentino, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957.

(40) ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la repblica argentina, Editorial
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 170.

(41) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 370, 371, ss. y cctes.

(42) Ibd., p. 141.

(43) Ibd., p. 360.

(44) Ibd., pp. 363, 364 y cctes.

(45) BENDA, Ernesto; MAIHOFER, Werner; VOGEL, J. H.; HESSE, Konrad; HEYDE, Wolfgang, y otros, Manual de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 9.

(46) LASALLE, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Temis, Bogot, Colombia, 2003, pp. 49-50: "... 3. Los factores de
poder y las instituciones jurdicas. La hoja de papel. He ah, pues, seores, lo que es, en esencia, la Constitucin de un
pas; la suma de los factores reales de poder que rigen en ese pas. Pero qu relacin guarda esto con lo que
vulgarmente se llama Constitucin, es decir, con la Constitucin jurdica? No es difcil, seores comprender la relacin
que ambos conceptos guardan entre s. Se toman estos factores reales de poder, se extiende en una hoja de papel, se
les da expresin escrita, y partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder,
sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurdicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es
castigado". Tambin: "El hacer una Constitucin escrita era lo de menos, era lo que menos prisa corra; una Constitucin
escrita se hace, en caso de apuro, en veinticuatro horas; pero con hacerla nada se consigue, si es prematura", p. 73.
Asimismo: "Pues lo mismo acontece con las Constituciones. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no
se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder. Con aquella hoja de papel que lleva la fecha de 5 de
diciembre de 1848, el rey, espontneamente, se avena a un gran nmero de concesiones, pero todas ellas chocaban
contra la Constitucin real, es decir, contra los factores reales de poder que el rey segua teniendo, ntegros, en sus
manos. Y con la misma imperiosa necesidad que envuelve la ley de la gravitacin, tena que ocurrir lo que ocurri, que la
Constitucin real fuese abrindose camino, paso a paso, hasta imponerse a la Constitucin escrita", p. 75. Tambin
citado por FERREYRA, Ral Gustavo, Sobre la constitucin..., ob. cit., pp. 76-77.

(47) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 372.

(48) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 413-417.

(49) Citado por FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 454, manifiesta su conformidad con
dicho criterio: el reglamento de la Convencin debe corresponder a la forma de produccin jurdica democrtica,
respetando a las minoras.

(50) HART, Herbert J. A., El concepto del derecho, trad. Genaro R. Carri, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp.
90-91, 96-97, 118-119, 308. "Cuando la constitucin impone limitaciones jurdicas a los actos normales de la legislatura
suprema, ellas pueden o no ser inmunes a ciertas formas de modificacin jurdica. Esto depende de la naturaleza de la
clusula que la constitucin contenga respecto de su propia reforma. La mayor parte de las constituciones incluyen un
amplio poder de enmienda a ser ejercido ya por un cuerpo distinto de la legislatura ordinaria, ya por los miembros de sta
usando un procedimiento especial. La clusula del art. V de la constitucin de Estados Unidos, relativa a las enmiendas
ratificadas por las legislaturas de tres cuartas partes de los estados o por convenciones en las tres cuartas partes de
ellos, es un ejemplo del primer tipo de potestad de reforma; y la Clusula relativa a enmiendas de la South Africa Act de
1909, art. 152, es un ejemplo del segundo tipo. Pero no todas las constituciones incluyen la potestad de introducir
enmiendas, y a veces aun cuando exista tal potestad ciertas clusulas de la constitucin que imponen lmites a la
legislatura quedan fuera del alcance de ella; aqu la potestad de introducir enmiendas es en s limitada". Tambin se
pregunta acerca de la naturaleza jurdica de las limitaciones jurdicas a la potestad de enmienda del electorado.

(51) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 483-490.

(52) Como lo demuestra la tesis de Ferreyra.

(53) Cfr. FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 569-560.

(54) Ibd., pp. 470-485.

(55) Sin que forme parte de este breve trabajo, asigno gran importancia, ante el eventual fracaso de los mecanismos
nacionales de proteccin del orden jurdico armnico, a los mecanismos y principios imperativos del orden internacional,
en particular el denominado ius cogens.

