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4. Clases de arras
Aunque con anterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil vigente, solamente existan dos tipos de arras: las penitenciales y las confirmatorias; e incluso en los primeros aos de vigencia del Cdigo Civil,
las Sentencias del Tribunal Supremo solo hacen alusin a esa clasificacin93, ser la STS de 16 de Enero de 1933, la primera que aluda a
las arras penales como un tertium genus del instituto arral.
Con arreglo a la funcin que desempean, en la actualidad, podemos distinguir tres tipos de arras patrimoniales: confirmatorias, penales y penitenciales94. En esta clasificacin coinciden tanto la doctrina95
93. STS de 11 de Octubre de 1927.
94. En algunos ordenamientos sudamericanos (Cdigo Civil de Chile, art. 1803 y
Cdigo Civil de Per, art. 1480) existe un cuarto tipo de arras, las obligacionales, que
son aquellas que dotan, por va indirecta, de acciones personales a acuerdos preparatorios precontractuales. En Chile, seran aquellas previas a las compraventas que
requieren para su perfeccin la escritura pblica y, en Per las llamadas arras de retractacin que acompaan a los contratos preparatorios. Vid. en este sentido CARVAJAL
RAMREZ, PATRICIO. El poliformismo de las arras en el derecho civil moderno.
Revista Jurdica Internacional. Universidad de Veracruz, Mxico, enero-junio 2001, ao
I, n 2, pags. 15 y sigts. citado por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 93.
95. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, op. cit. pags. 347 a 359.
DIEZ PICAZO, LUIS, op. cit. pag. 405. HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 45,
STARCK, BORIS. Droit civil, les obligations, Paris, 1972, pags. 894 a 895; entre
otros, con las salvedades que veremos en captulos posteriores, ya que algunos autores opinan que las confirmatorias son parte del pago del precio y por lo tanto pierden su esencia como tal, en este sentido ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit.,
pag. 76 y sigts., entre otros.
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imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1154, como resarcimiento,
en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y
siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada
sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos que frente a la escueta regulacin del artculo 1454 fueron
reconocidas por la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial
al amparo de la libertad contractual consagrada en el artculo
1255 asimismo de nuestro primer Cdigo sustantivo113.
El basamento legal de este tipo de arras viene dado por la redaccin
del art. 83 del Cdigo de Comercio, que dispone: Los contratos de compraventa celebrados en ferias podrn ser al contado o a plazos; los primeros habrn de cumplirse en el mismo da de su celebracin o, a lo
ms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ninguno
de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn
nulos y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que
los hubiere recibido. Esta variedad de arras, as configuradas, se ha ido
apartando de tan reducido crculo, como son las ferias, cobrando un cierto protagonismo ms amplio en otros sectores del trfico jurdico.
Sobre esta clase de arras se ha pronunciado la jurisprudencia,
resultando de sumo inters, entre otras, la STS de 19 de Octubre de
112. una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve
essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e
inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc invece la parte che ha ricevuta, l'altra pu recedere dal contratto ed esigcrc il
doppio della caparra. En caso de incumplimiento, el daado puede elegir entre dos
alternativas: 1) renunciar al contrato y retener las arras o bien exigir el doble de estas,
segn sea vendedor o comprador el que incumple o, 2) demandar el cumplimiento o la
resolucin del contrato, en ste ltimo caso el resarcimiento del dao se regula por las
normas generales, autorizando al acreedor la posterior liquidacin de dicho dao.
113. Tambin la SAP de Mlaga, de 3 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS:
1243512/2002), que recoge: Por otro lado, al no establecerse una correlativa indemnizacin para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude concluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desistimiento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garanta del cumplimiento
del contrato.
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1984 (LA LEY JURIS: 52860-NS/0000), que recoge: Si bien las arras
o seal pueden suponer una clusula penal como dice el recurrente,
en el caso ahora discutido su funcin ha sido la de posibilitar la rescisin del contrato allanndose el comprador a perderlas, pues fue el que
desisti de lo pactado, y al acordarlo as la sentencia recurrida no infringi doctrina alguna jurisprudencial en que se d a las arras otra funcin, segn los supuestos de hecho del caso en litigio. Las arras cumplen tambin otras funciones aparte de la penal: unas veces como
meros signos externos de perfeccin del contrato, otras como la garanta o clusula penal, otras llevando implcita una posibilidad de resolucin onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el
contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley114.
Las arras penales son ms parecidas a las confirmatorias (algunos
autores opinan que ambos tipos arrales tienden a confundirse y excluyen de la clasificacin arral a las confirmatorias115) que a las penitenciales, puesto que en caso de cumplimiento de la obligacin por
ambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosa
se hubiera pactado116.
