3 - E14 Delitos Imprudentes Actualidad Penal PDF

Agosto 2015
Ao 2
Volumen 14
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Actualidad
Derecho
penal
- Parte-general
Derecho
penal
Parte
rea
Penal
general
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Frank Freddy Torres Mendoza: Delitos de omisin impropia-imputacin objetiva

en el trfico rodado. La posicin y deber de garante
116
DOCTRINA PRCTICA
Giovanna F. Vlez Fernndez: Requisito para la suspensin de la pena o restriccin

de facultades del juez?
134
Juan Pablo Ortega del Ro: Crisis del tipo culposo: del shock hipovolmico al shock
de la culpabilidad. Anlisis del caso en concreto y mala praxis mdica
CONSULTA N. 1: Con relacin a los delitos de dominio del hecho y a los delitos de
infraccin de deber, puede sostenerse vlidamente
148
CONSULTA N. 2: La reserva del fallo condenatortio
170
Principio de proporcionalidad de las sanciones (R. N. N. 71-2015 Lima Sur)
172
Prescripcin de la accin penal (R. N. N. 1462-2014 Callao)
175
ANLISIS
JURISPRUDENCIAL
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
169
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Delitos de omisin impropia-imputacin
objetiva en el trfico rodado
La posicin y deber de garante
Frank Freddy Torres Mendoza
SUMARIO
Mster en derecho penal por la Universidad de Constanza-Alemania

Doctorando en la Universidad de Tubinga-Alemania
116
1. Introduccin
2. Breve diferencia de los delitos de omisin en el Cdigo Penal
3. Los delitos de omisin impropia (art. 13 CP)
3.1. La existencia de un resultado tpico
3.2. Omisin de una accin necesaria y posible realmente
3.3. Causalidad entre omisin y resultado
3.4. Imputacin objetiva del resultado
3.5. Posicin y deber de garante
A) El deber de garante, su naturaleza y fuente
B) Divisin de los deberes de garante
4. Conclusin
Instituto Pacfico
Volumen 14 Agosto 2015
Doctrina prctica
1. Introduccin
Da a da, se ven en los medios de
prensa los accidentes que ocurren en las
carreteras y autopistas, hasta el punto que
se han vuelto cotidianos. Sin embargo,
que esto ocurra no significa que aquellos que participan en un accidente de
trnsito se liberen de un castigo. Por eso,
tanto el derecho civil para la fundamentacin de una reparacin civil como el
derecho penal para la fundamentacin
de una pena intervienen en estos casos.
Del lado del derecho penal se castiga al
interviniente en un accidente de trnsito
por el delito de homicidio o lesiones (graves), cometidos en forma imprudente1 o
dolosa2, en donde la imputacin objetiva
ha ganado una importancia significativa.3
No obstante, estos delitos se ven mayormente desde el punto de vista de los
delitos de comisin. De ello se desprende
la pregunta acerca de si es posible que en
el trfico rodado se presenten tambin
delitos de omisin, en especial el delito
1 Vase: Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Cuzco, Exp. N. 664-2010-Cuzco, del
10 de enero de 2011, que conden al conductor
de un vehculo particular por lesiones graves en
forma culposa.
2 Vase: Primera Sala Penal con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Lima, Exp. N. 187072011-Lima, del 21 de setiembre de 2012, que
conden al conductor de vehculo, trabajador de
la empresa de transporte Orin Urbanus S.A.,
por homicidio simple con dolo eventual.
3 Vase: Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.
1208-2011-Lima, del 10 de agosto de 2011, que
castig penalmente al conductor de un vehculo
particular por las lesiones ocasionadas a la vctima, cuyo fundamento de la responsabilidad se
bas en los criterios de imputacin objetiva.
RESUMEN
En el presente trabajo se abordan los
presupuestos objetivos del tipo penal
de los delitos de omisin impropia, con
especial consideracin de la imputacin
objetiva y la posicin y deber de garante. Para ello, no solo se comprende
la dogmtica penal sobre esta clase de
delitos, sino tambin las decisiones de
la Corte Suprema sobre esta materia, es
as que el presente trabajo se abocar a
este delito omisin impropia sobre
la base de dos casos reales: El caso del
nio mototaxista y el caso de la empresa
de transporte, en las cuales se trata de
dilucidar si la conducta del padre o del
administrador de la empresa de transporte respectivamente, en la forma
de permitir conducir al menor un mototaxi o al conductor un mnibus sin
brevete, ha (co)contribuido al suceso
del resultado tpico. Adems, se hace
una acentuacin sobre el deber de garante del administrador de la empresa,
para solucionar los casos en donde este
omite determinadas acciones necesarias, como parte de su deber de vigilar y
asegurar los potenciales peligros que se
desprenden de la empresa, ya sea de los
objetos de la empresa o de la conducta
de sus trabajadores.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal: arts. IV,11, 13 y 20.2.
PALABRAS CLAVE
Deber de garante /Omisin impropia/
Tipo objetivo
de omisin impropia. Esta temtica representa un campo no muy profundizado en

Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Derecho penal - Parte general
la literatura nacional. Por eso, el presente

trabajo se abocar a esta clase de delito
sobre la base de dos casos reales. Los casos
son los siguientes:
lugar de prohibir una accin, la norma

penal ordena una accin determinada.
La literatura penal6 clasifica estos delitos
en dos grupos: delito de omisin propia
e impropia. Sin embargo, el criterio decisivo para delimitar ambos grupos de
delitos es controvertido.7 No obstante,
aqu se recurrir al criterio consistente
en que la diferencia yace en que el delito
de omisin propia, a diferencia de la impropia, est ya contenida expresamente
en el tipo penal.8
Caso nio mototaxista4: El padre

permite que su hijo de ocho aos
conduzca un mototaxi y, a consecuencia de ello, ocurre un accidente
con consecuencias fatales como la
muerte del menor o bien este causa
la muerte de un transente.
Caso empresa de transporte5: La
empresa de transporte permite que
Schrder,
sus choferes conduzcan vehculos de 6 Vease: Stree, Bosch en Schnke,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 29.a ed., 2014, previo
transporte pblico sin la licencia de
al 13 n.m. 134 ss.; Wohlers, Gaede en Kinconducir y, a consecuencia de ello, se
dhuser, Neumann, Paeffgen, Strafgesetzbuch,
Nomoskommetar (NK), 4.a ed., 2013, 13 n.m.
produce la lesin grave y muerte de
2; Lackner, Khl, Strafgesetzbuch, Kommentar,
sus pasajeros.
28.a ed., 2014, 13 n.m. 4; Rudolphi, Stein
Analizar todos los presupuestos ten Systematisher Kommentar zum Strafgestzbuch
(SKStGB), 8.a ed., 2014, previo al 13 n.m.
picos objetivos y subjetivos en los delitos
10; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Besondere
de omisin impropia rebasara los fines
Erscheinungsformen der Straftat, T. II, 2003, 31
del presente trabajo. En consecuencia,
n.m. 16; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen,
el presente artculo se centrar ante
61.a ed., 2014, previo al 13 n.m. 16; Krey, Esser,
Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. ed., 2012,
todo al anlisis de los presupuestos del
n.m. 215 ss.; Baumann, Weber, Mitsch, Strafretipo objetivo, luego de hacer una breve
cht, Allgemeiner Teil, 11. ed., 2003, 15 n.m. 7 ss.;
diferenciacin en los delitos de omisin.
Stratenwerth, Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner
2. Breve diferencia de los delitos de
omisin en el Cdigo Penal
Al respecto, es de sealar que el
Cdigo penal contiene no solo delitos de
comisin, sino tambin delitos de omisin, conforme lo seala expresamente el
art. 11 CP. Dentro de estos ltimos, en
4 Disponible en el siguiente enlace: http://bit.
ly/1Dg9oq1
5 Disponible en el siguiente enlace: http://bit.
ly/1OFN4a1
118
Instituto Pacfico
Teil, 6. ed., 2011, 13 n.m. 8 ss. y 12 s.; Otto,

Grundkurs, Strafrecht, 7. ed., 2004, 9 n.m. 12 ss.
y 16 ss.; Murmann, Grundkurs, Strafrecht, 2. ed.,
2013, 29 n.m. 5 ss.; Frister, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. ed., 2013, 7, 15; en cambio, Jescheck,
Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
5. ed., 1996, 58 III 2, propone clasificar estos
delitos en delitos de omisin simple y cualificado;
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Die Grundlagen
und die Zurechnungslehre, 2. ed., 1991, 28, 9 ss., en
cambio en delitos de omisin primario y secundario.
7 Acerca de los criterios que se emplean para dicha
delimitacin, ver Roxin, AT II, 31 n.m. 16 ss.
8 Sobre esta concepcin, ver Schnke/Schrder-Stree/Botsch, cit., previo al 13 n.m.
137; Jakobs, AT, 28/9; Armin Kaufmann, Die
Doctrina prctica
As, por ejemplo, los delitos de
omisin propia son sobre todo los delitos
de omisin de socorro (art. 126 CP) y
omisin de auxilio o aviso a la autoridad
(art. 127 CP). Asimismo, es de incluir
en este grupo tambin aquellos delitos,
segn los cuales en el mismo tipo penal
no solo prohben una accin, sino tambin ordenan una accin determinada.
Estos son tipos penales que se realizan
por accin y omisin. As, por ejemplo,
la omisin de los beneficios o prdidas
contables por el representante de la persona jurdica (art. 198.1 CP, tambin el
inc. 6 de este tipo penal representa un
delito de omisin), el negar o callar la
verdad por quin es requerido judicialmente pero que no es parte (art. 412 CP)
y el juez que no otorga la libertad de un
detenido o preso que debi decretar (art.
419 CP). Frente a ellos estn los delitos
de omisin impropia. A diferencia del
primer grupo, estos delitos resultan de
una lectura conjunta de los delitos de comisin de la parte especial con el art. 13
de la parte general del CP. En la doctrina9
y la jurisprudencia10 son conocidos estos
delitos como delitos de comisin por

omisin. De este modo, los delitos de
comisin pueden ser realizador tambin
por omisin.
SABA USTED QUE?
El resultado tpico es nicamente imputable cuando la accin omitida no

solo haya impedido el resultado concreto con una probabilidad cercana a
la certeza, sino tambin cuando haya
salvado en s el bien jurdico.
3. Los delitos de omisin impropia (art.

13 CP)
En los delitos de omisin impropia

se castiga penalmente por delito de
comisin al omitente que est obligado
en su posicin de garante a impedir la
realizacin del hecho punible y su omisin corresponde a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer. El tipo penal
de omisin impropia comprende, al igual
que en los delitos de comisin, un tipo
penal objetivo y subjetivo. Sin embargo,
como se mencion arriba, el anlisis de
los casos ser llevado a cabo solo en el
Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, 206 ss.; lado objetivo.
Stratenwerth/Kuhlen, AT, 13 n.m. 6.

9 As Jescheck/Weigend, AT, 58 III 1; Schnke/Schrder-Stree/Botsch, cit., previo al
13 n.m. 135; en la literatura nacional Caro
Jhon, Anuario de Derecho Penal (ADP),
2009, 83 (88 s.); tambin Meini Mndez,
Revista de Derecho (RD)-PUCP, 1999, 883
(890).
10 As R. N. N. 2528-99-Lima (caso del polica),
del 25 de agosto de 1999; tambin R. N. N.
2167-2008-Lima (caso Utopa), del 10 de diciembre 2010; Tercera Sala Penal con Reos en
Crcel de la Corte Superior de Lima, Exp. N.
2.1. La existencia de un resultado tpico
As, el tipo penal de un delito de comisin presupone para la consumacin

del delito, de un resultado tpico. El tipo
penal de un delito de omisin impropia
supone tambin el suceso de un resultado
043-05-Lima (caso Utopa), del 22 de noviembre 2011.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
tpico. Sin embargo, esto no significa

que los delitos de omisin impropia se
restrinjan solo a los delitos de resultado. Antes bien, aquellos comprenden
tambin los delitos de peligro concreto,
abstracto-concreto y peligro abstracto.11
En este sentido se ha de interpretar tambin la voluntad del legislador cuando
habla de hecho punible en el art. 13
CP. La jurisprudencia nacional confirma
tambin esta interpretacin en la medida
que aplica el art. 13. CP tanto a delitos
de resultado12 como a delitos de peligro13.
no se libera de un castigo penal por delito

de homicidio o lesiones, porque obr
completamente responsable, sino en
si la conducta del padre o del administrador de la empresa de transporte, en
la forma de permitir conducir al menor
un mototaxi o al conductor un mnibus
sin brevete, a (co)contribuido al sucedo
del resultado tpico. Pero la conducta del
padre o del administrador no es empero
una activa, en el sentido de un hacer
algo o accin, sino una en el sentido de
un no hacer nada u omisin, porque
aquel no interviene en el curso del suceso
para detenerlo que por lo dems no se
excluye que esta omisin se extendi
en el tiempo, pero se descubri cuando
se produjo el accidente. Sin embargo,
la omisin solo tiene relevancia penal,
cuando el omitente estaba obligado a
impedir el resultado tpico.
Empero, en el caso del nio mototaxista y la empresa de transporte sucedi

un resultado concreto como la muerte
del menor o del transente as como la
muerte o lesin de los pasajeros, respectivamente. En consecuencia, el anlisis
se efectuar en el mbito de los delitos
de resultado. No obstante, el problema
principal en estos casos no yace en si el
2.2. Omisin de una accin necesaria y
menor o el conductor caus la lesin y/o
posible realmente
muerte del transente o de los pasajeros
Ahora bien, el resultado tpico se
pues, en el caso del menor se exime la
impide
con la ejecucin de una accin.
responsabilidad penal en atencin del
art. 20.2 CP, mientras que el conductor La omisin de esta accin representa por
tanto presupuesto del tipo objetivo del
delito de omisin impropia. Pero no bas11 As Schnke, Schrder-Stree, Botsch, cit., ta la ejecucin de cualquier accin, sino
previo al 13 n.m. 138; Jescheck, Weigend,
de una que sea necesaria para impedir la
AT, 58 V 4; Lackner, Khl, cit., 13 n.m.
realizacin
del hecho punible, esto es,
6; Fischer, cit., 13 n.m. 2; 14; Baumann,
Weber, Mitsch, AT, 15 n. m. 43.
que salve el bien jurdico.14 Su determi12 En delitos de resultado, por ejemplo, delito de
lesiones graves seguidas de muerte, ver Corte
Suprema de la Repblica, R.N. N. 2014-2013Lima, del 9 de octubre de 2013.
13 En delitos de peligro abstracto, por ejemplo,
delito contra el medio ambiente, ver Corte
Suprema de la Repblica, Casacin N. 3832012-La Libertad, del 15 de octubre de 2013.
120
Instituto Pacfico
14 Sobre esta caracterstica de la accin, ver Lackner, Khl, cit., 13 n.m. 5; Khl, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 7. ed., 2012, 18 n.m. 27;
Schnke, Schrder-Stree, Botsch, cit.,
previo al 13 n.m. 149; en cambio, Weigend
en Leipziger Kommentar (LK)-StGB, 12. Ed.,
Doctrina prctica
nacin depende empero en gran medida
de las circunstancias del caso, ya que dicha accin no se encuentra expresamente
en el tipo penal de los delitos de omisin
impropia. Esta se tiene que determinar
por tanto en el caso individual y luego
analizar si el autor no ejecut esta accin
necesaria que evite el resultado tpico.
Este anlisis se puede ver, por ejemplo, en
la decisin de la Corte Suprema15 acerca
de un delito de disturbios por omisin
(art. 315, 13 CP), cuando seala que los
miembros directivos del comit como
organizadores de la marcha tenan que
haber apaciguado a los participantes
del disturbio (accin necesaria), sin embargo, como indica el Tribunal, []
estos -los miembros directivos- hicieron
caso omiso a dicha peticin -accin de
apaciguar- [] (no ejecutaron la accin
necesaria).
dinero, comete delito de extorcin por

omisin (art. 200, 13 CP). La Corte
Suprema determin aqu que la accin
necesaria era una que detenga los actos
de extorsin de los policas subordinados,
cuya accin era por lo dems posible;
esto lo formula el Tribunal como sigue:
[] en el caso de autos se verifica [] la
posibilidad fctica que tuvo el encausado
polica de evitar el resultado [] por
cuanto l tena la condicin de efectivo
policial al mando de la patrulla a bordo
en la cual se desplaz a los agraviados,
ya que tena mayor jerarqua frente a sus
coencausados []. En caso contrario,
cuando se trata de una accin imposible
de ejecutar, el tipo penal no se realiza sin
ms. Pues, el ordenamiento jurdico ordena nicamente acciones que sean posibles de realizar, en donde la capacidad
individual18 del autor es de importancia
Asimismo, se tiene que elegir una decisiva. As, por ejemplo, el padre que
accin que sea posible realmente.16 Esto no salva a su hijo que se est ahogando,
se puede ver en forma clara en el cono- porque no sabe nadar, no realiza el tipo
cido caso del polica.17 As, por ejemplo, objetivo del delito de homicidio a travs
el polica que no impide que sus colegas, de omisin (art. 106, 13 CP).
subordinados de l, extorsionen a terceEn este sentido, tanto en el caso del
ros mediante la solicitud de sumas de nio mototaxista como de la empresa de
transporte es decisivo ante todo, determinar la accin necesaria que habra evi2007, 13 n.m. 63, habla de una accin aprotado el resultado tpico. Asimismo, esta
piada y necesaria.
15 Ver Corte Suprema de la Republica, R.N. N. accin tiene que ser una que sea posible
206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011.
realmente. As, en el caso del nio mo16 As Schnke, Schrder-Stree, Botsch, cit.,
previo al 13 n.m. 141 ss.; Fischer, cit., 13
n.m. 77 ss.; Lackner, Khl, cit., 13 n.m. 5;
Baumann, Weber, Mitsch, AT, 15 n.m. 15;
Heinrich, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. ed.,
2014, n.m. 897.
17 Ver Corte Suprema de la Republica, R. N. N.
2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.
18 As la opinin dominante, ver Schnke,

Schrder-Stree, Botsch, cit., previo al 13
n.m. 141; Khl, AT, 18 n.m. 30; Roxin, AT
II, 31 n.m. 8; LK-Weigend, cit., 13 n.m.
65; NK-Wohlers, Gaede, cit., 13 n.m. 12;
Baumann, Weber, Mitsch, AT, 15 n.m. 15.
Actualidad Penal
121
Actualidad
Penal
totaxista no existe problema en afirmar

que una accin que impida la muerte del
menor o de tercero era posible; bastaba
con que el padre niegue al menor el uso
del vehculo. En el caso de la empresa de
transporte era posible, por ejemplo, que
los administradores de la empresa exijan
a sus trabajadores la tenencia de licencia
para conducir vehculos pblicos. Frente
a estas posibles acciones, son imaginables
igualmente otras que habran evitado
el resultado, pero importante es que el
autor tiene que ejecutar por lo menos
una de ellas.19
2.3. Causalidad entre omisin y resultado
evitado el resultado. As, una omisin

es, conforme a la opinin dominante22,
causal del resultado si la accin ordenada jurdicamente no puede ser aadida
mentalmente, sin que el resultado desaparezca con una probabilidad cercana
a la certeza. La jurisprudencia nacional
recurre tambin a la causalidad hipottica para verificar la causalidad entre la
omisin y el resultado.23
Ahora bien, cabe formular la pregunta, de si se puede afirmar esta causalidad hipottica en los casos tratados. Si se
efecta este proceso mental y, conforme
a ello, se aade mentalmente la accin
omitida negar al menor el uso del vehculo o exigir al conductor la licencia de
conducir, entonces sin complicaciones
desaparece el resultado. Esto conduce a
afirmar que la omisin de dicha accin
es (co)causal del resultado. Sin embargo,
este curso (co)causal hipottico no se
puede afirmar con una seguridad al cien
por ciento.24 Pues, no se puede excluir
por completo que el resultado habra
Sin embargo, el principal problema

que se presenta aqu es que una omisin,
en el sentido de un no hacer nada,
no causa un resultado.20 Por ello, para
superar este problema y determinar
la existencia de la causalidad entre la
omisin y el resultado, se modifica la
frmula de la conditio sine qua non (o
teora de la equivalencia21) en los delitos
de omisin. Pero, no se trata sin embargo de una causalidad real, sino de una 22 As Schnke, Schrder-Stree, Botsch, cit.,
hipottica tambin conocida como
13 n.m. 61; Krey, Esser, AT, n.m. 1123; Wessels,
Beulke, Satzger, AT, n.m. 711; Lackner, Khl,
cuasi causalidad, porque ac estamos
cit., previo al 13 n.m. 12; Murmann, GK, 29
ante una accin hipottica que habra
19 As Heinrich, AT, n.m. 900; SK-StGB, Rudolphi, Stein, cit., previo al 13 n.m. 29.
20 As Schnke, Schrder-Stree, Botsch, cit.,
13 n.m. 61; Wessels, Beulke, Satzger,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 44. ed., 2014, n.m.
711; Krey, Esser, AT, n.m. 1123; Jescheck,
Weigend, AT, 59 III 3; Jakobs, AT, 29, 15;
Murmann, GK, 29 n.m. 23.
21 Con ms detalles sobre esta teora, ver Fischer,
cit., previo al 13 n.m. 21.
122
Instituto Pacfico
n.m. 24; Kindhuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil,