(56) Aqu parafraseo a COOTER, Robert D., "Strategic Constitution", Princeton University Press, 1999, pp. 19-20. "As a
law becomes more general and powerful, changes in it cause greater disruption. To avoid disruptions, general laws
should change more slowly than specific laws.4 Consequently, changing a constitution usually requires more burdensome
procedures than enacting a statute or making a regulation. Figure 2 depicts the typical relationships between the
generality of laws and the transaction costs of changing them".

(57) FERREYRA, Ral Gustavo, Fundamentos constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 224.

(58) DAZ RICCI, Sergio M., Teora de la reforma constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 51. Sin embargo, ms
adelante adhiere a una concepcin diferente de la estructura de las normas constitucionales: "Las normas de una
constitucin, para adquirir valor de tales, deben encontrar concreta realizacin en el orden de las conductas reales"; la
norma constitucional no existe slo en el plano normativo abstracto; la constitucin slo existe por su aplicacin y
observancia por las conductas humanas; la norma se encuentra integrada por el mandato o mbito normativo y el
programa normativo, o sea, la porcin o los datos de la realidad llamada a regular, etc. (p. 68). La concepcin normativa
de constitucin me impide adherir a esa postura, desde la cual este prestigioso autor explica la mutacin constitucional
como un fenmeno en el interior de la norma constitucional por la alteracin del "mbito normativo" (alteraciones fcticas)
que conduce a una modificacin en el contenido significativo de la norma constitucional.

(59) FERREYRA, Ral Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y garantas, Ediar, 2 reimp., Buenos Aires, 2008,
pp. 126-135.

(60) FERREYRA, Ral Gustavo, "1852. Sobre las bases de Juan Bautista Alberdi y la Constitucin federal, en el tiempo",
en Contextos. Una publicacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, n 3, Buenos Aires, 2012, pp. 74-75.

(61) La terminologa utilizada por la CSJN exhibe variantes. En algunos fallos utiliza la expresin "incorporados", en
cambio en otros se refiere correctamente al bloque "descripto" (13, Simn), "previsto" (14, Romero) o "vigente". Dado que
los TIDH no han sido "sumados" o "agregados" por el art. 75, inc. 22, al propio texto de la Constitucin, estimo incorrecta
toda alusin a "incorporacin". Las consideraciones vertidas en el punto anterior demuestran los inconvenientes
terminolgicos que derivan de la expresin "bloque". Con la finalidad de evitar la ambigedad y vaguedad del trmino
"bloque", es til recurrir a un concepto dotado de mayor claridad.

(62) BRYCE, James, "Constitutions", Oxford University Press American Branch, Manhattan Press, New York, Copyright,
1901 and 1905, pp. 7-8. "III. A Proposed New Classification of Constitutions (...) Such constitutions proceed from the
same authorities which make the ordinary laws; and they are promulgated or repealed le way as ordinary laws.) In such
cases the term 'Constitution' denotes nothing more than such and so many of the statutes and customs of the country as
determine the form and arrangements of its political system. And (as will presently appear) it is often difficult to say of any
particular law whether it is or is not a part of the political Constitution. Other constitutions, most of them belonging to the
newer or Statutory class, stand above the other laws of the country which they regulate. The instrument (or instruments)
in which such a constitution is embodied /proceeds from a source different from that whence spring the other laws, is
repealable in a different way, exerts a superior force. It is enacted, not by the ordinary legislative authority, but by some
higher or specially empowered person or body. If it is susceptible of change, it can be changed only by that authority or by
that special person or body. When any of its provisions conflict with a provision of the ordinary law, it prevails, and the
ordinary law must give way".

(63) Cfr. FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 78.

(64) FERREYRA, Ral Gustavo, "Discurso sobre el Derecho Constitucional. Colores Primarios", ob. cit., pp. 143-152.

(65) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 360-361 y 368.

(66) Fallos: 322:1616.

(67) Fallos: 158:290.

