O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

VOTO-VISTA

Jlio Medeiros

EMENTA: PROCESSO PENAL. ADULTERAO INADMISSVEL DO SENTIDO DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE.

IMPERIOSA NECESSIDADE DE PARMETROS CUIDADOSAMENTE FIXADOS E TESTADOS EM CADA CASO CONCRETO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. SUBSTANTIVE
DUE PROCESS OF LAW. EXCESSO DE PRAZO DESPROPORCIONAL, DESMOTIVADO, IRRAZOVEL. INTOLERNCIA. VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO PENAL. PRISO PROVISRIA POR TEMPO INDETERMINADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUO ANTECIPADA
DA PENA. CABIMENTO DA PRISO PREVENTIVA. CONDENAO. ALM DA DVIDA RAZOVEL (BEYOND A
REASONABLE DOUBT). INSUBSISTNCIA DO FLAGRANTE
POR SI S. HOMOGENEIDADE DA MEDIDA. INTRNSECA
RELAO COM O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO
ANTECIPADA (EM PERSPECTIVA). DESPERDCIO DE
TEMPO NA APURAO DE COISA NENHUMA. SMULA
438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. IRRAZOABILIDADE. PROVAS ILCITAS. INTERPRETAO CUM GRANO
SALIS DO ART. 5, INCISO LVI DA MAGNA CARTA NO
SENTIDO DA ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILCITAS
PRO REO. NTIDA RAZOABILIDADE. MEIOS DE PROVA.
INTERCEPTAO TELEFNICA POR PROSPECO. ILEGALIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE.

PRISO

EM

FLAGRANTE. EXCLUDENTES DE ILICITUDE. INTERRUPO EM SEU LTIMO MOMENTO. RAZOABILIDADE NO

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PENSAR E NO ATUAR. ANLISE DO CRIME EM SUA INTEGRALIDADE E NO EM MERO JUIZO DE TIPICIDADE.

AUSNCIA DE USURPAO DA FUNO JURISDICIONAL.
CARTER REBUS SIC STANTIBUS DA PRISO. EXECUO
PENAL. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS. CONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 52, CAPUT DA LEI 7.210/84. SUSPEITAS AINDA QUE
FUNDADAS. SEVERO TRATAMENTO PENAL. FALTA DE
RAZOABILIDADE. DIREITO PENAL DO INIMIGO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS 1 E 2 DO ART. 52 DA LEI DE
EXECUO PENAL. LEGITIMIDADE DO MAGISTRADO
CONDICIONADA OBSERVNCIA DA CONSTITUIO
FEDERAL. AFERIO DA CONSTITUCIONALIDADE (E
CONVENCIONALIDADE) DAS LEIS NO CASO CONCRETO.
INADMISSIBILIDADE DA POLTICA DO HANDS OFF.
1. O princpio da razoabilidade (ou proporcionalidade) enquanto
consectrio lgico do substantive due process of law no pode ter o
seu sentido arrogantemente adulterado pelo Poder Judicirio que,
muitas vezes por solrcia, inverte a ordem natural das coisas e se
utiliza das garantias processuais contra o acusado, em verdadeira
ditadura do poder pelo poder, violando a prpria Constituio
Federal sombra de uma inadmissvel e despotista tolerncia que o
princpio no veio para contemplar;
2. Destarte, h imperiosa necessidade de compreenso e delimitao do significado de razovel, uma vez que a aludida expresso,
em ltima anlise, poderia servir a qualquer senhor e respaldar prticas draconianas, principalmente em se tratando de direitos fundamentais. Em face disso, parmetros cuidadosamente fixados e
testados em cada caso concreto devem ser observados, tais como:
justificao teleolgica da medida, motivao, jurisdicionalidade,
adequao, idoneidade e ponderabilidade da medida;
3. Muito embora seja imprescindvel a anlise das peculiaridades
de cada caso concreto, o excesso de prazo desproporcional, desmo2
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tivado e irrazovel para a concluso do feito, principalmente em se

tratando de ru preso, no pode, em qualquer hiptese, ser tolerado.
No que em processo penal os prazos sejam peremptrios, mas o
bom senso impede que o acusado tenha sua liberdade suprimida em
virtude da deficincia do prprio Estado-Juiz em produzir provas e
empreender celeridade segundo os anseios do neo-princpio;
4. condenvel todo tipo de alicantina que se sugere nos escaninhos do poder disfarada de interpretao para subverter os vetores
das garantias processuais no ensejo de permitir a priso provisria
por tempo indeterminado, estimulando, por via reflexa, todos os
operadores da justia ao descumprimento reiterado da lei, em ntida
e inconstitucional execuo antecipada da pena;
5. A priso preventiva deve respeitar a homogeneidade da medida
cautelar, uma vez que no se deve manter preso um acusado que,
ao final, ser absolvido ou mesmo que ficar adstrito a penas restritivas de direito. Da mesma forma, a insubsistncia do flagrante,
por si s, revela ntida razoabilidade observada pela Nova Lei de
Prises e Medidas Cautelares (Lei n 12.403/11);
6. O princpio da proporcionalidade (ou razoabilidade) em sede de
provas ilcitas autoriza a interpretao cum grano salis do inciso
LVI do art. 5 da CF que diz: so inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos, uma vez que perfeitamente
admissvel, segundo autorizada doutrina, a utilizao de provas ilcitas pro reo no processo penal;
7. Quando em sede de investigao preliminar h, prima facie, a
presena de qualquer excludente de ilicitude, a autoridade policial
poder interromper a priso em flagrante em seu ltimo momento,
por simples aplicao a contrario sensu do art. 304, 1, primeira
parte, da Lei Instrumental Penal, no havendo usurpao da funo
jurisdicional e muito menos prevaricao. Liberdade a regra, priso exceo. Ntida razoabilidade no pensar e no atuar;