6. ed., 2013, 36 n.m. 14; Baumann, Weber,
Mitsch, AT, 15 n.m. 24; Khl, AT, 18 n.m.
36 ss.; Heinrich, AT, n.m. 888 s.; Rengier,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. ed., 2014, 49 n.
m. 13; Fischer, cit., 13 n.m. 39.
23 As en forma expresa, ver Corte Suprema de la
Republica, R. N. N. 2528-99-Lima (caso del
polica), del 25 de agosto de 1999.
24 As Khl, AT, 18 n.m. 37; Heinrich, AT,
n.m. 887; Murmann, GK, 29 n.m. 24; Rengier, AT, 49 n. m. 14.
Doctrina prctica
igualmente sucedido si se ejecutaban las
acciones antes mencionadas. Si dicha
posibilidad no se puede excluir y, por
tanto, existe duda sobre la eficacia de la
accin ordenada, entonces el omitente
no podra ser castigado conforme al principio in dubio pro reo.25 No obstante, esto
conducira a resultados injustificables.
Es por eso que en estos casos un juicio
de probabilidad26 bastara; esto es, que
en el presente caso la ejecucin de la
accin necesaria y posible habra evitado
la muerte y lesin grave del transente
o de los pasajeros del mnibus con una
probabilidad cercana a la certeza.
2.4. Imputacin objetiva del resultado
Ahora bien, si se afirma la causalidad

hipottica en estos casos, ello no significa
que tambin se tenga que afirmar sin
ms la imputacin objetiva, porque la
causalidad es, si bien un presupuesto necesario, no es sin embargo suficiente para
la imputacin objetiva del resultado.27 La
imputacin objetiva puede ser aplicada
no solo en los delitos de comisin, sino
tambin en los delitos de omisin propia
25 De este modo, ver Heinrich, AT, n.m. 888;
Rengier, AT, 49 n.m. 15.
26 As la opinin dominante, ver nota 22.
27 De este modo, ver Schnke, Schrder-Eisele,
cit.,, previo al 13 n.m. 72 y 91; as tambin la
Corte Suprema de la Republica, R. N. N. 22702004-La Libertad, del 16 de setiembre de 2004,
recurre no solo a criterios cocausales, sino tambin
a las reglas de la imputacin objetiva; Corte Suprema de la Republica, R. N. N. 596-2010-Lima,
del 28 de mayo de 2006, acenta claramente que
adems, de la relacin de causalidad, se requiere
de la imputacin objetiva.
e impropia.28 Ella permite diferenciar,

la mala suerte del injusto.29 Pues, en la
imputacin objetiva se trata de la pregunta
de si el resultado puede ser imputado al
autor como obra suya.30 De este modo,
se sealan grupos de casos en los que se
excluye la imputacin del resultado.
SABA USTED QUE?
En los delitos de omisin impropia

se castiga penalmente por delito de
comisin al omitente quien est obligado en su posicin de garante, a impedir la realizacin del hecho punible
de modo que su omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
As, el primer grupo de casos, en

los cuales se puede negar la imputacin
objetiva en atencin al principio de
responsabilidad propia,31 est formado
28 Ver Schnke, Schrder-Eisele, cit., previo al
13 n.m. 90; Frister, AT, 22, 26; Krey, Esser,
AT, n. m. 1126; Jakobs, AT, 29, 19 ss.; Rengier, AT, 49 n.m. 24; la imputacin objetiva
en delitos de omisin impropia, ver Tercera Sala
Penal con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Lima, Exp. N. 043-05-Lima (caso Utopa),
del 22 de noviembre 2011.
29 As Fischer, cit., previo al 13 n.m. 24; Murmann, GK, 23 n.m. 30.
30 As Schnke, Schrder-Eisele, cit., previo al
13 n.m. 71; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
n.m. 177; Krey, Esser, AT, n.m. 1126; Frister,
AT, 10, 1; Otto, GK, 6 n.m. 5; Heinrich,
AT, n.m. 891.
31 Ms sobre este principio, ver Khl, AT, 4 n.m.
84; Otto, GK, 6 n.m. 49; Kindhuser, AT, 11
n.m. 23; que el principio de responsabilidad permite
concretizar la imputacin objetiva, ver Schnke/
Schrder-Eisele, previo al 13 n.m. 100.
Actualidad Penal
123
Actualidad
Penal
ante todo, cuando la vctima decide libremente por la ejecucin de una accin
peligrosa y esta se realiza en el resultado
concreto.32 Con el conocido caso festival
de rock33, esto se puede ilustrar mejor.
As, por ejemplo, cuando el organizador
de un evento toma todas las medidas de
seguridad necesarias para evitar que se
originen peligros para los asistentes al
festival de rock, pero que sin embargo
terceros deciden emplear un puente
colgante como plataforma de baile y, a
consecuencia de ello, el puente cae al ro,
producindose la muerte y lesin de las
vctimas, se niega la imputacin del resultado al organizador con razn, porque
la vctima actu en forma responsable,
esto es, decidi libremente emprender
una accin peligrosa y, por tanto, tambin debe asumir las consecuencias de la
asuncin de su propio riesgo (conocido
tambin como auto puesta en peligro
de la vctima34). Aqu la muerte o lesin
ya no representa una obra suya, sino una
obra de la vctima.35
Asimismo, otro grupo de casos, en
los cuales se puede negar tambin la imputacin objetiva conforme al principio
32 As Khl, AT, 4 n.m. 86; Otto, GK, 6
n.m. 60 ss.; Schnke, Schrder-Eisele, cit.,
previo al 13 n.m. 101; SK-StGB, Rudolphi,
Stein, cit., previo al 13 n.m. 28.
33 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N. N.
4288-97-Ancash, del 13 de abril de 1998.
34 Esta figura ha sido empleada tambin en otros
casos, ver Corte Suprema de la Repblica, R.
N. N. 1208-2011-Lima, (caso cruce por zona
prohibida), del 10 de agosto 2011.
35 As Khl, AT, 4 n.m. 86; Heinrich, AT, n.m.
891.
124
Instituto Pacfico
de responsabilidad propia, est formado

cuando entre la omisin y el resultado
aparece un sujeto que acta en forma responsable que causa en forma inmediata
el resultado concreto. Pues, conforme a
este principio, la razn para negar la imputacin del resultado al omitente yace
en que nadie se hace responsable por la
accin responsable de tercera persona.36
Esta regla se ve claramente en el conocido
caso del taxista37: el taxista que reconoce
que sus servicios de transporte son empleados por sujetos que momentos antes
haban sustrado los bienes de la vctima
en su domicilio y no hace nada para evitar el resultado, se interrumpe la imputacin del resultado en relacin al taxista,
porque nadie [] puede responder
por el comportamiento lesivo [] que
adopte otro. Esto se ve igualmente en el
caso de la arrendadora38: la propietaria
que arrienda cuartos a sujetos que tienen
en su poder pasta bsica de cocana y no
ejecuta accin alguna para impedir el delito, no se hace responsable del delito de
trfico ilcito de drogas por omisin, en
la medida que quienes realizan tal delito
lo hacen en forma responsable. Pues, la
interrupcin de la imputacin yace en
la idea fundamental que cada uno ha de
configurar su conducta del modo que
no ponga en peligro bienes jurdicos de
36 As Khl, AT, 18 n.m. 84; Otto, GK, 6
n.m. 49.
608-2004-Ucayali, del 24 de noviembre de
2004.
Doctrina prctica
otros, pero no que terceros no obren de bios en forma plenamente responsable.
esta forma.39
Finalmente, esto se puede ilustrar tam43
Que sin embargo, el principio de bin con el caso de Pucapaccana , en
responsabilidad propia tenga excepciones donde el autor en su calidad de teniente
y, por tanto, se pueda imputar el resulta- del ejrcito peruano, que tena bajo su
do al omitente, a pesar de que intervenga mando la base militar de Accomarca,
un sujeto responsable entre la omisin y ostentaba una posicin de garante y, a
el resultado, solo se debe a motivos espe- pesar de ello, no impidi que sus suborciales40, entre ellos, la posicin de garante dinados causaran la muerte de la vctima,
del omitente. La jurisprudencia nacional de origen de Pucapaccana, a travs de
sigue tambin esta lnea; esto se ve, por actos de tortura. Aqu igualmente se
ejemplo, en los siguientes casos: en el afirm la imputacin del resultado, a
caso del polica41 se afirma que el polica pesar de que los ejecutores materiales
superior tena una posicin de garante y, actuaron dolosa y responsablemente, y
a pesar de ello, omiti impedir que sus se conden al teniente del ejrcito por
colegas, subordinados a l, extorsionen a delito de lesiones graves seguidas de
terceros mediante la solicitud de sumas muerte a travs de omisin.
de dinero, por lo que el resultado es
imputable tambin al polica superior, a
pesar de que los ejecutores materiales actuaron dolosa y plenamente responsable.
Asimismo, en el caso de disturbios42 se
afirma tambin la posicin de garante de
los miembros directivos que organizaron
una marcha hacia la municipalidad de
Pachacmac y omitieron apaciguar a los
participantes del disturbio, afirmndose
tambin la imputacin del resultado a los
miembros directivos, a pesar de que los
ejecutores realizaron el delito de distur-
Empero, al lado de la posicin de

garante, el fundamento de la imputacin
objetiva en los delitos de omisin impropia yace en la lesin del deber jurdico
de evitar el delito (o deber de garante).44
Pues, en los casos arriba mencionados
del polica superior, miembro directivo o teniente del ejrcito se afirma la
imputacin porque el omitente, que est
obligado jurdicamente a evitar la lesin
del bien jurdico, lesiona este deber. En
cambio, la imputacin objetiva se niega
cuando el resultado no se basa ms en
la lesin de este deber jurdico. As, por
39 De este forma, ver Schnke, Schrder-Eisele, ejemplo, no se castiga penalmente por
cit., previo al 13 n.m. 101.
homicidio a travs de omisin (art. 106,
40 De este modo, ver Schnke, Schrder-Eisele,
13 CP) al padre que deja morir a su mecit., previo al 13 n.m. 101b; la excepcin al
principio de responsabilidad es de obligatoria
fundamentacin, ver Khl, AT, 4 n.m. 85.
2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.

2014-2013-Lima, del 9 de octubre de 2013.
44 As Murmann, GK, 29 n.m. 72; Wessels,
Beulke, Satzger, AT, n.m. 713; Heinrich,
AT, n.m. 891.
Actualidad Penal
125
Actualidad
Penal
nor hijo en un edificio en llamas cuando

aquel no lanz al menor por la ventana
del quinto piso en las manos del rescatista
que se encontr en el patio, porque exista la alta probabilidad de que el menor
no se salve de la cada. La razn para
negar la imputacin objetiva aqu yace
en que la ejecucin de la accin omitida
pierde su sentido, consistente en salvar el
bien jurdico, porque el resultado tpico
habra igualmente ocurrido muerte por
cada a pesar de su ejecucin. Por eso,
el resultado es nicamente imputable,
cuando la accin omitida no solo haya
impedido el resultado concreto con
una probabilidad cercana a la certeza,
sino tambin haya salvado en s el bien
jurdico.45 En caso de duda, incluso el
principio in dubio pro reo podra encontrar aplicacin en estos casos.
En cambio, la muy criticada por
la opinin dominante46 teora del incremento del riesgo47 (en los delitos de
45 As Heinrich, AT, n.m. 892; Wessels, Beulke,
Satzger, AT, n.m. 713.
46 As Krey, Esser, AT, n.m. 1125; Schnke,
Schrder-Stree, Botsch, cit., 13 n.m. 63;
Rengier, AT, 49 n.m. 16; Murmann, GK,
29 n.m. 25; Khl, AT, 18 n.m. 38; Jescheck,
Weigend, AT, 59 III 4; Jakobs, AT, 29, 20.
47 Defensores de esta teora, ver Otto, GK, 13
n.m. 98 ss.; Stratenwerth, Kuhlen, AT, 13
n.m. 54; en cambio, Roxin, AT II, 31 n.m.
54 ss., propone una solucin diferenciadora,
consistente en que si est probado (en forma ex
post) con una probabilidad cercana a la certeza
que la accin ordenada habra conducido a una
disminucin del riesgo, entonces se puede afirmar la causalidad de la omisin y la imputacin
del resultado concreto; en cambio, si no se est
seguro con una probabilidad cercana a la certeza
(en forma ex ante) que la accin ordenada habra
126
Instituto Pacfico
omisin llamada tambin teora de la

disminucin del riesgo) afirma en estos
casos la imputacin objetiva, porque
la omisin habra incrementado o la
accin omitida habra disminuido sin
ms el riesgo de la realizacin del resultado, a pesar de que la ejecucin de
la accin omitida no habra impedido
con seguridad el resultado. Contra ella
se seala con razn que esta forma de
imputacin conducira sin embargo a
una extensin de la responsabilidad y,
con ello, tambin a la imposicin de
una pena presunta.48
En este sentido, en el caso del nio
mototaxista se debe examinar si en el
caso de lesin del menor el padre estaba
obligado jurdicamente a impedirlo para
afirmar la imputacin objetiva. Resulta
cuestionable sin embargo, si tambin se
puede afirmar la imputacin cuando el
menor lesiona mortalmente a un tercero como, por ejemplo, el transente.
Asimismo, en el caso de la empresa de
transporte resulta cuestionable, si se puede afirmar la imputacin del resultado
en relacin a los representantes de la
empresa. Empero, estos cuestionamientos incumben al deber de garante de
quien tiene una posicin de garante. Sin
embargo, con seguridad es de rechazarse
en estos casos una autopuesta en peligro
de la vctima.
cambiado el curso causal a favor de la vctima,
entonces solo se puede afirmar una tentativa
cuando existi dolo.
48 Sobre esta crtica, ver Schnke, Schrder
Stree, Botsch, cit., 13 n.m. 63.
Doctrina prctica
IMPORTANTE
La doctrina mayoritaria divide

los deberes de garante [] en dos
grandes grupos: de un lado, estn
los deberes de proteccin, que obligan al garante a la proteccin de
determinado bien jurdico frente a
peligros de cualquier naturaleza y,
de otro lado, estn los deberes de
vigilancia, basados en la obligacin
del garante de vigilar o asegurar
una determinada fuente de peligro
que pueda daar bienes jurdicos de
terceros
2.5. Posicin y deber de garante
A) El deber de garante, su naturaleza y
fuente
En nuestro CP no se emplea expresamente el trmino posicin y deber de

garante. Sin embargo, esto se deduce del
art. 13 CP. Pues, segn esta disposicin,
quien omite impedir la realizacin del
hecho punible se hace responsable penalmente cuando aquel tena empero el
deber jurdico de impedirlo (art. 13.1
alt.1 CP); esto es, aquel estaba obligado
jurdicamente a evitar el suceso delictivo
(deber de impedir la realizacin del hecho punible o deber de garante). Tambin tiene este deber jurdico aquel que
crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo o injerencia (art.
13.1 alt. 2 CP). Sin embargo, el destinatario de este deber no es cualquiera, sino
nicamente aquel que tiene una posicin
de garante, cuya determinacin depende
empero de una suma de circunstancias
concretas.49 As, por ejemplo, como en

los casos arriba mencionados, el polica
superior, miembro directivo o teniente
del ejrcito tienen una posicin de garante. Tambin la enfermera que se encarga
de la atencin de la paciente, asume una
posicin de garante.50 Aunque muchas veces ambos trminos son empleados como
sinnimos, estos no deben confundirse.
Una distincin clara de ambos se puede
ilustrar con el siguiente ejemplo: entre los
cnyuges se afirma la posicin de garante
y, a la vez, el deber de intervenir cuando
existen amenazas de daos a la salud o la
vida del otro; sin embargo, el cnyuge,
a pesar de su posicin de garante, ya no
tiene el deber de intervenir cuando el
otro cnyuge comete hechos punibles,
porque aquel no se hace responsable de
las decisiones tomadas en forma responsable del otro cnyuge. El principio de
responsabilidad propia entra a tallar aqu
restrictivamente.51
En relacin al deber de garante no
se trata de cualquier deber, sino uno
de naturaleza jurdica;52 pues, no basta
49 De este modo, ver Schnke, Schrder-Stree,
Botsch, cit., 13 n.m. 7; Fischer, cit., 13
n.m. 7,8 y 75.
844-2009-Junn (caso la enfermera), del 13 de
marzo de 2010.
51 En detalle, ver Heinrich, AT, n.m. 922; asimismo, ver Murmann, GK, 29 n.m. 28.
52 De este modo, ver Jescheck, Weigend, AT,
58 IV 4; Schnke, Schrder-Stree, Botsch,
cit., 13 n.m. 7; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
n.m. 717; Fischer, cit., 13 n.m. 7, 8; Stratenwerth, Kuhlen, AT, 13 n.m. 37; Jakobs, AT,
29, 26; Heinrich, AT, n.m. 928; Khl, AT,
18 n.m. 41; Roxin, AT II, 32 n.m. 15.
Actualidad Penal
127
Actualidad
Penal
un deber moral.53 As, por ejemplo, de

la relacin entre amigos no nace este
deber.54 Empero, el principal problema
que se presenta en este contexto es,
excluyendo los casos de creacin de
un peligro inminente, saber cul es la
fuente del deber de impedir la realizacin
del hecho punible, si acciones ordenadas penalmente como, por ejemplo, la
prestacin de socorro del art. 126 CP
o prestacin de auxilio del art. 127 CP
se encuentran fuera de la categora de
deber de garante. Sera errneo, para
poder determinar este deber jurdico,
apoyarse sin embargo en la teora formal
del deber jurdico55 o conocido tambin
como trias de la posicin de garante
(ley, contrato e injerencia),56 porque en
la actualidad dicha teora resulta insostenible57 y superada58. Tampoco este deber
53 Es de darle la razn al legislador cuando a
travs de la Ley N. 26682, publicada el 11 de
noviembre de 1996, modific el art. 13 CP y
seal que el deber de impedir el delito nace de
un deber jurdico y no ms de un deber moral.
54 De este modo, ver Jescheck, Weigend, AT,
59 IV 3 a); Schnke, SchrderStree,
Botsch, cit., 13 n.m. 17; Jakobs, AT, 29, 66.
55 Ms sobre esta concepcin, ver Jescheck, Weigend, AT, 59 IV 2; Schnke, Schrder
Stree, Botsch, cit., 13 n.m. 8; en cambio,
Stratenwerth, Kuhlen, AT, 13 n.m. 14 ss.
y Baumann, Weber, Mitsch, AT, 15 n.m. 52
ss., se siguen basando en dicha teora.
56 Con ms detalles, ver Schnemann, Unternehmenskriminalitt, en: 50 aos BGHFestgabe,
2000 Tomo IV, pp. 621-635; Roxin, AT II,
32 n.m. 4; que el legislador se habra apoyado
en esta teora, ver Meini Mndez, cit., pp.
883-894.
57 De este modo, ver Roxin, AT II, 32 n.m. 10 ss.
58 As Heinrich, AT, n.m. 925.
128
Instituto Pacfico
jurdico se encuentra en un catlogo de

deberes formulado expresamente por el
legislador, tarea que sera por lo dems
infructfera, porque muchas veces la
realidad supera a la ley; por eso, su desarrollo y determinacin lo ha dejado a la
jurisprudencia y la ciencia penal.59
B) Divisin de los deberes de garante
Segn el Tribunal Supremo, se puede afirmar el deber de garante cuando el

bien jurdico se sita en una relacin de
dependencia respecto de aquel que tiene
una posicin de garante: [] que, al
respecto, el artculo 13 del Cdigo penal
establece que la comisin por omisin u
omisin impropia se configura cuando el
sujeto activo se encuentra en una posicin de garante con relacin al bien jurdico, entendido como el deber de realizar
acciones de salvamento y proteccin para
evitar su lesin o puesta en peligro, por
situarse el bien jurdico en una relacin
de dependencia respecto a quien ostenta
dicho deber [].60 Empero, si se sigue
esta concepcin asumida por la Corte
Suprema, entonces el deber de garante se
restringira arbitrariamente solamente a
un grupo de casos. As, por ejemplo, en el
caso del nio mototaxista se afirmara el
deber de garante nicamente en relacin
del padre frente al menor, porque el bien
jurdico se encuentra en una relacin de
59 En este intento, ver Meini Mndez, cit., pp.
883-891 ss.; Meini Mndez, ADP, 2003, pp.
416 ss.; tambin Caro Jhon, cit., pp. 83 ss.
1008-2010-Piura (caso comisara de Sullana),
del 5 de agosto de 2010.
Doctrina prctica
dependencia frente aquel, ms no en
relacin al transente. Mucho menos se
podra afirmar un deber de garante de
los administradores de la empresa frente
a los pasajeros del mnibus.
Para superar estos vacos de punibilidad, se tiene que ver que la imposicin de la pena se justifica solo cuando
se lesionan o ponen en peligro bienes
jurdicos tutelados por la ley, conforme
el art. IV TP del CP. Para proteger estos
bienes jurdicos, el ordenamiento jurdico
en su conjunto atribuye a algunos la responsabilidad sobre el cuidado de un bien
jurdico y a otros la responsabilidad sobre
la seguridad de una fuente de peligro que
amenaza los bienes jurdicos de los dems.
De esta responsabilidad se desprende, en
consecuencia, tanto deberes de proteccin
frente al bien jurdico as como deberes de
vigilancia sobre la fuente de peligro. Por
eso, la doctrina mayoritaria61 divide los
61 Fundada por Armin Kaufmann, Die Dogmatik
der Unterlassungsdelikte, 283 ss.; seguida por
Krey, Eser, AT, n.m. 1127; Khl, AT, 18
n.m. 44 ss.; Lackner, Khl, cit., 13 n.m. 12;
13 n.m. 9 ss.; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
n.m. 716; Jescheck, Weigend, AT, 59 IV 2
ss.; Fischer, cit., 13 n.m. 13 ss.; SK-StGB,
Rudolphi, Stein, cit., 13 n.m. 23; en cambio, Roxin, AT II, 32 n.m. 17 ss., acepta esta
divisin, pero lo fundamenta a travs del criterio
asumido por LK-Schnemann, cit., 25 n.m.
211, consistente en el dominio sobre la causa
del resultado, la cual divide en dominio sobre el
desamparo del bien jurdico, que fundamenta el
deber de proteccin del garante, y dominio sobre
un foco de peligro, que fundamenta el deber de
vigilancia del garante; mientras que Jakobs,
AT, 29, 28, divide los deber de garante en dos
grupos: deberes por competencia de organizacin
y deberes por competencia institucional.
deberes de garante ya no ms segn su

