DROIT NATUREL ET HISTOIRE lments danalyse

Rejeter le droit naturel revient dire que tout droit est positif, autrement dit que le droit est
dtermin exclusivement par les lgislateurs et les tribunaux des diffrents pays. Lide de droit
naturel, par opposition au droit positif, est quil existerait une norme universelle de la justice et du
droit, par opposition au droit positif par dfinition relatif et changeant. Cette relativit du droit et
des droits est largument principal utilis dans lhistoire des ides (cf. le texte de Pascal tudi
plaisante justice quune rivire borne ) pour rejeter la possibilit de lexistence dune norme du
droit suprieure au-del du droit positif. Cest galement lide principal de ce que lon appelle le
positivisme juridique, incarn par les philosophies du droit de Kant et plus tard Kelsen : la norme
positive est sa propre fin, au-del delle il ny a rien (cest pour Kelsen par exemple ce qui motive la
distinction fondamentale du droit et de la morale. Ce positivisme rejette le droit naturel, car toute
norme prescrit ce qui doit tre alors que la nature, ce nest jamais que ce qui est, pas ce qui doit
tre. Telle est le fondement du positivisme juridique qui va de paire avec la critique du droit
naturel. Or, la consquence directe de cette critique est bien que nous sommes rduits au seul droit
positif, tel quil est tabli par les lgislateurs (pouvoir lgislatif qui fait les lois) et appliqu par les
tribunaux (pouvoir excutif qui fait appliquer les lois). En labsence du droit naturel, on voit donc
bien quau-del du droit positif, il ny a plus rien.
Or il est vident quil est parfaitement sens et parfois mme ncessaire de parler de lois ou de
dcisions injustes. Labsence de droit naturel pose problme. En effet, il est parfaitement sens
de parler de lois ou de dcisions injustes , cest--dire quil est lgitime de ne pas nous
soumettre sans aucune critique aux lois qui sont votes et appliques. En disant que cela est
sens , Lo Strauss nous invite penser que cela est lgitime au sens de fond en raison, justifi
par lexercice critique du jugement. Ce qui serait insens (fou) ce serai de considrer que toutes les
lois sont justes au seul motif que ce sont des lois. Strauss nous dit que cest parfois mme
ncessaire . Comment distinguer en effet une dmocratie dune dictature : nest-ce pas
prcisment ce rgime o il existe un dialogue entre le lgislateur et les citoyens, o les citoyens
peuvent faire savoir au gouvernement ou au parlement quune loi leur semble injuste et appeler
ainsi la rforme. Si ctait impossible, nous vivrions sous une pure dictature o rgnerait la
censure et o la libert de pense et dopinion naurait pas cours.
En passant de tels jugements, nous impliquons quil y a un talon juste et de linjuste qui est
indpendant du droit positif et lui est suprieur : un talon grce auquel nous sommes capables de
juger le droit positif. Or, cette opration critique de remise en question dune loi est un acte de
jugement (ici, on peut mettre une critique lgard de ce que suppose Lo Strauss : crier
linjustice dune loi est bien plus souvent une action fonde sur un sentiment dinjustice). Or, tout
acte de jugement suppose un critre, une norme grce laquelle nous valuons, nous mesurons ce
qui est pour vrifier si cela saccorde avec ce qui doit tre. Comme le juge au tribunal se rfre la
loi pour juger de la culpabilit ou non de laction quil a juger, il existe un tribunal de la raison, qui
juge de la concordance ou pas de ce qui est avec ses principes. Il faut donc, ncessairement, pour
dire quune loi est injuste supposer une norme suprieure du juste la lumire de laquelle nous
valuons le droit particulier qui est le ntre.
Bien des gens aujourdhui considrent que ltalon en question nest tout au plus que lidal
adopt par notre socit ou notre civilisation tel quil a pris corps dans ses faons de vivre ou
ses institutions. La difficult est bien entendu de trouver cet talon du juste sur lequel tout le
monde saccorde. Cest largument kantien du positivisme juridique : le droit positif cest laccord
dune socit sur ce quelle considre comme juste, qui vient pallier limpossibilit de trouver une
norme universelle de justice. Puisquelle ne peut tre trouve (il nexiste pas dide universelle de
la justice qui nous serait donne), elle doit tre pose. Alors le positivisme ne fait que constater
limpossibilit de trouver une ide du droit naturel partage par tous. Nous sommes donc renvoys
un relativisme juridique : la justice, ltalon de la justice que nous pouvons trouver au-del du
droit positif serait lui-mme relatif. Ce serait les murs qui ont cours au sein dune civilisation (un
moment historique o se dveloppe une culture circonscrite et dtermine dans lespace et dans le
temps, avec ses codes propres).