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8. A polmica sobre a eventual inconstitucionalidade do Regime

Disciplinar Diferenciado (RDD) merece ser vista sob a tica do
princpio da razoabilidade. O tratamento mais severo em virtude de
comportamento concreto do agente (art. 52, caput, da Lei
7.210/84) constitucional, uma vez que, inclusive, guarda certo
paralelismo com o isolamento j previsto pela prpria lei. Razoabilidade da medida. Porm, suspeitas, ainda que fundadas, no autorizam que o executando pague preo to alto e desproporcional.
Inadmissibilidade do direito penal do inimigo. Inconstitucionalidade do art. 52, 1 e 2, da Lei de Execuo Penal;
9. O magistrado, enquanto sujeito supra partes, s tem legitimidade
se ele observa a Lei Fundamental, tanto que lhe atribuda, inclusive, a importante e honrosa tarefa de controlar a constitucionalidade (e convencionalidade) das leis em cada caso concreto, no
podendo, assim, quedar-se inerte, fechar os olhos para os excessos
e entregar-se nefasta poltica do hands off;

1. INTRODUO
Tratando-se, presentemente, sobre a aplicao do princpio da razoabilidade
no direito processual penal, ressalto primus icto oculi, que de fato h uma adulterao
arrogante do seu sentido, uma vez que o Poder Judicirio, por solrcia, est muitas vezes
invertendo a ordem natural das coisas e utilizando-se das garantias processuais contra o
acusado, em verdadeira ditadura do poder pelo poder.
Na verdade, na prtica esse princpio serve a qualquer senhor, pois o que
no razovel para o ru no caso concreto, pode ser razovel para a sociedade. Como diz o
i. relator, Dr. Marclio DONEG, a histria no mente, ela registra, inegavelmente, a desastrosa interpretao dada pelo Supremo entendendo constitucional o 1 do art. 2 da Lei
8.072/90 em decorrncia do que era razovel para a sociedade e proporcional para o condenado, o que tumultuou por mais de uma dcada processos de execuo penal, provocan4
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do-se revolta, ira, rebelies e carnificina nos presdios, tudo isso aos olhos de juzes impotentes que violavam a dignidade humana ao retirar do preso a esperana da recuperao.
Por isso, a meu ver, no h como pensar em razoabilidade sem refletir sobre
a proporcionalidade da medida, seus aspectos, e sua vertente da proibio do excesso e da
vedao da proteo deficiente (imperativo de tutela), pois muito embora a razoabilidade e
a proporcionalidade (mais ampla) sejam princpios distintos para parte da doutrina, no h
como negar a falta de razoabilidade em algo flagrantemente desproporcional!
Assim, alm de tratar o princpio em sede de excesso de prazo na durao
dos processos e da priso provisria, entendo que seja necessria uma anlise, ainda que
breve, de outras situaes especficas em processo penal que, da mesma forma, merecem a
guarida do aludido princpio.
A rigor, entendo que razoabilidade difere de proporcionalidade por no requerer a existncia de uma relao de meio e fim. Essencialmente, examina-se a situao
pessoal do envolvido, o critrio e a medida. No se trata de um exame abstrato do bem
jurdico e da medida adotada para resguard-lo, mas de se analisar se aquela medida - adequada generalidade dos indivduos e para a maioria das situaes - no importaria na
impossibilidade de realizao do bem jurdico para determinado indivduo.
Da sustentar Humberto VILA (Teoria dos princpios - da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003) que na razoabilidade se trata
de uma observao concreto-individual dos bens jurdicos envolvidos, e no de um exame
abstrato de proporcionalidade. A nfase na apreciao de um caso, regida pela razoabilidade, se dirigir excepcionalidade do caso concreto.
Todavia, como o Supremo Tribunal Federal no distingue do ponto de vista
tcnico jurdico, proporcionalidade de razoabilidade, para fins deste trabalho seria altamente recomendvel trata-los como sinnimos (nesse sentido: Lus Roberto BARROSO, Gilmar MENDES, Bandeira de MELLO, Gonzlez-Cuellar SERRANO, Luiz Flvio GOMES)
ou, simplesmente, analisar as hipteses de aplicao do princpio da proporcionalidade no
direito processual penal, uma vez que ele oferece um enfoque mais abrangente.

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2. SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE SEGUNDO A

DOUTRINA MAJORITRIA

Fala-se em princpio da proporcionalidade (segundo a doutrina alem) ou

razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibio do excesso e da vedao
da proteo deficiente imperativo de tutela (conforme a doutrina constitucionalista): as
trs denominaes, em que pese divergncias, exprimem o mesmo contedo, explica Luiz
Flvio GOMES.

