JURISPRUDENCIA PENAL - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA PENAL
EL DERECHO EN SU
INTERPRETACIN JUDICIAL

El tiempo de detencin
preventiva y el arresto
domiciliario
Constitucin Poltica del Per
Artculo 154.El tiempo de detencin que haya sufrido el procesado se abonar para el cmputo de la pena impuesta
a razn de un da de pena privativa por cada da de detencin.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin se computar a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.

JURISPRUDENCIA
el arresto domiciliario es una alternativa menos grave que la detencin preventiva.
SETIMO.- Las consecuencias de la detencin preventiva, evidentemente son mucho ms perjudiciales
que el arresto domiciliario, debido a que adems del cumplimiento material de la medida (la detencin
en un establecimiento penal, el arresto en su propio domicilio) necesariamente est en el pensamiento
de quien determina alguna de estas medidas, la gravedad del hecho delictivo objeto de imputacin y el
grado probable de intervencin del agente, lo que precisamente origina la pena probable
DECIMO TERCERO.- Es verdad que la privacin provisional de la libertad se cumple en condiciones ms
rigurosas y severas que el arresto domiciliario, resultando esta ltima ms ventajosa (Resolucin N 259.
de fecha 12 de agosto de 2004, Sala Penal Especial B, recado en el incidente N 033-01-A-4; en
el mismo sentido, vase Resolucin N 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Sala Penal Especial B,
recado en el incidente N 033-01-Y3)
de acuerdo con el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, la detencin domiciliaria impuesta al demandante es una modalidad del mandato de comparecencia; por lo tanto, no constituye un mandato
de detencin propiamente dicho (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 9 de setiembre de
2003, recada en el Expediente N 2000-2003-HC/TC, caso Jos Chun Cabrera)
el arresto domiciliario (es) una medida de menor magnitud coercitiva (Sentencia del Tribunal constitucional, de fecha 11 de setiembre de 2003, recada en el Expediente N 1840-2003-HC/TC, caso
Hctor Faisal Fracalossi)
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin domiciliaria y la
prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de
incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos gravosa, pues
resulta una menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial en
el domicilio que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el contagio criminal al que se expone
con la entrada a un establecimiento penitenciario (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de
abril de 2004, recada en el Expediente N 0731-2004-HC/TC, caso Alfonso Villanueva Chirinos).

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El tiempo de detencin preventiva y el arresto domiciliario

Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el anlisis de
sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la detencin domiciliaria) se configura como una de la diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el
juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detencin judicial preventiva que, como
se ha expuesto en la sentencia recada en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de
una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restriccin, en trminos plenarios, de
la libertad locomotora del afectado con ella.
3. No cabe duda de que con la detencin domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los alcances
de la detencin judicial preventiva (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 5 de agosto de
2002, recado en el Expediente N 1565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzlez; en el mismo
sentido, Sentencia, Expediente N 376-2003-HC/TC, caso Laura Bozzo Rotondo y Sentencia de fecha 12
de mayo de 2003, Expediente N 1042-2003-HC/TC, caso Ernesto Gamarra Olivares).

COMENTARIO

l artculo 47 del Cdigo Penal regula el cmputo de plazo de la limitacin de derechos (medida cautelar) que el procesado sufre como consecuencia de la sancin
impuesta por la comisin de un delito.

Tal como el mismo artculo lo seala, la medida cautelar de detencin preliminar ser computada de forma equivalente a la sancin de pena privativa de libertad; y las medidas cautelares
como detencin domiciliaria u otras sern computadas a razn de dos das de la medida por un
da de pena privativa de libertad, de acuerdo a cada caso.
En las siguientes lneas, se analizar el artculo 47 del Cdigo Penal desde dos perspectivas:
i) constitucional referida al principio de igualdad; y ii) referida a las instituciones constitucionales penales de pena y rgimen penitenciario.
I. Principio de Igualdad.Para desarrollar este punto partiremos del alcance que el Tribunal Constitucional ha dado al
principio de igualdad sealando que dicho [] principio esta tambin referido al derecho fundamental de igualdad, es decir, a la no discriminacin, contenido en el artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin. El mencionado derecho es central dentro de la Constitucin y el Estado de Derecho y por ello se ha dedica esfuerzos especiales a perfilar su contenido y funcionamiento(1).
De lo anterior, podemos desprender que para el tratamiento de la igualdad lo correcto es
distinguir siempre dos planos, uno que por un lado se constituye como principio rector de la
organizacin y actuacin del Estado de Derecho, y otro que reconoce a la igualdad como derecho fundamental reconocido en la Constitucin.
El artculo 47 del Cdigo Penal, no lesiona el principio de igualdad plasmado directamente en
su segundo plano, como derecho fundamental, ya que, segn palabras del Dr. Rubio [] Como
__________
(1) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima:
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005. p.157