(68) SOLA, Juan Vicente, Manual de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2010, pp. 105-106. Es ilustrativo
considerar el alcance de reforma constitucional y cambio constitucional en la obra del citado jurista. "Cun relevantes
son las reformas constitucionales? Los precedentes y las convenciones constitucionales son habitualmente tan
importantes como el texto de una reforma constitucional (...) A pesar de su dramatismo, los procesos de reforma
constitucional no han sido un medio importante de cambio constitucional...". Prosigue: "La Constitucin ha sufrido
muchos cambios en su historia pero no como consecuencia de las convenciones constituyentes, sino que por el contrario
otras fuerzas influyen en el cambio constitucional generalmente a travs de un cambio en los precedentes judiciales, y en
formas totalmente diferentes de las establecidas por el artculo 30 (...) Analicemos cuatro situaciones: 1. Primero, los
cambios son debidos a que las cuestiones consideradas en las constituciones varan a pesar que el texto de la
Constitucin permanezca sin cambios. 2. Segundo, algunos cambios constitucionales ocurren a pesar que una reforma
constitucional que pudiera establecer estos cambios estuviera expresamente prohibida, es la maldicin de las clusulas
ptreas. 3. Tercero, cuando se efecta una reforma constitucional, generalmente solamente ratifican cambios que ya han
tenido lugar en la sociedad sin el correspondiente cambio constitucional, los cambios producen las reformas y no a la
inversa. 4. Finalmente, cuando se efecta una reforma constitucional sin que exista un correspondiente cambio en la
sociedad, las enmiendas corren el riesgo de ser sistemticamente incumplidas. Tienen poco efecto hasta que la sociedad
la acepta y la incorpora" (p. 105). Luego seala: "Cambios constitucionales sin reforma. Nuestra historia constitucional
tiene decisiones que deben ser consideradas como cambios constitucionales pero que no fueron acompaadas de una
reforma constitucional. Alguna doctrina europea las ha denominado mutaciones constitucionales'...". Otra opinin de Sola
se encuentra en su "Intervencin Federal a las Provincias" de 1982. Vase DAZ RICCI, Sergio M., Teora de la reforma
constitucional, ob. cit., pp. 62-63.

(69) GARCA PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, ob. cit., pp. 116-121. Sostiene que "las

constituciones estn sujetas a constantes mutaciones en su contenido, por ms que permanezca inalterable el texto
legal", alegando que la constitucin no es una normatividad abstracta sino la estructura normativa concreta de un Estado
con individualidad histrica, estructura normativa que forma parte integrante de la existencia del Estado y que emerge de
esta existencia. A su vez, afirma que existe una relacin condicionadora y condicionante de la constitucin con las
restantes estructuras del Estado y de la sociedad (sociales, econmicas, polticas, jurdicas, etc.), las cuales estn
sujetas a una movilidad que se proyecta sobre la estructura constitucional. Este autor plantea que la constitucin es un
intento de solucin al problema jurdico poltico de la existencia del Estado, solucin que toma en cuenta los cambiantes
"datos del problema" (situacin de los poderes sociales, estructura econmica, estadio cultural). La "constitucin se
convierte en un proceso dinmico", para lo cual Garca Pelayo enumera cuatro caminos, vinculados al lenguaje
normativo, la influencia de los poderes poltico-sociales, modificaciones de leyes ordinarias que complementan a la
constitucin (siempre que no haya revisin de constitucionalidad judicial, que reduce pero no elimina la transformacin de
la constitucin por va de la legislacin ordinaria) y la normalizacin de medidas anormales. Por todo ello este autor
concluye que "sea una constitucin elstica, sea una constitucin rgida, se trata siempre de una estructura dinmica, es
decir, producida por elementos en mutacin y, por consiguiente, variable en s misma; es el orden de las actividades
poltico jurdicas, las cuales producen mutaciones en dicho orden, es el orden para el cambio que hace posible el cambio
en orden".

(70) FERRAJOLI, Luigi, "El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo", DOXA,
Cuadernos de Filosofa del Derecho, Universidad de Alicante, Espaa, n 34, 2011, pp. 328-329. "Digo
'predominantemente' dado que ni las disciplinas jurdicas pueden ignorar los hechos, ni la sociologa del Derecho puede
ignorar las normas, ni la filosofa de la justicia puede ignorar el Derecho positivo (...) las disciplinas jurdicas positivas ven
al Derecho desde el punto de vista de las normas -se preguntan cules son y qu cosa dicen las normas del
ordenamiento estudiado?- y, procediendo desde las normas, valoran los hechos, o mejor, la validez y la invalidez de los
actos; la sociologa del Derecho ve al Derecho desde el punto de vista de los hechos -se pregunta cmo funciona de
hecho un determinado ordenamiento?- y, procediendo desde los hechos, valora la eficacia y la ineficacia de las normas;
la filosofa poltica o de la justicia ve al Derecho desde el punto de vista de la justicia -se pregunta, cules son los
principios y los criterios de legitimacin con base en los cuales decimos si una norma es justa o injusta?- y, procediendo
sea desde las normas como desde su funcionamiento de hecho, valora de las unas y del otro, la justicia o injusticia".