Segundo a clssica definio do princpio, ele pode ser compreendido pela

necessidade, adequao e proporcionalidade stricto sensu (ponderabilidade) de determinada medida. Nada mais so, pois, que critrios a serem testados conforme o caso concreto.
J no que tange s medidas restritivas de direitos fundamentais (priso cautelar, quebra de
sigilos etc.) o princpio exige dois pressupostos: legalidade e justificao teleolgica da
medida, bem com os requisitos extrnsecos da judicialidade (autorizao judicial) e motivao.
A justificao teleolgica reside no reconhecimento de fins legtimos. Nesse
sentido, por exemplo, no cabe priso para averiguao ou para preservar a vida do sujeito. E mais: as finalidades devem estar conectadas a fatos concretos, reveladores da sua
existncia. No basta ao juiz afirmar que a priso est sendo decretada para garantia da
ordem pblica, isso frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade.
De acordo com o STF o princpio da proporcionalidade (ou razoabilidade)
encontra guarida no art. 5, inc. LIV, da CF, clusula do devido processo legal sob o aspecto substantivo ou material. Assim, nenhum ato do poder pblico pode ser arbitrrio. Como
efeito prtico no direito brasileiro, o princpio permite o controle de constitucionalidade
das leis, dos atos administrativos bem como dos jurisdicionais, cumprindo, assim, a importante funo de critrio aferidor da constitucionalidade de todas as restries aos direitos
fundamentais.

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3. LINHAS GERAIS SOBRE A APLICAO DA RAZOABILIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

O princpio se aplica s intervenes judiciais e administrativas e

respectivos fins. Desse modo, aplica-se aos meios de interveno do direito processual
penal (priso provisria, liberdade provisria, interceptao telefnica, notificao para
depor, quebra de sigilo telefnico etc.) e aos respectivos fins da persecuo criminal
(demonstrar a existncia ou inexistncia do fato delitivo e sua autoria, formar a convico
do juiz, obter sentena definitiva transitada em julgado sobre o fato delitivo e sua autoria,
preservar a segurana pblica etc.).

4. APLICABILIDADE ESPECFICA NO PROCESSO PENAL

Pois bem, tratando de sua aplicabilidade no direito processual penal brasileiro, podemos vislumbr-la principalmente nos temas: liberdade provisria (destacando a
sua vedao legal absoluta), priso (homogeneidade, durao razovel, cabimento) e provas ilcitas em favor da acusao. Obviamente, sem nenhuma inteno de exaurir todas as
hipteses, o que seria humanamente invivel, mas apenas de destacar aquelas que, a meu
ver, so dignas de maiores cuidados.

4.1. DURAO IRRAZOVEL DO PROCESSO E DA PRISO NO CASO

CONCRETO
Destarte, passando anlise da priso, no se pode duvidar de que sua
durao deva ser razovel, mas de acordo com Luiz Flvio GOMES (Excesso de prazo
justificado - (ir) razoabilidade. Disponvel em http:// www.lfg.com.br - 13 de setembro de
2010) o princpio da razoabilidade tem sido utilizado para relativizar os prazos previstos
pela Lei Processual Penal visando a prtica de atos em aes penais que envolvam rus
presos, quando existente motivo que a tanto justifique.

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A saber, quando se tratar de instruo criminal complexa e/ou envolvendo

significativo nmero de acusados de crimes praticados e da produo das provas
requeridas, sobretudo a prova testemunhal, por meio de cartas precatrias, sendo que,
pronunciados os pacientes, fica superada a alegao de excesso de prazo na formao da
culpa, luz da Smula 21 do Superior Tribunal de Justia, que dispe: Pronunciado o
ru, fica superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por excesso de prazo
na instruo.
Destarte, no que tange anlise do excesso de prazo como situao de violao ao princpio em testilha, cumpre destacar que no antigo procedimento, a sequncia de
atos procedimentais se dava em, aproximadamente, 81 dias (prazo estabelecido pela jurisprudncia para o tempo necessrio finalizao da instruo probatria).
Hoje, no entanto, o prprio Cdigo de Processo Penal indica o prazo no artigo 400, de acordo com o qual, a audincia de instruo e julgamento dever ser realizada no prazo mximo de 60 dias. A importncia da estipulao deste prazo, em regra, a de
indicar um parmetro a ser seguido na instruo criminal, para que no se incorra na ilegalidade do excesso de prazo, principalmente quando h segregao cautelar do acusado.
Vale lembrar, no entanto, que estes 60 dias devem ser considerados como
um prazo imprprio e que deve ser observado ou no, conforme as peculiaridades do caso
concreto. Neste sentido a orientao do Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAAO DE QUADRILHA, CONEXOS AO FURTO QUALIFICADO
CAIXA-FORTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL EM FORTALEZA/CE. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAAO DA CULPA. INSTRUAO ENCERRADA. APLICAAO DA SMULA N. 52 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. FATOS QUE GERARAM GRAVE
PREJUZO AO ERRIO. ORDEM DENEGADA. 1. O excesso de prazo
desproporcional, desmotivado e irrazovel para a concluso do feito, mormente em se tratando de ru preso, no pode, em qualquer hiptese, ser tolerado. 2. Na hiptese dos autos, contudo, a alegada demora no julgamento
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no extrapola os limites da proporcionalidade: os prazos indicados para a

