LA FUNCIN NOTARIAL COMO ACTIVIDAD CAUTELAR Y PREVENTIVA Y EL

PAPEL DEL NOTARIO EN LA SEGURDAD JURDICA

El derecho notarial es una de las tantas ramas del derecho que participan en la
realizacin de los valores jurdicos como la justicia, seguridad jurdica, paz social,
entre otros. Esto no significa que cada rama de derecho tenga a su vez fines
particulares, por ejemplo la funcin notarial tiene fines especficos como: La
seguridad al asignar la certeza al documento notarial; la permanencia al utilizar los
procedimiento adecuados para que el documento sea indeleble; y el valor como el
grado de eficacia para producir efectos jurdicos fundamentales.
En el presente ensayo trataremos especficamente sobre la seguridad (seguridad
jurdica). La seguridad en trminos gramaticales es entendido como sinnimo de
certeza, cabe precisar que cuando hablamos de seguridad nos referimos a un
aspecto subjetivo, mientras que certeza nos lleva ms bien a un aspecto objetivo;
dice Miguel Reale: Seguridad y certeza forman una diada inseparable. Cuanto ms
cierto se hace el derecho, genera ms condiciones de seguridad 1
Vemos entonces que la seguridad jurdica es un valor fundamental en un Estado de
Derecho, pues es indispensable para la sociedad que lo conforma; Recansns
Sches, establece a la seguridad jurdica como el fin primordial e inmediato del
derecho2, este valor jurdico con su concrecin favorece a su vez la realizacin de
otros valores, como el orden y la paz. La seguridad jurdica es uno de los fines
supremos del Estado de derecho, pues constituye un deseo arraigado en la vida
anmica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la
imprevisibilidad y la incertidumbre a que est sometido. Se trata de una necesidad
humana bsica y le corresponde al derecho tratar de satisfacerla a travs de su
dimensin jurdica. La seguridad jurdica es por tanto, un valor genrico que debe
alcanzar a toda la sociedad en el Estado de derecho.
EL NOTARIADO Y LA SEGURIDAD JURIDICA

1 MIGUEL REALE. Teora Tridimensional del Derecho. Tecnos. Madrid. 1997. p. 95.
2 RECASNS SCHES, Luis. La Filosofa del Derecho. Editorial Porra. Edicin.
Mxico.

En el notariado, la seguridad jurdica tiene el mayor sitial, pues su misin principal es

la de dotar de seguridad a las relaciones jurdicas. La voluntad de las partes se
armoniza con la norma jurdica, con la intermediacin del notario. El ordenamiento
jurdico autoriza que las manifestaciones de voluntad se encaminen a producir
consecuencia de derecho. En ello radica la naturaleza del acto jurdico. En el
quehacer notarial se contribuye a la seguridad jurdica en la medida en que se logra
previsibilidad de los efectos del acto jurdico pasado ante la fe del notario. Los
actores estn dotados de certeza ante las consecuencias jurdicas que se deriven.
Existen condiciones que resultan ineludibles para el derecho en general, como lo
advierte Prez Luo, y que son aplicables para que el derecho notarial, en lo
especfico, logr sus ineludibles propsitos para con la seguridad jurdica. 3
Es preciso que las normas notariales estn debidamente promulgadas. Que sean
conocidas como condicin inicial para ser cumplida; que sus contenidos sean
comprensibles, sin ambigedades que provoquen confusiones para el notario, al
momento de aplicarlas; que ante el incumplimiento exista una respuesta
sancionadora. Las normas jurdicas notariales incompletas o con vacos, impedira
soluciones con arreglos conforme a derecho; que el derecho notarial a travs de sus
normas jurdicas faciliten la seguridad a sus destinatarios, al posibilitar la previa
calculabilidad de los efectos jurdicos de sus actos celebrados ante notario; y que el
derecho notarial sea estable como condicin para generar confianza. Las reformas
frecuentes a su marco jurdico, propician confusin a los sujetos que participan del
acto notarial, incluyendo al notario.
Bien pues se ha sealado las condiciones jurdicas para lograr la seguridad, pero
esto no resulta suficiente pues se requiere las contribuciones del agente principal en
el notariado, razn por la que podemos sealar algunos aportes de la funcin
notarial:
1. Garantiza la legalidad y validez jurdica. Cuando se hacen negocios, no se puede
correr el riesgo de descubrir una falta de legalidad que produzca legitimidad al
asegurar que quien ejerce un derecho tenga de verdad su titularidad y disponibilidad;

3 PREZ LUO, Antonio Enrique. Seguridad jurdica. En el Derecho y la Justicia.

Ernesto Garzn Valdz y Francisco Laporta. Segunda edicin. Espaa-Mxico.
2000. p. 481.

