La regla de

subcapitalizacin en la
legislacin peruana y su
compatibilidad con los
convenios para evitar la
doble imposicin tributaria
( 1)(2)

EDUARDO ALBERTO JOO GARFIAS

I.
INTRODUCCI
N

Actualmente vivimos en una poca en la que la

Globalizacin de la Econo ma nos ha hecho enfrentar un
nico modelo econmico, caracterizado bsicamente por:
i) la apertura de los mercados, la cual ha dado origen a la
institucionalizacin de conceptos tales como la libre
competencia; y, ii) la internacionalizacin
de
las
operaciones
econmicas,
evidenciada
en el flujo
continuo de capitales extranjeros, proliferacin de
franquicias e in cremento constante de inversiones
extranjeras.
Esta proliferacin de negocios extraterritoriales,
lugar a conflictos entre los estados involucrados
operaciones, relacionados con la tributacin
mismas. El ms comn de estos problemas, es
3
minada doble o mltiple imposicin jurdica.
La doble imposicin puede ser
situacin en la cual se hace
contribuyente con impuestos de
vez en dos o ms estados, y
4
imponible.

ha dado
en tales
de las
la deno

definida como aquella

tributar a un mismo
naturaleza similar, a la
por un mismo hecho

Abogado. Egresado de la Universidad Peruana de Ciencias

Aplicadas (UPC). Abo
gado del Estudio Rubio, Legua, Normand y Asociados.
2

525
525

Agradezco la invalorable colaboracin de Ramn Esquives

Espinoza y Gilberto Ramos Fernndez, grandes amigos cuyo
apoyo y valiosa crtica me ayudaron a sa car adelante este

525

proyecto. Sin perjuicio de ello, las conclusiones aqu vertidas co

rresponden ntegramente al autor.
3

Cabe sealar que la doctrina reconoce, adems de la doble o

mltiple imposicin jurdica, un supuesto diferente denominado
doble o mltiple imposicin econ mica. Este fenmeno
consiste bsicamente en la imposicin de una misma renta o
hecho imponible en cabeza de distintas personas. Es importante
destacar que en el presente trabajo, cuando se haga referencia al
trmino doble imposicin, nos es taremos refiriendo a la doble
o mltiple imposicin jurdica, segn se trate. Por otro lado,
cuando se analice el tema de la doble imposicin econmica, la
referen cia a la misma se har de manera expresa.

Cfr. DE ARESPACOCHAGA, Joaqun. Planificacin Fiscal

Internacional, Convenios de

526
526

526

Eduardo
La regla de subcapitalizacin en la legislacin peruana
y su A. Joo
Garfias
compatibilidad...

En lnea con lo expuesto, el profesor Klaus Vogel seala

que la doble impo sicin implica la imposicin de
impuestos comparables en dos o ms es tados, y en
cabeza de un mismo contribuyente, respecto de un mismo
5
supuesto gravado y por el mismo perodo.
Como solucin a este problema, en el contexto de la
Fiscalidad Internacio nal se han desarrollado algunos
mecanismos entre los que se encuentran los Convenios de
Doble Imposicin (CDI) los cuales incorporan normas sobre
distribucin
de
competencias
fiscales,
tambin
denominadas nor
mas de colisin o normas de reconocimiento de
6
competencias, las cuales
establecen en definitiva los alcances del derecho a gravar
de cada estado
contratante.
Estos CDI, que tienen la naturaleza de
tratados internacio
nales, son suscritos siguiendo diversos modelos, siendo el
ms utilizado el
Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el
Patrimonio de la Orga
nizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
7
(Modelo OCDE).
Ahora bien, sin ahondar en conceptos propios del Derecho
Internacional Pblico relativos a las tesis de incorporacin
de los tratados tesis monista y dualista debemos sealar
que los CDI debidamente aprobados y ratifi cados por los
Estados pasan a formar parte del derecho interno. En el
caso del Per, ello ha sido recogido en la Constitucin
Poltica de 1993 la cual
Doble Imposicin. Estructuras Fiscales. Tributacin de no
residentes. Barcelona, Ediciones Jurdicas y Sociales. Segunda
Edicin 1998. Pg. 111.
5

Cfr. VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions:

a commentary to the OECD, UN and US Model Conventions for
the Avoidance of Double Taxation on Income and Capital with
particular reference to German Treaty Practice Tomo I. Munich:
Kluwer Law International. Tercera Edicin 1996 (Reimpresin
1999). Pg.

2.
Traduccin
libre.

Estas normas se clasifican en los siguientes tipos: (i) Normas

de atribucin de competencia exclusiva (Exclusive Taxation); y,
(ii) Normas de atribucin de compe tencia acumulativa o
compartida (Tax Sharing). Con respecto a las primeras, estas
reconocen el derecho a gravar determinado tipo de renta

Eduardo
La regla
de subcapitalizacin
la legislacin
peruana
y segn
su A. Joo
nicamente
al estado de laen
fuente
o de la residencia,
sea
Garfias
... lo cual, el texto del CDI utiliza expresiones
compatibilidad
el caso; para
tales

como slo pueden someterse a imposicin. El segundo tipo de

normas asignan la potestad de tributacin por igual a cualquiera
de las partes con tratantes, ya sea que se trate del Estado de
residencia o del Estado de la fuente. En: XAVIER, Alberto:
Derecho tributario internacional. Conceptos fundamentales. Bue
nos Aires: baco, 2005. Pg. 327
Segn lo expuesto por el profesor VOGEL, las normas sobre
atribucin compartida o acumulativa de competencias surgen
como una especie de compromiso frente al conflicto existente
entre el estado de la fuente y el de residencia en la medida que
el mismo implica una mutua concesin, por parte de los estados
participantes en un CDI, para hacer ejercicio de su propia
potestad tributaria. En: VOGEL, Klaus. Op. Cit. Pg. 560.