concluso dos feitos criminais servem como necessrio parmetro geral, a
fim de se evitarem situaes abusivas. Entretanto, devem ser consideradas, a
fim de se verificar constrangimento ilegal, as peculiaridades de cada caso
concreto, razo pela qual a jurisprudncia admite a mitigao dos referidos
prazos, luz do Princpio da Razoabilidade. (...) 7. Feito juzo de valor estabelecido entre interesses postos em conflito, sobreleva muito acima a necessidade de pronta resposta estatal para o resguardo da ordem pblica,
frontalmente ameaada com prtica de crimes graves, o que demonstra forma de agir atentatria s instituies que do suporte existncia de um Estado Democrtico de Direito. 8. Habeas corpus denegado, com recomendao de urgncia na concluso ao feito (Habeas Corpus n 134.312 - CE, Rel.
Min. LAURITA VAZ).
O Habeas Corpus acima transcrito refere-se ao julgamento de um dos acusados de participao no roubo de R$ 164,7 milhes do Banco Central em Fortaleza. Na
oportunidade, a 5 Turma do Superior Tribunal de Justia rejeitou o pedido de revogao
da priso preventiva porque, nas lies da Ministra Laurita Vaz (relatora), os prazos indicados para a concluso da instruo criminal servem apenas como parmetro geral, pois
oscilam conforme as peculiaridades de cada processo.
No caso em apreo, a dilao do prazo para o trmino da instruo probatria estava (aparentemente) justificada pela complexidade do feito, que envolve 22 acusados. De qualquer modo, ainda que se admita o excesso de prazo nos casos complexos,
certo que esse excesso no pode extrapolar o razovel, pois segundo o neo-princpio todo
ru tem direito de ser julgado em prazo razovel.
Neste caso, um dos acusados ficou recolhido h mais de trs anos, sem
julgamento do mrito do processo. Conforme ressaltam Luiz Flvio GOMES e Aurea
SOUSA, trs anos um claro exagero, um excesso fora do razovel, ainda que contra o ru
recaiam acusaes graves, com consequncias extremamente prejudiciais.

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Ora, na esteira de Eugnio Pacelli de OLIVEIRA (Curso de processo penal.

16 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p.559), excedido que seja o prazo na priso cautelar, impor-se- o seu relaxamento, seja pela via do habeas corpus, seja ex officio, pelo tribunal, na
apreciao de eventual recurso. E isso, independentemente da natureza do crime em apurao. Nesse sentido, alis, a Smula 697 da Suprema Corte: A proibio da liberdade
provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.
Posto isto, a postura do julgado, data vnia, no deveria ter sido a denegao
da liberdade pura e prontamente (diante da gravidade do crime). Por mais grave que seja o
crime, trs anos um excesso nada razovel e, por conseguinte, absolutamente injustificvel! Destarte, percebe-se que o Tribunal da Cidadania, por solrcia, est se utilizando de
uma garantia constitucional contra o acusado, invertendo a ordem natural das coisas (prendendo-se para, depois, apurar o envolvimento do acusado) em uma interpretao in malam
partem e, pior, valendo-se do princpio em foco para burlar a prpria lei e a Constituio
Federal!
No que em processo penal os prazos sejam peremptrios, mas o bom senso
impede que o acusado tenha sua liberdade suprimida em virtude da deficincia do prprio
Estado-Juiz em produzir provas e empreender celeridade segundo os anseios do neoprincpio. Desequilbrio gritante na relao jurdica verticalmente estabelecida entre o acusado e aquele que, por si s, j detm o monoplio do jus puniendi e que implica, em ltima anlise, vulnerao do devido processo penal.
Ora, o Supremo Tribunal Federal o rumo magntico de todos os operadores do direito deste pas, e suas decises inegavelmente incutem em todos os juzes e tribunais, sem exceo, um fundado temor reverencial, de modo que a independncia e o discernimento prprio do lugar obedincia e submisso ao precedente, tal como a f no
raciocinada.
Nos perodos de exceo, todos criticam a poltica autoritria e ficam, aos
quatro ventos, clamando por liberdade, por democracia. Mas, quando cessa o perodo ditatorial, e o Pas se reencontra com a democracia e a liberdade, e os nossos constituintes ela10
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boram leis que vm ao encontro dos anseios libertrios, proclamando a obrigatoriedade de