2. Suprime la necesidad de un seguro de ttulo. El notario de tipo latino es

personalmente responsable civil por los daos patrimoniales que pueda producir su
impericia o negligencia en los negocios en que intervenga. De esta manera se
suprime la necesidad de contratar un seguro de ttulo propio del sistema anglosajn
que no conoce el notario jurista;
3. Realiza gestiones previas y posteriores que garantizan la legalidad y vigencia de
los derechos de propiedad y corporativos que se ejercen. Esta labor de correcta y
vigente configuracin del instrumento es una garanta adicional para los usuarios.
Adicionalmente, otras contribuciones indirectas de la intervencin notarial se reflejan
en evitar litigios, auxiliar a la administracin de justicia, mediar intereses y auxiliar en
la recaudacin fiscal.
La institucin notarial, al tener entre sus propsitos el coadyuvar a la eficiencia de
las transacciones jurdicas, el notario acta imparcialmente, participando las partes
en igualdad de condiciones. La imparcialidad es un principio que siendo tico se ha
convertido por disposicin legal en exigencia jurdica. Una virtud moral convertida en
restriccin impuesta. Es uno de los casos especficos de positivacin de la moral, as
podemos encontrarla en el artculo 3 del Decreto Legislativo del Notariado. Con ello,
deja de ser por tanto una necesidad, particular, interna y autnoma; para convertirse
en una obligacin general, externa, heternoma y, con el ingrediente adicional y
determinante: coercible. Se trata de una tpica expresin del comportamiento,
requerido por el derecho.
Estos factores, la contribucin de la intervencin notarial y el contexto normativo en
el cual se debe desenvolver, sern pues las formas como se desarrollara la
seguridad jurdica, la cual tiene dos dimensiones, expresa el socilogo Teodoro
Geiger:
1. La seguridad de certeza del orden. Con ello se requiere que los destinatarios de
las normas conozcan adecuadamente el contenido de stas, para orientar su
conducta y se requiere, tambin, que los delincuentes no hagan impunemente de las
suyas, ya sea porque el poder pblico es dbil, , peor, es negligente y no logra
imponer ms la aplicacin. Seguridad y eficiencia terminan siendo lo mismo.
Esto no solo debe hacer referencia a las partes que acuden al notario para celebrar
determinado acto jurdico ante el notario, sino implica tambin a este ltimo, figura
importante del derecho notarial. Cuando se plantea la posible responsabilidad del

notario, por ejemplo por su intervencin en delitos econmicos de terceros por

ejemplo, segn SILVA SNCHEZ4, se debe partir de las siguientes consideraciones:
La primera, que el notario, que es un profesional libre del Derecho, desempea as
mismo funciones pblicas. Y la segunda, que el Derecho notarial, en la medida en
que establece cul es el estndar de actuacin que corresponde a la profesin de
notario, describe el espacio de irrelevancia jurdico-penal de cualquier intervencin
favorecedora de este con respecto a hechos delictivos de terceros.
El estndar de actuacin profesional del derecho del notario no se cie al deber de
no incurrir en falsedad. Por el contrario se integra tambin de otros deberes que
trascienden a su condicin de fedatario y que tienen ms que ver con su funcin de
documentador de voluntades ajenas. Esos deberes se proyectan, por un lado,
sobre la propia relacin existente entre las partes del negocio o acto documentado y
se orientan a garantizar la mayor simetra informativa entre estas mediante un
servicio jurdico personalizado y equilibrador o, en otros trminos, de imparcialidad
compensadora, Pero sus deberes se orientan, por otro lado, a proteger a
determinados terceros, privados o pblicos, de los posibles efectos daosos que se
deriven de la ilicitud del negocio o acto documentado. Esta faceta de controlador de
legalidad, unida a la de asesor imparcial, impide colocar al notario en la posicin
asptica de quien se limita a dar fe de la identidad y capacidad de quienes dicen,
as como del contenido y del contexto espacio-temporal de lo que dicen.
Por tanto, el estndar profesional del notario, que define el espacio de lo que sera
una participacin neutral de este en hechos delictivos de terceros, se integra por
tres deberes fundamentales: a) el deber de rechazo o de negacin de la autorizacin
de documentos con contenido antijurdico (ya en s mismo, ya por el contexto), que
es, a la vez, deber de autorizar documentos que no muestren tal contenido; b) el
deber de asesoramiento; y c) el deber de veracidad en cuanto a los extremos del
documento a los que alcanza la fe pblica.5
2. la otra dimensin de la seguridad jurdica es la seguridad de confianza en el
orden. Una Cosa es conocer los derechos y otra confiar en ellos. No solo el
4 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La intervencin de notarios en la comisin de
delitos patrimoniales y econmicos En: Dogmtica Penal de Derecho Penal
Econmico y Poltica Criminal (Homenaje a Klaus Tiedemann). Tomo I. Segunda
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, p. 246.
5 Ibd., p. 247-248.