En el presente trabajo, cuando se haga referencia a un CDI, nos

referiremos bsica
mente a aquellos convenios suscritos segn el
Modelo OCDE.

seala en su artculo 55 que los tratados celebrados por

el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Siendo ello as, en el presente trabajo analizaremos qu
ocurre
cuando
la
aplicacin
de
estas
normas
internacionales, incorporadas al derecho inter no
mediante el correspondiente procedimiento de aprobacin
y ratifica cin, concurre con otras normas internas
vigentes; centrando nuestro anlisis en el caso concreto
de la norma de subcapitalizacin peruana.
II.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
Como hemos indicado precedentemente, el problema de
la doble imposi cin se puede manifestar en diversas
operaciones internacionales, siendo un claro de ejemplo de
stas las operaciones de financiamiento interna cional de
empresas.
En efecto, debido a la interrelacin entre
agentes econmicos internacionales surge la necesidad de
expansin mediante la constitucin de empresas filiales o
subsidiarias.
Estas
subsidiarias, para
efectos
de
iniciar
sus
operaciones
comerciales requerirn de constantes
financiamientos los cuales bsicamente podrn originarse
en los denominados recursos ajenos o recursos
propios. Los recursos ajenos son aquellos derivados de
prstamos y que son retribuidos a travs de intereses;
mientras que los recursos propios provienen funda
mentalmente de las aportaciones de capital realizadas
por los partcipes de la subsidiaria, siendo retribuidos
principalmente a travs del pago de
dividendo
8
s.
Es importante sealar que el tipo de financiamiento que se
escoja repercu tir directamente en la carga fiscal de la
empresa, especficamente en lo que respecta a la
9
deducibilidad de los gastos. Por otro lado, existen adi
cionalmente otras razones tambin de ndole tributaria
(relativas a la
8

Cfr. VEGA BORREGO, Flix. La Norma Tributaria en materia de

Subcapitalizacin: In cidencia de los Convenios de Doble
Imposicin y del Derecho Comunitario. En: Cr nica Tributaria N
104 (2002). Madrid: Instituto de Estudios Fiscales 2002. Pg. 1.

() mas seja qual for o tipo escolhido, esta decisao tomar em

conta a conseqn cia da incidncia fiscal, particularmente no
que diz respeito dedutibilidade do res pectivo custo. Cfr.
TAVEIRA TRRES, Heleno. Enquadramento Fiscal da Subcapitali
zaao das Empresas. En: XIX Jornadas LatinoAmericanas de
Directo Tributrio, Livro 3. Lisboa: Associaao Fiscal Portuguesa,
1998. Pg. 22. Traduccin libre.
De acuerdo con nuestra legislacin vigente del Impuesto a la
Renta (IR), los gastos por concepto de intereses califican como
gasto deducible para efectos de determi nar la base imponible
del impuesto por pagar, mientras que los desembolsos que la
empresa efecta como dividendos no tienen la condicin de
gasto deducible pa sando a formar parte de base imponible.

imposicin aplicable) y comercial que hacen que la

10
empresa finalmente opte por un tipo de financiamiento
el cual en la mayora de los casos resulta ser el
financiamiento con fondos ajenos.
Ante este contexto, en el que las empresas subsidiarias
decidan financiarse con recursos ajenos usualmente
provenientes de su matriz o de otra em presa vinculada al
grupo econmico al que pertenecen en desmedro del
financiamiento con recursos propios, se originar lo que se
conoce como una situacin de subcapitalizacin. Ms
adelante analizaremos en profun didad este concepto.
Debido
al
impacto
que
estas
situaciones
de
subcapitalizacin tienen en la recaudacin tributaria, es
usual que en la legislacin tributaria de los Esta dos se
incorporen normas que combatan estas situaciones pues,
como se ver ms adelante, se entiende que las mismas
son per se nocivas.
En tal sentido, usualmente los Estados elaboran estas
normas de subcapi talizacin, as como muchas otras, sin
tomar en consideracin u olvidando los pactos
internacionales a los que se han obligado creando en
algunas oportunidades situaciones de conflicto entre
ambas, en cuyo caso nos encontramos ante una
disyuntiva: qu norma deber ser aplicada, la interna o
la internacional?
Como se podr apreciar, esta interrogante encierra un
problema de inter pretacin el cual origina confusin e
inseguridad respecto a los alcances de las normas en
conflicto, as como respecto de la correcta aplicacin de
las mismas.
En tal sentido, esta situacin de
incertidumbre podra eventual mente acarrear un
incumplimiento indebido de alguna de las normas an tes
sealadas.
En las pginas que siguen trataremos de
responder a la interrogante expuesta as como tambin
proponer las alternativas necesa rias para viabilizar la
solucin adoptada.
III.
ANALISIS
PROBLEMA

DEL

(a)
Concepto de Subcapitalizacin y
normativa aplicable

Definicin y alcances de
la norma
Tal como hemos indicado precedentemente, podra ocurrir
que en el con
texto de un financiamiento internacional entre una
subsidiaria o filial y su
10

Un cuadro detallando las ventajas y desventajas de ambos tipos

de financiacin se encuentra en el artculo de Heleno Taveira
Torrs, sealado previamente. En: TA VEIRA TRRES, Heleno.
Op. Cit. Pg. 25.

matriz, el monto de recursos ajenos exceda al monto

correspondiente a recursos propios.
En este caso se
entiende que la empresa se encuentra en una situacin de
Subcapitalizacin.
Con respecto a la definicin de este concepto, se puede
concluir que la subcapitalizacin consiste en la
financiacin con capital ajeno, en forma desproporcionada
frente a la financiacin con capital propio, en una em
presa, por causa de tratamientos tributarios diferenciales a
11
estos dos tipos de financiacin.
En lnea con lo
expuesto, Vega Borrego seala que se
estima que una sociedad se encuentra subcapitalizada
cuando su estruc tura financiera revela una evidente
desproporcin entre la cifra resultante de computar los
recursos propios y la cifra que resulte de las distintas par
12
tidas que integran los recursos ajenos.
Desde nuestra perspectiva legislativa, la subcapitalizacin
ha sido regulada de manera expresa en la Ley del IR (LIR)
y su Reglamento (RIR). As, el quinto prrafo del inciso a)
del artculo 37 de la LIR seala expresamente lo
siguiente:
Sern deducibles los intereses provenientes de
endeudamientos de contribuyentes con partes
vinculadas cuando dicho endeudamiento no exceda
del resultado de aplicar el coeficiente que se
determine mediante decreto supremo sobre el
patrimonio del contribuyente; los intereses que se
obtengan por el exceso de endeudamiento que
resulte de la aplicacin del coeficiente no sern
deducibles.
Por otro lado, el inciso a) del artculo 21 del RIR
establece lo siguiente:
El monto mximo de endeudamiento con sujetos o
empresas vin
culadas, a que se refiere el ltimo prrafo del inciso
a) del Artculo
37 de la Ley, se determinar aplicando un
coeficiente de 3 (tres) al
patrimonio neto del contribuyente al cierre del
ejercicio anterior.