fundamentao judicial, o due process of law e a vedao ao juzo precrio de culpabilidade, de todo injustificvel e inadmissvel venha a justia, e logo a justia, a caminhar para
o lado oposto, no sentido de retorno poca de propsitos autoritrios.
Assim, pontos extremados devem ser evitados. Nem sensao de impunidade, nem execuo provisria da pena de priso pelo excesso de prazo. Muitas vezes, virtus
in medio est. Por isso, condenvel todo tipo de alicantina que se sugere nos escaninhos do
poder disfarada de interpretao para subverter os vetores das garantias processuais no
ensejo de permitir a priso provisria por tempo indeterminado, estimulando, por via reflexa, todos os operadores da justia ao descumprimento reiterado da lei, em ntida e inconstitucional execuo antecipada da pena; somente a pompa litrgica, exibindo poder ao
sabor do arbtrio, poderia se coadunar com tamanho abuso!
Diante disso, e tendo-se como premissa que o processo penal o verdadeiro
sismgrafo da Constituio, sobreleva-se em importncia a atuao do Tribunal Constitucional para reavaliar a sorte do princpio da razoabilidade e fazer o contrapeso do Estado Democrtico de Direito.
4.2. CABIMENTO DA PRISO PREVENTIVA E DVIDA RAZOVEL PARA A
CONDENAO
Como explica Claus ROXIN, a diferena entre um Estado totalitrio e um
Estado Democrtico de Direito reside na forma de regulao da ordem jurdica interna e na
nfase dada eficcia do instrumento processual penal da priso preventiva.
Por sua vez, uma das aplicaes mais operativas do princpio da proporcionalidade consiste justamente na possibilidade de medidas cautelares alternativas e mitigadas no direito processual penal, sobretudo com a novel Lei de Prises e Medidas Cautelares (Lei 12.403/11), fortalecendo a concepo de que a priso a extrema ratio da ultima
ratio (que o direito penal), conforme explica Luiz Flvio GOMES. Destarte, no se pode conceber, no Estado de Direito, que a priso preventiva cumpra papel distinto do cautelar. No se pode primeiro castigar, para depois se condenar, diz FERRAJOLI.
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Por isso o cabimento da priso preventiva deve ser enfocado luz do princpio da proporcionalidade. A concluso que se chega, a partir disso, de sua inadmissibilidade pelas hipteses do art. 313, inciso III e IV da Lei Instrumental Penal. Insta assinalar,
ademais, que essa posio referendada por Eugnio Pacelli de OLIVEIRA.
Como se sabe, o requisito basilar (essencial, nuclear) para a decretao de
qualquer medida cautelar no processo penal o fumus commissi delicti, ou seja, fumaa do
cometimento de um fato punvel, que se exterioriza na prova da existncia do crime (do
fato punvel) e indcios suficientes de autoria.
Nessa senda, no necessrio que essa prova seja indubitvel, exaustiva.
Para a condenao final faz-se necessrio um elevado grau de credibilidade em relao s
provas colhidas. Elas devem atingir o nvel que se denomina alm da dvida razovel (Beyond a reasonable doubt). Mais uma vez, ento, viria tona a razoabilidade para permitir
ou no uma condenao.
A grande questo, em se tratando de priso, segundo entendemos, a aplicao do princpio da proporcionalidade na adoo da medida (art.282 do CPP), nada mais
significando a sua homogeneidade para o caso concreto. Ora, a priso preventiva, alm de
provisria, jurisdicional e instrumental, deve ser homognea! Assim, em respeito ao princpio da razoabilidade, no se deve manter preso um acusado que, ao final, ser absolvido
ou mesmo ficar adstrito a penas restritivas de direito.
4.3. VEDAO DA PRESCRIO PENAL ANTECIPADA E SMULA 438 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sempre foi firme e iterativa
ao no admitir a chamada prescrio penal virtual, antecipada, ou em perspectiva, que
nada mais , em singelas palavras, do que o reconhecimento antecipado (geralmente na
fase do inqurito policial) da prescrio retroativa; tendo-se em vista a provvel pena a ser
posteriormente aplicada ao acusado no caso concreto.

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Isto porque de acordo com o STF, essa tal modalidade de prescrio, ao

contrrio da prescrio retroativa, no encontra previso legal no Cdigo Penal, violando,
por conseguinte, alm do princpio da legalidade, diversos princpios constitucionais, tais
como: presuno de inocncia, individualizao da pena e devido processo legal.
Saliente-se que, com o advento da Lei 12.234/2010, a prescrio retroativa
foi cortada pela metade, o mesmo acontecendo, por conseguinte, com a prescrio virtual. Todavia, no ocorreu a sua extino! Esta subespcie de prescrio apenas no pode
ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa (art.110, 1, parte final, do
Cdigo Penal). Ela pode ser contada a partir do recebimento da denncia ou da queixa.
Todavia, nada impede que o Juiz, levando em conta as circunstncias do
caso concreto e entendendo que se for proferir sentena condenatria haver a prescrio
retroativa, consulte a Defesa sobre se haver, ou no, interesse no prosseguimento do feito.
Assim, a prescrio antecipada nada mais do que o reconhecimento da
prpria prescrio retroativa (que tem previso legal), antes da sentena, com base na
pena a que o ru seria condenado, evitando assim, o desperdcio de tempo na apurao de
coisa nenhuma, pois j se sabe, antecipadamente, que o resultado ser a extino da punibilidade.
A suposta ofensa ao princpio da legalidade rebatida com a invocao do
art. 395, inciso III, da Lei Instrumental Penal, recentemente alterado pela Lei n 11.719/08,
e que permite a rejeio da denncia quando faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. O Direito Penal enquanto sistema aberto deve buscar, a meu ver, o ideal
de aplicar a soluo mais justa ao caso concreto, ainda que para isso tenha de posicionar a
dogmtica em segundo plano.
Por sua vez, inadmissvel a tese de que a prescrio antecipada infringe o
princpio do devido processo legal. A razo simples. Vejamos. Tal postulado diz que
ningum ser privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Pois