Mais, daprs cette mme opinion, toutes les socits ont leur idal, les socits cannibales pas
moins que les socits polices. Si les principes tirent une justification suffisante du fait quils sont
reus dans une socit, les principes du cannibale sont aussi dfendables et aussi sains que ceux
de lhomme polic. De ce point de vue, les premiers ne peuvent tre rejets comme mauvais

purement et simplement. Alors, la premire difficult est que nous ne pouvons distinguer les
cultures entre elles. Si la justice est relative et culturelle, il nexiste pas dtalon suprieur,
universel, pour valuer ces diffrentes formes de justice, et condamner le cannibalisme, ce serait
faire preuve dun relativisme culturel, c'est--dire dclarer injuste des murs qui nous chappent
en vertu dun idal de la justice qui est le ntre et na rien duniversel.
Et puisque tout le monde est daccord pour reconnatre que lidal de notre socit est
changeant, seule une triste et morne habitude nous empcherait daccepter en toute tranquillit
une volution vers ltat cannibale. Sil ny a pas dtalon plus lev que lidal de notre socit,
nous sommes parfaitement incapables de prendre devant lui le recul ncessaire au jugement
critique . Dans cette configuration alors, nous sommes renvoys au mme immobilisme quau sein
dune mme culture. De mme quen labsence de droit naturel, nous ne pouvons faire autre chose
que subir le droit qui nous est impos, de mme, nous sommes conduits accepter les rgles qui
sont les ntres, sans chercher les changer, sans avoir dhorizon idal qui nous permettrait
dvoluer en esprant nous en rapprocher toujours plus, et nous ne disposons pas de la norme
suprieure et extrieure qui seule rend possible le jugement critique.
Mais le simple fait que nous puissions nous demander ce que vaut lidal de notre socit montre
quil y a dans lhomme quelque chose qui nest point totalement asservi sa socit et par
consquent que nous sommes capables, et par l obligs, de rechercher un talon qui nous
permette de juger de lidal de notre socit comme de toute autre. Or, le simple fait que ces
questions existent suppose que nous disposons de ce recul ncessaire au jugement critique.
Dcrter une loi injuste, sindigner devant les normes qui ont cours dans dautres cultures, cela
suppose que nous supposons lexistence dune norme transcendante et universelle qui nous sert de
rfrent, de norme. Cela signifie non seulement que nous pouvons mettre de tels jugements
critiques mais aussi nous dit Strauss que nous devons le faire : nous soumettre aux faits alors que
nous connaissons lexistence dune norme qui nous permet de les juger, cest faire preuve dune
passivit qui va lencontre de tous nos devoirs de citoyens et dhommes.
Cet talon ne peut tre trouv dans les besoins des diffrentes socits, car elles ont, ainsi que
leurs composants, de nombreux besoins qui sopposent les uns aux autres : la question de priorit
se pose aussitt. Cette question ne peut tre tranche de faon rationnelle si nous ne disposons
pas dun talon qui nous permette de distinguer entre besoins vritables et besoins imaginaires et
de connatre la hirarchie des diffrentes sortes de besoins vritables. Le problme soulev par le
conflit des besoins sociaux ne peut tre rsolu si nous navons pas connaissance du droit naturel.
Or, cest nouveau la mme question qui se pose. O trouver cet talon universel de la justice. Il
ne peut tre limage de nos simples besoins (ce que pourrait soutenir une philosophie utilitariste).
En effet, au sein dune mme socit, les besoins sont conflictuels, et sopposent souvent, voire ne
sont que le produit idologique ou conomique de lvolution de la socit, en rien des besoins
rels. Ici encore, donc, faire de cet talon le reflet de nos besoins nous mne une impasse car
nous avons ici nouveau besoin dune norme transcendante pour faire le tri entre nos besoins. Ni
les murs, ni les besoins, il ne peut donc quy avoir le droit nature pour nous fournir une ide
universelle et valable de la justice, servant de rfrent tant aux lgislateurs pour faire les lois,
quau citoyen pour les valuer avant de sy soumettre ou de ne pas sy soumettre.