cumplimiento de las normas, sino la correcta aplicacin de aquellas. La obediencia

ms la aplicacin definen la eficiencia de un sistema jurdico.
La seguridad jurdica significa simplemente la eliminacin de todo aquello que
implique arbitrariedad. Que la persona, sus bienes y derechos no se ataquen y, si
llega a producirse, tengan reparacin.
El Tribunal Constitucional ha determinado que la seguridad jurdica es un principio
que transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la Norma Fundamental
que lo preside. Su reconocimiento es implcito en nuestra Constitucin 6
El tema es bastante claro, la Seguridad Jurdica no ha sido normada, porque creo
(opinin personal) no necesita encuadrarse en un dispositivo, la Seguridad Jurdica
est inmersa en el ordenamiento, su presencia es indispensable, es el mayor de los
intangibles del ordenamiento jurdico. La Seguridad Jurdica se encuentra desde la
Constitucin hasta la ltima de las normas (jerrquicamente hablando).
Marcial Rubio Correa7, expresa que la seguridad jurdica consiste, en esencia, en
que el Derecho ser cumplido y, por consiguiente, que las conductas de las
personas, pero principalmente del Estado, sus rganos y organismos, sern
predecibles. Lo esencial de la seguridad jurdica es poder predecir la conducta de las
personas y del poder a partir de lo que manda el Derecho. Puede ser que las
personas discrepen con esas conductas, pero cuando tienen seguridad jurdica
saben cules son las que predetermina el Derecho. Esto permite organizar la propia
vida y sus situaciones de manera jurdicamente correcta.
Es justamente ante esta necesidad de tener seguridad jurdica que una de las
funciones notariales debe ser la funcin preventiva y cautelar.
El notariado, como toda institucin humana, solo puede justificar su existencia en
funcin de la utilidad social que genera, esta responde a necesidades econmicas,
polticas o jurdicas, es decir, a unas necesidades sociales, que han ido
evolucionando a medida que lo ha hecho la propia sociedad, pero siempre girando
en torno a la idea de la seguridad. La necesidad de tener relaciones jurdicas
6 Fundamento nmero 4 de la sentencia de fecha 15 de Mayo de 2003, pgina 244144
del diario oficial ElPeruano.

7 El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial

PUCP. Lima.Per. 2006. Pgina 79.

seguras se encuentra tanto en la aparicin de los lejanos antepasados notariales,

como fueron los escribas, en Egipto, hace 40 siglos por ejemplo. La seguridad se ha
convertido en una palabra clave de nuestro mundo y cotidianamente hablamos de
seguridad fsica, de alimentos, medioambiental, mdica... y tambin, obviamente, de
seguridad jurdica, que es el presupuesto necesario para el desarrollo econmico,
porque sin ella no hay confianza y sin confianza el comercio no puede desarrollarse.
Sin garantas, sin seguridad, no hay inversiones, ni financiacin que permita
afrontarlas.
Si la seguridad es lo contrario del riesgo, de la incertidumbre, podemos entender que
hay dos grandes grupos de instrumentos para combatir el riesgo: los instrumentos
que lo compensan econmicamente y los instrumentos que lo evitan, por ello para
satisfacer esta exigencia de seguridad en el mundo se dan fundamentalmente dos
distintas respuestas o soluciones.
Una, la seguridad preventiva, que supone establecer unos formalismos que
garantizan la validez y eficacia de los contratos; son mecanismos tcnicos y jurdicos
destinados a promover la seguridad en las relaciones jurdicas antes de que stas
hayan entrado en conflicto y, precisamente, como intento de evitar que el conflicto se
produzca. Son los mecanismos de 'seguridad jurdica preventiva', entre los cuales se
encuentra el notariado, propio de la cultura jurdica de los pases del sistema del civil
law. A este sistema de seguridad jurdica preventiva responde la existencia misma
del notariado, basado en la tradicin jurdica del sistema latino-germnico, en el que
a travs de una funcin delegada del Estado el notario ejerce un formalismo hecho
de verificaciones y controles previos, cuyo objetivo consiste en garantizar un
contrato seguro y equilibrado que permita evitar contenciosos.
Bajo este concepto de seguridad jurdica preventiva es que encontramos
instituciones que colaboran a que las normas jurdicas aplicables a las relaciones
privadas personales y patrimoniales sean conocidas, cumplidas y aplicadas por los
ciudadanos en su vida diaria, y que mediante un riguroso control de la legalidad de
sus actos y contratos, se evite, o al menos se disminuya la litigiosidad. Es pues,
dentro de esa seguridad jurdica preventiva o cautelar donde se ha encuadrado
siempre la funcin notarial.
Evitar la conflictividad y colaborar a la paz social le da un verdadero valor aadido a
la funcin notarial, y el notariado debe incrementar su comunicacin con el entorno