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bem, a deciso que reconhece a prescrio antecipada no priva o indiciado ou acusado de

coisa alguma. Pelo contrrio, o livra de um processo sem justa causa!
No se v utilidade, nem ao menos necessidade, de mover todo um aparato
estatal (Promotor de Justia, Magistrado, Defensoria Pblica, etc.) sabendo que, ao final, a
pena no ser aplicada em razo da ocorrncia da prescrio. Em tais hipteses, a manuteno da persecutio criminis in judictio se mostra um non sense, em perfeito descompasso
com os modernos princpios de direito processual (eficincia, economia, instrumentalidade,
etc.). Em outras palavras, no h qualquer razoabilidade nessa prtica!
Nesse lume, oportuno deixar vincado que, seguindo uma tendncia internacional de reduo do Direito subjetivo do Estado, novas teorias que se converteram em
causas de afastamento da potestade surgiram no interior da teoria do delito; a se ver pelo
princpio da insignificncia, da teoria da imputao objetiva, ou das causas supralegais de
excluso da ilicitude e da culpabilidade.
Assim, na sistemtica processual penal dos dias atuais, no tem lgica, ilude
as garantias da liberdade e frauda a finalidade do processo penal constitucional o atual posicionamento do STF. Trata-se, a bem da verdade, de uma jurisprudncia atrelada a um
conservadorismo estril. No se pode tolerar um processo penal autoritrio e tpico de um
Estado Policial, pois o processo que deve adequar-se Constituio e no o contrrio.
Com as devidas vnias, os argumentos alegados pelo Supremo contra o reconhecimento da prescrio virtual so inconsistentes e falaciosos. Para se evitar impunidades, basta trabalhar com a teoria da pior das hipteses quando existirem causas de aumento ou de diminuio da pena. O problema, se que existe, muito simples de ser contornado conforme a razoabilidade: basta que, antes da decretao da prescrio, o investigado ou ru seja intimado para que informe se concorda com a providncia. Caso sua
anuncia no seja colhida, o processo segue em frente.
Ora, ignorar o suplcio que um processo penal sem justa causa e se fiar no
simplrio argumento de que o ru tem direito a provar sua inocncia, beira hipocrisia. De
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fato, quantos no so os casos em que se reconhece a prescrio em abstrato, extinguindo,

consequentemente, a punibilidade do agente, sem que haja juzo de mrito? No toa
que nossos tribunais admitem a impetrao de habeas corpus no fito de trancar ao penal quando for caso de evidente atipicidade de conduta.
Sob a tica do devido processo legal substantivo, quem tem de ser absolvido
no deve sequer ser processado. Todavia, interessante notar como o direito nos prega
determinadas peas, em primeira instncia a prpria promotoria pede a extino da punibilidade, agora em sede de Tribunais Superiores at um insulto falar-se em prescrio antecipada!
Nesse lume, o STJ foi categrico ao editar a Smula 438: inadmissvel o
reconhecimento da prescrio penal da pretenso punitiva com base em pena hipottica,
independentemente da existncia ou sorte do processo penal. Hoje, o aludido verbete
alvo de severas crticas por parte de diversos criminalistas.

Por que, ento, no se aplica a mxima: onde h a mesma razo, aplica-se o

mesmo direito? Trata-se, a bem da verdade, de uma jurisprudncia atrelada a um conservadorismo estril que no sobrevive a uma simples anlise principiolgica, pois a prpria
homogeneidade da priso cautelar tem intrnseca relao com o reconhecimento da prescrio penal antecipada e, por conseguinte, o seu no reconhecimento no caso concreto
configura, a meu ver, ntida violao ao princpio da razoabilidade.

4.4. UTILIZAO DE PROVAS ILCITAS PRO REO NO PROCESSO PENAL

Na esteira de GRINOVER, SCARANCE e GOMES FILHO (As nulidades

no processo penal. 11 ed. So Paulo: RT, 2009, p.116), praticamente unnime o entendimento que admite a utilizao no processo penal, da prova favorvel ao acusado, ainda
que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros, seja com fundamento no princpio da proporcionalidade, seja por meio da aplicao da causa excludente da ilicitude do direito penal (estado de necessidade).
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Em outras palavras, entendem os referidos doutrinadores que a Lex Major

garante o direito de defesa no processo penal de forma primordial, abrangendo o princpio
do favor rei. Por conseguinte, se for possvel ao acusado demonstrar sua inocncia por
meio de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poder ser utilizada no processo,
haja vista a preponderncia do direito liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilcita
no mbito processual.
A seu turno, Fernando da Costa TOURINHO FILHO (Manual de Processo
Penal, So Paulo: Saraiva, 2009, p.27), invocando a Smula 50 das Mesas de Processo
Penal da USP, segundo a qual podem ser utilizadas no processo penal as provas
ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa, assevera que, se a prova obtida por meio
ilcito favorvel Defesa, seria um no-senso sua inadmissibilidade, uma vez que
deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrncia do princpio do
favor libertatis.
De acordo com Fernando CAPEZ e Torquato AVOLIO, entre outros juristas
de escol, a proporcionalidade autoriza a interpretao cum grano salis do inciso LIV do
art.5, da CF para que o acusado faa uso de provas ilcitas para se defender, pois ele tem a
seu favor os postulados constitucionais da liberdade, da ampla defesa, do contraditrio, da
presuno de inocncia, da dignidade da pessoa humana, alm dos princpios processuais
penais do favor libertatis e da busca da verdade processualmente vlida.
Alm do que, conforme Magalhes GOMES FILHO (Direito Prova no
Processo Penal. So Paulo, RT, 1997, p.47), no confronto entre uma proibio de prova ainda que ditada pelo interesse de proteo a um direito fundamental - e o direito prova
da inocncia, parece claro que deva este ltimo prevalecer; no s porque a liberdade e a
dignidade da pessoa humana constituem valores insuperveis na tica da sociedade democrtica, mas tambm porque ao prprio Estado no pode interessar a punio de um Inocente; o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado.