)
Si en cualquier momento del ejercicio el
endeudamiento con suje tos o empresas vinculadas
excede el monto mximo determinado en el primer
prrafo de este numeral, slo sern deducibles los
in tereses que proporcionalmente correspondan a
dicho monto mximo de endeudamiento.
11

12

Cfr. MANOSALVA AFANADOR, Lucio Enrique. Encuadramiento

Fiscal de la Subcapi talizacin de Empresas. En: XIX Jornadas
Latinoamericanas de Directo Tributrio, Livro 3. Lisboa:
Associaao Fiscal Portuguesa, 1998. Pg. 60.

Cfr. VEGA BORREGO, Flix. Op.

Cit. Pg. 5.

De lo expuesto, se desprende claramente que para que

exista una situa
cin de subcapitalizacin, se debern observar los
siguientes requisitos:
i)
se trate de un prstamo entre sujetos
vinculados;
ii)
la empresa deber contar tanto con recursos propios
como con recur
sos ajenos; y,
iii)
exista una desproporcin entre ambos segn el
ratio establecido.
Segn se aprecia, la norma contiene dos aspectos
claramente identifica bles, los cuales podran clasificarse,
segn su naturaleza, en objetivo y subjetivo.
El aspecto objetivo, se refiere a la existencia de recursos
propios y ajenos as como una relacin de desproporcin
entre ellos, determinada por un ratio de endeudamiento.
Este ratio ste ha sido fijado en la norma regla mentaria y
precisado por la Administracin Tributaria en el Informe
Sunat No.0052002SUNAT/K00000.
El punto 4 de este informe seala que el clculo de la
proporcionalidad al que se refiere el reglamento consiste
en hallar la razn que hay entre la suma equivalente al
monto mximo de endeudamiento y el monto total del
endeudamiento con sujetos o empresas vinculados, a fin
de aplicar dicha razn al total de intereses generados por
dicho endeudamiento. Segn ello, se formula la siguiente
frmula a efectos de determinar el monto de intereses
deducibles para efectos del IR:
MME *
ID =
MT I
MTE
ID:

Intereses Deducibles

MME:

Monto Mximo de Endeudamiento

(con sujetos o empresas vinculados).

MTI:

Monto Total de Intereses generados

(por endeudamientos con sujetos o empresas
vinculados).

MTE:

Monto Total de Endeudamiento

(con sujetos o empresas vinculados).

Adicionalmente, dicho informe establece que el clculo

sealado se debe efectuar por el perodo en que el
endeudamiento supere el monto mximo fijado, y ser
aplicable a los intereses que se devenguen durante ese
lapso, con independencia de la periodicidad con que se
calcule la tasa.

El aspecto subjetivo de la norma se verifica en el requisito

de vinculacin econmica que dispone la norma. De esta
manera, es importante sealar que se habilitar la
aplicacin de la norma de subcapitalizacin slo en
aquellos supuestos en los que se observe una situacin de
vinculacin econmica. Siendo ello as, an en el caso en
que la empresa se encuentre financiada con recursos
ajenos excediendo el ratio de endeudamiento citado, en
la medida que no se encuentre vinculada econmicamente
con su contraparte, no ser de aplicacin la norma de
subcapitalizacin.
En lo que respecta a las consecuencias de la aplicacin de
la norma, de acuerdo a su ubicacin en la LIR, as como de
la interpretacin literal de su texto, se observa que la
consecuencia directa de la aplicacin de la norma de
subcapitalizacin ser la imposibilidad de deducir lo
montos que exce dan el ratio de endeudamiento antes
sealado.
Finalmente, mediante esta opcin
legislativa,
la
Administracin Tributaria se distancia de la tradicin
normativa predominante en la mayora de ordenamientos
13
jurdicos, entre ellos el espaol, en virtud de los cuales la
aplicacin de la norma de subcapitalizacin da origen a la
recalificacin del
exceso de inters determinado, como dividendos. Si bien
es cierto que la finalidad de la norma, la cual consiste en la
no deducibilidad del exceso de inters, se cumple en
ambos tipos normativos, en el supuesto seguido en la
legislacin peruana se produce un menor gravamen pues
se deja de gravar el exceso como dividendo.
Mtodos para determinar
Subcapitalizacin

la

Independientemente de la consecuencia jurdica que

incorpore la norma, la determinacin que se efecte por
medio de sta deber responder a uno de los dos
mtodos reconocidos por la doctrina para dicho fin, los
cuales son el mtodo subjetivo y el
14
objetivo.
13

Artculo 20 de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades.
Subcapitalizacin
1.

Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o

indirecto, de una enti dad, excluidas las entidades
financieras, con otra u otras personas o entidades no
residentes en territorio espaol con las que est vinculada,

exceda del resul tado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del

capital fiscal, los intereses devenga dos que correspondan al
exceso tendrn la consideracin de dividendos.
()
Real Decreto Legislativo 04/2004, Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre So
ciedades. En: Ministerio de Economa y Hacienda.
(http://www.minhac.es/portal/)
14

Esta definicin se encuentra recogida en un Informe sobre

subcapitalizacin, pre parado por el Comit de Asuntos Fiscales
de la OCDE, denominado Thin Capitaliza tion, publicado en 1987
en Issues on International Taxation; citado por VEGA BO