origen conforme a la teora formal del
deber jurdico, sino segn su funcin
conocido como la teora funcional del
deber jurdico en dos grandes grupos: de
un lado, estn los deberes de proteccin,
los cuales obligan al garante a la proteccin de determinado bien jurdico frente
a peligros de cualquier naturaleza y, de
otro lado, estn los deberes de vigilancia,
basados en la obligacin del garante de
vigilar o asegurar una determinada fuente
de peligro que pueda daar bienes jurdicos de terceros62. Dado el caso, es posible
tambin que el garante tenga a la vez
ambos tipos de deberes, esto es deberes
de proteccin y vigilancia.63
De este modo, en el caso del nio
mototaxista no resulta problemtico
afirmar el deber de proteccin del padre
frente al hijo. Esta se desprende de la
responsabilidad de la patria potestad (art.
418 CC). Estos deberes de proteccin
estaran presentes tambin, por ejemplo,
en las relaciones tpicas entre cnyuges
(que provienen del matrimonio art. 234
CC), maestro-alumno, mdico-paciente,
etc. En el sector empresarial, se pueden
reconocer tambin estos deberes. As, el
administrador de la empresa es responsable de la proteccin, de un lado, del
62 Sobre esta definicin, ver Schnke, Schrder
Stree, Botsch, cit., 13 n.m. 9; Heinrich,
AT, n.m. 926 s.; Wessels, Beulke, Satzger,
AT, n.m. 716.
63 De este modo, ver Schnke, SchrderStree,
Botsch, cit., 13 n.m. 12/13; Fischer, cit.,
13 n.m. 16; Wessels, Beulke, Satzger, AT,
n.m. 716.
Actualidad Penal
129
Actualidad
Penal
patrimonio de la empresa64 y, de otro, de

sus trabajadores65. Este y otros grupos de
casos originaran esta clase de deberes, no
obstante hacer una lista detallada de los
mismos rebasara el espacio del presente
trabajo.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
[E]l artculo 13 del Cdigo penal

establece que la comisin por omisin u omisin impropia se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posicin de garante
con relacin al bien jurdico, entendido como el deber de realizar acciones de salvamento y proteccin
para evitar su lesin o puesta en
peligro, por situarse el bien jurdico
en una relacin de dependencia respecto a quien ostenta dicho deber
[] [R.N.N. 1008-2010 Piura]
De otro lado, en el caso del nio

mototaxista que causa la muerte de un
transente se puede afirmar el deber de
vigilancia del padre frente al menor como
fuente de peligro. En efecto, la literatura
64 As Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126), quien
remite a los casos de fraude de la persona jurdica, el cual en nuestro caso est regulado en el
art. 198. inc. 8 del CP.
65 Segn Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 3. ed.,
2014, 6 n.m. 57.a, se puede afirmar tambin
un deber de proteccin en relacin a los trabajadores, cuando la proteccin de los bienes
jurdicos de los mismos, como por ejemplo la
integridad corporal, depende de los rganos que
conducen la empresa. Pinsese, por ejemplo las
empresas de construccin que tienen que suministrar los instrumentos de seguridad para evitar
cualquier perjuicio o dao en los trabajadores.
130
Instituto Pacfico
penal actual clasifica sistemticamente

dentro de este grupo de deberes: la injerencia (art. 13.1 alt. 2 CP), la responsabilidad por cosas y la responsabilidad por
personas. En esencia la Corte Suprema
ha aceptado este tipo de deberes que se
desprende de la responsabilidad por la
persona como fuente de peligro66. As, el
Tribunal afirma, por ejemplo, en el caso
del polica67 que [] el citado encausado polica superior, se encontraba
en una posicin de garante frente al bien
jurdico de los agraviados, ya que esta
surge tambin cuando el agente tiene el
deber de vigilar la conducta de otras personas polica subordinado []. Y, de
otro lado, seala que, por ejemplo, en el
caso de disturbios68, [] los encausados
como organizadores de la marcha asumieron el control de la fuente de peligro []
que estaba integrada por personas. Como
se observa, el garante, ya sea el polica
superior o el organizador, era responsable
por las personas que se encuentran bajo
su subordinacin u organizacin, y, por
tanto, tena que vigilar y asegurar que
estos, como fuente de peligro para los
dems, no cometan hechos delictivos
contra terceros. Esto mismo rige tambin
cuando se trata de un menor inimputable.
El padre tiene el deber de vigilar al menor
que no cometa hechos antijurdicos en
66 En esta lnea, ver NK-Wohlers, Gaede, cit.,
13 n.m. 51 ss.; Rengier, AT, 50 n.m. 62 ss.;
Heinrich, AT, n.m. 969 ss.
67 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N.
N. 2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.
68 Ver Corte Suprema de la Repblica, R. N.
N. 206-2010-Lima, del 8 de marzo de 2011.
Doctrina prctica
perjuicio de terceros, ms cuando este est
al volante de un mototaxi.
en el caso de la discoteca Utopa que

el administrador de la empresa, en su
calidad de gerente general, tuvo una
posicin de garante, que segn el este
tribunal se desprende del art. 190 de la
LGS, y, por tanto, estaba en la obligacin
de actuar en su posicin de garante a fin
de evitar la produccin de un resultado
daoso72. Pues, la sancin penal tiene
su fundamento en que el administrador
omiti eliminar los riesgos y peligros que
se originan en la empresa, independientemente de que estos peligros provengan
de las instalaciones, objetos o actividades
de la empresa o incluso en la conducta
responsable de los trabajadores73 (conocido en la dogmtica tambin como la
figura penal Geschftsherrenhaftung74).
Si se reconoce el deber de vigilancia

cuando se asume la responsabilidad
de personas como fuente de peligro,
con mayor razn se puede afirmar este
deber, en concordancia con la doctrina
dominante69, cuando se ostenta la responsabilidad sobre cosas como fuente
de peligro. Piense, por ejemplo, en el
propietario o poseedor de objetos, como
un auto, motocicleta, transporte de carga, instalacin industrial, mquinas, etc.,
o incluso de animales. As, por ejemplo,
la Corte Suprema consider en un caso
de accidente de trnsito que quien es responsable sobre un vehculo automotor,
se encuentra bajo el control de la fuente
de peligro70 y, por tanto, tiene el deber
72 Ver Tercera Sala Penal con Reos en Crcel de la
de asegurar y vigilar que esta fuente no
Corte Superior de Lima, Exp. N. 043-05-Lima
dae a terceros. Asimismo, en el sector
(caso Utopa), del 22 de noviembre de 2011,
pp. 41 y 55 s.; aunque el punto de partida sobre
empresarial se tiene que incluir tambin
la posicin de garante del gerente general fue
71
la empresa como fuente de peligro. As,
acertado, su desarrollo fue sumamente escaso.
en una decisin histrica sin precedentes, 73 Aqu se afirma el deber de vigilancia sobre el
la Corte Superior de Lima reconoci
trabajador, el cual se fundamenta o bien a travs
69 De este modo Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht
AT, 4. ed., 2014, 5 n.m. 290; Schnke,
Schrder-Stree, Botsch, cit., 13 n.m. 43
ss.; Khl, AT, 18 n.m. 106 ss.; Wessels,
Beulke, Satzger, AT, n.m.. 722 ss.; Stratenwerth, Kuhlen, 13 n.m. 49; SK-StGB, Rudolphi, Stein, cit., 13 n.m. 27 ss.; NK-Wohlers,
Gaede, cit., 13 n.m. 46 ss.; Heinrich, AT,
n.m. 963 ss.; LK-Weigend, cit., 13 n.m.
51; Fischer, cit., 13 n.m. 60 ss.; Jescheck,
Weigend, AT, 59 IV 4 b); Murmann, GK,
29 n.m. 59 ss.; Mittelsdorf, ZIS 2011, 123
(126).
1208-2011, del 10 de agosto de 2011.
71 Con ms detalle, ver nota 69.
del criterio de la responsabilidad por una fuente

de peligro (empresa), ver NK-Wohlers, Gaede,
cit., 13 n.m. 53; Heinrich, AT, n.m. 970;
13 n.m. 53.a; Murmann, GK, 29 n.m. 64;
o bien a travs del criterio del dominio sobre la
organizacin empresarial y poder de mando sobre
los subordinados, ver Rengier, AT, 50 n.m.
68 s.; Stratenwerth, Kuhlen, AT, 13 n.m.
46 ss.; Fischer, cit. 13 n.m. 70; Roxin, AT
II, 32 n.m. 134 ss.; sigue ambos criterios, ver
Khl, AT, 18 n.m. 118a; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 6 n.m. 58.
74 Quienes derivan la posicin de garante de los
rganos que dirigen la empresa a partir de esta
figura, ver Fischer, cit., 13 n.m. 67 ss.; crtico
frente a esta figura Schnke, SchrderStree,
Bosch, cit., 13 n.m. 53; niegan esta figura
Actualidad Penal
131
Actualidad
Penal
dichos medios de transporte y que no, en

cambio, se ponga al volante a personas que
constituyen un serio y grave peligro para
El deber de garante se tiene que
la integridad fsica de la colectividad.75
orientar sobre la base del ordenaPor eso, como mnimo se exige que los
miento jurdico en su conjunto, en
la responsabilidad sobre el cuidaconductores tengan licencia de conducir
do de un bien jurdico o sobre una
(art. 107 CT). La inejecucin de estas
fuente de peligro que amenace bieacciones necesarias por el administrador
nes jurdicos, cuya distincin perde la empresa, quin tiene por lo dems
mita identificar tanto los deberes
responsabilidad general y competencia
de proteccin como los deberes de
completa76 sobre la empresa, coloca ante
vigilancia. La lesin de este deber
permite justificar la imputacin obtodo en peligro abstracto bienes jurdicos
jetiva.
de terceros como, por ejemplo, de los
usuarios y los participantes en el trfico
De este modo, el administrador de rodado y su materializacin en un rela empresa de transporte est obligado, sultado concreto como, por ejemplo,
como responsable sobre una fuente de muerte o lesiones de los usuarios o tercepeligro, a vigilar y asegurar que de los ros conduce finalmente a la realizacin
vehculos as como de los trabajadores no del tipo penal de homicidio o lesiones
se desprendan perjuicios para los dems. por omisin (art. 106, 111, 121, 124 en
Eliminar los potenciales riesgos y peligros relacin con el art. 13 CP).
de la empresa requiere de la ejecucin de
determinadas acciones necesarias que evi- 3. Conclusin
ten accidentes de trnsito con consecuenComo conclusin, se puede afirmar
cias perjudiciales para los participantes en
el trfico rodado Qu clase de acciones que los delitos de omisin impropia
resultan necesarias? Ante todo, resultara tienen una importancia decisiva para
necesario como mnimo que, de un lado, la responsabilidad penal del omitente
los medios de transporte se encuentren en los accidentes del trfico rodado
aptos para el transporte de pasajeros, lo con consecuencias fatales. Estos pueden
cual implica una revisin tcnica peridica cubrir los vacos de punibilidad sobre
de los vehculos (art. 241 CT). Y, de otro todo, cuando a travs de una omisin
lado, tambin resulta necesario, en relaPrimera Sala Penal con Reos en Crcel de la
cin a los conductores, que estos tengan 75 As
Corte Superior de Lima, Exp. N. 18707-2011las facultades suficientes para conducir
Lima, del 21 de setiembre de 2012, que conden
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
por vulnerar el principio de responsabilidad

propia, ver Otto, GK, 9 n.m. 93, con nota
76; SK-StGB, rudolphi, stein, cit., 13 n.m.
35.a; LK-Weigend, cit., 13 n.m. 56.
132
Instituto Pacfico
al conductor de vehculo de transporte pblico

por homicidio simple con dolo eventual.
76 De este modo, ver Heinrich, AT, n.m. 968;
Schnke, Schrder-Stree, Bosch, cit., 13
n.m. 53a; Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126);
Fischer, cit., 13 n.m. 73.
Doctrina prctica
se realiza el tipo penal de un delito de
comisin, en cuya realizacin interviene
un sujeto que acta completamente responsable. No obstante, para justificar la
imposicin de la pena en estos casos, los
presupuestos arriba desarrollados tienen
que estar presentes en el caso individual.
Ante todo, a nivel de la tipicidad, el
deber de garante representa al lado de
la causalidad hipottica y la imputacin
objetiva el punto central en estos delitos. Pues, no cualquiera tiene este deber,
sino solo aquel que ostenta una posicin
de garante. Sin embargo, el principal
problema es saber quin tiene el deber
jurdico de impedir el suceso del hecho

punible. Esta tarea ha sido asumida por
el Tribunal Supremo, aunque la concepcin asumida del deber de garante
resulta demasiado restringida. Por eso,
el deber de garante se tiene que orientar
sobre la base del ordenamiento jurdico
en su conjunto en la responsabilidad
sobre el cuidado de un bien jurdico o
sobre una fuente de peligro que amenace
bienes jurdicos, cuya distincin permita
identificar tanto los deberes de proteccin como los deberes de vigilancia. La
lesin de este deber permite justificar la
imputacin objetiva.
Actualidad Penal
133
Actualidad
Penal
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Requisito para la suspensin de la pena o
restriccin de facultades del juez?
Giovanna F. Vlez Fernndez*
SUMARIO
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per,

con maestra en Derecho Penal por la misma universidad
1. Introduccin
2. Antecedentes legislativos
3. Justificacin poltico-criminal
3.1. Consecuencias sociales de la corrupcin
3.2. La corrupcin y los derechos humanos
4. Legislacin comparada
4.1. Cdigo Penal espaol
4.2. Cdigo Penal colombiano
4.3. Cdigo Penal de Puerto Rico
5. Conclusiones
1. Introduccin
La suspensin de la ejecucin de la
pena es una institucin jurdica que tiene
por finalidad eludir o limitar la ejecucin
de penas privativas de libertad de corta
o mediana duracin para evitar el efecto
* Consultora, catedrtica universitaria y capacitadora en Derecho Penal y Procesal Penal,
Procesal Constitucional y Derechos Humanos de diversas instituciones. Miembro del
Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
Web: www.reformayjusticia.com.
134
Instituto Pacfico
corruptor de la vida carcelaria y el consiguiente hacinamiento de los penales.

Sin embargo, esta institucin ha sido
cada vez ms limitada o de alguna manera desnaturalizada por las constantes
modificaciones legislativas que obligan
al juzgador en algunos casos a prescindir
de dicha facultad. As, es comn que hoy
en da existan quienes son condenados
a penas privativas de libertad menores
a 4 aos y sin embargo se encuentran
internos en centros penitenciarios. Esto
ocurre con frecuencia en aquellos casos
Doctrina prctica
de corrupcin de funcionarios. Como
ejemplo podemos citar la ejecutoria de
la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia R.N. 783-2011 de
fecha 05 de octubre de 2011, en la que se
conden al Gral. Rigoberto Villena Peares a 4 aos de pena privativa de libertad
efectiva por el delito de enriquecimiento
ilcito, as tambin la ejecutoria de Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia R.N. 1479-2012 de fecha 13
de noviembre de 2012, en la que se conden a Carlos Emilio Alavedra Franco a
3 aos de pena privativa de libertad por
el delito de colusin.
En estas circunstancias, si bien lo
que se pretende es enviar un mensaje
preventivo a la sociedad a fin que no
incurra en este tipo de ilcitos, es importante sealar que hay delitos que suelen
tener un impacto mayor en la poblacin
incluso causar conmocin por la forma
de su comisin, las vctimas, las consecuencias como por ejemplo: la violacin
sexual, el feminicidio, los crmenes de
lesa humanidad, el terrorismo, la trata
de personas, el asesinato, la extorsin,
entre otros. Siendo as, habra que preguntarnos si la modificacin al artculo
57 mediante Ley N. 30304, publicada
el 28 febrero 2015 en el Diario Oficial
El Peruano resulta ser discriminatoria en
tanto que se impedira al juzgador suspender la ejecucin de la pena solo para
los delitos de colusin y peculado doloso,
dejando de lado otros delitos ms graves
como los que hemos citado.
De otro lado, dicha modificacin
tambin podra ser interpretada como
RESUMEN
En el presente artculo, se analiza la
figura de la suspensin de la ejecucin
de la pena. La autora considera que uno
de los problemas actuales respecto a la
ejecucin de la pena sera la limitacin
o desnaturalizacin de esta institucin,
la cual es motivada por las constantes
modificaciones legislativas que restringen al juzgador de entre una de sus
muchas facultades el imponer una pena
suspendida, que en el eje de anlisis del
presente artculo y acorde a la ltima
modificacin del artculo 57 del Cdigo
Penal (requisitos para la suspensin de
la ejecucin de la pena), impide a este
el poder imponer una pena suspendida cuando se trata de delitos dolosos
previstos en los artculos 384 y 387 del
cdigo en mencin. Dicha restriccin
es punto de crtica puesto que, esta no
puede ser sustentada en funcin al delito cometido, sino tiene que ir acorde
a los fines de la pena para este fin la
autora previamente explica de manera
sucinta el problema de la corrupcin en
el Per y pues como se ver a lo largo
de las pginas del presente artculo, esta
restriccin no implica verdaderamente
una medida preventiva que disminuya
o impida la comisin de los delitos
sealados.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal: Arts. 45, 46 y 57.
Constitucin Poltica del Per: Art. 139
inc.22
PALABRAS CLAVE
Delitos contra la Administracin Pblica/Ejecucin de la pena/ Facultades del
Juez/ Pena suspendida
Actualidad Penal
135
Actualidad
Penal
la restriccin a la facultad discrecional

del juzgador para determinar si la pena
ser suspendida o efectiva segn el caso
concreto en funcin a las circunstancias
de comisin, condiciones personales
del autor y otras condiciones generales
y especiales establecidas en los artculos
45 y 46 del Cdigo Penal.
artculo 57, la justificacin poltico-criminal para restringir la facultad del juzgador

en los delitos contra la administracin pblica, legislacin comparada y finalmente
arribaremos a algunas conclusiones.
2. Antecedentes legislativos
El artculo 57 del Cdigo Penal desPor ello, consideramos pertinente de su versin original ha sufrido distintas
analizar en este artculo como antecedentes modificaciones como presentamos en el
las diversas modificaciones legislativas al siguiente cuadro:
136
Cdigo Penal de
1991-versin
inicial
Modificacin por
el Decreto Legislativo N. 982,
publicado el 22
julio de 2007
Modificacin por
Ley N. 29407,
publicada el 18
septiembre de
2009
Modificacin por
Ley N. 30076, publicada el 19 agosto
2013
Modificacin por Ley