(71) HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, CEPC, Madrid, 1992, p. 70.

(72) Ibd., p. 104.

(73) Ibd., p. 84.

(74) KELSEN, Hans, Teora general del Estado, Editora Nacional, Mxico, 1959, p. 332.

(75) Aclaracin de nomenclatura utilizada: "MC" (momento constituyente), SCFA (sistema de la Constitucin federal
argentina). "RRDI" (regla de reconocimiento democrtica ius-fundamental).

(76) Cfr. FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 95.

(77) Cfr. FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma Constitucional..., ob. cit., p. 51, nota 38 in fine, y p. 69.

(78) Lastimosamente, caro no sigui el consejo de Ddalo.

(79) Bidart Campos sostiene, en una de sus obras, que "Las mutaciones constitucionales son cambios y
transformaciones reales que se producen en la Constitucin material sin que el texto de la Constitucin escrita o formal
se reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica deformacin u oposicin respecto de las normas de la
Constitucin formal, la tal mutacin es violatoria de la Constitucin y, por ende, inconstitucional". Ntese que, si bien
Bidart Campos habla de "mutacin constitucional", afirma que tal mutacin no se produce en la Constitucin formal o
escrita sino en la Constitucin material, y que si dicha mutacin en la Constitucin material se opone a la Constitucin
formal, sera inconstitucional. Se deduce que este autor no admitira normativamente la existencia jurdica de una
"mutacin inconstitucional de la Constitucin escrita". En su concepcin, "constitucin material" es "la que funciona y se
aplica, tanto con normas escritas como con normas no escritas; o sea, a la que podemos encontrar o describir en la
dimensin sociolgica del mundo jurdico constitucional"; esto, recordando su posicin trialista. BIDART CAMPOS,

Germn J., Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, 1 reimp., Buenos Aires, 2005, pp. 14-18. Daz Ricci cita una
opinin anterior de Bidart Campos (Filosofa del Derecho Constitucional, 1969). Vase DAZ RICCI, Sergio M., Teora de
la reforma constitucional, ob. cit., pp. 61-62.

(80) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 559-560.

(81) Ver FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 361, nota 24.

(82) El art. 75, inc. 22, establece en su parte pertinente: "Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara".

(83) El art. 75, inc. 22, establece en su parte pertinente: "Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".

(84) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma Constitucional..., ob. cit., pp. 361-362.

(85) Ley 24.820 - BO: 29/5/1997.

(86) Ley 25.778 - BO: 3/9/2003. Por esta ley se le otorga jerarqua constitucional a la Convencin, adoptada por la
Asamblea General de la ONU el 26/11/1968 y aprobada por Ley 25.484 (BO: 29/11/1995).

(87) Cfr. BIANCHI, Alberto, "La emergencia desjuridiza", Debates de actualidad, n 87, XVII, AADC, Rubinzal-Culzoni,
2002, pp. 23-27, citado por FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., p. 68.

(88) Ibd., p. 226. All Ferreyra explica la diferencia entre declaracin de inconstitucionalidad y la nulidad dispuesta en el
precedente "Fayt". La nulidad es una forma negativa de produccin jurdica constitucional, expulsiva de la disposicin
constitucional del orden jurdico. Encierra una enmienda o contrarreforma inconstitucional, con envase de sentencia.

(89) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., p. 458, nota 148.

(90) Ibd., pp. 34, nota 6, y pp. 127-134.