social y econmico para que lleguen a conocerse las ventajas no slo jurdicas
paz social por disminucin de la litigiosidad sino tambin econmicas, de la
seguridad jurdica preventiva, tanto para los usuarios directos del servicio notarial,
como para los terceros que, indirectamente, se benefician de l al evitar que sin su
conocimiento sea daado su derecho, y para el Estado por ser ms econmica la
seguridad cautelar que la represiva, siempre que la funcin notarial se preste en
condiciones de seriedad, rigor y eficacia.
La funcin notarial es un elemento de paz social al servicio de la justicia y de la
seguridad en las relaciones jurdicas privadas, dicho servicio como sabemos lo
presta el notario. Esto lo realiza confirmando, redactando y autorizando el
documento (o negndose a hacerlo) como el notario desempea su misin
cautelar.
La fe pblica que acompaa el producto de la actividad notarial, el documento,
probablemente puede ser la ms representativa intervencin notarial. Incluso, a nivel
popular o vulgar, sea aqulla con la que ms se identifique al notario. El carcter
autntico, la eficacia probatoria del documento notarial suponen un baluarte en cierto
modo inimpugnable que otorga una posicin privilegiada en cualquier conflicto y
desanima la impugnabilidad. Esto es pues uno de los efectos generados mediante la
actividad notarial en el ejercicio de la funcin, es pues as expresin de seguridad
jurdica.
La funcin cautelar o preventiva del notario pblico es entonces, mecanismo
institucionalizado para lograr seguridad jurdica en un estado, doctrinariamente
clasificada o derivada a partir de la seguridad jurdica en su faceta preventiva
(seguridad jurdica preventiva o cautelar). Entonces conceptualizamos as al
Derecho notarial como un derecho cautelar del que la funcin notarial es parte
fundamental, este derecho cautelar viene a ser un sistema autnomo de Derecho,
independientemente del eventual reconocimiento por la dogmtica jurdica. La
funcin notarial entonces contribuye a la realizacin de este fin preventivo o cautelar,
dotando, a las relaciones jurdicas privadas, de certeza y seguridad jurdica. Nos
preguntamos entonces como se logra este propsito cautelar, pues Prez Fernndez
del Castillo, fundndose en el pensamiento de Aristteles, sostiene que en el campo
del Derecho, los actos jurdicos y contratos constan de los dos elementos que
menciona Aristteles, como inherentes del ser: la materia y la forma. La materia es
el objeto de la voluntad interna del sujeto; la forma su expresin, su manifestacin