N. 30304, publicada
el 28 febrero 2015
El juez podr suspender la ejecucin de la pena

siempre que se renan los requisitos
siguientes:
1. Que la condena
se refiera a pena
privativa de libertad no mayor de
cuatro aos.
2. Que la naturaleza, modalidad
del hecho punible
y la personalidad
del agente hiciera
prever que esta
medida le impedir cometer nuevo
delito.
El plazo de suspensin es de uno a
tres aos.
El Juez podr suspender la ejecucin de la pena

siguientes:
1. Que la condena
se refiera a pena
cuatro aos; y
del hecho punible
y la personalidad
del agente hiciera
prever que esta
delito.
El plazo de suspensin es de uno a
tres aos.
La suspensin de
la pena no proceder si el agente
es reincidente o
habitual.
El juez puede suspender la ejecucin de la pena

siguientes:
1. Que la condena
se refiera a pena
cuatro aos;
del hecho punible
y la personalidad
del agente hiciera
prever que esta
delito; y
3. Que el agente
no tenga la condicin de reincidente o habitual.
El plazo de suspensin es de
uno a tres aos.
El juez puede suspender la ejecucin de la

pena siempre que se
renan los requisitos
siguientes:
1.Que la condena se
refiera a pena privativa
de libertad no mayor
de cuatro aos;
2. Que la naturaleza,
modalidad del hecho
punible, comportamiento procesal y la
personalidad del agente, permitan inferir
al juez que aquel no
volver a cometer
un nuevo delito. El
pronstico favorable
sobre la conducta
futura del condenado que formule
la autoridad judicial
requiere de debida
motivacin; y,
3. Que el agente no
tenga la condicin de
reincidente o habitual.
El plazo de suspensin
es de uno a tres aos.
El juez puede suspender

la ejecucin de la pena
siempre que se renan
los requisitos siguientes:
1. Que la condena se
refiera a pena privativa
de libertad no mayor de
cuatro aos.
2. Que la naturaleza,
modalidad del hecho
punible, comportamiento
procesal y la personalidad
del agente, permitan inferir al juez que aquel no
volver a cometer un nuevo delito. El pronstico favorable sobre la conducta
futura del condenado que
formule la autoridad judicial requiere de debida
motivacin.
3. Que el agente no tenga
la condicin de reincidente o habitual.
El plazo de suspensin es
de uno a tres aos.
La suspensin de la
ejecucin de la pena es
inaplicable a los funcionarios o servidores
pblicos condenados
por cualquiera de los
delitos dolosos previstos en los artculos 384
y 387.
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Como podemos observar, desde su
inclusin en el Cdigo Penal de 1991,
el artculo 57 ha tenido diversas modificaciones a fin de restringir cada vez la
facultad del juzgador a decidir sobre la
suspensin de la ejecucin de la pena.
Primero se interpuso como condicin
que el agente no fuera reincidente o
habitual que la decisin judicial sobre
el pronstico de la conducta futura del
condenado fuera debidamente motivada
y por ltimo que no se aplique la suspensin cuando se trata de funcionarios
pblicos condenados por delitos de colusin o peculado doloso. As las cosas,
pareciera que se ha dejado de lado los
fines preventivos generales y especiales
de la pena, ignorando las razones por las
cuales existe la institucin de la suspensin de la ejecucin de la pena, la misma
que permite cumplir la pena fuera de un
establecimiento penitenciario, de modo
que se somete al condenado a reglas de
conducta en aquellos casos que la pena
privativa de libertad a imponerse no
fuera tan severa.
como una privacin de bienes jurdicos

prevista en la ley. Esta, viene impuesta al
responsable de un hecho delictivo por los
rganos jurisdiccionales competentes.
SABA USTED QUE?
La pena es el medio tradicional ms

importante utilizado por el derecho
penal, su aparicin est unida a la
del propio ordenamiento punitivo
y constituye, por la gravedad de su
contenido, el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en
comunidad.
Para Mir Puig, la pena constituye

la sancin tradicional que caracteriza al
derecho penal, y sigue siendo su arma
fundamental. Por lo mismo, la pena es
un mal con el que amenaza el derecho
penal para el caso de que se realice una
conducta considerada como delito.
El concepto de pena se plantea
como un concepto formal, y Muoz
Conde la considera como el mal que
impone el legislador por la comisin
de un delito al culpable del mismo. Sin
embargo, es importante resaltar que con
esta definicin no se explica cul es la
naturaleza de la pena o la finalidad con
la que se impone. Constituye, por ende,
uno de los problemas ms discutidos de
la ciencia del derecho penal.
Ciertamente, es necesario considerar

el concepto y fines de la pena a fin de
entender las razones por las cuales en algunos casos esta debiera aplicarse de forma suspendida. As, la pena es el medio
tradicional ms importante utilizado por
el derecho penal, su aparicin est unida
a la del propio ordenamiento punitivo y
constituye, por la gravedad de su conteLa discusin puede derivarse de las
nido, el recurso de mayor severidad que funciones que se le atribuyen a la pena
puede utilizar el Estado para asegurar la retribucin, prevencin pero no se
convivencia en comunidad. Siguiendo al niega que la imposicin de la pena se
autor Ignacio Berdugo, la pena se define
Actualidad Penal
137
Actualidad
Penal
halla prevista como un mal que se asocia

a la comisin de un delito.
IMPORTANTE
La suspensin de la ejecucin de la
pena es una institucin jurdica que
tiene por finalidad eludir o limitar
la ejecucin de penas privativas de
libertad de corta o mediana duracin para evitar el efecto corruptor
de la vida carcelaria y el consiguiente hacinamiento de los penales.
De otro lado, es importante sealar

que, Claus Roxin1, desde su concepcin
sistemtica intenta reestructurar las
distintas categoras del Derecho penal,
bajo aspectos de poltica criminal. As, el
injusto penal est sistemtica y dogmticamente condicionado por dos elementos antagnicos del Estado de derecho:
por un lado, la proteccin del individuo
y la sociedad; por otro, la garanta de la
libertad de los ciudadanos frente a reacciones desproporcionadas por parte del
Estado. As, la prevencin general y la
limitacin de la pena dominan el injusto
como categora sistemtica. Los aspectos
preventivos especiales hacen su aparicin
en la siguiente fase de la elaboracin del
delito, en la que se trata de la responsabilidad del autor. De ah, que la posicin
de la teora de la pena defendida por
Roxin, parte de los conceptos de la teora
preventivo especial de la pena de Franz
v. Liszt y a las opiniones de la defensa
1 Roxin, Claus, Poltica criminal y estructura del
delito, PPU, Barcelona. 1992.
138
Instituto Pacfico
social, expresadas en la reforma legislativa

de la Repblica Federal Alemana desde
1969. Esto claro est, desde un punto de
vista conceptual e histrico, pues Claus
Roxin, considera que el punto de partida
de toda teora de la pena, debe basarse en
el entendido de que la funcin de la pena
solo puede ser de tipo preventivo. Puesto
que las normas penales solo estn justificadas cuando tienden a la proteccin de
la libertad individual y a un orden social
que est a su servicio, la pena concreta
solo debe seguir dicha proteccin.
As, Claus Roxin considera que
la prevencin especial y la prevencin
general deben figurar conjuntamente
como funciones de la pena. Puesto que
los hechos delictivos pueden ser evitados
tanto a travs de la influencia sobre el
particular como sobre la colectividad,
ambos medios se subordinan al fin ltimo al que se extienden y son igualmente
legtimos, estamos pues, ante su teora
unificadora preventiva de la pena.
Lo sealado lneas arriba, guarda
concordancia con lo establecido en el
artculo 139.22 de nuestra Carta Magna
que establece que: El principio de que
el rgimen penitenciario tiene por objeto
la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
Mediante estos fines, que son los de la
teora de la pena, se busca que el condenado, a travs de su internamiento en el
establecimiento penitenciario, se sujete a
un proceso de adaptacin adecuado, que
garantice que, posteriormente, pueda
reinsertarse a la sociedad.
Doctrina prctica
3. Justificacin poltico-criminal
En los ltimos 10 aos la poblacin
penitenciaria en el Per ha crecido significativamente. Actualmente, segn cifras del INPE2 habra un hacinamiento
de 41,005 internos equivalente a 127%
a nivel nacional en las distintas oficinas
regionales. Asimismo, la poblacin
penitenciaria total en marzo de este
ao sera de 88,748 en comparacin a
la de diciembre de 2014 que equivala
a 87,794; es decir, en 3 meses habra
aumentado en 954 internos, cifra equivalente al 98%. Asimismo, en diciembre
de 2013 la poblacin penitenciaria era
de 84,715 internos y en diciembre de
2014, 87,794 internos por lo que en
un ao habra aumentado en 3079
internos. Siguiendo la lnea ascendente
tendramos que esperar a diciembre
de este ao aproximadamente 92,000
internos.
Paradjicamente, la violencia urbano-delictiva ha crecido e instaurado una
sensacin de inseguridad en el Per urbano. Ambos incrementos en conjunto,
constituyen expresiones de un problema
social mayor como el desempleo y la
marginacin social.
En este contexto, la sociedad exige
del Estado mayor seguridad y sancin,
lo cual implica un mensaje de exclusin
social del delincuente. Esta situacin ha
merecido por parte de nuestro legislador
2 Informes estadsticos marzo 2015, diciembre
de 2014 y diciembre de 2013 realizados por
el Instituto Nacional Penitenciario (INPE).
Disponibles en: http://bit.ly/1K5qjIW.
la aplicacin de un derecho penal del

enemigo o tambin llamado de tercera
velocidad, que trae consigo la creacin
de nuevos tipos penales o el incremento
de las penas privativas de libertad en los
ya existentes, asimismo restricciones a
beneficios penitenciarios y a otras instituciones como en este caso la suspensin
de la ejecucin de la pena. Por ello, consideramos que la modificacin al artculo
57 del Cdigo Penal ha sido propuesta
sin considerar la realidad carcelaria de
nuestro pas.
Bajo estas consideraciones, el Estado
carece de una poltica criminal que propicie la aplicacin de penas alternativas
a la pena privativa de libertad de cara
a cumplir fines preventivos generales y
disuadir a la sociedad de la comisin de
nuevos ilcitos penales.
Es importante indicar que, el Proyecto de Ley N. 2529/2013-CGR que
propuso la modificacin del artculo 57
del Cdigo Penal considera nicamente
la estadstica del tipo de condena durante
el perodo 2009-2013, es decir del total
de sentenciados en ese periodo la cantidad 272,262 fueron condenados a pena
efectiva y solo 10 a pena suspendida. De
esa cantidad, 85 fueron condenados a
pena suspendida por delito de colusin
y 118 a peculado doloso bajo la misma
modalidad. Sin embargo, la cifra en s
misma no es suficiente para justificar
una restriccin a la facultad del juez de
aplicar la suspensin de la pena, toda vez
que como hemos sealado lo importante
es analizar el caso concreto y aplicar una
pena suspendida o efectiva no en funcin
Actualidad Penal
139
Actualidad
Penal
al delito cometido sino acorde a los fines sociales como el Vaso de Leche) por ese
de la pena.
porcentaje que no se destin a las obras
4
Por ello, no estamos de acuerdo pblicas que debieron haberse realizado .
Por su parte, tambin es importante

tener en cuenta el monto adeudado por
concepto de reparacin civil que deben
los condenados por corrupcin al Estado
peruano el cual asciende aproximadamente a S/. 1 066 676 3875 (ms de mil
millones de nuevos soles no pagados),
dinero que podra invertirse en diversos
3.1. Consecuencias sociales de la corrup- sectores en beneficio de la poblacin ms
cin
necesitada. En consecuencia, teniendo
Los ministerios y municipalidades en cuenta las cifras antes sealadas existe
distritales presentan un porcentaje sig- una estrecha relacin entre la corrupcin
nificativo de denuncias por corrupcin, y la pobreza.
esta cifra tiene sustento si consideramos
que la mayora de casos en dichas institu- 3.2. La corrupcin y los derechos humanos
ciones estn relacionados con delitos de
La corrupcin es y ha sido la causa
peculado y colusin3, es decir, cuando el
funcionario aprovecha el cargo para be- de graves violaciones a los derechos
neficiarse patrimonialmente, o en casos humanos, toda vez que menoscaba las
en los que en el marco de una licitacin bases del Estado democrtico de derecho
o concurso pblico hay concertacin reconocido en el artculo 43 de nuestra
con los interesados en beneficio propio Constitucin y que tiene como fin gay en perjuicio de los intereses del Estado. rantizar el ejercicio de los derechos huEs por ello que, la corrupcin no manos. As, el Estado tiene como deber
en que una modificacin como la propuesta, sirva para prevenir y combatir la
corrupcin segn lo establece el artculo
65 de la Convencin de Naciones Unidas
contra la Corrupcin, ya que para lograr
ese efecto tendran que analizarse los
factores sociales que la originan.
solo afecta el patrimonio del Estado de

manera abstracta sino que tiene inciden- 4 Las cifras antes sealadas tambin guardan
cia directa en la vida de cada uno de los
relacin con la Encuesta nacional sobre percepciones de la corrupcin en el Per 2012 realizada
peruanos, pues un nio deja de estudiar,
por Protica en la que el 53% de la poblacin
de comer (desviacin de fondos que deconsidera que la principal causa de ineficiencia
bieron haber sido destinados a programas
en los programas sociales es la corrupcin. Asi3 Observatorio Anticorrupcin, Primer informe
del observatorio anticorrupcin respecto a la
situacin de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin, pp. 12 y
18. Disponible en: http://bit.ly/1P8IXE7.
140
Instituto Pacfico
mismo, 67% de la poblacin considera que el

programa social ms afectado por la corrupcin
fue el Vaso de Leche.
5 Primer informe del observatorio anticorrupcin
respecto a la situacin de la Procuradura
Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin, cit. p. 18.
Doctrina prctica
garantizar la conservacin del orden social, la interrelacin recproca que existe
entre el desarrollo del Estado de derecho
y la operatividad de los derechos fundamentales, hacen posible la existencia de
uno en virtud de la existencia del otro6.
El ejercicio de los derechos humanos es
posible gracias a una serie de garantas
para su realizacin, garantas que solo las
puede otorgar el Estado democrtico, en
tanto Estado de derecho, en el que exista
limitacin al poder estatal, participacin
ciudadana, organizacin y distribucin
del poder.
En ese orden de ideas, la corrupcin es
contraria a un sistema democrtico, pues
donde haya ms corrupcin, habr menos
libertad para denunciar este tipo de actos,
lo que genera la persecucin de aquellos
que lo hacen como ocurri en dcadas
pasadas; adems, se afectar el derecho a
una vida digna de los ms pobres que no
reciben los beneficios de los proyectos de
inversin que deberan realizarse.
a una serie de actos que derivan en violaciones o vulneraciones, debe entenderse

que la corrupcin atenta indirectamente
contra derechos fundamentales []7.
SANTIAGO MIR PUIG DICE:
La pena constituye la sancin tradicional que caracteriza al Derecho

penal, y sigue siendo su arma fundamental. [] es un
mal con el que amenaza el Derecho
penal para el caso de que se realice una
conducta considerada como delito.
En el mismo sentido, la Comisin

de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas considera que
la corrupcin gubernamental (estatal
o pblica) vulnera todos los derechos
fundamentales8. El Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas afirma,
Cabe resaltar que, la Defensora del respecto al impacto de la corrupcin en
Pueblo en su informe titulado Defensora el ejercicio de los derechos que: []
del Pueblo, tica pblica y prevencin de la lucha contra la corrupcin en todos
la corrupcin ha sealado que: [] las los niveles desempea una importante
situaciones de corrupcin involucran, funcin en la promocin y proteccin
tambin, la vulneracin, directa o indi- de los derechos humanos y en el proceso
recta, de los derechos de las personas y
la comunidad. Las violaciones directas 7 Defensora del Pueblo, Informe defensorial:
Defensora del Pueblo, tica pblica y prevencin
se verifican cuando los actos de corrupde la corrupcin, documento N. 12, Serie docin impiden el ejercicio de derechos
cumentos defensoriales, p.10.
fundamentales. De otro lado, cuando la 8 Nota informativa de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medidas anticorrupcin,
corrupcin es un elemento que conduce
6 Ziga Rodrguez, Laura, Libertad personal y
seguridad ciudadana, PPU, Barcelona, 1993, p. 88.
buen gobierno y derechos humanos elaborada

por la Comisin de Derechos Humanos de la
Organizacin de Naciones Unidas, realizada en
Varsovia, el 8 y 9 de noviembre de 2006.
Actualidad Penal
141
Actualidad
Penal
de creacin de un ambiente favorable a

su pleno disfrute; existe la creciente percepcin en la comunidad internacional
de los efectos nocivos de la corrupcin
generalizada en los derechos humanos, a
travs tanto de la debilitacin de las instituciones y de la erosin en la confianza
pblica del gobierno como de la disminucin de la capacidad de los gobiernos
de cumplir sus obligaciones en materia
de derechos humanos 9.
Adems, debido a las caractersticas
de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos,
los actos de corrupcin afectan a un
conjunto de derechos y libertades. Si
bien la corrupcin afecta a mltiples
derechos, sus efectos suelen ser evidentes
sobre el derecho a la igualdad y la no
discriminacin. En ese sentido, los actos
de corrupcin implican, normalmente,
distinciones, exclusiones o preferencias,
y comportan un propsito y un efecto
discriminador10.
9 Consejo de los Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas, La funcin del

buen gobierno en la promocin de los derechos
humanos, resolucin 7/11 L.29 del 25 de marzo
del 2008.
10 La Defensora del Pueblo en el informe defensorial
citado hace referencia a los siguientes dispositivos
legales: Al art. 2.2. de la Constitucin Poltica
del Per; a los artculos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; a los
artculos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; a los artculos 1
y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y finalmente al Informe de International
Council on Human Rights Policy.
142
Instituto Pacfico
DATOS
Segn cifras del INPE habra un

hacinamiento de 41,005 internos
[] Asimismo, la poblacin penitenciaria total en marzo de este
ao era de 88,748 y en diciembre
de 2014 equivala a 87,794; es decir, en 3 meses habra aumentado
en 954 internos, cifra equivalente
al 98%.
Por su parte, la Convencin de

Naciones Unidas contra la Corrupcin en su prembulo ha sealado que
Preocupados por la gravedad de los
problemas y las amenazas que plantea la
corrupcin para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la tica y la justicia y al comprometer el
desarrollo sostenible y el imperio de la
ley con lo cual se expresa la vinculacin
entre la corrupcin y la inestabilidad
democrtica y jurdica que facilitara la
comisin de violaciones a los derechos
humanos.
As tambin la Convencin Interamericana contra la Corrupcin seala
que: [] el combate contra la corrupcin fortalece las instituciones democrticas, evita distorsiones de la economa,
vicios en la gestin pblica y el deterioro
de la moral social [].
En el mismo sentido, Villavicencio
Terreros considera que [] la seguridad consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el ordenamiento
jurdico necesarias para la proteccin de
Doctrina prctica
los derechos fundamentales11. As, la seguridad es vulnerada por la corrupcin
y con ello el ejercicio de los derechos
humanos.
se aplicara la restriccin. A continuacin

presentaremos los artculos relacionados
a la suspensin de la ejecucin de la pena
de los ordenamientos normativos de
Espaa, Colombia y Puerto Rico.
Sin embargo, la restriccin de la facultad del juzgador a imponer una

4.1. Cdigo Penal espaol
pena suspendida cuando se trata per
se de delitos de colusin y peculado Artculo 80
doloso no implica una medida pre- 1. Los jueces o tribunales podrn dejar
ventiva que disminuya o impida la
en suspenso la ejecucin de las penas
privativas de libertad no superiores a dos
comisin de los delitos sealados si
aos mediante resolucin motivada.
es que no se analizan las causas de
En dicha resolucin se atender fundasu comisin.
4. Legislacin comparada
Hemos revisado legislacin comparada de: Espaa, Colombia y Puerto
Rico y no hemos encontrado ninguna
restriccin para la aplicacin de la suspensin de la pena en razn del delito
cometido como ocurre en el Per con la
reciente modificacin al artculo 57..
Sin embargo, si se consideran algunos
requisitos como: la reincidencia, la peligrosidad del agente, condiciones personales, aplicacin de reglas de conducta
o suspensin a prueba bajo rgimen
supervisado entre otras y es que efectivamente la suspensin de la ejecucin
de la pena obedece a otros fines como
los que hemos expuesto en el primer
acpite y no tendra un impacto directo
en la disminucin de la corrupcin en
el pas, especialmente en los delitos de
colusin y peculado doloso a los cuales
11 Villavicencio Terreros, Felipe, Delitos contra
la Seguridad Pblica. Delito de terrorismo, 3.a ed.,
Sesator, Lima, 1985, p.15.
mentalmente a la peligrosidad criminal

del sujeto, as como a la existencia de
otros procedimientos penales contra
este.
2. El plazo de suspensin ser de dos a
cinco aos para las penas privativas de
libertad inferiores a dos aos, y de tres
meses a un ao para las penas leves y se
fijar por los jueces o tribunales, previa
audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente,
las caractersticas del hecho y la duracin
de la pena.
3. La suspensin de la ejecucin de la pena
no ser extensiva a la responsabilidad
civil derivada del delito o falta penados.
4. Los jueces y tribunales sentenciadores podrn otorgar la suspensin de
cualquier pena impuesta sin sujecin
a requisito alguno en el caso de que
el penado est aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables, salvo que en el momento
de la comisin del delito tuviera ya otra
pena suspendida por el mismo motivo.
Artculo 81
Sern condiciones necesarias para dejar
en suspenso la ejecucin de la pena, las
siguientes:
Actualidad Penal
143
Actualidad
Penal
1. Que el condenado haya delinquido por

primera vez. A tal efecto no se tendrn
en cuenta las anteriores condenas por
delitos imprudentes ni los antecedentes
penales que hayan sido cancelados, o
debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 136 de este Cdigo.
2. Que la pena o penas impuestas, o la
suma de las impuestas, no sea superior
a dos aos, sin incluir en tal cmputo la
derivada del impago de la multa.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el Juez o Tribunal
sentenciador, despus de or a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la
imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas.
4.2. Cdigo Penal colombiano

Artculo 63.- Suspensin condicional de
la ejecucin de la pena
La ejecucin de la pena privativa de la
libertad impuesta en sentencia de primera,
segunda o nica instancia, se suspender
por un perodo de dos (2) a cinco (5) aos,
de oficio o a peticin del interesado, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisin
que no exceda de tres (3) aos.
2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as
como la modalidad y gravedad de la
conducta punible sean indicativos de
que no existe necesidad de ejecucin
de la pena.
La suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad no ser extensiva
a la responsabilidad civil derivada de la
conducta punible.
El juez podr exigir el cumplimiento de
las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta. En todo caso cuando
se trate de lo dispuesto en el inciso final
144
Instituto Pacfico
del artculo 122 de la Constitucin

