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CONCEPTO Y FUNCION DE LA MEDIANERIA

Siguiendo a Prez Prez, cuando hablamos de medianera inmediatamente


pensamos en la pared situada entre dos edificios o construcciones que sirven
de apoyo a ambos. Pero tambin es medianera todo elemento divisorio entre
dos propiedades que puede tener otras funciones distintas a las de la pared
medianera: la tapia, cerca, seto a alienacin de rboles que separan y
defienden las propiedades, el tabique que separa dos apartamentos de un
mismo edificio, o el suelo-techo de los planos superpuestos(medianera
horizontal), la zanja o desage entre dos predios o acequias construidas entre
ambos para el riego sucesivo de una y otra
La medianera es el "condominio forzoso, cuya fuente es la ley"245 en virtud
de la cual una o ms personas ejercen derechos sobre ciertos bienes (paredes,
cercos, zanjas u otros similares). No existe medianera si estos bienes se han
construido dentro del rea de propiedad exclusiva, sino nicamente "cuando
una pared, zanja o seto dividen dos predios y no puede establecerse a quin
pertenecen, deudo que es necesario recurrir a una presuncin para sealar
que la pared, cerco o zanjas pertenece a los propietarios colindante en
condicin de copropietarios forzosos
Maisch refiere que en cl campo urbano se construyen pocas paredes
medianeras por los inconvenientes que esta forma de condominio legal genera
redes esta razn los propietarios colindantes prefieren construir sus propias
paredes yuxtapuestas en su propio terreno con su propio peculio Ello significa
que cada propietario construye sus propias paredes, de modo que al final los
terrenos se encuentran separados no solo por la pared que uno de ellos
construye sino incluso por la que construye el propietario del predio colindante
Esta realidad contrasta con el propsito al que se refiere Arias Schreib cuando
seala que la medianera ofrece soluciones de orden prctico porque presenta
una economa de terreno, materiales y mano de obra respecto de los
elementos demarcatorios fuera de que tiene incidencia de orden esttico, ya
que no existir, la armona de los inmuebles contiguos se vera rota debido a la
construccin de paredes, muros aceros en cada uno de los predios colindantes
En nuestra opinin, la medianera ha perdido,en el mbito urbano, la
racionalidad que tenia(ahorrar espacio entre las propiedades colindantes) ha
casi un siglo. El Cdigo Civil de 1984 no introdujo ninguna variacin
significativa respecto a la regulacin contenida en el Cdigo de 1936,
olvidando para el ao 1984 las construcciones en la ciudad ya no se hacan
con adobes que ocupaban hasta 50 cm del ancho del terreno, sino con el
denomina material noble que ocupa entre 12 y 15 cm y que no tiene sentido
compartir paredes cuya estructura y resistencia han sido proyectadas para
soportar edificios independientes que suelen tener ms de dos pisos de altura
que era el mximo de altura que normalmente tenan las edificaciones de
adobe
En una interesante posicin Lacruz senala que la medianera puede
desempear una funcin de apoyo o tambin una funcin de simple separacin

que les dara una utilidad nueva en el mbito urbano. Una funcin en cierto
modo ms amplia es la que ella podra proporcionar como el techo de una
construccin diferente que se le superpone. Segn indica este autor, este
supuesto ocurre sobre todo en el caso de edificaciones en zonas costeras y
viene siendo asimilado por la jurisprudencia espaola-con el nombre de
medianera horizontal a la medianera tradicionalmente vertical, matizndose
que la misma no puede considerarse como propiedad horizontal sino ms bien
como comunidad en su disfrute y utilizacin. Es menester sealar que en
nuestro pas por el carcter absorbente del rgimen de unidades inmobiliarias
de propiedad exclusiva y propiedad comn (Ley N 27157) la existencia de un
elemento comn entre dos o ms edificaciones da lugar a considerar que el
rgimen pertinente es regulado por dicha ley y no el correspondiente a otras
instituciones
de
derecho
privado
como
la
medianera
2.
NATURALEZAJURIDICA DE LA MEDIANERIA Segn seala Fazio. Existen
dos grandes corrientes doctrinarias que se disputan la calificacin jurdica de
los muros medianeros:
(i)
(ii)
(iii)

la que los considera como una servidumbre; y,


lii) la que los ubica como un condominio do indivisin forzosa.
Al lado de ellas, la teora alemana representa una postura intermedia