El mtodo subjetivo consiste en determinar si la empresa,

en el momento de acordar los trminos del prstamo,
tena la posibilidad de obtener de un tercero
independiente los mismos recursos pactados con la parte
vin culada. Bajo este mtodo, la carga de la prueba se
encuentra en cabeza de la Administracin Tributaria, la
cual deber constatar si la empresa hubiera obtenido de
un sujeto independiente los mismos recursos aportados
en
calidad
de
15
prstamo.
El mtodo objetivo consiste en establecer un coeficiente
mximo de en deudamiento el cual deber ser aplicado
por comparacin al patrimonio de la empresa. Luego, la
norma presume que una vez superado dicho coeficiente
de
endeudamiento,
la
empresa
se
encuentra
subcapitalizada. Sobre el exceso se aplicarn las
16
consecuencias jurdicas de la norma.
De lo expuesto, se deduce que la norma de
subcapitalizacin incluida en la LIR establece una
presuncin iure et de iure segn la cual cuando se supera
un lmite establecido, automticamente se entiende que el
nivel de en deudamiento acordado por las partes es
excesivo y en consecuencia no se encuentra ajustado al
valor de mercado, an cuando fuera posible obtener ese
mismo nivel de endeudamiento, con las mismas
condiciones, de otros sujetos independientes. Bajo este
escenario, resulta irrelevante la capaci dad probatoria de
la empresa para demostrar que el endeudamiento ha sido
pactado en condiciones de mercado, debindose dirigir
la misma nicamente a la prueba de la fehaciencia de los
hechos imputados.
(b) Principio de Libre Concurrencia
o Arms Length
Ahora bien, segn hemos indicado, usualmente en estas
operaciones se pueden ver involucradas diversas
jurisdicciones fiscales, con lo cual nos encontraramos ante
una relacin internacional que podra verse sujeta a una
doble imposicin. Por ende, en la medida que los estados
de las par tes hayan suscrito un CDI, sern de aplicacin
las disposiciones contenidas en el mismo.
As pues, los CDI incluyen adems de las normas de
colisin o de recono cimiento de competencias, otro
tipo de normas, algunas destinadas a limitar dicha
atribucin de competencia tales como el establecimiento
de alcuotas tope en las rentas pasivas otras dirigidas a
regular la aplicacin misma de los tratados tales como las

normas de interpretacin conteni das en el artculo 3 del

Modelo OCDE o las que incorporan en principio
RREGO. En: VEGA BORREGO, Flix. Op. Cit. Pg. 18. Ver nota al pie
No.23.
15

Cfr. VEGA BORREGO, Flix. Op. Cit.

Pgs. 1920.
16

dem.

de Libre Concurrencia o Arms Length, contenidas en el

artculo 9 y otros del Modelo OCDE. De esta forma, debe
entenderse que el artculo 9, a diferencia de otras, no es
una norma de distribucin del poder tributario sobre
determinados componentes, sino una que busca asegurar
que el beneficio ser gravado en el sujeto que lo obtiene
realmente y, por ende,
en el estado al que se le atribuye el poder de someterlo
17
a tributacin.
Este artculo regula las operaciones que se lleven a cabo
bajo el marco del CDI, entre empresas vinculadas o
18
asociadas
y en las que se hayan pac tado condiciones
que difieran a las normales del mercado. En tal sentido, el
mismo establece lo siguiente:
Artculo 9. EMPRESAS ASOCIADAS
1.

Cuando
a)

una empresa de un Estado contratante

participe directa o indirectamente en la
direccin, el control o el capital de una
empresa del otro Estado contratante, o

b)

unas mismas personas participen directa

o indirecta mente en la direccin, el control
o el capital de una em presa de un Estado
contratante y de una empresa del otro
Estado contratante,

y, en uno y otro caso, las dos empresas estn,

en sus relacio nes comerciales o financieras,
unidas por condiciones acepta das o impuestas
que difieran de las que seran acordadas por
empresas independientes, las utilidades que
habran sido ob tenidos por una de las
empresas de no existir dichas condicio nes, y
que de hecho no se han realizado a causa de las
mis mas, podrn incluirse en la utilidades de
esa empresa y some terse a imposicin en
consecuencia.
2.

Cuando un Estado contratante incluya en las

utilidades de una empresa de ese Estado y, en
consecuencia, grave las de una empresa del
otro Estado contratante que ya han sido grava
das por este segundo Estado, y estas utilidades
as incluidas son las que habran sido realizadas
por la empresa del Estado mencionado en
primer lugar si las condiciones convenidas en
tre las dos empresas hubieran sido las
acordadas entre em presas independientes, ese
otro Estado practicar el ajuste co

17

Cfr. GARCA PRATS. F.A. El Establecimiento Permanente.

Madrid: Tecnos, 1995.
Pg. 264. Citado por VEGA BORREGO. En: VEGA BORREGO, Flix.
Op. Cit. Pg. 7.
18

La vinculacin a que se refiere este artculo es aquella existente

entre sociedades matrices y sus filiales (subsidiarias) y
sociedades sometidas a un control comn.

rrespondiente de la cuanta del impuesto que ha

percibido so bre esas utilidades.
Para
determinar dicho ajuste se tendrn en cuenta
las dems disposiciones del presente Convenio y
las autoridades competentes de los Estados
contratantes
se
con sultarn
en caso
necesario.
A partir del texto expuesto, se concluye que la lgica del
artculo 9 radica en garantizar la correcta asignacin de
poder Tributario, para lo cual obliga a los sujetos
vinculados a actuar en sus relaciones comerciales como
suje tos independientes.
En lnea con ello, Caldern
Carrero seala que el artculo 9 del Modelo OCDE recoge
los dos principios que deben inspirar la tributacin de
empresas asociadas o vinculadas, situadas en dos o ms
jurisdicciones fiscales distintas: i) la asignacin correcta de
bases imponi bles en cada una de las jurisdicciones en
donde se hallan situadas las em presas prescindiendo del
Principio de Libre Concurrencia en las relaciones
comerciales y financieras entre las mismas; e, ii) instar a
los estados con tratantes a asumir el compromiso de
intentar evitar la doble imposicin econmica que puedan
sufrir las entidades asociadas como consecuencia
de un ajuste efectuado por uno de ellos, denominado
19
ajuste primario.
Segn los comentarios al Artculo 9 del Modelo OCDE, el
primer apartado citado establece que las autoridades
fiscales de un estado contratante podrn, con el fin de
determinar la deuda tributaria de las empresas aso
ciadas, rectificar la contabilidad de las empresas si, por las
relaciones espe ciales existentes entre ellas, sus libros no
reflejaran las utilidades imponi bles reales generadas en
ese estado. Es importante precisar que esto slo ser
aplicable cuando se hayan convenido o impuesto
condiciones espe ciales entre ambas empresas, en caso
contrario, no ser admisible la recti
ficacin
20
sealada.
Asimismo, el segundo apartado se establece que en
aquellos casos en que un estado haya rectificado la
contabilidad de las operaciones entre empre sas
vinculadas, segn lo dispuesto en el apartado 1, el otro
estado proce der a practicar un ajuste apropiado
destinado a evitar la doble imposi cin, llamado ajuste
correlativo.
El ajuste correlativo es el resultado de la invitacin dirigida
a los Estados contratantes para que asuman, con la