Poltica, se exigir su cumplimiento.
4.3. Cdigo Penal de Puerto Rico

Artculo 51..- Libertad a prueba
La libertad a prueba consiste en la suspensin de los efectos de la sentencia de
reclusin para que el convicto se someta al
rgimen de supervisin que se dispone en
la Ley de Sentencias Suspendidas, segn
enmendada.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE:
La restriccin de la facultad del juzgador a imponer una pena suspendida cuando se trata per se de delitos de colusin y peculado doloso
no implica una medida preventiva
que disminuya o impida la comisin de los delitos sealados si es
que no se analizan las causas de su
comisin.
5. Conclusiones
1. La suspensin de la ejecucin de la
pena es una institucin jurdica que
tiene por finalidad eludir o limitar
la ejecucin de penas privativas de
libertad de corta o mediana duracin
para evitar el efecto corruptor de
la vida carcelaria y el consiguiente
hacinamiento de los penales.
2. Desde su inclusin en el Cdigo Penal
de 1991 el artculo 57 ha tenido diversas modificaciones a fin de restringir
cada vez la facultad del juzgador a
decidir sobre la suspensin de la ejecucin de pena. Primero se interpuso
Doctrina prctica
como condicin que el agente no fuera reincidente o habitual, despus que
la decisin judicial sobre el pronstico
de la conducta futura del condenado
fuera debidamente motivada y por
ltimo que no se aplique la suspensin cuando se trata de funcionarios
pblicos condenados por delitos de
colusin o peculado doloso.
3. La pena es el medio tradicional ms
importante utilizado por el derecho
penal, su aparicin est unida a la
del propio ordenamiento punitivo
y constituye, por la gravedad de
su contenido, el recurso de mayor
severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en
comunidad.
4. La sociedad exige del Estado mayor
seguridad y sancin, lo cual implica
un mensaje de exclusin social del
delincuente. Esta situacin ha merecido por parte de nuestro legislador
la aplicacin de un derecho penal
del enemigo o tambin llamado de
tercera velocidad, que trae consigo
la creacin de nuevos tipos penales
o el incremento de las penas privativas de libertad en los ya existentes,
asimismo restricciones a beneficios
penitenciarios y a otras instituciones
como en este caso la suspensin de
la ejecucin de la pena. Por ello,
consideramos que la modificacin
al artculo 57 del Cdigo Penal ha
sido propuesta sin considerar la
realidad carcelaria de nuestro pas
que actualmente presenta el 127%
de hacinamiento a nivel nacional.
5. El Estado carece de una poltica criminal que propicie la aplicacin de

penas alternativas a la pena privativa
de libertad de cara a cumplir fines
preventivos generales y disuadir a la
sociedad de la comisin de nuevos
ilcitos penales.
6. Es importante indicar que, el Proyecto de Ley N. 2529/2013-CGR que
propuso la modificacin del artculo
57 del Cdigo Penal considera nicamente la estadstica del tipo de condena durante el perodo 2009-2013,
es decir del total de sentenciados
en ese periodo la cantidad 272,262
fueron condenados a pena efectiva
y solo 10 a pena suspendida. Sin
embargo, la cifra en s misma no es
suficiente para justificar una restriccin a la facultad del juez de aplicar
la suspensin de la pena, toda vez que
como hemos sealado lo importante
es analizar el caso concreto y aplicar
una pena suspendida o efectiva no
en funcin al delito cometido sino
acorde a los fines de la pena.
7. No estamos de acuerdo en que una
modificacin como la propuesta
sirva para prevenir y combatir la
corrupcin, segn lo establece el
artculo 65 de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin,
ya que para lograr ese efecto tendra
que analizarse los factores sociales
que la originan.
8. La corrupcin es y ha sido la causa
de graves violaciones a los derechos
humanos, toda vez que menoscaba
las bases del Estado democrtico de
Actualidad Penal
145
Actualidad
Penal
derecho reconocido en el artculo 43

de colusin y peculado doloso no
de nuestra Constitucin y que tiene
implica una medida preventiva que
disminuya o impida la comisin de
como fin garantizar el ejercicio de los
los delitos sealados si es que no se
derechos humanos.
analizan las causas de su comisin.
9. La corrupcin es contraria a un sistema democrtico, pues en donde 11. Las legislaciones de Espaa, Colombia y Puerto Rico no tienen ninguna
haya ms corrupcin habr menos
libertad para denunciar este tipo de
restriccin para la aplicacin de la
suspensin de la pena en razn del
actos, lo que genera la persecucin
delito cometido, como ocurre en el
de aquellos que lo hacen como ocurri en dcadas pasadas; adems, se
Per con la reciente modificacin
afectar el derecho a una vida digna
al artculo 57 del Cdigo Penal. Sin
de los ms pobres que no reciben
embargo, s se consideran algunos
los beneficios de los proyectos de
requisitos como: la reincidencia, la
inversin que deberan realizarse.
peligrosidad del agente, condiciones
personales, aplicacin de reglas de
10. La restriccin de la facultad del juzconducta o suspensin a prueba bajo
gador a imponer una pena suspenrgimen supervisado, entre otras.
dida cuando se trata per se de delitos
146
Instituto Pacfico
Actualidad
Anlisis jurisprudencial
Penal
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Crisis del tipo culposo: del shock hipovolmico
al shock de la culpabilidad
Anlisis del caso en concreto y mala praxis mdica
Juan Pablo Ortega del Ro
SUMARIO
Profesor en la Universidad Catlica de Cuyo
148
1. El caso
2. La tesis de cargo
2.1. Los fallos del fallo
2.2. Cuestiones dogmticas
2.3. La culpabilidad y la culpa
3. Del shock hipovolmico al shock de la culpabilidad
4. El elemento matemtico del delito: el resultado
5. En la frontera de la inconstitucionalidad
6. El ocaso
7. Falta de incentivo en la norma
8. Derecho penal de autor
9. El riesgo
10. Permeabilidad de los jueces
11. La culpabilidad en nuestro caso de mala praxis
12. La sutura dogmtica
En el ao 1999, en la Provincia de
San Juan (Repblica de Argentina), la
seora juez del Tercer Juzgado Correccional conden1 a un mdico cirujano a
la pena de un ao de prisin condicional

y cinco de inhabilitacin para el ejercicio
de la medicina, por encontrarlo autor responsable de homicidio culposo (art. 84.
1 En el sistema procesal de la provincia de San

Juan, como en muchas provincias de Argentina,
el sistema procesal es mixto. En el supuesto de
delitos culposos y en los de pena inferior a tres
aos de prisin o reclusin (llamados delitos

correccionales), la instancia de juicio est en
cabeza de un juez unipersonal.
Instituto Pacfico
del Cdigo Penal argentino2). Se trat,
en esta provincia, de un leading case de
mala praxis, supuestamente comprobada.
Esta sentencia fue revertida tajantemente
por la Corte de Justicia de San Juan en
instancia superior3.
1. El caso
En el mes de agosto de 1999, a la
seora Claudia Mrquez4, luego de una
serie de estudios mdicos se le diagnostic colelitiasis tambin conocido
como clculos en la vescula. Ante la
patologa detectada, la Sra. Mrquez
decidi, en forma inmediata, intervenirse
quirrgicamente, para lo cual eligi al
mdico cirujano Dr. Alejandro Cosma.
El mdico y la paciente pactaron que el
2 Segn el artculo 84. del Cdigo Penal Argentino, ser reprimido con prisin de seis meses a
cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso,
por cinco a diez aos el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin
o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes de su cargo, causara a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos aos
si fueran ms de una las vctimas fatales, o si
el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin impudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehculo automotor.
3 Resumiendo as la situacin, tal como han
sido fijado los hechos por la sentenciante en
la instancia de mrito (Corte de Justicia de
San Juan-Argentina), cabe concluir que este
desgraciado caso, con su grave resultado, debe
ser considerado entre aquellos que la doctrina
califica como caso fortuito o consecuencia del
azar, y por lo tanto no puede atribuirse al acusado a ttulo de culpa o imprudencia.
4 Todos los nombres son ficticios, por respeto a
las personas que fueron parte en este proceso.
RESUMEN
En el presente artculo, el autor nos presenta su tesis respecto a los criterios de
imputacin que deben tomar en cuenta
los jueces, al momento de reprochar una
conducta imprudente y determinar su
fallo decisorio. El autor toma como base
un caso en concreto, el mismo que trata
sobre un presunto hecho delictivo cometido de manera imprudente (homicidio
culposo), por un mdico cirujano en su
praxis cotidiana. Es as que, cuestiona
el fallo de una jueza de manera que se
introduce en el mismo para detallar los
errores cometidos por esta en relacin a
los tipos culposos y su categora de tipo
penal abierto, esto es, aquel en que el legislador no dio el contenido de la accin
prohibida, dejando as en manos del juez
el deber de completarlo para identificarla.
Concluye el autor precisando que, los
magistrados, antes de emitir su fallo y
como criterio obligatorio, deben realizar
una correcta ponderacin de los institutos dogmticos y as evitar una mala
adecuacin de la situacin fctica que
conlleve a un error en la motivacin de
su sentencia, pues muchas veces actan
de manera automtica.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal argentino: art. 84
PALABRAS CLAVE
Culpa / Riesgo permitido/ Culpabilidad
da 19 de agosto de 1999, se practicara

una intervencin de tipo laparoscpico.
En tales circunstancias, el Dr. Cosma luego de culminar una operacin
Actualidad Penal
149
Actualidad
Penal
en un Sanatorio se dirigi al Instituto

Mdico, donde ya estaba preparada la
paciente Mrquez para la operacin. Presente el Dr. Cosma en la sala quirrgica,
y aun cuando no estaban en la sala los
dos miembros de su equipo, solicit a la
anestesista, Mara Vlez, que durmiera
a la paciente para iniciar la operacin.
Paso seguido, el Dr. Cosma realiz la
primera maniobra quirrgica consistente
en la introduccin a ciegas de la aguja
de Veress5.
altura la paciente experimentaba un paro

cardio-respiratorio, encontrndose con
un gran cogulo de sangre, el cirujano
no hall el origen de tal sangrado, por
lo que el lamentable desenlace estaba
por suceder. As, luego de una hora de
reanimaciones para sacar a la paciente
del paro cardiaco, a la misma se la dio
por fallecida a las 15:20 horas de ese
trgico da.
Segn consta en el expediente judicial del caso, cuando se libera la vescula y

es puesta en el lecho del hgado comienza
el primer inconveniente en esta operacin, cuando la anestesista advierte que
los valores estn descendiendo, que ella
indic la presencia de anomalas.
Ahora bien, en esta ponencia nos

proponemos analizar cules fueron los
argumentos sustentatorios de dicha
condena. Es aqu, donde observamos
que para la magistrada, el imputado
tiene total y nica responsabilidad en el
resultado (muerte), sobre la base de un
actuar negligente en la etapa preoperatoria e imprudente, en la operacin misma.
2. La tesis de cargo
Desde la primera maniobra quirrgica hasta la advertencia transcurrieron

alrededor de treinta minutos, tiempo suficiente para que la paciente se encontrare 2.1. Los fallos del fallo
en un shock hipovolmico que consiste
Como antes se haba sealado, la
en alteraciones en la presin arterial y sentencia de juicio encuentra al acusado
taquicardia.
como autor responsable de homicidio
Ante esta situacin, el mdico decide culposo. El objeto de esta ponencia es
convertir la operacin en convencional y estudiar la incidencia que tuvo el anlisis
buscar el origen de la patologa, ya a esta de la culpabilidad en el delito culposo
que se juzg, y qu prueba sustent el
5 Esta maniobra quirrgica es considerada como procedimiento lgico de la sentencia
una de las ms riesgosas que tiene la operacin. (solucin). Esto permitir evaluar si
En el fallo tiene connotaciones de gran imporfue ajustado a derecho responsabilizar
tancia: por un lado, se evalu negativamente
la actitud del mdico de emprender la intro- al mdico como autor responsable de
duccin de la aguja de Veress en ausencia de homicidio culposo.
los miembros de su equipo, y por otro, en la
inteligencia de la Magistrada y la fiscal que de
esta maniobra result la lesin intraquirrgica
en un vaso del retroperitono que ocasion la
muerte de la Sra. Claudia Mrquez.
150
Instituto Pacfico
El anlisis de la sentencia evidencia

(a nuestro entender) serios conflictos
en la interpretacin y comprensin de
ciertos aspectos de los tipos culposos que
son particularmente problemticos (el
concepto de tipo abierto, la influencia del
resultado en los delitos culposos, el deber
de cuidado general, el riesgo permitido,
el consentimiento informado, entre otros,
son puntos que, segn nuestra opinin,
merecieron un anlisis ms mesurado).
SABA USTED QUE?
La pena solo es admisible (en el

contexto de un Estado de derecho)
cuando la violacin se centra en un
importantsimo bien jurdico para
la sociedad y que, a travs de la
misma se va a lograr cumplir con la
prevencin general, y solo en tales
situaciones estar bien aplicada la
pena.
A raz del fallo, nos preguntamos,

si estos errores son propios de esta sentencia, o en realidad los jueces no tienen
en cuenta la culpabilidad para probar un
delito y, de ser as, arriesgar una explicacin a este fenmeno.
Ante todo, cuestionamos la ausencia

en el fallo de elementos no solo dogmticos sino tambin lgicos, lo que induce a
demostrar cmo, en este caso, se atent
contra la dogmtica jurdico penal y la
sana crtica racional. Esta demostracin
es extensible a los delitos culposos en los
que el resultado (especialmente cuando
es la muerte) adquiere primaca e incluso
desplaza a otros elementos del delito,
como la culpabilidad y el nexo de causalidad.
Surgen as algunas preguntas al estudiar la sentencia reseada, que superan su
alcance y cuestionan a la jurisprudencia
toda, por ejemplo A la hora de emitir
un fallo los jueces evalan la culpabilidad
como elemento del tipo penal?, puede
hablarse de culpabilidad en los tipos culposos?, puede probarse la culpabilidad?
Para empezar a desglosar estas

interrogantes, necesitamos desarrollar
ciertos contenidos dogmticos, en
especial la estructura del tipo culposo
como tcnica legislativa que deja en
manos del juez la determinacin de la
Entiendo que, cuando el bien ju- conducta tpica. Con esto surge otra
rdico lesionado es la vida, siempre es interrogante: cumplen los jueces el
importante y no est de ms analizar la mandato constitucional, derivado del
causa que origin el resultado y todas principio de lege stricta, de cerrar el tipo
las circunstancias que giran alrededor culposo correctamente?
del hecho.
La historia del hecho tiene un final 2.2. Cuestiones dogmticas
triste, pero por qu es triste?, por qu
La tcnica adoptada por el legislamuere la paciente?, por qu se conden dor argentino, es anloga a la empleada
injustamente al mdico?6, y por qu en la legislacin continental, en tanto
decimos injustamente?
acua las formas culposas como tipos
6 O por ambas cosas?
abiertos a los que suma un resultado

Actualidad Penal
151
Actualidad
Penal
daoso, por lo que podemos afirmar

que deja en manos del intrprete juez
o fiscal completar el plexo normativo
al que remite en forma implcita. Una
forma de tipo abierto. La doctrina
describe al tipo abierto como aquel en
que el legislador no defini la accin
prohibida, dejando en manos del juez
completarlo para identificarla.
La accin prohibida est prima facie
indeterminada. En una etapa posterior
(del proceso penal) debe precisarse cul
era el deber de cuidado (conducta esperada) que tena a su cargo especfico el
destinatario de esa norma en particular.
En la sentencia de condena, la magistrada no cumple con el mandato de
determinacin implcito, conforme lo
expresamos en todos los tipos culposos
previstos en la legislacin argentina. No
precisa la lex artis aplicable al caso. Para
la juez, el mdico primero no tom los
recaudos necesarios para iniciar la operacin y al realizar la primera incisin
quirrgica. (introduccin de la aguja de
Veress.), segn la intrprete, lo hizo ejerciendo una presin mayor a la adecuada.
He aqu el primer vrtice del huracn:
la juez olvid, gravemente por cierto,
explicar cul es la norma que prescribe
una determinada presin para la introduccin del aparejo mdico, o cul es
la forma fsica correcta de introducirlo.
Tengamos en cuenta que, tampoco prueba que la presin fue mayor a aquella que
ella presume que debi ejercer, o que
lo hizo en forma distinta a la estipulada
por la lex artis de la medicina.
152
Instituto Pacfico
Cuando la jueza intent determinar

el tipo, lo hizo solo aludiendo a la lex artis
y deber de cuidado en forma ms que
genrica, pero hay que tener en cuenta
que no solo basta con citar la norma
general para determinar el tipo, ya que,
de quedarnos en este campo, solo estaramos cerrando el tipo; aunque eso no
implicara cerrar el juicio de antijuricidad
de la accin. Entonces, para ello ser necesario especificar cmo la conducta del
imputado no se amold a los deberes de
cuidado o a la lex artis y demostrar que
el cumplimiento de la misma hubiese
evitado el resultado disvalioso, es decir,
no se evidencia en la sentencia de la jueza
que la accin disvaliosa del mdico haya
tenido influencia o determinacin en
el resultado disvalioso, en suma, no se
aprecia nexo causal.
He aqu una omisin del fallo: La
magistrada no determina la conducta
violada. La minuciosa lectura de la sentencia y de las constancias de la causa
no permiti identificar cul es especficamente la conducta que el facultativo
omiti observar o, mejor dicho, qu
accin debi emplear al iniciar la ciruga
para as evitar la muerte de la paciente
(este aspecto fue enfticamente resaltado por el fallo de la Corte de Justicia
de la Provincia al resolver el recurso de
casacin)7.
7 En tal base fctica, as definida por la magistrada
de mrito, no se precisa, satisfactoriamente, cual
fue esa accin imprudente aludida ni, mucho
menos, cual hubiera sido el actuar debido para
evitar el resultado. Continua diciendo la Corte,
En tal sentido insisto, la sentencia impugnada
Advirtamos que en la sentencia, es
la propia jueza quien explica el estado de
duda (incompatible con una decisin de
condena, donde se necesita certeza, cfr.
artculo 18. de la Constitucin Nacional
Argentina, artculo 453. del Cdigo
Procesal Penal de San Juan, artculo 8.
de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos. La jueza expone
textualmente: [] la lesin pudo ser ya
sea por una presin mayor a la requerida
o por una introduccin incorrecta de la
aguja de Veress []8.
Ya la relativizacin de la afirmacin
ya sea por... o por, amn de vulnerar el
citado mandato de certeza, importa un
yerro lgico insuperable que torna cataclsmica la irrupcin de afirmaciones
dogmticas y voluntaristas a lo largo del
bien llamado fallo.
un shock hipovolmico que culmin en

la muerte de la vctima []. Vuelve a
repetir la magistrada que la hemorragia
que ocasion la muerte de la paciente se
origin por una lesin intraquirrgica al
dar inicio a la operacin introduccin
de la aguja de Veress y, con carcter de
certeza, afirma que la misma fue por
consecuencia de un actuar imprudente
del mdico cirujano.
Del exhaustivo anlisis de la
resolucin, intentamos dilucidar si la
Magistrada procedi a cerrar el tipo culposo y, con el correr de las fojas, no advertimos en ningn momento que haya
procedido a cerrarlo adecuadamente, es
ms, al intentar explicar la sentenciante
el proceder imprudente del imputado
afirma que: [] la lesin pudo ser ya
sea por una presin mayor a la requerida
o por una introduccin incorrecta de
la aguja de Veress [], violando as el
deber de cuidado e incurriendo en un
actuar imprudente en contra de la lex
artis de la Medicina.
Dicha omisin de la juzgadora

impide cualquier devenir lgico de su
resolucin, ya que, el paso siguiente a
afirmar la conducta que debi observarse
es demostrar cmo, su cumplimiento,
hubiere evitado el resultado, algo tan
En sntesis, el procedimiento adecuado hubiese sido comparar la conducta
sencillo a simple vista.
Volviendo al fallo, dice la Magis- realizada por el imputado y la que el
trada en su sentencia de condena; [] deber de cuidado exiga por entonces,
el deceso de la paciente se debi a una especificando la conducta precisa que
lesin instrumental intraquirrgica se debi emplear en ese momento, conocasionada por una accin imprudente clusin a la que podra haber arribado
del acusado, comprometiendo un vaso por una pericia mdica, cosa que no
del retroperitoneo, que origin una cata- se advierte. Y si de la comparacin se
clsmica prdida de sangre ocasionando observara que la accin empleada por el
mdico fue distinta de la requerida para
no dice cul fue la conducta debida ni como ella asegurar el xito del procedimiento, pues
ah estaramos ante la presencia de un
hubiera evitado la muerte de la vctima.
8 El resaltado es nuestro.
proceder imprudente.
Actualidad Penal
153
Actualidad
Penal
SABA USTED QUE?
Para que un resultado sea imputable es necesario que exista una relacin de riesgo, es decir que como
consecuencia del riesgo creado por
la conducta se produzca el resultado.
Ausente todo ello en los argumentos

sustentatorios de la Magistrada, vemos
cmo incurre en un grave error dogmtico, ya que en reiteradas oportunidades
la sentenciante no especifica en qu
consisti la impudencia y la falta de deber de cuidado, es ms, para peor suyo
fue ms lejos, no prob nunca dichas
imputaciones.
En nuestra propuesta, partimos de la

afirmacin de que la gnesis del cerrado
lo constituye el tipo:
1. Primero, el intrprete debe identificar es cul es la norma penal ms
prxima al hecho en cuestin.
Debido a que en los tipos culposos
el bien jurdico lesionado ocupa una
posicin preponderante, una forma
fcil de identificar la norma ms
prxima es acudir al bien jurdico
tutelado y a la forma de la lesin, lo
que constituira una aproximacin a
la adecuacin tpica de la conducta
desplegada por el sujeto.
En el caso bajo anlisis, el bien jurdico lesionado es la vida y la lesin
es la prdida de este bien jurdico.
El tipo culposo es as el previsto en
el artculo 84. del Cdigo Penal Argentino, que incrimina el homicidio
culposo9.
2. Una vez que se identific la norma
penal, dado que en el derecho penal
argentino una de las caractersticas del tipo culposo es que suelen
contemplarse en el mismo artculo
distintas formas de consumacin,
En este punto de la jurisprudencia,

da por pensar que en realidad los tipos
culposos son un fracaso de la objetividad
de un proceso, si bien aqu se advierte
una omisin en la determinacin de la
accin, la Jueza al reafirmar su postura
dice: [] A mi criterio, el conjunto de
todas las conductas, aunadas entre s, ya
indicaban a modo de indicio unvoco el
obrar imprudente del cirujano [], resalt a mi criterio, y vemos como, al tener
que determinar el tipo culposo, se incurre
en un pasaje subjetivo que se aparta de la 9 Artculo 84. del Cdigo Penal Argentino, prescribe: Ser reprimido con prisin de seis meses a
necesaria objetividad de juzgar un hecho,
cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso,
pues consideramos honesta la actitud de
por cinco a diez aos el que por imprudencia,
la magistrada, pero propio de la dificultad
negligencia, impericia en su arte o profesin
del tipo en cuestin se puede caer en un
o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
error garrafal de esta naturaleza.
Para evitar estas inconsecuencias,
aqu proponemos un mtodo prctico
para cerrar el tipo culposo.
154
Instituto Pacfico
El mnimo de la pena se elevar a dos aos