En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cumplidora dispone de la opcin de exigir el cumplimiento, con la corres114. Tambin en este sentido, SSTS de 15 de Diciembre de 1987, 9 de Marzo de
1989, 26 de Diciembre de 1991, 26 de Marzo de 1992, 31 de Julio de 1992, 2 de
Diciembre de 1988, 24 de Diciembre de 1992, SAP de Barcelona de 28 de Febrero del
2005, SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004, SAP de Murcia de 6 de Julio del
2004, SAP de Girona de 11 de Noviembre del 2003, SAP de Mlaga de 3 de Junio del
2002, SAP de Guipzcoa de 25 de Febrero del 2002, SAP de Almera de 18 de Febrero
del 2002, SAP de Girona de 15 de Marzo del 2001, SSAP de Barcelona de 16 de
Noviembre de 1999 y 24 de Mayo de 1992, SSAP de Tarragona de 6 de Mayo del 2004
y 12 de Septiembre de 1997, entre otras muchas.
115. Por todos, AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.
116. Algunos autores las descartan como una clase de arras y dividen las arras en
penitenciales y penales (SANCHO REBULLIDA, ALBALADEJO, AFONSO RODRGUEZ).
En este sentido, TRIMARCHI, PIETRO. Intituzioni di Diritto Privatto, 7 edicin, Giuffre,
Milano 1986, pags. 424 a 426, estima que sera ms lgico hablar de arras confirmatorias-penales, en lugar de arras puramente confirmatorias o penales.
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pondiente indemnizacin por daos y perjuicios, que debern ser probados117, o resolver el contrato donde las arras constituyen una pena.
En este sentido, resulta esclarecedora la SAP de Tarragona (LA LEY
JURIS: 512/2005), que se pronuncia de la siguiente forma: Ahora
bien, sentado lo anterior, y entrando de este modo en la segunda de las
cuestiones antes apuntadas -si el demandado puede retener la cantidad que recibi-, la respuesta no puede ser sino negativa, y en este
punto s coincidimos plenamente con la conclusin plasmada por la
Juez a quo al trmino del fundamento jurdico cuarto de la sentencia,
en cuanto a que el demandado se ha limitado a alegar la existencia de
tales daos y perjuicios sin acreditar en modo alguno su realidad, ni
concretar siquiera en qu consistieron. Y en la medida en que no cabe
presumir la produccin de daos y perjuicios derivados del incumplimiento, segn doctrina jurisprudencial que por reiterada es innecesario recordar, debemos forzosamente concluir que el demandado no
tiene ttulo alguno para retener la repetida cantidad, resultado que solamente sera admisible si se hubiese establecido una clusula penal o
pacto de arras penales que no concurre en el caso que nos ocupa.
En caso de incumplimiento, las arras pueden tener que devolverse duplicadas pero, a diferencia de las penitenciales, slo en el caso de que las partes lo hubieran pactado, abonando la jurisprudencia esta tesis, as la STS de
26 de Diciembre de 1991, recoge: en este punto, ha de compartirse la
tesis de la Audiencia pues, aun siendo dudoso que la clusula 4. realmente refleje la existencia de arras penitenciales (art. 1454 del C.C., citado en la
misma) y ms bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclamacin presupone la opcin resolutoria y ello es suficiente para el xito de la
accin ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurisprudencial (SS. de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984) que admite la
presuncin de la opcin resolutoria en casos semejantes al presente118.
117. Los daos y perjuicios pueden elevar la cuanta de las arras entregadas inicialmente, puesto que el art. 1107.1 del Cdigo Civil, establece: los daos y perjuicios
de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta
de cumplimiento, lo que hace referencia al incumplimiento doloso de la obligacin.
118. En este sentido, numerosa Jurisprudencia, entre otras las SSTS de 5 de Junio
de 1945, 5 de Julio de 1956, 7 de Julio de 1978, 19 de Mayo de 1998, e innumerables
de las Audiencias Provinciales.
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que importe la cuanta real de los mismos: sera un pacto lcito a tenor
del artculo 1255 del Cdigo Civil. Ahora bien, si la clusula penal sustitutoria se pact con intencin de que la pena sustituyera los daos
que realmente se hubieran producido, y posteriormente se comprobara que stos son mayores o menores que lo calculado en la pena, y no
se redujera o aumentara sta para adecuarla a los mismos, en supuestos extremos podramos encontrarnos o bien con la clusula penal
pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa,
o bien con una clusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizara en absoluto. Es decir, no se cumpliran en ninguno de los fines
para los que acord la pena121.