Sob este prisma, alis, o Procurador Eugnio Pacelli de OLIVEIRA (Curso

de processo penal, 2012, p.330) categrico ao assinalar que a prova da inocncia do ru
deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstncias. Segundo o autor, em um Esta16
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do de Direito no h como se conceber a ideia da condenao de algum que o prprio

Estado acredita ser inocente. Em tal situao, a jurisdio, enquanto Poder Pblico seria,
por assim dizer, uma contradio em seus termos. Um paradoxo jamais explicado ou explicvel. Em outras palavras, seria uma clara e incontroversa falta de razoabilidade!

4.5. AUTORIZAO DE INTERCEPTAO TELEFNICA DE PROSPECO

A lei atual, como se sabe prev o prazo de trinta dias (quinze prorrogveis
por mais quinze). Quando uma interceptao se alonga exageradamente no tempo (sem
fundamentao exaustiva justificadora das renovaes) ela vai se transformando, segundo
preleciona Luiz Flvio GOMES, em interceptao de prospeco, ou seja, deixa tudo
correr para saber se o sujeito est praticando algum delito!

De acordo com o posicionamento do Dr. Marclio DONEG, seria puro

abuso de poder. Em outras palavras, prtica draconiana. S isso, nada tcnico! Somente a
pompa litrgica exibindo poder ao sabor do arbtrio poderia se coadunar com tais excessos,
como quem diz: Estamos aqui para isso. Ns temos o poder. Os investigados j esto
presos mesmo, e indefesos. Agora so nossas vtimas. Pouco importa se sero ou no
absolvidos. (...) Para que Leis? Ns mandamos.
Pura alicantina, como sbia e valiosamente se expressou o eminente Relator.
Em suma, a interceptao no foi idealizada para isso, e sim para se comprovar a autoria
(ou materialidade) de um delito que j conta com indcios probatrios. Por conseguinte,
constatada que a interceptao telefnica transformou-se numa interceptao de prospeco, com as devidas vnias, sua ilicitude mais que evidente.
Vejamos, assim, o destaque ao princpio da razoabilidade: existem doutrinadores (Geraldo PRADO, v.g.) que argumentam ser o limite mximo de 60 dias haja vista
que quando decretado o estado de defesa (CF, art. 136) o Presidente da Repblica pode
limitar o direito ao sigilo de comunicao telegrfica e telefnica, sendo que esse estado
no pode superar o prazo de 60 dias (CF, art. 136, 2.).

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Ora, se durante o estado de defesa (que o mais) a limitao no pode durar

mais de 60 dias, em estado de normalidade (que o menos) esse prazo no poderia ser
maior! Em sentido contrrio, poder-se-ia dizer o seguinte: o limite de 60 dias vale para
situao excepcional. Durante a normalidade, tendo em vista o controle judicial da medida,
no haveria que se falar em prazo mximo!
Retornamos, assim, conhecida proporcionalidade. A meu ver, nem tanto a
terra nem tanto ao mar. A renovao, pela lei, s pode ocorrer uma vez. Fora disso, somente quando houver justificao exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensvel, demonstrando-se, em cada renovao, essa indispensabilidade. Em
suma, esse princpio no veio a lume simplesmente para contemplar uma despotista tolerncia contra o acusado e acobertar prticas draconianas.
Inexistindo na Lei 9.296/1996 previso de renovaes sucessivas, segundo
Luiz Flvio GOMES, no h como admiti-las indefinidamente. J que no absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspiraes ideolgicas. O
conflito entre tais normas deve ser resolvido em favor da liberdade, pois as disposies que
a restringem devem ser interpretadas restritivamente, diz Carlos MAXIMILIANO (Hermenutica e Aplicao do Direito. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998).
Desse modo, justificando-se exaustivamente o excesso do prazo a prova
ganha validade, mas esse excesso no pode ofender a razoabilidade. Assim, uma vez cessada a necessidade, a medida se transforma em interceptao por prospeco que a meu
ver deve ser sancionada com a declarao de ilicitude.

4.6. INTERRUPO DA PRISO EM FLAGRANTE LUZ DAS EXCLUDENTES

DE ILICITUDE

A atuao do Delegado de Polcia sob a tica de primeiro defensor material

e formal dos direitos e garantias fundamentais e gestor da investigao criminal que no s
visa descobrir o crime e seu autor, em contraposio viso limitada de simples investigador e caador de bandidos um papel de incomensurvel valor que no pode ser desprezado pelo Estado e, especialmente, pela sociedade.
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O Direito Penal deve aproximar-se tanto quanto possvel da realidade dos