(91) RAMELLA, Pablo A., "Mundo hispnico. Panorama constitucional argentino", Revista de Estudios Polticos, nos.
102-103, 1958, p. 281. Este autor sostiene: "4. Vigencia de las Constituciones de 1949 y de 1957. Siendo nulo y sin valor
el acto de la 'Proclama' de 1 de mayo de 1956, es claro que la Constitucin de 1949 tuvo vigencia hasta el momento
mismo de la nueva sancin de 1957, es decir, hasta el 23 de septiembre de ese ao. No puede haber un hiato
constitucional en la vida poltica. Tngase en cuenta que la Convencin no ratific la 'Proclama' del 1 de mayo de 1956,
lo que hubiera sido inconcebible, por otra parte, pues no se sancionan reformas constitucionales con efecto retroactivo,
sino que expres que se excluan las reformas de 1949 'sin perjuicio de los actos que hubiesen quedado definitivamente
concluidos durante la vigencia de esta ltima'".

(92) FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp. 374-376; Addenda Grficos B a D:

p. 494.

(93) Para un resumen de las principales posiciones en la dogmtica argentina, vase Ibd., p. 374, nota 36.

(94) No es un acto de contenido legislativo. La declaracin tiene naturaleza preconstituyente, naturaleza poltica. Se trata
de una "declaracin" y no de una ley: a) por lo que no puede ser vetada por el Presidente a tenor de los arts. 77 y 83,
CN; b) la iniciativa puede corresponder a cualquiera de las dos Cmaras, pero no al Presidente. Es una reserva hacia el

Congreso, el Poder Ejecutivo no tiene atribuciones para impulsar reformas constitucionales. Ibd., pp. 378 y ss.

(95) Ferreyra entiende que corresponde el funcionamiento separado de cada Cmara. En cuanto al cmputo de los dos
tercios, aclara que la literalidad del texto no resuelve la cuestin, pero interpreta que corresponde calcularse sobre la
totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras, pero solamente a los miembros en ejercicio, existentes o
efectivos, no debe computarse a los legisladores: no incorporados, autorizados por el cuerpo a abstenerse de votar, los
renunciados con la banca todava vacante, excluidos, fallecidos, aviso de no concurrencia por enfermedad grave. Cita en
su apoyo a Juan Gonzlez Caldern (Ibd., p. 390). En sentido contrario: "En la doctrina se considera que debe
considerarse la presencia de los miembros totales de cada Cmara en el cmputo de las dos terceras partes de sus
miembros. La excepcin fue el caso de la reforma de 1949 que no obtuvo esa mayora calificada en la Cmara de
Diputados y fue una de las causas por las cuales su legitimidad fue cuestionada", SOLA, Juan Vicente, ob. cit., p. 104.

(96) Aclara que la literalidad del texto no resuelve la cuestin. Hay opiniones diversas en los autores: mientras unos
opinan que es discrecional, otros dicen que es un requisito bajo pena de nulidad. Ferreyra postula la necesidad de
racionalidad de los actos del poder del Congreso en materia constituyente, al igual que de los poderes constituidos (arts.
1, 22, 28 y 33, CN), por lo que la declaracin debe tener fundamentacin constitucionalmente adecuada y "el Congreso
debe inexcusablemente fijar la poltica constitucional en cuanto a la reforma", aun en el caso de reforma total. El
Congreso debe "argumentar" al ejercer el poder preconstituyente; slo as el pueblo podr deliberar democrticamente
sobre la necesidad de reforma y saber de qu se trata. FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional..., ob. cit., pp.
391-396.

(97) El ejercicio del poder de reforma se atribuye a un rgano ad-hoc denominado Convencin Constituyente. El
Congreso no podra erigirse en rgano constituyente, porque es constituido, slo tiene la funcin preconstituyente. La
letra de la CN es muy abierta en cuanto a la convocatoria, slo diez palabras. En sntesis, la Convencin debe ser
convocada por el Congreso: "la tarea de configurar y detallar la convocatoria y funcionamiento de la Convencin no
puede surgir sino de la interpretacin del art. 75, inc. 32, de la CN", es decir, los poderes implcitos del Congreso,
amplios, pero subordinados a la CN. Integracin de la Convencin: eleccin de miembros por eleccin popular, so pena
de una alteracin revolucionaria del orden jurdico. Los aspectos formales del comicio son facultades propias del PEN,
que puede convocar por Decreto. En la prctica argentina ha sido convenciones unicamerales y pluripersonales. La
convocatoria debe indicar nmero de convencionales, presupuesto, fecha de inicio, plazo de duracin, el cual es una
cuestin intrincada que se conecta con la posibilidad de prrroga del plazo, los poderes de las convenciones
constituyentes y las consecuencias del exceso del plazo. Ibd., pp. 399-402.