inclusin de esta clusula en sus con venios, la obligacin

de examinar situaciones de doble imposicin que pue
19

Cfr. CALDERON CARRERO, Jos Manuel. Convenios Fiscales

Internacionales. Valen
cia: CISS 2005. Pgs. 159160.
20

Cfr. Prrafo 2 de los Comentarios al artculo 9 del Modelo OCDE.

En: OCDE. Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre
el Patrimonio. Versin Abreviada 15 de Julio de 2005. Madrid:
Instituto de Estudios Fiscales (IEF), 2006. Pg. 149.

den sufrir las empresas asociadas

21
sus respectivos territorios.

residentes

en

No obstante ello, segn lo dispuesto en el prrafo 6 de los

Comentarios al artculo 9 del Modelo OCDE, slo se
practicar el ajuste si dicho estado considera que la cifra
de utilidades rectificada refleja correctamente la que
habra obtenido si las operaciones se hubiesen realizado
en condiciones de total independencia.
Por tanto, el
apartado no podr aplicarse ni ser in vocado cuando las
utilidades de una empresa asociada se incrementen hasta
un nivel que exceda del que hubiera alcanzado si se
hubiesen calcu
lado correctamente en plena
22
competencia.
Es conclusin, el texto del apartado 1 y 2 del artculo 9
del Modelo OCDE establece la facultad de los estados
contratantes de realizar ajustes a la contabilidad de los
sujetos y modificar la deuda gravada declarada, cuando
concurran simultneamente los siguientes requisitos: i)
exista entre ambos sujetos una relacin de vinculacin, de
acuerdo a los alcances del CDI; y, ii) en las relaciones
comerciales se hayan pactado condiciones que difieran
de las que se seran acordadas por empresas
independientes.
(c)
Aplicacin de la legislacin peruana
situaciones de Subcapitali
zacin: la remisin del artculo 9 del Modelo
OCDE

en

La clusula de remisin del artculo 9

del Modelo OCDE
En el acpite precedente, se ha sealado que el artculo 9
no se asimila a la mayora de artculos de un CDI pues el
mismo no califica como una norma de colisin, sino como
una norma especial cuya finalidad es garan tizar la
aplicacin de gravmenes justos a las operaciones
comerciales, sobre la base del cumplimiento del Principio
de Libre Concurrencia.
Por otro lado, segn hemos sealado, la subcapitalizacin
representa una situacin comercial sui generis en la cual
dos sujetos se valen justamente de las condiciones
especiales existentes entre ellos para poder llevar a
cabo operaciones de financiamiento que en condiciones
normales no se habran podido llevar a cabo.

Ahora bien, sobre la base de lo expuesto, el artculo 9,

en tanto norma que regula situaciones en las cuales no se
verifiquen condiciones de libre competencia, podra ser
plenamente aplicable a efectos de realizar un ajuste en los
resultados
de
una
operacin
de
financiamiento
internacional
21

Cfr. CALDERON CARRERO, Jos Manuel. Op.

Cit. Pg. 181.
22

Cfr. Prrafo 6 de los Comentarios al artculo 9 del Modelo OCDE.

En: OCDE. Op. Cit.
Pg. 151.

llevada a cabos por sujetos vinculados, residentes en

estados distintos (entre los cuales se haya suscrito un CDI)
y en las cuales se hayan pactado condiciones distintas a
las del mercado.
As, para efectos de llevar a cabo el ajuste, ser necesario
que el estado respectivo contenga en su legislacin una
norma que le permita llevar a cabo el mismo y que el CDI
incluya una remisin a la legislacin interna de dicho
estado.
En tal sentido, el prrafo 3 de los Comentarios al artculo
9 del Modelo OCDE seala que de acuerdo con las
consideraciones del Informe del Co mit de Asuntos
Fiscales sobre subcapitalizacin, existe una interaccin
entre los convenios tributarios y las normas nacionales
sobre subcapitali
23
zacin,
que afecta al mbito del artculo. En dicho
comentario se esta
blece
lo
siguiente:
i) El artculo 9 no impide la aplicacin de las normas
nacionales sobre subcapitalizacin en la medida en que
tengan por objeto la asimilacin de las utilidades del
prestatario a la cuanta que hubiera realizado en
condiciones normales de mercado.
Segn este
numeral, se permitir la aplicacin de la legislacin
nacional sobre subcapitalizacin cuando dicha norma
interna tenga por finalidad adecuar las condiciones de
la operacin de manera tal que se obtengan los
mismos efectos que en una operacin entre partes
independientes.
ii)

El artculo 9 afecta no slo a la determinacin de si

la tasa de inters establecida en un contrato de
prstamo es una tasa de mercado, sino, tambin, a la
cuestin de si lo que se presenta como un prstamo
puede ser considerado como tal o si debe considerarse
como una en trega de fondos de otro tipo y, en
particular, como una aportacin de capital. Segn este
numeral, a realizacin de los ajustes no slo debe estar
encaminada a modificar la tasa de inters, sino,
tambin, la na turaleza de la operacin.

iii)

Que la aplicacin de las normas sobre

subcapitalizacin no debe con ducir normalmente a
aumentar las utilidades imponibles de la em presa
nacional considerada, ms all de la cuanta
correspondiente a las utilidades de plena competencia,
y que ese principio debe seguirse igualmente al aplicar
los convenios tributarios existentes.
Segn este
numeral, el ajuste deber observar los procedimientos

necesarios que conlleven a que el resultado obtenido

corresponda a una utilidad de plena competencia.
23

Aprobado por el Consejo de la OCDE el 26 de noviembre de 1986

y reproducido en el volumen II, pgina R(4)1 de la versin del
Modelo presentada en forma de car peta de hojas cambiables.