por medio de signos verbales, escritos o por la realizacin u omisin de cualquier

conducta, sabemos bien entonces que la forma (formalidades) es el mecanismo
jurdicamente establecido para garantizar o protocolizar la realizacin de
determinados actos que sern jurdicamente relevante, no siempre cabe aclarar,
pues conocemos acerca de los actos ad probationem y los actos ad solemnitatem,
siendo estos ltimos a los que hacemos referencia.
La forma entonces es indispensable para el desarrollo de la funcin notarial, en la
vertiente de su finalidad (funcin) cautelar o preventiva, que se expresa en el
documento notarial que es, en s mismo, una forma especial de configuracin de un
acto jurdico. Es un modo de ser de un acto jurdico, mediante este documento se
exteriorizara y se dar seguridad jurdica a la voluntad de las partes una vez que el
notario, posterior al control de legalidad, le haya otorgado la fe pblica.
Entonces la funcin notarial es una funcin pblica ejercida por un profesional
privado inspirada en principios notariales que la configuran, que tiene como fin,
garantizar la seguridad preventiva o cautelar en las relaciones de Derecho privado;
regulada por un conjunto de normas, de carcter aplicativo, destinadas para su
aplicacin a individuos autorizados y supervisados por el Estado, denominados
notarios, sujetos a responsabilidad legal, que en conjunto integran la institucin del
notariado, y, que, adems de las funciones pblicas que les son inherentes, prestan
relevantes tareas de asesoramiento y conformacin de los actos jurdicos en que
intervienen, todo lo cual se objetiviza o plasma en un documento pblico
denominado instrumento notarial.
En principio, todo asunto que tenga como propsito garantir la seguridad cautelar, es
inherente a la funcin notarial. La seguridad jurdica cautelar que genera la actividad
notarial se reparte a todas las instituciones del sistema jurdica, es reconocida y
empleada en por estas, pues la laboral del notario es justamente eso otorgar la
seguridad jurdica correspondiente al acto en concreto, evitar y coadyuvar a su vez
as a la no realizacin o solucin posterior de los conflictos que pudiese presentarse
de las relaciones jurdicas privadas.
Podemos decir, que el mbito natural de actuacin de un notario es el de todos
aquellos actos entre particulares, de carcter no contencioso, pero que por su
relevancia requieren la intervencin de un control de legalidad cautelar, es decir, lo
que podemos llamar jurisdiccin cautelar. Dentro de estos asuntos, tendramos que

distinguir, los que tienen que ver con la condicin de las personas y los que tienen
un contenido de carcter preponderantemente patrimonial.
El fin natural de la funcin notarial es generar la seguridad jurdica cautelar o
preventiva. Sin embargo, a pesar de la intervencin del notario y, sobre todo, en
aquellas transacciones de comercio nacional o internacional en las que no interviene
el notario, se producen conflictos que muchas veces terminan en los tribunales. Es
decir, a pesar de la seguridad jurdica que otorgara el notario en el ejercicio de su
funcin para cumplir con la finalidad de su actividad de dar seguridad jurdica desde
su vertiente preventiva, no evitar los posibles conflictos de relevancia en el derecho
que pudieses existir.
La prevencin o cautela de las posibles violaciones al sistema legal (sujeto a la
constitucionalidad de estas), genera el desarrollo del derecho notarial para el
cumplimiento de estos fines, es lo que da a la actividad notarial dentro de un pas la
importancia de su existencia jurdica.
Aqu entonces encontramos tambin la necesidad de su positivacin, pues de no ser
as, carecera de eficacia la actividad notarial, es por eso que encontramos dentro
del cuerpo normativo peruano no solo al Decreto Legislativo N 1049 (Ley de
Notariado), sino tambin a su reglamento el cual define al notario como el
profesional del derecho encargado de una funcin pblica consistente en recibir y
dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin,
les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su
contenido; como es de apreciarse aqu no solo se define al notario sino tambin nos
da alcances generales sobre lo que consiste el ejercicio de su funcin, funcin que
ser regulada en el Artculo 5 del referido reglamento en el cual prescribe las
siguiente:
1. Funcin fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra
protocolares.
2. Funcin cautelar y preventiva
Vemos entonces que la funcin cautelar y preventiva resulta un imperativo legal para
el ejercicio de la funcin notarial, sobre lo cual la inobservancia o incumplimiento
acarreara consigo la responsabilidad del notario, responsabilidad que puede ser
administrativa, civil, penal, fiscal.

El notario puede responder simultneamente en los distintos mbitos. La diferencia

radica en los distintos bienes o valores jurdicos protegidos que respectivamente
tienden a tutelar:
a- La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario, cuando en el ejercicio
de su funcin falta a los deberes propios de su actividad, e incumple obligaciones
que y tengan origen convencional o legal por accin u omisin culposa o dolosa,
productora de un dao que l sea imputable segn las reglas de la causalidad, sea a
un tercero o una parte.
b- La responsabilidad penal, aun admitiendo que el notario no es funcionario pblico,
cada vez ms que el Cdigo Penal se tipifica un delito relacionado con los
funcionarios pblicos como sujetos activos del mismo, tal tipificacin vincula al
notario por el ejercicio de la funcin pblica.
c- La responsabilidad fiscal, acontece por el incumplimiento de los deberes que
corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carcter de agente de
percepcin y/o retencin y/o informacin.
d- Responsabilidad disciplinaria (administrativa), ocurre por infringir normas
profesionales y ticas que lesionan el correcto desempeo de la funcin y provocan
un dao a los particulares y a la institucin.