2.1 La medianera como servidumbre


Respecto a esta teora, Romero seala que se consideraba a la medianera
como un caso de dos propiedades yuxtapuestas,en que cada uno resultaba
propietario del segmento vecino de su propiedad. Asi, considerando una
divisin de la pared se reputaba que el derecho de cada uno de los
copropietarios se extenda hasta la mitad de ella. Esto determinaba que cada
uno de los copropietario creyeran que tena derecho de verdadero propietario
hasta la mitad de la pared
Este criterio fue el que inspiro el Cdigo Civil de 1852,el cual estableca que
todo propietario poda edificar contra una pared medianera o colocar ella vigas
hasta la mitad de su grucso, con tal que no perjudicara la pared
El tratamiento que el Cdigo Civil de 1852 dispensaba a la medianera
ubicarla dentro de las servidumbres legales fue criticado por Romero Roma
puesto que la servidumbre constituye un gravamen establecido sobre un
predio para beneficio de otro predio, lo que no ocurre en la medianera, puesto
que esta existe limitaciones reciprocas provenientes de una situacin especial ,
pero sin que pueda decirse que hay predio dominante y predio sirviente
Analizando la concepcin de medianera dentro del ttulo de servidumbre, en el
Cdigo Civil de Napolen origen de la concepcin esta concepcin sea dicho
que aunque en ocasiones la copropiedad forzosa y perpetua no es sino una
servidumbre recproca, que opera a cargo de ambos predios a la vez en
provecho de los mismos, tal vez lo ms conveniente sea distinguir entre dos
instituciones y tener presente que la copropiedad supone un estatus de
igualdad. Entre ambos fundos que, hasta cierto punto, viene a resultar

incompatible con las nociones de predio dominante y precio sirviente en


materia de servidumbre
2.2 La medianera como condominio indiviso
Siguiendo a FAZIO esta postura tiene origen romana. Asi, refiere que a Ley de
las XII tablas establecan que los propietarios tenan que dejar un espacio de
dos pies y medio caca uno entre las casas linderas. No obstantes, los
particulares podian derogar estas normas y construir un muro
De acuerdo a la doctrina de los romanos, se trataba de un condominio aunque
surgen discrepancias acerca de si era un condominio prodiviso o pro- indiviso
2.3 Teora alemana
La regulacin de la medianera en el cdigo Civil alemn se aparta de la teora
de la servidumbre y tambin de la de condominio puesto que considera el
lmite de separacin de las propiedades como lmites geogrficos,
estableciendo el derecho de usar comn el objeto que sirve de separacin de
dos heredades, por lo que lo nico que existe en comn es un derecho de
uso. No reconoce una copropiedad respecto del muro ni del terreno que este
ocupe Asimismo, el uso debes estar de acuerdo con el destino de las obras
separativas y sin perjudicar el derecho de otro vecino, Sin el consentimiento
de los dos vecinos no pueden suprimirse o modificarse las obras
3- PRESUNCION DE MEDIANERIA,
Maisch seala que en la ponencia presentada para la redaccin del cdigo civil
se propuso que la presuncin de medianera no opere frente a signos
exteriores que demuestran lo contrario, Con ello se buscaba liberar al
propietario de tener que probar su propiedad sobre la pared que ha construido
dentro de su propio lindero sin embargo, entendemos que finalmente esta
propuesta fue acogida por el legislador, puesto que no se hace ninguna
referencia a los signos exteriores en el artculo 994 del C.C
La presuncin De medianera acogida por el Cdigo Civil parece tener alcances
que en muchos casos podran ser perjudiciales para aquellos que deciden
levantar paredes o muros o abrir zanjas dentro de sus propios lmites
dominiales asi,
parece que sera suficiente efectuar este tipo de
construcciones cerca lmites de un predio vecino pero dentro del terreno del
constructor para que inmediatamente opere la presuncin de medianera,
situacin en la que el propietario del predio colindante podra invocar esta
presuncin a fin de ser partcipe de una situacin de copropiedad forzosa que a
todas luces no resultara aplicable si no media, en todo caso, el pago para la
adquisicin de la medianera
Si bien puede argumentarse que la presuncin de medianera es una
presuncin que admite prueba en contrario, no puede olvidarse que los
argumentos que puede exponer el propietario del predio colindante generaran
costos adicionales para el constructor que puede no haber tenido la intencin