fatos, isso porque, lamentavelmente no possvel reproduzi-los exatamente como aconteceram! Em face disso, a razoabilidade deve ser a ratio essendi da atuao do Delegado de
Polcia em sede de investigao preliminar e, especialmente, quando se tratar da apurao
de um fato tpico luz de qualquer excludente de ilicitude. Na prtica, incontveis excessos esto sendo praticados por pura falta de bom senso e no raras vezes configura-se o
crime de abuso de autoridade.
Tomando-se casos de homicdio praticado em ntida legtima defesa, por
exemplo, percebe-se nitidamente que no seria lcito ao delegado conceder liberdade provisria ao indiciado, uma vez que os crimes so punidos com recluso. Todavia, ele poderia simplesmente interromper a priso em flagrante em seu quarto momento: o recolhimento ao crcere (aps a captura, conduo coercitiva do acusado e lavratura do auto).
Com o devido respeito, o bom senso autoriza o Delegado, inclusive, a lavrar
o auto de priso, mas ele simplesmente aplicaria o art.304, 1, primeira parte, da Lei Instrumental Penal e deixaria de recolher o suspeito em virtude de sua interpretao a contrario sensu. Em sntese, a autoridade policial no faz um mero juzo de tipicidade, e sim uma
anlise do crime em sua integralidade.
Insta assinalar, ademais, que no haveria usurpao da funo
jurisdicional, uma vez que a manifestao da autoridade policial se faz de forma precria,
devendo apenas especificar porque h ou no o crime, porque existe ou no a excludente.
Assim, se por ventura o Magistrado entender que no havia qualquer
respaldo para soltar o indiciado, a priso poder ser decretada em face de seu carter rebus
sic stantibus, pois ela diz com o estado do processo. Isso devido processo penal. Todavia,
a falta de razoabilidade tamanha que h entendimento no sentido de que o Delegado
estaria prevaricando se no recolhesse o acusado!

Com a Nova Lei de Prises (Lei 12.403/11), a priso em flagrante no mais

subsiste por si s. Alis, nunca subsistiu. A necessidade de se convolar o flagrante em priso preventiva stricto sensu j era defendida por eminentes penalistas antes mesmo de sua
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entrada em vigor, por ntido bom senso. Liberdade a regra, priso exceo. Clara e incontroversa razoabilidade no pensar e no atuar, que se materializa perfeitamente no caso
concreto com a observncia das Smulas Vinculantes 11 (uso de algemas) e 14 (acesso a
elementos de prova j documentados) do Supremo Tribunal Federal.

4.7. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

A polmica sobre a eventual inconstitucionalidade do Regime Disciplinar

Diferenciado (RDD) merece ser vista sob a tica do princpio da razoabilidade. Assim, o
art.52, caput, da Lei de Execuo Penal deve ser considerado constitucional, at porque
conta com certa correspondncia com o isolamento j previsto na LEP, que decorre de um
comportamento concreto do agente. Simplesmente, o juiz deve fixar a pena de forma razovel, para que ela no seja desumana, diz Luiz Flvio GOMES (Direito Penal parte geral,
RT, 2009, p.591).

Por outro lado, a meu ver, h inconstitucionalidade do Regime Disciplinar

Diferenciado (RDD) pelas disposies do art.52, 1 suposies ou suspeita (ainda que
fundadas) e 2 da Lei 7.210/84, pois eles se fundam em, de que se trata de agente perigoso
ou de que o agente participe de organizao criminosa.

Nenhum ser humano pode sofrer tanta aflio por suspeitas, isso no razovel. inadmissvel a adoo do direito penal do inimigo, de Gnther JACKOBS. Nesse
ponto, h violao do princpio da razoabilidade, pois o Estado tem o direito de aplicar a
pena, mas no o de promover o excesso.
Por sua vez, o magistrado enquanto sujeito supra partes s tem legitimidade
se ele observa a Lei Fundamental, tanto que lhe atribuda, inclusive, a importante e
honrosa tarefa de controlar a constitucionalidade (e convencionalidade) das leis em cada
caso concreto, no podendo, assim, quedar-se inerte, fechar os olhos para os excessos e
entregar-se nefasta poltica do hands off (lavar as mos, no interferir).

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5. CONCLUSO

A falta de razoabilidade nas decises judiciais gritante em nosso pas. Por

solrcia, diversos Julgadores ainda autorizam a interceptao telefnica por prospeco e
fecham os olhos para o excesso de prazo que em muitos processos absolutamente desproporcional. Nessa senda, entendo que o Supremo Tribunal Federal o rumo magntico
de todos os operadores do direito deste pas e a ele cumpre reavaliar a sorte do princpio
da razoabilidade no intuito de melhor mold-lo a hipteses especficas como as aqui aventadas, no permitindo que haja uma adulterao do seu sentido para respaldar prticas draconianas contra o acusado.

Assim, o mais importante sempre buscar-se a justia material acima de

todas as coisas em cada caso concreto, ainda que para isso Smulas devam ser canceladas.
E cumpre Ordem dos Advogados do Brasil, a meu ver, trazer a lume o seu entendimento
para que os Magistrados, longe de serem semideuses, sintam o peso de uma instituio
comprometida com os ideais do Estado Democrtico de Direito, de modo que, se essa tentativa no surtir efeitos, ao menos ter valido a pena, pois certamente colaborar para a
busca da excelncia profissional implicando, por conseguinte, o alcance de incontveis
benefcios para a sociedade.

Cuiab/MT, 16 de abril de 2012.

__________________
Jlio Medeiros
OAB/MT 14.527
Advogado. Secretrio Geral da Comisso de Direito Penal e Processo Penal da OAB/MT.
Professor de Direito Penal da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT).

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