Hauriou Institution

tudes
Droit et Socit 30/31-1995

(p. 381412)
Hauriou
et la thorie de linstitution *
Eric Millard **
Rsum
Lauteur
La thorie de linstitution formule par le doyen Maurice Hauriou au dbut du sicle demeure particulirement stimulante pour une analyse thorique du droit et pour une comprhension de sa dimension sociale.
Larticle revient sur cette thorie. Aprs en avoir prsent la gense et apprci le contenu, lauteur retrace sa postrit dans la doctrine juridique.
Puis, partir dune valuation critique de lidalisme institutionnel, et en
tenant compte de lapport des analyses institutionnelles en dehors de la
sphre des juristes, il montre lintrt que revt pour ceux-ci une rflexion
sur la thorie propose par Hauriou et son utilisation critique.
Analyse institutionnelle Doctrine juridique pistmologie Thorie de
ltat Thorie du droit.
Summary
Hauriou and the thorie de linstitution
The institution theory developed by dean Maurice Hauriou at the beginning of the century still remains especially stimulating for a theoretical
analysis of law and for understanding its social scope. The article discusses this theory. After explaining its genesis and evaluating its content,
the author retraces its ramifications in juridical doctrine. Then, based on
a critical evaluation of institutional idealism, and taking into account the
contribution of institutional analyses outside the realm of jurists, the
author demonstrates the interest the theory proposed by Hauriou and its
critical application may have for jurists.
Epistemology Institutional analysis Juridical doctrine Theory of law
Theory of the State.
Matre de confrences de droit

public lUniversit de Toulouse
Le Mirail, membre du Centre de
recherches critiques sur le droit
(CERCRID, URA CNRS 1155/
Universit Jean Monnet de SaintEtienne) et du Laboratoire
FRAMESPA (France mridionale
et Espagne : histoire des socits
du Moyen Age lpoque
contemporaine, URA CNRS
247/Universit de Toulouse Le
Mirail). Participe aux travaux du
Centre de recherches sur
ladministration publique de
Saint-Etienne (CERAPSE, Universit Jean Monnet de SaintEtienne) et du Laboratoire de
thorie du droit (Universit Jean
Moulin Lyon 3).
A collabor louvrage publi
sous la direction de M.-A. Cohendet : Droit public. Mthodes
de travail (Paris, Montchrestien,
1994) et celui du Centre
dtudes et de recherches
dhistoire du droit : Religions,
Eglises et Droit (Universit de
Saint-Etienne, 1990). Sa thse de
doctorat, Famille et droit public,
est publie la LGDJ (coll.
Bibliothque de droit public ,
1995).
* Cet article est tir dune intervention faite au cours dun sminaire du CERCRID (Centre de
recherches critiques sur le droit,
Universit Jean Monnet de SaintEtienne) consacr linstitution
et qui sest tenu Goutelasen
Forez le 20 mai 1995.
** FRAMESPA, URA CNRS 247,
Maison de la Recherche,
Universit de Toulouse Le Mirail,
5, alles Antonio-Machado,
F-31058 Toulouse cedex.
381
E. Millard
Hauriou et la thorie de
linstitution
Linstitution : le mot est unique, les ralits quil dsigne sont

multiples. La thorie de linstitution de Maurice Hauriou nest certes pas la premire analyse de type institutionnel avoir t propose (Tanguy, 1991) ; elle reprsente pourtant dans la thmatique
des juristes, en France tout au moins, une tape essentielle de la
conceptualisation de linstitution et de la thorie du droit : il nest
alors peut-tre pas inutile de revenir sur les crits du doyen toulousain pour tenter, sinon de comprendre de manire univoque le
concept, du moins dessayer de le situer dans le champ de la rflexion sur le droit.
Leffort est ncessaire : le terme institution revient en effet relativement frquemment dans le discours des juristes, sans que
lon sache vritablement dans quel sens, par rapport quelle analyse, et dans quel but il est employ. Cela ne peut quencourager un
sentiment de mfiance son gard car comme le note Jacques
Chevallier : Le concept dinstitution est peru comme trop statique alors que lanalyse institutionnelle recouvre des produits disparates et htrognes (Chevallier, 1981). Il est aujourdhui voqu, par exemple, la fois par des positivistes et par des
jusnaturalistes, sans pouvoir pour autant parvenir transcender le
foss sparant ces deux approches du droit.
Le constat des juristes est partag par les sociologues et plus
gnralement par lensemble des chercheurs dans le champ du social. Ren Lourau, notamment, juge le concept polysmique, fuyant
et problmatique : il varie avec les disciplines sans jamais dsigner
dans une de ces disciplines un concept clairement identifiable
(Lourau, 1970).
Cependant, si linstitution savre tre un terme incontestablement polysmique, ce nest pas pour autant un terme neutre qui
pourrait appeler nimporte quel type danalyse. Toutes les thories
de linstitution prsentent un certain nombre dlments communs, qui les caractrisent. On peut ce stade en retenir deux : du
point de vue de ltude des phnomnes juridiques, la recherche de
leur origine dans la ralit sociale ; et du point de vue de la mthode de recherche, une interdisciplinarit sappuyant sur la
connexion entre les diverses sciences concernes. Ces dnominateurs communs permettent alors de faire la partition entre, dune
part, les analyses de type institutionnel, parmi lesquelles se range
la thorie de linstitution dHauriou, et, dautre part, des analyses
dun autre type qui peuvent se donner des institutions pour objet :
par exemple la prsentation des institutions publiques telle quelle
a t recherche il y a quelques dcennies pour renouveler
lenseignement du droit constitutionnel (Duverger, 1955) ou du
droit administratif (Langrod, 1966).
Revenir aux crits de Maurice Hauriou ne doit pas laisser supposer que linstitution ou plus exactement lanalyse institutionnelle
serait, comme certains se plaisent parfois le croire, une construc-
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tion intellectuelle archaque laquelle on rendrait hommage