Aplicacin de la norma
interna: su (in)compatibi
lidad
con
el CDI

de

subcapitalizacin

Hemos sealado que el artculo 9 del Modelo OCDE

acepta la remisin a la legislacin interna en un caso de
subcapitalizacin en la medida que dicha norma interna
tenga por objeto ajustar las condiciones de la opera cin
para que los efectos de la misma sean los mismos que los
de una operacin entre independientes.
Siendo ello as, imaginemos una operacin de
financiamiento entre una empresa deudora peruana y su
matriz chilena, en la cual se pacta una tasa de inters de
mercado, pero en la cual existe un sobreendeudamiento
manifiesto tomando en consideracin los ndices
patrimoniales de la em presa deudora.
Aplicando el artculo 9 del CDI con Chile, la
Administracin Tributaria peruana (SUNAT) utilizara su
norma de subcapitalizacin interna determi nando (segn
el procedimiento antes expuesto) que existe un exceso de
endeudamiento, con lo cual los intereses que se paguen
por el monto en exceso, debern ser considerados como
gasto no deducible para la em presa deudora. En
consecuencia, no habra, como en la legislacin compa
rada, una recalificacin del exceso de inters como
dividendos.
Por otro lado, en lo que respecta a la empresa acreedora
chilena, se le deber hacer una retencin en la fuente
24
aplicando la tasa del 15%
sobre el monto de inters
proveniente del endeudamiento que no excede el ra
tio; y una tasa del 30% sobre el monto de inters
correspondiente al exceso de endeudamiento.
Cabe
sealar que no se aplica la tasa reducida estable cida en el
25
CDI, en aplicacin del artculo 11 (6) del CDI con Chile.
Por otro lado, la utilizacin de la tasa del 30% responde
al
gravamen
establecido
para
operaciones
de
financiamiento entre vinculados, de acuerdo a la LIR.
Pues bien, hemos visto cual sera la aplicacin de la
norma de subcapitali
24

Alcuota establecida en el artculo 11 (2) del CDI suscrito

entre Per y Chile.
25

Artculo 11(6) del CDI suscrito entre

Per y Chile

6. Cuando en razn de las relaciones especiales existentes entre

el deudor y el be neficiario efectivo, o de las que uno y otro
mantengan con terceros, el importe de los intereses habida
cuenta del crdito por el que se paguen exceda del que
hubieran convenido el deudor y el acreedor en ausencia de
tales relaciones, las disposiciones de este Artculo no se
aplicarn ms que a este ltimo importe. En tal caso, la
cuanta en exceso podr someterse a imposicin de acuerdo
con la legislacin de cada Estado Contratante, teniendo en
cuenta las dems disposi ciones del presente Convenio.

zacin interna. No obstante ello, tal como hemos sealado

en el acpite pertinente, todo este anlisis y procedimiento
parte una determinacin basada en un mtodo objetivo.
En ese orden de ideas, queda la duda respecto a la
compatibilidad de nuestra regla de subcapitalizacin con
lo postulado en el artculo 9 del Modelo OCDE.
Segn las lneas precedentes, hemos mencionado que los
ajustes que se realicen se encuentran limitados al
cumplimiento estricto del Principio de Libre concurrencia
para efectos de su determinacin. En vista de ello, re
sulta evidente que en una norma de subcapitalizacin
basada en un mto do de determinacin objetivo, dicho
principio no se cumple. En efecto, pa ra ello resultara
necesario que la Administracin Tributaria atendiera a la
existencia de operaciones similares en el mercado y a las
condiciones pac tadas en las mismas.
Por el contrario, la utilizacin de una norma basada en un
mtodo objetivo no podra ser compatible con el artculo 9
pues la misma no prev la posi bilidad de demostrar que
la operacin llevada a cabo se encuentra dentro de los
parmetros del mercado.
Una norma de este tipo
nicamente res ponde a un criterio esttico e inamovible,
por el cual las empresas, an cuando las condiciones
pactadas cumplan con el Principio de Libre Concu rrencia,
al caer en el supuesto fctico de la norma no estaran
eximidas del ajuste.
En consecuencia, cuando la Administracin Tributaria
peruana aplique el procedimiento para realizar el ajuste de
la operacin al amparo del ar tculo 37 (a) de la LIR, el
estado de la contraparte podr justificadamente rechazar
el ajuste efectuado y, por ende, negarse a efectuar el
ajuste co rrelativo segn lo dispuesto en el apartado 2 del
26
artculo 9 del CDI.
(d)
Preeminencia del CDI sobre la
legislacin peruana
En este escenario, en el cual la aplicacin de nuestra
norma interna de subcapitalizacin implica la vulneracin a
una de las disposiciones de un CDI, resulta indispensable
plantear los mecanismos de solucin necesarios a efectos
de compatibilizar nuestra legislacin en esta materia,
con la norma internacional.

26

El prrafo 6 del Comentario al artculo 9 del Modelo OCDE, seala

que un estado no deber realizar automticamente un ajuste
correlativo por el simple hecho de que se hayan corregido las
utilidades en el Estado de la contraparte, slo se practicar el

ajuste si el primer estado considera que la cifra de utilidades

rectificada refleja correctamente la que se habra obtenido si las
operaciones se hubiesen realizado en condiciones de total
independencia.