Si la clusula penal se quiso como sustitutoria de los daos y perjuicios realmente producidos, habr de adecuarse a ellos. Otra cosa no se
acomodara al fin querido por las partes al tratarse de una exigencia de
justicia material. Si los daos son menores que la pena y, si no hubo
pacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los daos
sufridos realmente por la inejecucin del contrato solamente se podra
reclamar la pena, y sta en todo caso y la clusula penal es de una cuanta mucho ms elevada que los daos producidos, el deudor podr rebajar la pena probando el monto real de los daos, de lo contrario se propiciara un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la
pena precisamente porque sustituye a la indemnizacin de los daos.
Es ms, de alguna forma se producira una situacin contraria al
espritu del artculo 1153 del Cdigo Civil, ltimo prrafo: Tampoco el
acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin
y la satisfaccin de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada, puesto que el acreedor, aun cuando no obtendra el
121. Se carece de una norma especfica que cubra esas dos posibilidades, si bien
el art. 1.103 del Cdigo Civil que dispone: La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero
podr moderarse por los Tribunales segn los casos, por tanto, ste precepto legal permite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con
un criterio de equidad. Vid. en este sentido, ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Sobre
si la moderacin de la responsabilidad del artculo 1103 del Cdigo Civil es o no aplicable a laculpa extracontractual. Revista Actualidad Civil N 1, Quincena 1 - 15 de Enero
del 2005, Tomo I, pg. 5.
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cumplimiento de la obligacin, conseguira los daos y perjuicios sufridos y adems una cantidad en concepto de pena, cuando realmente
lo querido por las partes fue el pago de los daos y perjuicios sin ms.
As pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumplimiento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de probar nada y obliga al deudor a abonarla.
En la medida en que los daos superen en mucho lo que se pact,
el acreedor podr igualmente exigirlos, pero probando que se produjeron y su cuanta, y restndoles el montante de la pena. Si los daos
son muy inferiores ser el deudor el que tenga que probar esa cuanta. En cuanto a la va correspondiente para solicitar la moderacin de
la clusula penal adecundola a los daos reales, ser la del artculo
1103 del Cdigo Civil122.
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trato, ambas partes han optado por no desistir; por tanto, una clusula que permitiera desistir del contrato al vendedor con posterioridad al
momento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligacin de
pagar el precio, estara alterando la naturaleza del pacto de arras, convirtiendo a stas en una indemnizacin por incumplimiento del vendedor. Siendo as que, como tal indemnizacin resultar, normalmente, una cantidad mnima, atendiendo a la naturaleza del servicio y a las
circunstancias del mercado inmobiliario, en el que la constante subida de precios permitira al vendedor que se liberara de un contrato
obtener una plusvala considerable por la nueva venta, proporcional al
perjuicio patrimonial que se causa al comprador136.
Esta clusula, por aplicacin del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19
de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, nos parece abusiva con independencia de que se atribuya una facultad recproca de resolucin del contrato al comprador en los mismos trminos, porque en atencin a las circunstancias antes referidas del mercado inmobiliario, la nica parte del contrato que podra tener un inters en resolverlo es el vendedor, por lo que la concesin de la facultad de resolucin
al comprador no equilibrara su posicin jurdica en el contrato137.
Hechas estas precisiones en cuanto al pacto de arras en la compraventa, hay que decir que, terminolgicamente, algunos autores al
estudiar la resolucin del contrato de arras, hablan de rescisin o de
reserva de rescisin138 en lugar de desistimiento139, as en la legislacin
foral navarra140 y en algunas Sentencias del Tribunal Supremo, al apartamiento del pacto de forma unilateral se le denomina resolucin141. En
136. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. Comentarios sobre la Ley de
Condiciones Generales de la Contratacin. (Coordinados por Menndez, Dez Picazo y
Alfaro), Madrid 2002, pag. 1275.
137. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Op. cit. pag. 18.
138. DAVANZO, WALTER. Novissimo Digesto Italiano. Utet, Turn, 1981, pag. 896.
139. Vid. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pags. 124 y sigts.
140. Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra.
141. En algunos casos, el Tribunal Supremo, a la hora de calificar la facultad de
desligarse del contrato que se encuentra recogida en el pacto arral penitencial, ha
hablado de derecho potestativo de resolucin. En este sentido la STS de 22 de
Febrero de 1984.
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parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto
legal un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva
de las clusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales,
ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado (SS 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic.
1970, 10 Nov. 1983, 10 Mar. y 12 Jul. 1986, 30 Abr. 1988, 9 Mar.
1989, 12 Dic. 1991, entre otras muchas).
Evidentemente, la posibilidad de desistir existe para las dos partes
contratantes, pues las arras como hemos venido diciendo, tienen
carcter sinalagmtico, en caso contrario, no estaramos en la presencia de arras penitenciales147.
147. En este sentido numerosa Jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 1 de Abril
de 1958, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 16 de Marzo de 1992,
5 de Julio de 1994, 4 de Marzo de 1996, 3 de Octubre de 1992 y 22 de Septiembre
de 1999.
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