de levantar paredes para separar los dos predios vecinos sino para otras
labores dentro de sus linderos
Exponemos esta situacin para advertir los riesgos de mantener una
presuncin que por un lado es demasiado exigente y costosa para quien tiene
la de levantar paredes, muros o abrir zanjas cerca a los lmites de do predios,
y por otro, convoca a un inters perverso por parte del propietario colindante
quien puede pretender ejercer un inexistente derecho de copropiedad sobre la
pared, muro o zanja.
Ese sentido, es posible que la presuncin de medianera contenida en el 994
del CC actu como un factor de desincentivo para aquellos que tienen de
levantar paredes y muros o abrir zanjas dentro de sus propios linderos. Visto
as la presuncin de medianera constituira una limitacin adicional al del
derecho de propiedad pues el propietario se ver imposibilitado de ejercer
todas las facultades que le confiere el solo hecho de ser propietario
Rojina ha sealado que en el derecho mexicano la copropiedad establecida
mediante presuncin toma en cuenta signos exteriores que hacen presumir
existencia o no. Si se adoptase esta regla en nuestro ordenamiento civil se
evitara extender la presuncin de medianera a dos los supuestos en los que
se construyan paredes, muros zanjas entre dos predios, puesto que en casos
podra concluirse a partir de los signos exteriores que ciertos bienes
constituyen objetos de una copropiedad y en otros que pertenecen solo uno de
los propietarios, sin necesidad de llegar a imponer a los propietarios carga de
la prueba para demostrar que es el nico propietario, tal como es actualmente
al amparo del artculo 994
Respecto al derecho espaol Lacruz ha sealado que la presuncin de la
existencia de la medianera puede ser contradicha por un ttulo en sentido
contrario y por la prueba en contrario y no opera en el caso que a travs de un
signo exterior pueda deducirse que la medianera no existe en este ltimo
sentido. indica que la situacin intermedia de los elemento de separacin no
hace presumir la comunidad cuando la propia estructura elemento demuestra
que es privativo de uno solo de los vecinos, es decir cuando de la misma
aparece un signo contrario" a la medianera)
4-VENTA FORLOSA DE LA PARED CONSTRUIDA POR UN PROPIETAR
El art. 995 CC a que si la pared que separa dos predios se en terreno de uno
de ellos, el vecino puede obtener la medianera pagando la mitad del valor
actual de la obra y del suelo ocupado Segn este precepto el propietario de un
predio tendra la potestad de adquirir la medianera de la construccin
efectuada por su vecino dentro de los lmites que a este le pertenecen pagando
la mitad del valor de la obra suelo ocupado. Ntese que la potestad otorgada
al propietario del predio lindante no es respecto de la obra construida en los
linderos de dos predios no dentro del terrero del vecino
En la doctrina nacional existen posturas controvertidas sobre el precepto
contenido en el articulo 995 CC