si fueran ms de una las vctimas fatales, o si
el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin impudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehculo automotor.
debe especificarse en caso concreto,
frente a cul de las formas previstas
nos posicionamos (imprudencia,
negligencia, impericia en el arte o
profesin o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes de
su cargo), adecuando la conducta
empleada a alguna de las formas de
concrecin de la culpa descritas en el
tipo que se trate.
En el caso bajo estudio, el homicidio culposo puede devenir solo de
conductas imprudentes, negligentes,
imperitas o inobservantes de los deberes de su cargo o profesin, porque
tales son las formas previstas en el
tipo culposo de homicidio.
3. Indagado lo precedente, ha de cumplirse con un paso ms de esta etapa
del cerrado, que es el mandato de
determinacin, para ello el intrprete debe hacer un juicio del mbito
situacional del autor, en abstracto y
en concreto.
As, se determinar cul es el plexo
normativo que regula este mbito de
actuacin (se identifica el espectro
normativo al que la remisin tcita del
tipo penal culposo contiene), identificndose la norma de prohibicin.
En el caso, el mbito de actuacin
del Dr. Cosma est dado en abstracto
por su condicin de mdico cirujano
y, en concreto, por su experiencia, la
especial posicin que revesta frente
al equipo quirrgico, etc.
4. Identificados los elementos normativos (explcitos e implcitos del
tipo), cabe acudir a la verificacin

de la concurrencia de los elementos
objetivos: La existencia de un comportamiento y un resultado tpicos y
la relacin de causalidad que vincule
a ambos.
La relacin de causalidad que debe
existir puede ser vista de dos aspectos, uno omisivo y otro positivo.
La ponderacin del aspecto omisivo debe situarse en determinar
cules son la normas situacionales
que omiti o desconoci el autor
(omisin como forma de accin).
Del anlisis del caso, surge que el
mdico omiti algunas normas que
son consideradas relevantes por sus
colegas, y as infringi la lex artis,
propia del mbito de la medicina en
que se desempeaba.
En base a este razonamiento, la
sentencia de la juzgadora imput al
autor un proceder imprudente, contrario a la lex artis, pero lo alarmante
de este caso es que no se precis en
qu parte de la lex artis estuvo la
imprudencia, o mejor dicho, qu
artculos de la norma omiti (la juzgadora alude, en forma genrica a la
violacin de un deber de cuidado).
La jueza situ el actuar impudente
en la primera maniobra quirrgica.
Enunci como posibles yerros del
autor dos situaciones: una de ellas
fue la defectuosa introduccin de
la aguja de Veress, y la otra es el
empleo de una mayor presin a la
requerida para dicha introduccin;
Actualidad Penal
155
Actualidad
Penal
por lo que, siguiendo a la lgica,

diramos que la omisin a la lex artis
se sita en cualquiera de las dos conductas precedentes, afirmacin un
tanto vertiginosa de la A quo al no
precisar con carcter de certeza cul
fue la accin que origin la lesin
que luego devino en el resultado de
muerte. Como consecuencia de esto
ser ms problemtico precisar cul
fue la omisin de la norma situacional.
El segundo aspecto es el positivo, el
cual consiste en evaluar cules de las
conductas omitidas por el imputado,
de haber sido cumplidas, hubieran
evitado el resultado lesivo exigido
por el tipo. En este caso concreto,
vemos que se atribuyen al mdico
dos conductas como posibles causas que dieron origen al resultado.
Podramos decir que la A quo debi
comprobar hipotticamente que la
no concurrencia de algunas de las
acciones imputadas al autor hubieran evitado el resultado y, con ello,
confirmar que la norma violada por
el imputado ocasion el resultado.
Dicha cuestin jams fue puesta en
evidencia por la jueza, solo se limit
a tildar la conducta de imprudente.
5. Una vez que el intrprete cumple
minuciosamente los pasos anteriores da por cumplido el mandato de
adecuacin de la conducta con la
descripcin de un tipo penal, y ya
en esta etapa podemos hablar de un
fuerte indicio de antijuricidad de la
conducta.
156
Instituto Pacfico
Podemos concluir que recin ac se

completa la norma de prohibicin,
y es ahora donde el juez se encuentra
autorizado a inmiscuirse en la antijuricidad.
6. El concepto de delito responde a dos
juicios de desvalor, uno de ellos es en
cuanto al hecho, que consiste en la
antijuricidad; y el otro es en cuanto
al autor del hecho, que consiste en
la culpabilidad.
El proceso de cerrado de esta etapa
se inaugura con la comprobacin
de la no concurrencia de causas de
justificacin.
Pero el anlisis de esta etapa no debe
quedar all, es preciso tambin indagar acerca del riesgo que representa
la accin que se est imputando,
as podemos hacer una breve resea
de la teora del riesgo. Podramos
comenzar afirmando que vivimos
en una sociedad de riesgos y como
consecuencia de ello, decir que la
intervencin penal solo empieza a
partir del momento en que se excede
el riego permitido. Para que un resultado sea imputable es necesario que
exista una relacin de riesgo, es decir
que como consecuencia del riesgo
creado por la conducta se produzca
el resultado.
Pero el problema se suscita en aquellas circunstancias que llevan in situ
el germen del peligro, es all donde
es difcil establecer cundo el riesgo
se increment ms de lo permitido.
Son estas conductas peligrosas pero
tiles las que conllevan a la creacin
de riesgos inevitables. En este mbito
de riesgos inevitables, ha de considerarse incluido en el riesgo permitido.
Este anlisis lleva consigo la ponderacin de la relevancia penal de
la conducta. No se debe prescindir
de esta indagacin en el plano de la
antijuricidad si lo que se quiere es
llegar en forma clara y ordenada al
contexto de la culpabilidad.
7. La culpabilidad es el ltimo elemento
de la teora del delito, pero su viabilidad en el campo de los delitos
culposos, segn parte de la doctrina,
es de pronstico reservado.
Podramos decir que la culpabilidad
es algo as como una defraudacin
de expectativas jurdicas penalmente
relevantes que devienen de un defecto en la motivacin del autor. En
este punto, al sujeto se le reprocha la
posibilidad de actuar de otra manera,
es decir, que en el caso en concreto
le era exigible otra conducta que la
empleada.
En este plano se indaga en el aspecto
subjetivo, en la relacin personal o
subjetiva del autor con la accin,
lo que constituye un lmite para la
pena, ya que exige esta comprobacin (culpabilidad), ms all de que
est probada la antijuricidad de la
conducta.
La culpabilidad debe demostrar que
el autor de un ilcito, en una situacin concreta, pudo obrar de otra
manera o que tena capacidad de
incentivarse en la norma y as elegir

un proceder distinto que evitara el
resultado lesivo.
IMPORTANTE
Debido a que en los tipos culposos

el bien jurdico lesionado ocupa
una posicin preponderante, una
forma fcil de identificar la norma
ms prxima es acudir al bien jurdico tutelado y a la forma de la lesin, lo que constituira una aproximacin a la adecuacin tpica de la
conducta desplegada por el sujeto.
2.3. La culpabilidad y la culpa
La culpabilidad no es un elemento
ms del delito, al contrario su posicin
siempre ha estado en tela de juicio por
la doctrina. Gran parte de la doctrina
habla de la difcil demostracin de este
elemento del delito, que es tan propio
de los ilcitos dolosos cuando de los de
tipo culposo. Edgardo Gramajo dice al
respecto la ley penal antes que nada
importa una clara amenaza. Es ese conocimiento que la constitucin postula, y
que por cierto no responde al nimo de
propagar cultura jurdica, el que constituye de la respuesta que a un legislador
insolente y totalitario pudiera dirigirle a
un ciudadano: antes que esperes de m
que haga lo que quieres, dime qu es lo
que quieres que haga.
Quien pone en jaque severamente
a la culpabilidad es Gimbernat Ordeig
cuando afirma que el libre albedro que
tiene el sujeto de actuar de otra manera
Actualidad Penal
157
Actualidad
Penal
(adecuada a derecho), es indemostrable

en el plano emprico, y reafirma la imposibilidad de probar que una persona
concreta en una situacin concreta ha
cometido libremente o no un determinado delito.
IMPORTANTE
Podramos decir que la culpabilidad es algo as como una defraudacin de expectativas jurdicas penalmente relevantes que devienen
de un defecto en la motivacin del
autor.
La tesis de Gimbernat10 se basa en

que la conducta de una persona est
conformada por una multiplicidad de
elementos que caen fuera de las posibilidades humanas de abarcarlos y averiguar
cmo han actuado en el caso en concreto.
La prueba ms certera de este elemento de la culpabilidad estara ms bien
en la psicologa y no en algn acontecer
emprico, insistir en buscarlo all es atribuirse una tarea para la cual el intrprete
carece de herramientas y preparacin
para hacerla.
El respetar minuciosamente todo

este devenir lgico constituye una garanta jurdica y el respeto a los derechos
personales. Conforme a esto, planteo
que solo aquellas conductas graves, que
pongan en peligro o menoscaben bienes
jurdicos importantes para la sociedad
sern reprimidas con penas privativas
de la libertad.
3. Del shock hipovolmico al shock de
la culpabilidad
Estamos en un nivel donde el anlisis del caso est prcticamente concluido
y, a raz de esto, subsisten un sinnmero
de preguntas referidas a los dos grandes
temas de la dogmtica jurdico-penal que
se analizaron, tipo culposo y culpabilidad
Qu papel cumple la culpabilidad en los
tipos culposos? Los jueces la ponderan
como un elemento del delito? Puedo
demostrar la culpabilidad en el campo
de los tipos culposos?
Con la primera pregunta, se puede

verificar si la culpabilidad cumple con
su funcin dentro de la estructura de los
tipos culposos, y dada la caracterstica de
estos ltimos cuesta adecuar la funcin
Ms all de la puesta en crisis del de la culpabilidad en el tipo injusto. Creo
ltimo elemento del delito, con la com- que su lugar innato es en el dolo, pero
probacin del mismo se culmina con el indagar en la culpa sobre la culpabilidad
cerrado del tipo culposo, y as se puede es algo sobreabundante y que no se puede
pasar al plano de la pena, es decir, resta comprobar bajo ningn punto de vista
ver qu pena merece el autor del injusto en el caso concreto.
Seguir atado a un Derecho penal
y si es necesaria su imposicin.
basado en el libre albedro es ingenuo:
cmo voy a demostrar que un sujeto,
10 Vid. Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de en un caso concreto, pudo actuar de otra
derecho penal, Tecnos, Madrid, 1990.
158
Instituto Pacfico
manera en una circunstancia concreta? Y
adems, teniendo en cuenta que el sujeto nunca se plante el resultado como
posible, entiendo que jugar en el plano
de la hiptesis no es ms que dilapidar
toda construccin dogmtica atinente a
brindar seguridad jurdica.
4. El elemento matemtico del delito:
el resultado
Otro matiz que hace confuso el papel de la culpabilidad en el tipo culposo
es la incidencia que tienen los resultados
disvaliosos incorporados como supuesto
objetivo del tipo culposo, que adquiere la
fisonoma de un delito de resultado, pese
a que la conducta per se es de peligro. Esta
especial fisonoma parece llevar implcito el siguiente razonamiento: cuando
el comportamiento ha lesionado un
bien jurdico importante es impensable
prescindir de alguien a quien atribuirle
ese resultado y, en esta inteligencia, comienza a buscarse, de cualquier manera,
algn indicio de responsabilidad penal.
No encuentro, en virtud de lo expuesto, funcin alguna de la culpabilidad

en el tipo culposo, su indemostrabilidad
emprica pone en tela de juicio su funcin dentro del tipo injusto, sin perjuicio
del desarrollo que subsigue.
5. En la frontera de la inconstitucionalidad
Esto tambin tiene incidencia en
aquellas personas (magistrados) que
cumplen la misin de ponderar la culpabilidad a la hora de emitir un fallo.
Es as que la jurisprudencia muestra una
alarmante ausencia de ponderacin de la
culpabilidad como elemento del delito, y
a la hora de hacerlo en el terreno del tipo
culposo confunden culpabilidad con tipo
culposo, cuestin que deviene en una
suma de violaciones de principios penales
y garantas constitucionales como las de
in dubio pro reo o la nulla poena sine lege.
Advirtase que, en el fallo en crisis,

la jueza comenz su alegato haciendo
alusiones de aspectos subjetivos del
El negar la culpabilidad en este m- agente, lo que constituye un camino
bito, para algunos, producira un efecto peligroso donde los derechos y garantas
domin, en tanto sostienen que la pena personales pueden verse fuertemente
tiene su fundamento en la culpabilidad, violados. Este pronstico fue confirmado por la solucin final (en instancia de
y el derecho penal que se basa en la
juicio) del caso planteado.
imposicin de penas, se vera altamente
En el caso, la magistrada en ningn
perjudicado en cuanto su viabilidad. Esta
postura es tan irracional como seguir momento cerr el tipo culposo, nunca
argumentando el libre albedro de las sigui los pasos lgicos para hacerlo, ni
personas, sin ni siquiera ponderar los ac- siquiera los tuvo en cuenta. Si analizamos
tos que se producen por el azar o que son en detalle su razonamiento, este parte
producto de situaciones riesgosas pero con un yerro de la misma magnitud que
la cataclsmica hemorragia sobre la que
necesarias y toleradas por la sociedad.
ella hace alusin.
Actualidad Penal
159
Actualidad
Penal
Intenta justificar la calificacin de

imprudente del actuar imprudente
del presunto autor, sobre dos acciones;
pero, aclara que no sabe cul de ellas
pudo ser; o sea, fue una de las dos. A la
a quo solo le basta con citar o nombrar
a la lex artis, pero jams precisa cul de
sus normas se viol o no se respet. Esta
decisin de la magistrada se inscribe en
un contexto donde solo tiene preponderancia el resultado muerte, de modo que,
para justificar su pretensin punitiva,
analiz la relacin psicolgica del autor
en abstracto (sin referirla al concreto
comportamiento es decir, a cualquiera
de los dos comportamientos que indica
como contrarios a la lex artis) y nunca
lleg a indagar la culpabilidad como un
elemento autnomo del delito.
Pero en la patologa de este razonamiento, es comn de ver este tipo de
resoluciones donde los magistrados confunden culpabilidad con tipo culposo,
o cuando ni si quiera tienen en cuenta
la culpabilidad como una etapa de la
atribucin delictiva.
6. El ocaso
Cul ser la causa de este devenir en
los fallos sobre delitos culposos? Es quizs
la primaca del resultado disvalioso que
tienen los tipos culposos lo que me hace
pensar que nos encontramos frente a una
sobrevaloracin (casi diramos exclusiva
y excluyente) del resultado en la interpretacin de los delitos culposos, donde
pareciera que no es admisible dejar, sin
un autor responsable, un injusto que ha
ocasionado un perjuicio.
160
Instituto Pacfico
Advierto, en esta lnea argumental,

que debemos entender que hay que exigirle al Estado el ms exquisito, delicado
y cuidadoso manejo de la fuerza punitiva
y la clara imposicin del postulado democrtico que sostiene que no siempre
es viable y necesaria la imposicin de la
pena.
La pena solo es admisible (en el contexto de un Estado de derecho) cuando la
violacin se centra en un importantsimo
bien jurdico para la sociedad y cuando,
a travs de la misma se logra cumplir
con la prevencin general. Solo en tales
situaciones estar bien aplicada la pena.
En los innumerables fallos de tipo
imprudente, se advierte la ausencia de un
correcto cerrado del tipo culposo y, consecuentemente, un yerro en la ponderacin
de la culpabilidad. Lo que se observa es
la incidencia que se da al resultado lesivo
en este tipo de delitos. En muchos casos,
este fallo no es la excepcin, la nica conexin que busca el juez es la que deviene
entre cualquier accin y el resultado, sin
intentar hacer un correcto cerrado del
tipo y omitiendo indagar por cualquier
otra va posible de causacin, como por
ejemplo el azar o aquella que es propia de
las actividades riesgosas.
Dichas omisiones dejan entrever
una ausencia, por parte de algunos
jueces, de conocimientos propios de la
dogmtica jurdico-penal y que, por su
importancia, no pueden ser desconocidos por aquellos.
Un fallo en el que no est presente
todo el devenir lgico que exige la dogVolumen 14 Agosto 2015
mtica debe ser considerado un salto al
vaco del Derecho penal.
7. Falta de incentivo en la norma
Otra arista por la cual el intrprete
puede arribar a la culpabilidad es comprobar la falta de incentivo en la norma
por parte del autor.
Ahora bien, si nunca precis qu

artculos o presupuestos de la lex artis se
violaron con el proceder del autor, solo
en el plano de la imaginacin de la Jueza
se podra saber qu incentivo normativo
le era exigible al mdico.
Este devenir deja de manifiesto que

la falta de incentivacin del autor en la
norma, como elemento de ponderacin
Ahora bien, cmo debo ponderar
en la culpabilidad, es imposible de evala no incentivacin en la norma por
luar.
parte del sujeto?, con qu parmetros
Aparte de lo expuesto, tampoco veo
cuento para saber cundo un sujeto no se
qu
incentivo
puede crear la norma en
incentiv en la norma y cundo lo hizo?,
qu indicio tengo para saber cundo un un sujeto. Sera impensable pretender,
sujeto probablemente no se incentiv en en este caso en particular, que cuando
el mdico proceda en una ciruga tenga
la norma?
siempre presente en su mente a la lex
Ante mi perspectiva, creo que todas
artis, y que cuando aparezcan compliestas respuestas tienen como punto de
caciones no deje de tenerla en cuenta.
partida el resultado disvalioso. As el juez,
Para lo expuesto, es interesante
ante un perjuicio provocado por una
que
cite a Edgardo Gramajo que dice
accin, parte del resultado y lo utiliza
como un fuerte indicio de la ausencia de al respecto la ley penal antes que nada
importa una clara amenaza. Es ese conorespeto y valor por la norma.
cimiento que la constitucin postula, y
Si nos atenemos al caso en anlisis,
que por cierto no responde al nimo de
vemos que la magistrada solo alude a la
propagar cultura jurdica, el que constiviolacin de la lex artis, y lo relaciona
tuye de la respuesta que a un legislador
con el supuesto proceder imprudente
insolente y totalitario pudiera dirigirle a
del autor, pero nunca pone en evidencia
un ciudadano: antes que esperes de m
cmo, en esa situacin determinada,
que haga lo que quieres, dime qu es lo
el mdico debi incentivarse en la ley
que quieres que haga.
del arte de la medicina y proceder de
manera correcta.
8. Derecho penal de autor
A la jueza le bast decir que la poLa decisin de la jueza conformara
sible mala introduccin de la aguja de
a
cualquier
cultor de la teora del dereVeress o la posible mayor presin ejercida
en la misma fueron la causales del que- cho penal de autor. El pretender seguir
insistiendo en este tipo de razonamientos
brantamiento de la lex artis.
para fundamentar la culpabilidad en el
Actualidad Penal
161
Actualidad
Penal
plano de los delitos culposos es asentir la de aos atrs, cita tambin la tardanza del
aplicacin de un derecho penal de autor. mdico en arribar al quirfano.
Si tenemos en cuenta la imposibilidad de demostrar el libre albedro, la
ausencia de incentivo por parte de la
norma, la incidencia del resultado en
los tipos culposos que deshace cualquier
anlisis lgico de la culpabilidad, la carencia de conocimientos dogmticos de
algunos jueces para el correcto cerrado
del tipo culposo, todo esto en conjunto
conforma un cctel letal para la dogmtica jurdico-penal que hace ms propicia
la incidencia de un derecho penal de autor basado en la peligrosidad del agente
ms que en su actuar.
Por ltimo, la fiscal remata esta

enumeracin diciendo: [] todo esto
es ajeno al tema que nos ocupa, pero no
a la personalidad del imputado que indica que es una persona impulsiva [...];
y contina: [...] que esto indica que el
procesado confa mucho en lo que hace
y se cree seguro de lo que sabe y corre el
riesgo porque omite el deber de cuidado
y el deber de respetar las reglamentaciones
respectivas pensando que estas leyes son
para los que no tienen experiencia [].
Y como si fuera poco culmina diciendo que la introduccin de la aguja de