(98) Cuestin intrincada que se conecta con la posibilidad de prrroga del plazo, los poderes de las convenciones
constituyentes y las consecuencias del exceso del plazo. Ferreyra sostiene que es complejo dar una respuesta adecuada
y que por ello no desliza una aseveracin implacable. Observa que debe prestarse atencin a si tena un plazo y lo
prorrog sin facultades, o si no tena plazo y sigui funcionando. En definitiva, su criterio es que debe tomarse en cuenta
que, dado que la Convencin tiene atribuida la potestad de dar a luz una constitucin, la fijacin de un plazo no podra
cercenar esa proyeccin (resulta difcil entenderlo, adelanta), por lo que en principio la convencin tendra poder para
prorrogar sus sesiones o extensin de la Convencin, debiendo imperar un principio mayoritario con respeto de la
minora. Ello no implica aceptar el funcionamiento sine die de la convencin. Ibd., pp. 402-403.

(99) ATCHABAHIAN, Adolfo, Rgimen jurdico de la gestin y el control en la hacienda pblica, Depalma, Buenos Aires,
1996, pp. 188, 189. Explica que en 1908 por primera vez se prorrog por decreto del Presidente el presupuesto del ao
anterior, ante la negativa del Congreso. Tambin en 1915 y 1926. En nuestra historia reciente tenemos otros ejemplos: a
fines de 2001, el Congreso no aprob el Presupuesto, por lo que el Presidente Duhalde present un nuevo proyecto en
marzo de 2002; a fines de 2010 el Congreso no aprob el presupuesto a la Presidenta Cristina Fernndez, por lo que se
recondujo el de ese ao para regir en 2010, con adecuaciones aprobadas por DNU 2054/2010 (BO: 29/12/2010) segn
las atribuciones conferidas por ley 25725.

(100) "Artculo 27 - Si al inicio del ejercicio financiero no se encontrare aprobado el presupuesto general, regir el que
estuvo en vigencia el ao anterior, con los siguientes ajustes que deber introducir el Poder Ejecutivo Nacional en los
presupuestos de la administracin central y de los organismos descentralizados: 1.- En los presupuestos de recursos: a)
Eliminar los rubros de recursos que no puedan ser recaudados nuevamente; b) Suprimir los ingresos provenientes de
operaciones de crdito' pblico autorizadas, en la cuanta en que fueron utilizadas; c) Excluir los excedentes de
ejercicios anteriores correspondientes al ejercicio financiero anterior, en el caso que el presupuesto que se est
ejecutando hubiera previsto su utilizacin; d) Estimar cada uno de los rubros de recursos para el nuevo ejercicio; e)
Incluir los recursos provenientes de operaciones de crdito pblico en ejecucin, cuya percepcin se prevea ocurrir en
el ejercicio.

2. En los presupuestos de gastos: a) Eliminar los crditos presupuestarios que no deban repetirse por haberse cumplido
los fines para los cuales fueron previstos; b) Incluir los crditos presupuestarios indispensables para el servicio de la
deuda y las cuotas que se deban aportar en virtud de compromisos derivados de la ejecucin de tratados
internacionales; c) Incluir los crditos presupuestarios indispensables para asegurar la continuidad y eficiencia de los
servicios; d) Adaptar los objetivos y las cuantificaciones en unidades fsicas de los bienes y servicios a producir por
cada entidad, a los recursos y crditos presupuestarios que resulten de los ajustes anteriores".

(101) BARRA, Rodolfo, "Aspectos jurdicos del presupuesto", Revista Rgimen de la Administracin Pblica, n 98, Ao
9, noviembre de 1986, p. 15.

CONTENIDO RELACIONADO
Jurisprudencia
Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 24/2/2009.
Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. (Poblete) -causa N 17.768-.
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 14/6/2005.
Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros. s/ Recurso de hecho
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 7/7/1992.
Siri, Angel s/ interpone recurso de hbeas corpus
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 27/12/1957.