4.1 tesis de Arias Schreiber


Arias Schreiber reconoce que el articulo 995 del C.C. contempla una situacin
de venta forzosa a favor del propietario de un predio colindante. Seala que la
razn de ser de este precepto es muy clara: si la medianera justifica su
existencia por motivaciones de carcter econmico-social, el legislador ha
tratado de facilitar su ejercicio en virtud del contrato de venta forzosa
Asi, segun este autor, de no existir este precepto, el dueo del predio
colindante que no hubiere concurrido a la construccin de la pared o cerco
demarcatorio se vera en la situacin de levantar una pared o cerco propio pues
no podra utilizar el del vecino
En ese orden de ideas, Arias Schreiber concluye que mediante la compulsin
de adquisicin que dispone el artculo 995 del CC no sera necesario hacer
este esfuerzo que significa un derroche innecesario de energas y de inversin,
pues al adquirir la medianera pagando la mitad del valor actualizados de las
obras y del suelo obtendr el derecho de utilizar la pared, cerco u otros
similares que hayan sido edificados por el vecino
4.2-Tesis de Maisch
A diferencia de Arias Schreiber, Maisch tiene una postura crtica respecto al
contenido del articulo 995 CC sealando que este articulo consagra la
repeticin de un precepto que pudo haber tenido fundamento real en 1936,
pero en la actualidad lo ha perdido, puesto que es difcil encontrar a un predio
dispuesto a vender la mitad de su pared, pues al hacerlo disminuir rea de su
inmueble, tendra adems que modificar sus escrituras y el correspondiente
registro y, por ltimo, se vera obligado a cargar innecesariamente a su
propiedad con la servidumbre que trae implcita toda medianera
La crtica tiene pleno sustento si tenemos en cuenta que en la sociedad
moderna las construcciones colindantes no ocupan el espacio que ocupaban
anteriores pocas Por ello resulta totalmente posible, sin que ello signifique
duplicar esfuerzos en costos e inversin, que cada propietario colindante
construya sus propias paredes
4.3-Tesis de la afectacion de la libertad contractual y a la propiedad
privada
precepto que contiene el articulo 995 CC es bastante controvertido esto que
afecta la libertad contractual del propietario que ha efectuado l dentro del rea
superficial de su propiedad, al permitir que el propietario del predio colindante
tenga la potestad de ejercer derechos sobre la obra construida por el primero
con el simple pago de la mitad del costo de la obra del suelo ocupado. El
propietario que construyo la obra debera poder oponerse que la pared o muro
que ha levantado sea considerado medianero, sin embargo esta disposicin
parece limitar por completo su libertad contractual ponindolo a merced de lo
que decide el propietario del predio vecino

Por lo dems, no se indica que sucede si el propietario que construye la obra


decide no aceptar el pago de la mitad del valor de la misma por desacuerdo en
la determinacin del precio a pagar. Entendemos que en este caso el
interesado en convertir la pared privada en medianeria podra acudir a
instancias jurisdiccionales para hacer efectiva la potestad que el legislador le
ha otorgado En estos fueros es plenamente posible que se llegue a determinar
un precio a pagar a travs de una tasacin. Este procedimiento podra asegura
la recuperacin de la inversin en la obra efectuada por el propietario: sin
embargo, ningn modo subsana la afectacin a la libertad contractual
consideramos que el sustento que expone Arias Schreiber para mantener este
precepto olvida por completo las negativas que genera en la institucion de la
propiedad privada. Por evitar un supuesto"derroche innecesario de energa y
de inversin' una persona vera mutilado el ejercicio de todos los atributos
inherentes a su derecho de propiedad, pues no podra lograr que esta se
ejerza y se haga valer en forma exclusiva que la tipifica
Lo ms grave de este precepto es que incide en las obras que un propietario
sobre reas que son de su propiedad Es decir, no son reas construidas en la
interseccin de los predios colindantes, en cuyo caso podra ser discutible la
aplicacin de este precepto, sino sobre reas que le pertenecen forma
exclusiva a uno de los propietarios colindantes. Visto asi, por el articulo 995
CC se erige en una va para priva a alguien de su propiedad sin previo proceso
expropiatorio, lo que resulta infractorio de lo dispuesto por el art 70 de la
Constitucin de 1993
Dentro de esta concepcin parece alinearse la regulacin mexicana de
medianera. Sobre el particular, Gallegos resalta dos aspectos. En primer
lugar, seala que se tiene la facultad de adquirir cualquier tipo de muro
siempre que est en el "limite divisor", lo que supone que no cualquier obra
efectuada por un vecino puede dar lugar a que el propietario tenga el derecho
adquirir la medianera de los muros. En segundo lugar, para que proceda
adquisicin de la medianera esta debe efectuarse a travs de un contrato con
el dueo de ella y el adquirente deber pagar la mitad del muro y la mitad
terreno sobre el cual est construido y al valor que tenga el da de la
adquisicin, sin embargo, lo ms importante es que a diferencia de la
regulacin contenida en el articulo 995 CC, en el sistema jurdico mexicano. a
diferencia tambin del sistema francs del que nosotros en esta materia somos
triburios, en caso de que el dueo del muro no tenga la disposicin de
venderlo a fin de construir la medianera, el propietario no podr obligarlo a la
venta por lo que solo le quedara construir otro muro junto al de su vecino