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derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin

conforme del patrimonio jurdico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en relacin a los hechos,
situaciones o acontecimientos coincidentes; por
ende como tal devine el derecho subjetivo de tener
un trato igual y evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias(2).
En orden de lo expuesto, podemos sostener
que el artculo 47 del Cdigo Penal no vulnera el derecho fundamental de igualdad ya que
se trata igual a los sujetos que se encuentran en
un mismo contexto, y se trata de forma distinta
a los sujetos que se encuentren en un contexto
diferente. Tal es as, que de ninguna manera se
podra admitir que se trate de manera igualitaria
el arresto domiciliario y la detencin preventiva,
por el solo hecho de considerarlas como medidas cautelares, y que finalmente en el cmputo
de plazo se equipare de la misma forma con la
de la pena privativa de libertad.
Tampoco podramos sostener el trato igualitario de estas dos medidas cautelares fundamentndonos en que stas son consideradas
como restrictivas de la libertad individual, y
como tales, en el caso del arresto domiciliario
como se hace en el caso de la detencin preventiva, deben descontarse los das de sancin que
se impondrn en la sentencia condenatoria de
forma equivalente; por lo tanto la restriccin de
la libertad personal producida con el arresto domiciliario equivaldra al de una pena. (3)
Elaborar un razonamiento de trato igualitario en el caso de estas medidas cautelares
sera totalmente equivocado, ya que el tratamiento sustancial de estas dos medidas
cautelares (detencin domiciliaria y pre-

ventiva) dentro de un proceso penal tienen

naturaleza distinta y presupuestos discordantes.
La adopcin de la medida cautelar restringida de comparecencia, o ms conocida como el
arresto domiciliario fue incluida en nuestro texto normativo del Cdigo Procesal Penal en el
ao de 1991, el cual mencionaba lo siguiente:
Se dictar mandato de comparecencia
cuando no corresponda la medida de detencin.
Tambin podr imponerse comparecencia con
la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose
de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de
perturbacin de la actividad probatoria pueda
evitarse razonablemente.
El Juez podr imponer alguna de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en
su propio domicilio o en custodia de otra
persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias;
2. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada, quien informar peridicamente en
los plazos designados;
3. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen.;
4. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte
el derecho de defensa;
5. La prestacin de una caucin econmica, si las
posibilidades del imputado lo permiten;

__________
(2) Loc. cit.
(3) ver en: http://www.lainsignia.org/2005/junio/ibe_043.htm

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El tiempo de detencin preventiva y el arresto domiciliario

El Juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte
adecuado al caso, y ordenar las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el
hecho punible denunciado est penado con una
sancin leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tales alternativas.
Como lo podemos notar la adopcin del
mandato de arresto domiciliario es sin duda
menos gravoso ya que, cuando comparamos
al mandato de detencin preventiva con el de
arresto domiciliario nos podemos dar cuenta
que en el primer caso se obliga al imputado a
pasar sus das en una crcel, bajo administracin penitenciaria; por el contrario en el arresto domiciliario el sujeto pasar los das en su
propio domicilio o en custodia de otra persona, ello sin duda resulta menos gravoso.
Cabe mencionar que cuando se est bajo
el arresto domiciliario, adems de que el sujeto
pasa los das en su domicilio, la custodia policial o vigilancia puede ser parcial o incluso se
puede estar sin ella; por el contrario, quien es
enviado a un centro penitenciario es sometido
a un control continuo de parte de la autoridad
del INPE y la Polica Nacional.
Quien es recluido en el penal (detencin
preventiva) no va tener ningn contacto con
su familia ni amistades ya que permanecer
todo el tiempo dentro del penal, por el contrario cuando el sujeto esta bajo el arresto domiciliario tiene continuamente contacto con su
familia y a la vez con sus amistades.
Quien cumple con el arresto domiciliario
puede ejercer una actividad econmica de libre
eleccin y laborar incluso fuera del lugar en el
que cumple la medida cautelar; contrariamente a ello, en el caso de detencin preventiva el
sujeto es internado en el penal, sin poder desarrollar una actividad econmica, adems de