En ese sentido, tenemos que el artculo 9 del CDI ordena

que en caso se verifique una relacin de financiamiento
entre vinculados y en la cual se ha yan pactado
condiciones distintas a las de mercado, sern de aplicacin
las normas internas de subcapitalizacin as como tambin
las normas de Pre
cios de Transferencia establecidas en los artculos 32 y
27
32A de la LIR.
En efecto, la aplicacin de nuestra norma de
subcapitalizacin ser utili zada para efectos de reajustar
las condiciones la operacin subcapitalizada para efectos
de adecuar sus efectos a los que correspondera bajo un
su puesto de libre concurrencia. Por otro lado, la norma
de Precios de Trans ferencia ser utilizada para efectos de
realizar el ajuste de mercado, en ca so sea aplicable, al
monto pactado por concepto de tasa de inters (dicho
monto es el que representa la retribucin por este tipo de
operaciones).
Pues bien, en el supuesto que nos hallemos ante una
operacin en la cual se han excedido los ratios de
endeudamientos establecidos en la norma interna y la tasa
de inters pactada se condice con la que hubiera sido
pactada en una situacin de plena competencia, el artculo
9 del CDI habilitar la utilizacin del artculo 37(a) de la
LIR.
A partir de ese momento, la operacin quedar sujeta a los
lmites, restric ciones y consecuencias sealados en la
norma. No obstante ello, tal como hemos sealado, la
aplicacin de una norma de subcapitalizacin como la
vigente, en la cual se adecuan las condiciones y efectos de
la operacin sin utilizar procedimientos acordes con el
Principio de Libre Concurrencia, vulnera el artculo 9 del
CDI. En consecuencia, la Administracin Tributaria cuando
deba analizar una operacin de subcapitalizacin al
amparo de un CDI, deber utilizar un mtodo compatible
con la norma internacional, de
28
preferencia uno de tipo subjetivo,
o en su defecto un
mtodo objetivo
27

Artculo 32. En los casos de ventas, aportes de bienes y dems

transferencias de propiedad, de prestacin de servicios y
cualquier otro tipo de transaccin a cual quier ttulo, el valor
asignado a los bienes, servicios y dems prestaciones, para
efectos del Impuesto, ser el de mercado. Si el valor asignado
difiere al de merca do, sea por sobrevaluacin o subvaluacin, la
Superintendencia Nacional de Admi nistracin Tributaria SUNAT
proceder a ajustarlo tanto para el adquirente como para el
transferente.

Para los efectos de la presente Ley se considera

valor de mercado: ()
4.

28

Para las transacciones entre partes vinculadas o que se

realicen desde, hacia o a travs de pases o territorios de baja
o
nula imposicin, los
precios y
monto de las
contraprestaciones que hubieran sido acordados con o entre
partes inde pendientes en transacciones comparables, en
condiciones iguales o similares, de acuerdo a lo establecido en
el Artculo 32A.
()

Segn el Informe sobre Subcapitalizacin realizado por el

Comit de Asuntos Fisca

en donde se permita la prueba en contrario por parte

del sujeto interesado.
Esto se debe al hecho que una norma interna, cuando
entra en conflicto con una norma de derecho internacional
ratificada, deber preferirse la norma internacional e
inaplicarse la interna. Ello se sustenta en el llamado
29
Principio de Primaca del Derecho Internacional (Principio
de Primaca) sobre la legislacin interna, el cual deriva del
Principio de Derecho Interna
cional
Pacta
Sunt
Servanda.
ste tiene su correlato en el Derecho Privado, en virtud del
cual lo pactado por las partes debe ser cumplido, para lo
cual se utiliza usualmente la expresin el contrato es ley
entre las partes. En el Derecho Internacional este
principio establece que los tratados son de obligatorio
cumplimiento entre las partes contratantes. Con ello se
busca dotar de seguridad jur dica a las relaciones
internacionales. Por otro lado, el Principio de Primaca
establece la imposibilidad de un estado contratante de
invocar
normas
de
derecho
interno,
inclusive
constitucionales, para justificar el incumpli miento de una
obligacin adquirida en virtud de un tratado suscrito.
Estos principios se encuentran consagrados tanto en la
legislacin interna
cional como en la legislacin interna, e incluso en la
jurisprudencia.
En lo que respecta a la legislacin interna, la Norma III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario establece que los
tratados son fuente de Derecho Tri butario. Por otro lado,
la Norma IX estable que en el Derecho Tributario se
debern aplicar tambin, supletoriamente, los Principios
Generales del De recho, entre los cuales se encuentra
como abanderado el Principio de Pacta Sunt Servanda, y
tambin el Principio de Primaca antes mencionado.
En cuanto a la legislacin internacional, estos principios
son recogidos en la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969 (CVDT) la cual establece en su
artculo 27 que una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento
de
un
30
tratado.

les de la OCDE, (ver nota al pie No.23), el mtodo subjetivo es

el que mejor se ajusta a, en opinin de la OCDE, al principio de
independencia formulado en el art.
9 del Modelo OCDE. Citado por VEGA BORREGO. En: Cfr. VEGA
BORREGO, Flix. Op. Cit. Pg. 19.
29

30

Como hemos sealado previamente, los CDI califican como

tratados de naturaleza tributaria.

La CVDT fue suscrita por el Per el 23 de mayo de 1969 y ha

sido ratificada por
Decreto Supremo No. 0292000RE.

Asimismo, tal es la posicin de la doctrina mayoritaria en

materia de Dere cho Internacional, la misma que ha
consagrado de manera definitiva la primaca del tratado
por sobre la ley. En ese sentido, MAURTUA, citado por el
Profesor Marcial Rubio Correa, seala que en caso de
conflicto entre una ley interna y un tratado que no sea
resuelto de esa manera ante los tribunales nacionales es
decir, prevalencia de una norma contenida en un tratado
debe entenderse que estaramos ante un caso de una
violacin al
31
Derecho Internacional.
En tal sentido, se concluye
sealando que, en
los casos en que entren en conflicto la ley interna y una
disposicin de un tratado, habr que hacer primar el
tratado porque es un compromiso con potencias
extranjeras, o con organismos internacionales, y la
32
palabra empeada en ese mbito debe ser cumplida.
Finalmente, debemos sealar que el Principio de Primaca
de la norma internacional sobre la norma de derecho
interno
ha
sido
tambin
acogido
por
diversa
jurisprudencia, tanto tributaria como civil.
En tal sentido, el Tribunal Fiscal ha recogido este criterio
en la Resolucin de Tribunal Fiscal (RTF) No. 03041A
2004, la cual constituye jurispruden cia de observancia
obligatoria. En dicha RTF, el Tribunal Fiscal desarrolla los
conceptos antes expuestos y concluye sealando que en
el caso con creto de dicha jurisprudencia (sobre el
Protocolo Modificatorio del Conve nio Peruano Colombiano
de 1938 y el Decreto Supremo No. 01691AG dictado con
fuerza de ley), la norma internacional prevaleca por sobre
la norma de derecho interno. Debemos sealar que, pese
a que en la RTF bajo comentario el criterio que constituye
jurisprudencia de observancia obligatoria resulta ser
especfico y aplicable nicamente en los casos de conflicto
entre las dos normas sealadas, el desarrollo realizado en
la misma as como el criterio utilizado, puede hacerse
extensivo a otros casos
en donde se discutan normas
33
distintas.
31

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica

de 1993. Tomo III.
Primera Edicin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del
Per, 1999. Pg. 164.
32
33

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. Pg. 165.