El intento forzado de mantener a Veress fue imprudente porque se produjo
la culpabilidad como un elemento del encontrndose nervioso porque vena
delito no constituye ms que un ticket al retrasado y est segura que su sensibilimundo de lo desconocido, donde todo dad no era la misma si hubiese llegado
a tiempo.
vale y es posible.
Ahora bien, si volvemos al mundo
real, podramos sacar en limpio algunas
cosas. Primero, si esto no es derecho
penal de autor, sin lugar a dudas nos encontramos ante un descubrimiento dogmtico, ya que si de una enumeracin
de circunstancias todas ellas vinculadas
con la psiquis del autor podemos arribar
Prueba de esto, es cuando la fiscal directamente al cerrado del tipo culposo,
empieza a enumerar una serie de cir- es sin duda todo un descubrimiento.
cunstancias: as comienza reprochando la
Como no es ningn descubrimiento
conducta del mdico de iniciar la ciruga lo anterior expuesto, puedo afirmar que
solo; pondera en el juicio oral (debate) el anlisis de la culpabilidad no es tenido
que el imputado hostigaba a su defensor en cuenta, se ve ponderado inconsciende cmo deba formular las preguntas; temente en el tipo, pero es empleado all
trae a juicio unas infracciones de trnsito solo para reprocharle de cualquier forma
que le haban hecho al imputado un par el resultado lesivo.
Esta necesidad, instaurada en la
jurisprudencia de que a todo resultado
disvalioso le corresponde un autor responsable, hace que, en algunas ocasiones como esta, los jueces traspongan la
culpabilidad al tipo y castiguen al autor
del hecho basandose en su persona y no
en su actuar.
162
Instituto Pacfico
HANS-HEINRICH JESCHECK dice:
[La culpabilidad
se presenta cuando] el autor, en una
situacin en la que
se encontraba, habra podido actuar
de otra manera, en
el sentido de que, segn nuestra experiencia de las personas, otro en su lugar, aplicando la fuerza de la voluntad
que posiblemente le haya faltado al
autor, habra actuado de otra manera
en la correcta situacin.
so pero no como consecuencia de un

incremento del riesgo por el autor no
puede ser considerada tpica. El riesgo
permitido de dichas actividades, como
la mdica, puede ser considerado como
consecuencia de las ventajas que aquellas producen para la sociedad.
La omisin del anlisis del riesgo
de la actividad en concreto por la jueza,
constituye otro yerro que no permite
ver si el mdico realmente actu con
impudencia en una situacin donde las
posibilidades de un devenir disvalioso
eran altas por la propia naturaleza de la
actividad empleada.
Otra gran omisin que se advierte

Tan importante es esta ponderaen el fallo, es la falta de anlisis por la
cin de que, si del anlisis resultara
jueza sobre el riesgo que implicaba la
que el riesgo se mantuvo siempre en
intervencin quirrgica.
parmetros normales, la conducta analizada no podra ser incluida en el tipo,
9. El riesgo
lo que implica terminar all todo anlisis
En la actualidad, podemos afirmar jurdico penal del acontecer.
que vivimos en una sociedad de riesgos.
Tambin existen algunas ocasiones
Los avances tecnolgicos han producido en que el riesgo permitido est normamejoras en muchas aristas del desarrollo tivamente regulado, por ejemplo: la
social, pero a la vez han creado nuevas circulacin vehicular. En el caso bajo
situaciones riesgosas que, por la impor- anlisis, podemos citar a la lex artis, es
tancia o beneficios que traen aparejada decir, que en dicha norma se pueden
para la sociedad, son aceptadas o ca- encontrar los parmetros del arte de la
talogadas como actividades de riesgo medicina sobre los cuales los mdicos
permitido. La operacin que realiz el no deben apartarse bajo ninguna cirimputado es considerada una actividad cunstancia.
riesgosa, por lo cual, era imperioso anaDichas reglas, segn Bacigalupo,
lizar si el riesgo se increment ms de lo
son
meros criterios orientadores para
permitido por parte del autor del hecho.
la ponderacin de los lmites del riesgo
La importancia de hacer este an- autorizado y cuando no exista una relisis es porque, toda actividad que es glamentacin expresa, la determinacin
riesgosa y que tenga un devenir disvalio- del riesgo permitido vendr dada por la
Actualidad Penal
163
Actualidad
Penal
ponderacin de bienes, es decir, de un

juicio que no solo sea de la magnitud del
riesgo, sino tambin de la utilidad o dao
como ventaja o prdida segn criterio
judicial vinculante.
Y ms all de lo que Bacigalupo
dice al respecto, lo que el juez siempre
debe tener en claro es que no debe
limitar su anlisis a la norma positiva,
sino debe tratar de esbozar la norma
adecuada al caso y debe profundizar su
anlisis con un mtodo de abstraccin
medio entre la norma y el caso, utilizando a la dogmtica para resolver la
causa. Ms claro es Mir Puig, cuando
dice: La letra de la ley no ofrece ms
que el punto de partida y el lmite mximo de la interpretacin de la norma.
La letra de la ley traza nicamente un
marco, dentro del cual el jurista ha de
concretar el preciso alcance de la norma, en base a las exigencias del sector
de la realidad objeto de regulacin (el
llamado proceso de concrecin de la
norma: Normkonkretisierung)11.
Este proceso de creacin de la norma es a lo que el intrprete en este caso
en particular debi llegar, para mayor
claridad sobre esto continua Mir Puig
diciendo: En otras palabras, el concreto
contenido de la norma jurdica no puede obtenerse de la sola interpretacin
del tenor de la ley, sino que requiere la
contemplacin de distintos grupos de
casos a que puede alcanzar. Adems de
la premisa mayor del silogismo tradicional (el texto legal), es preciso resaltar la
importancia de la premisa menor (el supuesto de hecho). Solo cuando el jurista
haya precisado a qu grupos de casos ha
de entenderse la referida letra de la ley,
esto es, solo cuando haya concretado su
contenido, habr concluido el proceso
de creacin de la norma jurdica; el
tenor legal no expresa por s solo ni de
forma acabada el contenido de la norma
a aplicar. Se deduce de ah que la labor
dogmtica de concrecin de las normas
dista de agotarse en la aclaracin de un
texto legal y alcanza forzosamente la
categora de creacin.
Si bien la intrprete se limit a intentar subsumir un nexo causal ms que
hipottico supuesto de la accin con
el tipo, paso seguido a esto debi haber
analizado si dicha accin constitua un
peligro jurdicamente desaprobado (si
era socialmente inadecuada) y, posteriormente, si ese peligro es el que se ha
realizado en el resultado tpico.
Queda claro que solo le bast indicar el nexo causal de la accin con el
tipo, y ah cort todo el camino lgico
que exige la dogmtica para analizar el
hecho, lo cual no es otra cosa que una
muestra ms de la ausencia de los institutos de la dogmtica jurdico penal en
el fallo. Ahora me pregunto, que si este
anlisis del riesgo se centra en la accin
situacional en concreto, y la juez lo
omiti por completo, cmo analiz la
11 Mir Puig, Santiago, El derecho penal en el estado
social y democrtico de derecho, Tecnos, Madrid, culpabilidad, que est enmarcada en el
1990.
mismo contexto situacional?
164
Instituto Pacfico
El cataclismo dogmtico del fallo
no culmina aqu. Siguiendo con el
riesgo permitido y ante la ausencia del
anlisis, la defensa del Dr. Cosma en su
alegato hace la advertencia correspondiente de la falta de anlisis del riesgo
permitido dentro de la actividad mdica
y, ante este requerimiento en el fallo, la
jueza solo deja entrever el claro adagio
No aclares, que oscurece.
10. Permeabilidad de los jueces

Un tema que no es menor es la fuerte presin que ejerce un resultado disvalioso de una accin para los jueces, lo
peligroso de esto es que hoy tcitamente
se entiende que en los tipos imprudentes
siempre tiene que existir un culpable,
alguien a quien reprochar un resultado.
Parece que la jurisprudencia argentina entiende que siempre que una accin
Segn la intrprete, el riesgo permi- tenga un devenir disvalioso, se debe
tido es lo mismo que riesgo previsible o encontrar un responsable penal.
evitable, entonces si tal riesgo previsible
Nos preguntamos, la teora de la
no es evitado deja de ser permitido para
imputacin
objetiva tendr algo que ver
ser prohibido, por lo que podramos
concluir que el riesgo permitido es aquel en esto?
que puede ser evitado exitosamente en
Parecera que la imputacin objetiva
todos los casos, ahora bien si existe viene a ser como un remedio para los
siempre la evitabilidad puede hablarse delitos culposos; pero la convivencia
de riesgo?
con la culpabilidad no ha sido del todo
Esta es la pregunta que la defensa compatible, la misma ha sido ms bien
del imputado indica explcitamente algo forzada. Se ha logrado as un desen su casacin, y a la que se contesta plazamiento de la culpabilidad del lugar
diciendo, que el riesgo permitido es que ocupa en el delito.
aquel que puede o no ser evitado, aun
En cuanto a la teora, la misma es
cuando pudiere ser previsible.
receptora de fuertes crticas. Su lado
El riesgo permitido no proviene de ms oscuro es la jurisprudencia, donsu previsibilidad o su evitacin, sino por de la interpretacin que le han dado
el contrario, de la actividad en la que se los magistrados es que siempre que se
constituye un tipo culposo debe ser
encuentra instalado.
abordado por la teora de la imputacin
En todo el desarrollo de la sentencia objetiva en busca de un autor responsano se aprecia en lo ms mnimo como ble. Solo miran el resultado lesivo como
el Dr. Cosma aument el riesgo ms elemento autorizante de la imposicin
all de lo permitido en la intervencin de la pena y omiten por completo los
quirrgica, dicha omisin adopta la distintos puntos que la dogmtica pone
misma dimensin del shock hipovol- al alcance de estos para completar el
mico sufrido por la vctima.
plexo normativo.
Actualidad Penal
165
Actualidad
Penal
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Se debe tener especial cuidado

cuando el resultado es disvalioso.
Los magistrados no deben obnubilarse con el resultado, deben tener
ms presente la obligacin de cumplir con el mandato de certeza que
se les exige para imputar penalmente un hecho a una persona.
muerte; pero nunca prob, con mandato

de certeza, cul debi ser el actuar conforme a derecho o en qu norma no se
incentiv la conducta lesiva. Es decir que
el intrprete, en este caso, debi probar
que atent a las circunstancias del caso. El
mdico tena libertad de elegir su forma
de actuar. Lo enigmtico del caso es que
este anlisis, propio de la culpabilidad,
no es evidenciado en esta etapa, y una
pequea aproximacin a esto se observa
en la etapa de la tipicidad, cuando la juez
al imputar el tipo culposo habla de un
proceder imprudente cuando el mdico
introduce la aguja de Veress, pero Nunca
dice en qu consisti la imprudencia.
Por otro lado, la culpabilidad vista

desde la imputacin objetiva parte desde
el libre albedro, es decir, que un sujeto
concreto en una situacin determinada
pudo libremente o no cometer un delito.
La imposibilidad emprica de demostracin de este precepto suma otro voto neDe haber la intrprete analizado tal
gativo de la imputacin objetiva, por lo circunstancia, qu elemento probatorio
que su intento de solucionar aspectos del hubiese utilizado para demostrar con catipo culposo no son vistos con claridad. rcter de certeza que, ante una situacin
riesgosa (como lo es la actividad mdica),
11. La culpabilidad en nuestro caso de el cirujano pudo actuar en forma correcta
mala praxis
siguiendo los pasos de la lex artis?
Si aplicamos estas reflexiones al caso
Suponiendo un devenir lgico en
en anlisis, diramos que la jueza, debi esta bsqueda probatoria por la jueza, diobservar si el mdico pudo actuar en for- ramos que se tendra que buscar pruebas
ma correcta siguiendo los acertados pasos que demuestren que el mdico tena la
del arte de la medicina en esa especial posibilidad de actuar de otra manera en
actividad que se estaba desarrollando.
ese preciso momento, como fue la introEn esta bsqueda caprichosa de un duccin de la aguja de Veress. Ahora, qu
responsable, el anlisis que se debi hacer elemento emprico puedo utilizar para
de la culpabilidad qued en segundo pla- demostrar algo que en realidad forma
no y qued confundida la culpabilidad parte del aspecto psquico del autor.
con tipo culposo.
Lo correcto es hablar de un reproche
Prueba de esto, es cuando en palabras de la propia intrprete, advierte

que dos fueron las posibles acciones que
provocaron la lesin y posteriormente la
166
Instituto Pacfico
al autor, en base de que se esperaba y

le era exigible un actuar distinto, pero
la jueza nunca dijo cul era ese actuar
correcto y conforme a derecho.
Siguiendo el anlisis del caso, se
advierte una imperiosa necesidad de
demostrar que el mdico tuvo un actuar
imprudente y que en defecto de ese actuar se ocasion el resultado; ejemplo de
ello es cuando la jueza imputa al mdico
como negligente el iniciar la ciruga solo
(fs. 195), pero jams es puesto en evidencia el nexo causal de este acontecer
con la muerte de la paciente, netamente
visible es la incidencia del resultado en
la posicin de la intrprete.
en particular, a mi juicio la posibilidad de probarlas son nulas, para nada

equivocado est Jescheck, cuando dice
que la culpabilidad solo es posible formularla as: El autor, en una situacin
en la que se encontraba, habra podido
actuar de otra manera, en el sentido de
que, segn nuestra experiencia de las
personas, otro en su lugar, aplicando la
fuerza de la voluntad que posiblemente
le haya faltado al autor, habra actuado
de otra manera en la correcta situacin.
En general, comprobar la conexin Culmina diciendo al respecto: Con
psicolgica del sujeto con el hecho es esto no se resuelve nada, sino que solo
algo complejo, pero esto se complica se desplaza. No es factible determinar
ms en la esfera del tipo culposo. Una de si alguien ha actuado o no libremente
hacerle un reproche de
las dificultades es innata al tipo culposo, y, no obstante,
12
.
culpabilidad
ya que el resultado nunca es querido ni
El fallo sobredimension el retenido en cuenta por el sujeto.
Otro yerro de la jueza (comn a sultado como punto de partida y, el
muchas resoluciones) fue no tener en comportamiento ilcito precedente,
cuenta la actividad riesgosa que se estaba como justificacin del camino elegido
llevando a cabo, donde existen muchas para llegar al resultado que la juzgadora
ms posibilidades de encontrase con un tena in pectore. Resulta relevante que la
resultado disvalioso que en cualquier otra incidencia del resultado constituye nada
menos que la Quii in re illicita versa turte
actividad comn.
ne turetiam pro casu que viola la Versari
El no contemplar la actividad ries- in re illicita, segn la cual, un sujeto es
gosa como una circunstancia relevante considerado responsable de hechos y
del hecho, es una muestra ms de que consecuencias, que si bien guardan una
lo nico que se tuvo en cuenta fue la conexin externa ms o menos prxima
muerte de la paciente para imputar dicho con la accin de aquel, no la guardan
resultado al autor.
interna y subjetivamente. Es decir, que se
Me pregunto Si la ponderacin de aplica la pena por el mero resultado, inla culpabilidad hubiese sido correcta, con cluso a quienes no pudieron comprender
qu pruebas contara la jueza para probar las exigencias del derecho o comportarse
que el sujeto procedi incorrectamente?
Son algo difciles de contemplar la 12 Citado por: Gimbernat Ordeig, Estudios de
derecho penal, cit., p. 145.
viabilidad de las pruebas en este caso
Actualidad Penal
167
Actualidad
Penal
de acuerdo a ellas y a quienes hayan

Se debe exigir que los legisladores
obrado bajo condiciones en las que la cumplan con exquisitez el mandato de la
ley no exige su cumplimiento.
lege scripta, para dejar el menor espacio a
la arbitrariedad de los magistrados.
12. La sutura dogmtica
Por ltimo, nuestra tesis acepta
Nuestra humilde postura quiere el riesgo de ser mal comprendida, mal
dejar en claro que, la misma exigencia interpretada, divinizada, o incluso brusque se impone al pulso del cirujano, se camente interrumpida, de modo que el
debe exigir que los jueces tengan especial discurso pueda ser derivado para que
cuidado en el cerrado del tipo culposo, se inaugure un dilogo del que nada
ya que, si se respeta cada paso correcta- est escrito, pero entendemos que en
mente, podr darse un anlisis adecuado un Estado de derecho, debe primar el
excelso respecto por las garantas constide la culpabilidad.
tucionales en pos de activar el fuero penal
Especial cuidado se debe tener
cuando as lo amerite la causa in totum y
cuando el resultado es disvalioso. Los
no partir de una parcialidad manifiesta
magistrados no deben obnubilarse con
como el caso en concreto.
el resultado, deben tener ms presente
Si bien el tipo culposo implica una
la obligacin de cumplir con el mandato
mayor
tuicin y anlisis que el doloso,
de certeza que se les exige para imputar
no menos cierto es que con precisin
penalmente un hecho a una persona.
quirrgica, y siguiendo un correcto y
Una correcta ponderacin de los insarmonioso cerrado del tipo penal abiertitutos dogmticos tratados en la ponento, se podr saber justamente si estamos
cia lograr, sin lugar a dudas, evitar que
frente a una conducta tpica o atpica
las sentencias incorporen una vctima
y cumplir as con el deber y mandato
ms, producto de los yerros dogmticos,
constitucional de impartir justicia.
a la que prima facie contaba la causa.
168
Instituto Pacfico
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA n 1
Con relacin a los delitos de dominio del hecho y a los delitos de infraccin de deber, se puede
sostener que:
CONSULTA n 2
La reserva del fallo condenatorio
CONSULTA N. 1
Con relacin a los delitos de dominio del hecho y a los delitos de
infraccin de deber, se puede sostener que:*
La autora se puede levantar en

funcin a la infraccin de dos tipos de
deberes: a) la infraccin de un deber
general negativo, y b) la infraccin de
un deber especial positivo. A la primera
infraccin se la ha denominado como
dominio del hecho tambin en la doctrina, y es el nombre como la gran mayora
lo conoce. Bajo esta forma enmarcada
en los delitos comunes, todos podemos
ser responsables, pues no cabe duda
que todos pueden matar, hurtar, robar,
violar la libertad sexual, etc., y por ello
sern autores, ya que dominan el hecho.
Bajo esta teora, la responsabilidad penal
la tiene quien controla la realizacin
del acontecer delictivo, y los partcipes
* Corresponde con la pregunta N. 754 del
balotario formulada por el CNM, por motivo
de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/
CNM, cuya evaluacin se realiz el 25 de abril
de 2014.
Nos preguntan y contestamos
sern quienes auxilien o instigen a

quienes controlan el hecho. Los delitos
comunes, precisamente, se denominan
comunes porque pueden ser realizados
por todos, y ser autor quien controle el
hecho delictivo. Pero en nuestra sociedad no solo tenemos delitos comunes,
sino tambin los delitos especiales. Y
estos delitos no los podemos realizar
todos, sino solo algunos delimitados
por el tipo penal. Frente a un delito
especial, el bien jurdico que se protege
solo puede ser lesionado por sujetos
especiales, quienes son personas que
tienen un deber especial positivo. Ellos
no solo estn impedidos de no daar,
sino tambin de promover y proteger
dicho bien. En definitiva en los delitos
de infraccin de un deber, la autora
le corresponde a aquella persona que
estando institucionalmente obligado a
cumplir con un deber positivo especActualidad Penal
169
Actualidad
Penal
fico, lo incumple. A diferencia de los de un deber especial, derivado de una

delitos de dominio, lo que origina la institucin social especfica1.
competencia del autor en un delito de
infraccin de un deber no es un acto de 1 Garcia Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
organizacin, sino el incumplimiento
general, 2. ed., Jurista, Lima, 2012, p. 697.
CONSULTA N. 2
Martn Dscolo, de 19 aos de edad, pate a su compaero de la
Universidad, Mario Figueroa, de la misma edad, por haber emitido
injurias contra su enamorada. El dao que present Mario Figueroa
consisti en una equimosis en el muslo derecho, que ha generado 6
das de incapacidad. El juez de paz letrado, al momento de sentenciar, consider que Martn Dscolo no volvera a cometer una falta al
apreciar su edad, su situacin educacional y el contexto en el que se
produjo la ria, adems de que la falta de lesin dolosa est sancionada
con pena de presentacin de servicios a la comunidad de 40 a 60 das.
Por tal razn, consider que es procedente dictar una sentencia con
reserva del fallo condenatorio*
Como se puede desentraar, el caso dar en ese caso, y para ello revisamos brees subsumido como falta contra la perso- vemente el artculo 62 del Cdigo Penal:
na (lesin dolosa) regulado en el art. 441:
El que, de cualquier manera, causa a
otro una lesin dolosa que requiera hasta
diez das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido
con prestacin de servicio comunitario de
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no
concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho, []
Seguidamente comprobamos si la
reserva del fallo condenatorio se puede
* Corresponde con la pregunta N. 361
del balotario formulada por el CNM, por
motivo de las convocatorias 001, 002 y
003-2014-SN/CNM, cuya evaluacin se
realiz el 25 de abril de 2014.
170
Instituto Pacfico
El juez puede disponer la reserva del

fallo condenatorio siempre que de las
circunstancias individuales, verificables al
momento de la expedicin de la sentencia,
pueda colegir que el agente no cometer
nuevo delito. El pronstico favorable sobre
la conducta futura del sentenciado que
formule la autoridad judicial requiere de
debida motivacin.
La reserva es dispuesta en los siguientes
casos:
1. Cuando el delito est sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de
tres aos o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere
las noventa jornadas de prestacin de

servicios a la comunidad o de limitacin
de das libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere
los dos aos de inhabilitacin.
El plazo de reserva del fallo condenatorio
es de uno a tres aos, contado desde que la
decisin adquiere calidad de cosa juzgada.
por lo que efectivamente es legal la

resolucin del juez al reservarse el fallo
condenatorio. Naturalmente se tiene que
tomar muy en serio el primer prrafo de
la norma citada.
Fundamento Legal:
Conforme a este artculo, el inciso Cdigo Penal: Arts. 62 y 441