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ello en el caso de la detencin preventiva las

posibilidades laborales se encuentran bastante
restringidas o son casi nulas.
Adems de lo sealado, quien cumple con el
arresto domiciliario tiene la ventaja de poder desplazarse fuera del lugar de donde cumpla la medida, con el propsito de realizar trmites necesarios; por el contrario el sujeto que cumple con la
detencin preventiva deber nombrar a una tercera persona para que sta en nombre suyo pueda
realizar cualquier tipo de trmite necesario.
Para concluir, si el sujeto que cumple con la
detencin preventiva en el penal sufre alguna
enfermedad o dolencia debe ser tratado en el
dentro del mismo penal y por el mdico de turno. Por el contrario quien cumple arresto domiciliario podr acudir al hospital o clnica de
su preferencia y con un mdico de confianza.
Sin duda, resultan abismales las diferencias
que existen al tratar estas dos medidas cautelares, es por ello que su trato diferenciado se
encuentra totalmente justificado en: cmo se
aplican stas y el dnde se realizan, tal es as
que el principio de igualdad considerando a
la igualdad como derecho fundamental no se
encontrar en ningn caso vulnerado.
Finalmente la detencin preventiva si es
totalmente equiparable al cumplimiento de
pena privativa a la libertad, ya que en este caso
el cmo y el dnde se aplican las dos medidas
cautelares es totalmente equiparable, el condenado a pena privativa a la libertad se encuentra
en el mismo lugar y en las mismas condiciones
que aquel que cumple con la detencin preventiva, es por ello que es realmente justo que
se puedan equiparar las dos.
II. Instituciones constitucionales, pena y
rgimen penitenciario
El artculo 47 del Cdigo Penal, cumple

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con la funcin de la institucin de pena,

la cual consiste en readaptar, educar y socializar (funcin especial) a la persona que se
encuentre recluida con motivos de comisin
de un ilcito penal regulado como tipo en
el Cdigo Penal. En ese sentido, la medida
cautelar de detencin preventiva y la pena
privativa a la libertad por ser llevadas a cabo
de la misma manera, cumplirn con la funcin de socializacin.
Ahora bien, atendiendo a sta funcin primordial de la pena, podemos sostener que
la medida cautelar de detencin domiciliaria
(por ejemplo) no cumple con la funcin especial de la pena por llevarse a sta a cabo en
el propio domicilio. Dada sta caracterstica
fundamental, no ser en ningn caso posible el
equiparar las medidas cautelares de detencin
preliminar y arresto domiciliario con la pena
privativa de libertad.
Por otro lado, las penas privativas de libertad tienen como otra de sus funciones la prevencin de delitos (funcin general) ya que el
sancionarlos y el tipificarlos orienta la comunidad en seguir guas de conducta impartiendo
el respeto mutuo, el orden pblico y las buenas
costumbres; la medida cautelar de detencin
preliminar cumple con estas funciones, y por
lo tanto se hace equivalente con la pena privativa de libertad.
Si analizamos las otras medidas cautelares
como la detencin domiciliaria, por el cmo y
dnde sta se lleva a cabo, no se podra afirmar
que cumple con la con funcin general de la
pena. Es por ello que de manera correcta nuestro legislador peruano ha hecho el cmputo en
proporcin de dos das por uno.
El rgimen penitenciario consiste en el tratamiento impartido a los sentenciados cuya
finalidad esencial es la reforma y readaptacin

social. El artculo 139 inciso 22 del Cdigo

Penal seala que el principio de rgimen penitenciario, tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Ahora bien, el artculo 47
(primer prrafo) equipara de forma correcta
la detencin preliminar con la pena privativa
de libertad, ya que al ser llevadas las dos dentro del centro penitenciario, las labores de
reeducacin, adaptacin y socializacin sern
cumplidas de forma equivalente. De ninguna
forma se podra sostener que la medida cautelar de detencin domiciliaria cumple con la
funciones del rgimen penitenciario, ya que al
ser sta llevada a cabo dentro del domicilio del
procesado, las labores mencionadas no podrn
ser impartidas.
III. Conclusin.El artculo 47 del Cdigo Penal es un artculo que cumple con el principio de igualdad, analizado como derecho fundamental;
y a su vez cumple con las instituciones bsicas de pena y rgimen penitenciario. Resulta claro que el tratamiento del legislador
peruano ha respondido a la lgica de tratar
desigual a los desiguales e igual a los iguales,
es por ello que la detencin preliminar ser
totalmente equivalente a la pena privativa a
la libertad y la detencin domiciliaria ser
tratada de forma diferente a la pena privativa a la libertad.
Otro de los fundamentos centrales de la
igualdad de tratamiento de la medida cautelar
de detencin preliminar con la pena privativa
a la libertad es que mediante stas las funciones de la pena y del rgimen penitenciario
como instituciones del derecho penal constitucional se cumplen de forma equivalente, ello
no es as como cuando se impone una medida
cautelar de detencin domiciliaria.

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El tiempo de detencin preventiva y el arresto domiciliario

BIBLIOGRAFA

RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005.
Ver: http://www.lainsignia.org/2005/junio/ibe_043.htm
Ver: comentarios a la Ley 28568 que modific el artculo 47 del Cdigo Penal sobre el
arresto domiciliario: Documento preparado por Justicia Viva.
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/ley_28568.doc

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