Cabe destacar que, en lo que respecta al Tribunal Fiscal, existe
un gran nmero de RTF adicionales a la comentada en las cuales
el Tribunal ha reconocido la preemi nencia, en caso de conflicto,
de los tratados por encima de la legislacin interna. Estas son

las RTF Nos. 084542001, 0396922002, 0419022003, entre

otras, las cuales, pese a no tener la calidad de resoluciones de
observancia obligatoria, con sagran de forma categrica la
preeminencia de los tratados por encima de la legis lacin
interna en casos de conflicto. En tal sentido, las resoluciones
citadas estable cen los siguientes criterios:
i)

el artculo 27 de la Convencin de Viena () estableci el

principio de que nin gn Estado puede sustraerse a una
obligacin jurdica internacional invocando su contradiccin
con el derecho interno.(RTF No. 0396922002 y 041902

Cabe sealar que esta jurisprudencia ha cambiado el

criterio que vena utilizando, desde tiempo atrs, la
Administracin Tributaria respecto de supuestos de
conflicto de normas entre tratados y leyes. La RTF se basa
en la jurisprudencia civil emitida por la Corte Suprema.
Efectivamente, la Cor te Suprema ha sealado en la
sentencia de fecha 19 de octubre de 2000, que recay
sobre la demanda contencioso administrativa interpuesta
contra la Resolucin de Tribunal Fiscal No. 1236A1998, lo
siguiente:
() un tratado a diferencia de una ley ordinaria, es
producto del imperio de dos o ms Estados, que se
obligan a su cumplimiento y del que no se pueden
sustraer unilateralmente, que es lo que en la
doctrina del Derecho Internacional se denomina
Pacta Sunt Ser vanda () que en ese sentido la
Convencin de Viena () en su artculo 27
claramente estipula que una parte no podr invocar
las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del in cumplimiento de un tratado. (El
subrayado es nuestro).
De lo expuesto podemos concluir sealando que en virtud
de los principios que regulan el Derecho Internacional
Pblico tales como el Pacta Sunt Servanda y Primaca
del Derecho Internacional, se considera que en caso de
conflicto entre la ley interna y un CDI, se deber preferir y,
por ende, priorizar la aplicacin de lo dispuesto en el CDI,
sin que ello implique la derogacin de la norma nacional.
Para tal efecto, sera adecuado modificar la norma interna
de manera tal que prevea la posibilidad de probar en
contrario la existencia de una situa cin de
subcapitalizacin, o en todo caso, hacer dicha salvedad
por lo menos en el caso especfico de operaciones entre
partes residentes en territorios con los cuales el Per tiene
suscrito un CDI, con lo cual se com patibilizara la norma
interna con lo dispuesto en el CDI.
Adicionalmente, en caso se realice la modificacin
legislativa propuesta, ser necesario implementar un
procedimiento especfico para que la Ad ministracin
Tributaria analice estas operaciones especiales, sobre la
base de la excepcin expuesta, as como para que el
contribuyente pueda tener mecanismos claros a efectos de
demostrar la inexistencia de una subcapi
2003); y,

542
542

542

ii) que an cuando el texto Constitucional vigente no contiene

norma expresa que disponga la prevalencia del Tratado
sobre las leyes internas, esta primaca puede inferirse desde
el hecho que los tratados son normas internacionales me
diante las cuales los Estados se obligan frente a otros, y su
procedimiento de aprobacin tiene rango constitucional, por
lo cual los mismos no pueden verse enervados por normas
que rigen el orden interno de un pas, como es el caso de las
leyes. (RTF No. 084542001).

543
543

543

talizacin.
IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
i) La norma de subcapitalizacin de nuestra legislacin
es aplicable slo en aquellas operaciones de
financiamiento efectuadas entre partes vinculadas, y
en las que se verifique un sobreendeudamiento deter
minado mediante un ratio fijo. Esta norma sanciona
este tipo de ope raciones, estableciendo que los
intereses
correspondientes
al
exceso
del
endeudamiento no sern deducibles, sin considerar la
posibilidad de probar que por dicho exceso no se
incumpli con el Principio de Li bre Concurrencia.
Mediante esta norma nuestro legislador ha optado por
un sistema objetivo.
ii)

El artculo 9 del Modelo OCDE establece que en los

casos de opera ciones realizadas entre partes
vinculadas de manera directa o indirec ta y en las
que se haya verificado la existencia de condiciones que
no se hubieran presentado en un escenario de libre
concurrencia, enton ces los Estados contratantes
podrn efectuar los ajustes correspon dientes (primario
y colateral) en las utilidades de las empresas a fin de
que stas reflejen el monto que hubiera resultado en
una situacin de plena competencia.
Este artculo
habilita la aplicacin de normas de subcapitalizacin
internas.

iii)

Nuestra norma de subcapitalizacin vulnera el

referido artculo 9 toda vez que al basarse en un
mecanismo objetivo estara descono ciendo el Principio
de Libre Concurrencia. En ese contexto y en base al
Principio de Primaca desarrollado en el artculo 27 de
la CVDT, consi deramos que no correspondera aplicar
plenamente el ajuste estable cido por nuestra norma
interna actual, debiendo optarse por aplicar un
procedimiento basado en un mtodo de determinacin
subjetivo o en su defecto en un mtodo objetivo pero
que permita probar en con trario la existencia de
subcapitalizacin.
Para ello, se debern realizar
modificaciones
legislativas
correspondientes
e
implementarse un pro cedimiento que facilite este tipo
de determinacin.

V.

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