2 correspondera ser aplicado en el caso,
Actualidad Penal
171
Actualidad
Resea de jurisprudencia
Penal
172
RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 71-2015
Lima Sur
Principio de proporcionalidad de las

sanciones
R. N. N. 71-2015 LIMA SUR
TEMA
Principio de proporcionalidad de las sanciones
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
09-04-2015/13-07-2015
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal: Art. VIII del TP,
CONTEXTO FCTICO
Conforme la acusacin fiscal de fojas quinientos cincuenta y ocho, se imput al encausado Pillco Salazar la comisin del delito contra el patrimonio, en la modalidad
de robo agravado, por los hechos acaecidos el diecinueve de abril de dos mil doce,
aproximadamente a las dieciocho horas, en circunstancias que el agraviado Chvez
Chvez, en su condicin de repartidor y cobrador de la empresa distribuidora GOMIVI
S.R.L., se dispona a abrir la caja fuerte del camin de la referida empresa a efectos
de sacar dinero, instante en que fue interceptado por tres sujetos, quienes provistos
de armas de fuego le indicaron que era un asalto y trataron de quitarle la suma de
doce mil nuevos soles con setenta y cinco cntimos, y ante su resistencia comenzaron a efectuar disparos para lograr apoderarse del dinero; haciendo su aparicin el
encausado Pillco Salazar conduciendo un vehculo station wagon donde los referidos
sujetos se dieron a la fuga.
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
El encausado fundamenta su recurso de nulidad a fojas ochocientos ochenta, alegando que la Sala Penal Superior no tuvo en cuenta que: i) al momento de los hechos
estaba en estado de ebriedad; ii) es agente primario y que se acogi a la conclusin
anticipada de los debates orales; por tanto, solicita la reduccin de la pena impuesta.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
Las exigencias que determinan la dosificacin de la pena no se agotan en el principio

de culpabilidad, sino que adems debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal,
lmite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y
la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la
pena preventiva, protectora y resocializadora, conforme lo prev el numeral sexto
del artculo cinco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el mismo
que ha sido recogido en el numeral veintiuno y veintids del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, y en el artculo noveno del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal.
Instituto Pacfico
TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 71-2015
LIMA SUR
Lima, nueve de abril de dos mil quince.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Oscar Richard Pillco Salazar
contra la sentencia de fojas ochocientos setenta y seis, del doce de setiembre de dos mil
catorce; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Pariona Pastrana; y
CONSIDERANDO
I. ANTECEDENTES:
1.1. Imputacin contra el encausado scar Richard Pillco Salazar
1.1.1. Conforme la acusacin fiscal de fojas quinientos cincuenta y ocho, se imputo al encausado Pillco Salazar la comisin del delito contra el patrimonio, en la modalidad de
robo agravado, por los hechos acaecidos el diecinueve de abril de dos mil doce, aproximadamente a las dieciocho horas, en circunstancias que el agraviado Chvez Chvez, en
su condicin de repartidor y cobrador de la empresa distribuidora GOMIVI S.R.L., se
dispona a abrir la caja fuerte del camin de la referida empresa a efectos de sacar dinero,
instante en que fue interceptado por tres sujetos, quienes provistos de armas de fuego le
indicaron que era un asalto y trataron de quitarle la suma de doce mil nuevos soles con
setenta y cinco cntimos, y ante su resistencia comenzaron a efectuar disparos para lograr
apoderarse del dinero; haciendo su aparicin el encausado Pillco Salazar conduciendo un
vehculo station wagon donde los referidos sujetos se dieron a la fuga.
1.2. Agravio planteado por el encausado scar Richard Pillco Salazar
1.2.1. El encausado fundamenta su recurso de nulidad a fojas ochocientos ochenta, alegando
que la Sala Penal Superior no tuvo en cuenta que: i) al momento de los hechos estaba en
estado de ebriedad; ii) es agente primario y que se acogi a la conclusin anticipada de
los debates orales; por tanto, solicita la reduccin de la pena impuesta.
II. FUNDAMENTOS:
2.1. Delimitacin del pronunciamiento del Supremo Tribunal
2.1.1. Conforme acta de sesin de audiencia de juicio oral del once de setiembre de dos mil
catorce ver acta a fojas ochocientos setenta y tres, el encausado Pillco Salazar se acogi
a la conclusin anticipada de los debates orales, conforme lo preceptuado en el numeral
cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintids, aceptando los cargos imputados y la
reparacin civil, con el consentimiento de su abogado defensor, por ello se dict la sentencia conformada del sentencia de fecha doce de setiembre de dos mil catorce ver fojas
ochocientos setenta y seis, condenndolo a siete aos de pena privativa de libertad por
la comisin del delito de robo agravado y al pago de dos mil nuevos soles el monto de la
Actualidad Penal
173
Actualidad
Penal
reparacin civil. En tal sentido, el pronunciamiento del Supremo Tribunal se circunscribir

nicamente al quantum de la pena impuesta, conforme a los agravios expresados por el
referido encausado en su recurso de nulidad, en estricto cumplimiento del principio de
congruencia recursal.
2.2. ANLISIS DE LA PENA IMPUESTA AL ENCAUSADO MARCOS ANTONIO
ROJAS YARANGA
2.2.1. Las exigencias que determinan la dosificacin de la pena no se agotan en el principio
de culpabilidad, sino que adems debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, lmite
al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a
imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena preventiva,
protectora y resocializadora, conforme lo prev el numeral sexto del artculo cinco de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en
el numeral veintiuno y veintids del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin
Poltica del Estado, y en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
2.2.2. De la revisin de autos se advierte que el Tribunal Superior impuso al encausado Pillco
Salazar una pena siete aos de pena privativa de libertad por debajo del mnimo legal
previsto para el delito imputado doce aos de pena privativa de libertad y por debajo
de la solicitada por el representante del ministerio Pblico en la acusacin fiscal a fojas
quinientos cincuenta y ocho diez aos de pena privativa de libertad, fundamentando
dicha rebaja en que el referido encausado se acogi a la conclusin anticipada del proceso,
tiene grado de instruccin completa, labora como taxista y no tiene antecedentes penales
respecto a la comisin del delito de robo agravado; situacin acorde a los parmetros
normativos establecidos en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal
y conforme a los principios de proporcionalidad y racionalidad de las penas; as como, se
debe tener en cuenta el grado de participacin en el evento delictivo; en ese sentido, la
rebaja a siete aos de pena privativa de la libertad, esto es, por debajo del mnimo legal,
est conforme a derecho y debe mantenerse.
DECISIN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
ochocientos setenta y seis, del doce de setiembre de dos mil catorce, en el extremo que
impuso siete aos de pena privativa de libertad a Oscar Richard Pillco Salazar por la
comisin del delito de robo agravado, en agravio de Vctor Hugo Chavez Chavez; con lo
dems que contiene y es materia del recurso, y los devolvieron.SS.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
174
Instituto Pacfico
RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 14622014 Callao
Prescripcin de la accin penal

R. N. N. 1462-2014 CALLAO
TEMA
Prescripcin de la accin penal
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
05-03-20115/17-08-2015
NORMAS APLICADAS
Arts. 78, 80 y 83 del Cdigo Penal
CONTEXTO FCTICO
El dictamen fiscal, de fojas mil quinientos ochenta y nueve, imputa a Donny ngel
Flores Castillo, la comisin de los delitos de uso de documento privado falsificado y
estafa, por haber presentado su carpeta de postulante al proceso de admisin de la
Universidad Nacional del Callao dos mil tres-I, el da veinticuatro de julio de dos mil
tres, adjuntando para tal efecto un recibo de pago, aparentemente expedido por el
Banco Wiese Sudameris ubicado en Plaza Vea del Callao, con el que acreditaba haber
efectuado el pago por concepto de derecho de admisin; sin embargo, los sellos y
firmas que obran en dicho recibo, resultan ser falsificados.
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
La defensa tcnica del sentenciado, en su recurso formalizado de fojas dos mil ciento
ochenta y cuatro, seala que respecto al delito de estafa no se materializ ni culmin
la comisin del delito, toda vez que su patrocinado en forma voluntaria no se present
a dar el examen de admisin, por lo que si ello es as, la conducta de Flores Castillo
habra quedado en grado de tentativa; que en el caso del delito de uso de documento
privado falsificado, la accin penal ya prescribi; que la sentencia de vista incurri
en infraccin de los principios constitucionales como el de legalidad y motivacin de
las resoluciones judiciales, afectando el debido proceso.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
La prescripcin de la accin penal es una causa de extincin de la responsabilidad

criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la
renuncia del Estado al ius puniendi, en razn a que el tiempo transcurrido borra los
efectos de la infraccin, por lo que existira apenas memoria social de la misma. Es
decir, mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se
extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del
supuesto autor o autores del mismo. As, el Cdigo Penal, en su artculo setenta y ocho,
reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal.
Actualidad Penal
175
Actualidad
Penal

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 1462-2014
CALLAO
Lima, cinco de marzo de dos mil quince

VISTOS: el recurso de nulidad concedido va queja excepcional declarada fundada,
como se advierte de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema del once de noviembre
de dos mil trece, que obra a fojas dos mil doscientos treinta y cinco interpuesto por la
defensa tcnica del sentenciado Donny ngel Flores Castillo, contra la sentencia de vista
de fojas dos mil ciento cincuenta y dos, del seis de junio de dos mil doce, que confirm la
sentencia de primera instancia del siete de octubre de dos mil once, de fojas mil novecientos noventa y tres, que conden al precitado Flores Castillo por los delitos contra la Fe
Pblica-Uso de documento privado falsificado, en agravio del Banco Wiese Sudameris, y
contra el Patrimonio-Estafa, en agravio de la Universidad Nacional del Callao, a dos aos
de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el plazo de un ao, bajo el
cumplimiento de reglas de conducta; con lo dems que contiene.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Neyra Flores.
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que la defensa tcnica del sentenciado, en su recurso formalizado de fojas
dos mil ciento ochenta y cuatro, seala que respecto al delito de estafa no se materializ
ni culmin la comisin del delito, toda vez que su patrocinado en forma voluntaria no
se present a dar el examen de admisin, por lo que si ello es as, la conducta de Flores
Castillo habra quedado en grado de tentativa; que en el caso del delito de uso de documento privado falsificado, la accin penal ya prescribi; que la sentencia de vista incurri
en infraccin de los principios constitucionales como el de legalidad y motivacin de las
resoluciones judiciales, afectando el debido proceso.
SEGUNDO. Que el dictamen fiscal, de fojas mil quinientos ochenta y nueve, imputa a
Donny ngel Flores Castillo, la comisin de los delitos de uso de documento privado falsificado y estafa, por haber presentado su carpeta de postulante al proceso de admisin de
la Universidad Nacional del Callao dos mil tres-I, el da veinticuatro de julio de dos mil
tres, adjuntando para tal efecto un recibo de pago, aparentemente expedido por el Banco
Wiese Sudameris ubicado en Plaza Vea del Callao, con el que acreditaba haber efectuado
el pago por concepto de derecho de admisin; sin embargo, los sellos y firmas que obran
en dicho recibo, resultan ser falsificados.
TERCERO. Que en el presente caso, se advierte que la queja excepcional planteada por
el encausado Flores Castillo fue declarada fundada por la Corte Suprema, en razn a que
se consider que no se haba establecido en autos cul era la unidad de accin que se le
reprochaba; y, adems, porque no se habra tomado en cuenta que la conducta atribuida
176
Instituto Pacfico
habra quedado en grado de tentativa. En dicho orden de ideas, y analizadas las circunstancias que rodearon al evento delictivo, se llega a la determinacin que la responsabilidad penal del encausado se encuentra debidamente acreditada en autos, pues resulta ser
un hecho inobjetable que este present un recibo de pago falsificado para presentarse en
el proceso de admisin dos mil tres-I de la Universidad Nacional del Callao, es ms su tesis de defensa en este extremo, no se basa en que se determine su inocencia, sino en que la
conducta imputada en este extremo ha prescrito (al respecto, obra a fojas ciento cincuenta
y dos, la pericia realizada a iniciativa del Banco Wiese Sudameris, en que se determin
que la firma y sellos del recibo presentado por el procesado son falsificados); asimismo,
en cuanto al delito de estafa se verifica que el cuestionamiento que realiza Flores Castillo
estriba en que dicho delito no se consum y solo qued en grado de tentativa; en tal sentido, tampoco habra mrito para absolver al encausado Flores Castillo por este delito, pues
lo cierto es que este present un documento privado falso, con el cual pretendi engaar a
las autoridades de la citada casa de estudios, lo que finalmente no se concret pues Flores
Castillo no se present a rendir el respectivo examen.
CUARTO. En tal sentido, existira motivo fundado para, desde un punto de vista sustancial,
mantener la condena por el delito de uso de documento privado falsificado y precisar que el
delito de estafa qued en grado de tentativa (ms an, si se verifican pruebas de cargo suficientes que vinculan al encausado); sin embargo, en atencin al tiempo transcurrido desde el
momento de realizacin de la conducta imputada a la fecha, se hace necesario que se realice
una evaluacin previa, puesto que de ello depender la prosecucin del anlisis correspondiente, respecto a lo consignado en la Ejecutoria Suprema del once de noviembre de dos mil trece,
que declar fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado.
QUINTO. Que en consecuencia, sin entrar propiamente al tema de fondo, se debe sealar que la prescripcin de la accin penal es una causa de extincin de la responsabilidad
criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razn a que el tiempo transcurrido borra los efectos de la
infraccin, por lo que existira apenas memoria social de la misma. Es decir, mediante la
prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad
de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores
del mismo. As, el Cdigo Penal, en su artculo setenta y ocho, reconoce la prescripcin
como uno de los supuestos de extincin de la accin penal.
SEXTO. Que del tenor de la denuncia, auto apertorio de instruccin, acusacin fiscal
y las sentencias de primera y segunda instancia, se advierte que el hecho imputado al
encausado Donny ngel Flores Castillo se realiz el da veinticuatro de julio de dos mil
tres fecha en que el citado encausado present, entre otros, el recibo falsificado, para
su participacin en el proceso de admisin de la Universidad Nacional del Callao; por
ende, los plazos de prescripcin a los que se refieren los artculos ochenta y ochenta y tres,
ltimo prrafo, del Cdigo Penal, deben computarse a partir de la indicada fecha.
SPTIMO. En efecto, el artculo ochenta del Cdigo Penal establece que: [...] la accin
penal prescribe en un tiempo Igual al mximo de la pena fijada por Ley para el delito
[...]; en tanto que el artculo ochenta y tres del citado Cuerpo Legal establece: [...] sin
embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripcin [...].
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
OCTAVO. En tal virtud, los delitos de uso de documento privado falsificado y estafa,
previstos en el segundo prrafo del artculo cuatrocientos veintisiete y ciento noventa y
seis del Cdigo Penal, respectivamente, al haberse realizado actuaciones judiciales, prescribe dentro del plazo estipulado en el artculo ochenta y tres del citado Cuerpo Legal.
Esto quiere decir, que si la pena mxima prevista en Ley para dichos ilcitos es de cuatro
y seis aos de privacin de la libertad, en cuanto a su persecucin penal por parte del
Estado, estas se extinguen extraordinariamente a los seis y nueve aos, respectivamente.
Siendo que en el caso de autos, al haberse establecido que entre los delitos mencionados
existe un concurso ideal, es de aplicacin el tercer prrafo del artculo ochenta del Cdigo
Penal, que establece que en estos casos las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave, esto es a los nueve aos.
Ello significa que, a partir del momento en que se habra perpetrado la accin delictiva, la
Ley le otorga al Estado representado por el Poder Judicial un plazo no mayor a nueve
aos, para que pueda definir la situacin jurdica de la persona a quien se le imputa su
comisin.
NOVENO. Resulta evidente que desde el momento en que se habra perpetrado el presunto hecho delictivo (veinticuatro de julio de dos mil tres), a la actualidad, han transcurrido ms de once aos, por tanto, la accin penal habra prescrito, toda vez que se han
cumplido en exceso los plazos precedentemente mencionados; sin embargo, al tratarse
en el caso sub examine de un delito que se tramita a travs del procedimiento sumario, es
de aplicacin lo estipulado en el Acuerdo Plenario nmero seis-dos mil siete/CJ-ciento
diecisis, de fecha diecisis de septiembre de dos mil siete, respecto a la Suspensin de la
prescripcin cuando existe recurso de nulidad concedido va queja excepcional en resoluciones que ponen fin a la instancia.
DCIMO. Dicho Acuerdo Plenario establece como doctrina legal, lo siguiente: [...] que
para el cmputo de los plazos de prescripcin en los procesos sumarios no se considera
el lapso comprendido entre la interposicin del recurso de queja excepcional contra la
resolucin que pone fin a la instancia y la remisin de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso de queja y concede el recurso de nulidad respectivo al
Superior Tribunal [...], en tal sentido, debe efectuarse el descuento al plazo transcurrido
entre la fecha de los hechos a la actualidad, el tiempo que transcurri en virtud al Acuerdo
Plenario citado en el fundamento jurdico anterior.
DCIMO PRIMERO. La interposicin del recurso de queja excepcional por el procesado Flores Castillo se realiz el da veintisis de julio de dos mil doce, por lo que a dicha
fecha haban transcurrido nueve aos y dos das, sin embargo a tal plazo deba descontrsele los veinticinco das que dur la declaracin de contumaz que se le haba hecho al
encausado es decir, haciendo el descuento correspondiente faltaban veintitrs das para
que prescriba la accin penal por los mencionados delitos; que desde ese momento
hasta que se remiti la copia certificada de la Ejecutoria suprema, que obra a fojas dos
mil doscientos treinta y cuatro, que declar fundado el recurso de queja excepcional al
Colegiado Superior se advierte que dicha Sala Penal tom conocimiento de ello, el da
veintinueve de mayo de dos mil catorce, como se advierte del decreto de fojas dos mil
doscientos cuarenta y uno (pues si bien obra a fojas dos mil doscientos treinta y nueve,
una razn que da cuenta del oficio cursado, sin embargo, se da cuenta que el personal
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Instituto Pacfico
se encontraba acatando una Huelga Nacional), el plazo de extincin de la accin penal
no haba operado; empero, desde el da siguiente, es decir, el treinta de mayo de dos mil
catorce, resulta obvio que dicho plazo empieza a correr nuevamente. De lo que se concluye que desde ese momento, a la fecha, han transcurrido nueve meses y cinco das, lo
que sumado con el plazo transcurrido con antelacin (entre la fecha de los hechos y la
presentacin de la queja excepcional: ocho aos once meses y siete das (considerando el
descuento del plazo de veinticinco das por habrsele declarado de contumaz), excede el
plazo de nueve aos que se debe tomar en consideracin en el presente caso, en virtud a
lo establecido en el artculo ochenta y tres del Cdigo Penal.
DCIMO SEGUNDO: Por tanto, la accin penal por los delitos de uso de documento
privado falsificado y estafa, previstos en el segundo prrafo del artculo cuatrocientos
veintisiete y el artculo ciento noventa y seis del citado Texto legal respectivamente, ha
prescrito; por lo que se libera al encausado Flores Castillo de la persecucin penal respectiva; ello pues, con el descuento efectuado en virtud al Acuerdo Plenario se advierte
que a la fecha han transcurrido ms de nueve aos. Por tal razn, no es factible que este
Supremo Tribunal realice el anlisis sobre el fondo del tema en controversia.
DCIMO TERCERO. En atencin a lo dispuesto en la Resolucin Administrativa nmero cero trece-dos mil quince-CE-PJ, del veintiocho de enero de dos mil quince, cabe
aadir que en el presente caso, las causas de la dilacin que propiciaron el presente pronunciamiento tienen que ver, en principio, con el alto nmero de procesados (en efecto,
aun cuando el presente pronunciamiento se refiere solo a uno de ellos, sin embargo, de
acuerdo al auto de apertura de instruccin y su ampliatoria, en total fueron veintisis
los procesados vinculados con estos hechos) y, principalmente, a la excesiva demora de
la etapa de instruccin; as, esta se dio inicio mediante auto de apertura del veintinueve
de julio de dos mil tres, y la acusacin se emiti con fecha veintitrs de enero de dos mil
nueve, es decir, que dicho estadio dur ms de cinco aos, verificndose, que una serie
de pedidos del fiscal para ampliar dicha etapa, fueron concedidos por la Juez de la causa,
doctora Tatiana Barrientos Crdenas, Juez Provisional del Tercer Juzgado Penal del Callao, quien tuvo a su cargo el expediente por lo menos hasta el mes de mayo de dos mil
ocho, en que mediante resolucin de fojas mil cuatrocientos cincuenta y nueve se avoc
al conocimiento de la causa la doctora Miriam Pereira de Alarcn y posteriormente en el
mes de julio de dicho ao la doctora Odilia Correa Benites.
DECISIN
De conformidad con la seora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas dos mil ciento cincuenta y dos, del seis de junio
de dos mil doce, que confirm la sentencia de primera instancia del siete de octubre
de dos mil once, de fojas mil novecientos noventa y tres, que conden a Donny ngel
Flores Castillo por los delitos contra la Fe Pblica-Uso de documento privado falsificado
en agravio del Banco Wiese Sudameris, y contra el Patrimonio-Estafa, en agravio de la
Universidad Nacional del Callao, a dos aos de pena privativa de libertad, suspendida en
su ejecucin por el plazo de un ao, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; con lo
dems que contiene; reformndola: declararon de oficio EXTINGUIDA LA ACCIN
PENAL POR PRESCRIPCIN a favor de Donny ngel Flores Castillo por los deli-
Actualidad Penal
179
Actualidad
Penal
tos y agraviados antes mencionados. DISPUSIERON la anulacin de los antecedentes

judiciales y policiales que se hubieran generado en contra del precitado Flores Castillo
como consecuencia de la presente causa y procdase al archivo definitivo del proceso.
REMTASE copia certificada de la presente resolucin, al rgano de control del Poder
Judicial (ODECMA) y al del Ministerio Pblico (respecto a la dilacin en la actuacin de
los fiscales de la causa) en atencin a lo establecido en el artculo tercero de la Resolucin
Administrativa nmero cero trece-dos mil quince-CE-PJ; y, los devolvieron.
S. S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES /
LOLI BONILLA
180
Instituto Pacfico

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