5 CONSTITUCION DE LA Medianera
Si bien nuestro ordenamiento civil no hace referencia expresa a formas de
constitucin de medianera la presuncin contenida en el articulo 994 nos

conduce a afirmar que reconoce que esta se constituye en aplicacin fuente


legal
No obstante, la doctrina reconoce que la medianera puede constituirse
tambin por voluntad de los propio de los predios colindantes. Asi, Perez
seala que la constitucin voluntaria proceder por acuerdo de los dueo
contiguos para construir el elemento medianero o para convertir en medianero
un elemento privativa de uno de los dueos, dando participa a comunidad del
mismo al dueo del predio contiguo
En nuestro medio, Gonzales tambin ha reconocido siguiendo a perez que la
medianera sce puede constituir puede acuerdo de los propietarios de los
fundos colindantes.
6. DERECHOS, LIMITES Y RENUNCIA EN LA MEDIANERiA.
Adems de la potestad otorgada por el articulo 995 CC para q un vecino
obtenga la medianera de la pared construida por el propietario del predio
colindante, tambin se reconoce el derecho de los propietarios colindante de
colocar tirantes y vigas en la pared median asi como servirse de este(articulo
996 CC) cuidando no deteriorarla. Debe entenderse que la inclusin de este
tipo de elementos no deber impedir el uso comn y respectivo q puedan hacer
los dems copropietarios
Asimismo, el articulo 997 CC reconoce que cualquier propietario colindante
puede levantar un pared medianera en cuyo caso los gastos de reparacin
sern de cargo de quien realiza la obra
Por otro lado, el articulo 998 CC contempla la obligacin de los medianeros de
contribuir a prorrata para la conservacin reparacin o reconstruccin de la
pared medianera hagan o no uso de ella, salvo que uno de ellos decida
renunciar a su derecho sobre ella
No se ha sealado cuales son los alcances de la renuncia a la que se re la
parte final del articulo 988 CC, sin embargo debe entenderse que este hecho
generar la liberacin de las obligaciones que a un medianero le corresponde
respecto la pared. Muro o zanja, pero al mismo tiempo impedir al renunciante
ejercer derechos sobre el en calidad de copropietario.
Es de mencionar que la renuncia a la medianera es otra de las regulaciones de
esta figura con perniciosas consecuencias en el mbito urbano porque cuando
alguien compra un inmueble que tiene paredes medianera el colindante e
intenta negociar la demolicin de la pared medianera,
e colindante
simplemente se niega a llegar a un acuerdo y se opone a cualquier acto que
pueda afectar a la intangibilidad de la pared medianera, esperando que el
nuevo propietario renuncie a la medianera mediante la construccin de su
propia pared, para asi convertirse en dueo exclusivo de la pared y del rea
que ella ocupa.