Legislacin
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 24
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 30
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 61
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 3
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 64
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
DECLARACION DE NECESIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCION NACIONAL.
Ley 24.309. 29/12/1993. Vigente, de alcance general
APROBACION DE LA CONVENCION SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRIMENES DE GUERRA Y DE
LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD
Ley 24.584. 1/11/1995. Vigente, de alcance general
ADMINISTRACION FINANCIERA Y DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PUBLICO NACIONAL.
LEY 24.156. 30/1992. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
- ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la repblica argentina, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998.

- ATCHABAHIAN, Adolfo, Rgimen jurdico de la gestin y el control en la

hacienda pblica, Depalma, Buenos Aires, 1996.

- BARRA, Rodolfo, "Aspectos jurdicos del presupuesto", Revista Rgimen de la

Administracin Pblica, n 98, Ao 9, noviembre de 1986.

- BENDA, Ernesto; MAIHOFER, Werner; VOGEL, J. H.; HESSE, Konrad;

HEYDE, Wolfgang, y otros, Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons,
Madrid, 1996.

- BIDART CAMPOS, Germn J., Compendio de Derecho Constitucional, Ediar,

1 reimp., Buenos Aires, 2005.

- BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, 3a ed., Temis, Bogot, 2007.

- BRYCE, James, "Constitutions", Oxford University Press American Branch,

Manhattan Press, New York, Copyright, 1901 and 1905.

- BULYGIN, Eugenio y MENDONCA, Daniel, Normas y sistemas normativos,

Marcial Pons, Buenos Aires, 2005.

- COOTER, Robert D., "Strategic Constitution", Princeton University Press,

1999.

- DEL PERCIO, Enrique, La condicin social, Jorge Baudino Ediciones, Buenos

Aires, 2010.

- DAZ RICCI, Sergio M., Teora de la reforma constitucional, Ediar, Buenos

Aires, 2004.

- El Federalista, XLIII, Publius (Hamilton, Alexander), traduccin al espaol de

Gustavo R. Velasco, Mxico, septiembre de 1943.

- FERRAJOLI, Luigi, "Constitucionalismo principialista y constitucionalismo

garantista", DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Universidad de
Alicante, Espaa, n 34, 2011; "El constitucionalismo garantista. Entre
paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo", DOXA, Cuadernos de Filosofa del
Derecho, Universidad de Alicante, Espaa, n 34, 2011.

- FERREYRA, Ral Gustavo, "1852. Sobre las bases de Juan Bautista Alberdi y
la Constitucin federal, en el tiempo", en Contextos. Una publicacin del
Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, n 3, Buenos Aires, 2012.

- FERREYRA, Ral Gustavo, "Diez razones para reformar la Constitucin",

Pgina/12,
disponible
en
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-196704-2012-06-19.html.

- FERREYRA, Ral Gustavo, "Discurso sobre el Derecho Constitucional.

Colores primarios", en Contextos. Una publicacin del Seminario de Derecho
Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

n 5, Buenos Aires, 2013.

- FERREYRA, Ral Gustavo, "Sobre la constitucin: Concepto, composicin y

mecanismos", en Contextos. Una publicacin del Seminario de Derecho Pblico
de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 4,
Buenos Aires, 2012.

- FERREYRA, Ral Gustavo, Fundamentos constitucionales, Ediar, Buenos

Aires, 2013.

- FERREYRA, Ral Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y garantas,

Ediar, 2 reimp., Buenos Aires, 2008.

- FERREYRA, Ral Gustavo, Reforma constitucional y control de

constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2007.

- GARCA PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Manuales de

la Revista de Occidente, Madrid, 1957.

- HART, Herbert J. A., El concepto del derecho, trad. Genaro R. Carri, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009.

- HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, CEPC, Madrid, 1992.

- KELSEN, Hans, Teora general del Estado, Editora Nacional, Mxico, 1959.

- LASALLE, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Temis, Bogot, Colombia,

2003.

- MIDN, Mario, Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2a ed., La Ley,

Buenos Aires, 2011.

- RAMELLA, Pablo A., "Mundo hispnico. Panorama constitucional argentino",

Revista de Estudios Polticos, nos. 102-103, 1958.

- ROSS, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, Fontamara, Mxico, 1993.

- SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El poder constituyente. Origen y formacin del

constitucionalismo universal y especialmente argentino, Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1957.

- SOLA, Juan Vicente, Manual de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos

Aires, 2010.