loccasion de la prsentation des pres du droit administratif, par
opposition peut-tre la postrit de la notion de service public
(notion qui, remarquons-le, nest gure moins polysmique). Il
sagit certes dans les deux cas dune construction intellectuelle,
dun modle explicatif du droit et de son rapport au social. Mais
ces modles ne sont pas figs (Espagno, 1991), notamment, pour ce
qui est de linstitution, dans la formulation quen aurait faite Hauriou : il y a en droit un certain nombre de recherches, tout particulirement depuis quelques annes, qui lui insufflent une nouvelle
dynamique.
Ces recherches dmontrent lun des caractres les plus porteurs de lanalyse institutionnelle : elles dbouchent sur une rflexion transcendant les branches du droit, public ou priv, la fois
dans une perspective de thorie gnrale du droit, et dans un souci
danalyse du droit positif.
En revanche, elles tmoignent aussi dune faiblesse dans la diffusion de cette analyse. Si nombreux sont les juristes qui connaissent la thorie de linstitution, qui appartient la culture juridique
universitaire de base en France, le nombre de ceux qui en font vritablement un objet ou un outil de leur recherche est bien plus faible, mme sil semble progresser ; au-del surtout de la parution
darticles spcifiques ou des recherches duniversitaires isols, il
semble bien que seules les universits toulousaines connaissent
une activit ordonne et continue en la matire : enseignements
(Mazres, 1994a), recherches collectives (Marty, 1969) et surtout
thses traduisent un rel mouvement de production scientifique
autour de linstitution.
On peut dater des annes cinquante la naissance de ce mouvement et le situer en droit priv, avec la thse de Michel Despax
sur lentreprise, qui poursuit les analyses de Paul Durand (Durand,
1956), ou celle de Gabriel Roujou de Boube sur lacte collectif
(Despax, 1957 ; Roujou de Boube, 1961). Il stend partir des
annes soixante au droit public puis la thorie du droit, la suite
particulirement de la thse de Jacques Mourgeon sur la rpression
administrative (Mourgeon, 1967) ; il simplante durablement partir des annes soixante-dix avec un ensemble de thses diriges par
Jean-Arnaud Mazres (Hecquard-Thron, 1977).
Mais il faut convenir quen dehors de cet important ple de
travail, qui nest dailleurs pas institutionnalis puisquil y a un refus rvlateur chez ces chercheurs dinscrire leurs recherches dans
une logique dorganisation et surtout dans une logique entre organisations, la thorie de linstitution est perue quelque peu comme
un folklore , malgr la qualit des efforts entrepris pour la faire
mieux connatre (Marty, 1969 ; Tanguy, 1991).
Lucien Sfez tmoigne dune telle perception lorsque, dans sa
thse sur Hauriou et le droit administratif, il assigne la thorie de
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E. Millard
linstitution
linstitution une place seconde et ntablit pas le lien essentiel entre cette thorie et le reste du travail dHauriou, semblant considrer ce dernier comme seul important du point de vue juridique.
Or, sil y a une chose certaine avec linstitution, une chose prsente chez Hauriou et chez tous ceux qui sy rfrent, cest le refus
dune telle coupure.
Lanalyse institutionnelle est dabord une position pistmologique, que lon peut prsenter simplement grce la phrase clbre
dHauriou : Un peu de sociologie loigne du droit, beaucoup y
ramne . Cest ainsi la recherche dune construction intellectuelle
qui va au-del de la description pour tenter de constituer un modle explicatif sappliquant, notamment, ltat et au droit. Cette
construction sappuie, comme nous lavons dit, sur deux lments :
la connexion entre toutes les modalits de la connaissance du droit
et lassignation dune place au droit dans le social.
Car ce modle explicatif, la diffrence des thories juridiques
classiques, veut tenir compte de la dimension sociale de ltat et
du droit : il veut tenir compte du pouvoir. Il sagit donc de constituer une thorie du droit qui regarde le droit dun autre point de
vue que la thorie classique parce quelle regarde la dimension sociale du droit, mais qui soit en mme temps une thorie pleinement juridique ce que permet linterdisciplinarit vritable , et
non un simple saupoudrage dlments non juridiques sur une
analyse du droit ce quoi risque daboutir la kleptomanie acadmique de la pluridisciplinarit (Chevallier et Loschak, 1978,
tome 1, p. 67). Il est un symbole de ce choix pistmologique, dont
on ne sait sil est dlibr ou non de la part dHauriou : dans la
salle qui porte son nom lUniversit des sciences sociales de
Toulouse sont suspendus les portraits des doyens successifs de la
Facult de droit ; au milieu de cet aropage, o chacun pose dans
une posture approprie sa fonction et son poque, le portrait
dHauriou dtonne : assez petit, il nous transmet limage dun
homme peint pratiquement de dos, qui jette un regard vers la salle,
au-dessus de son paule ; cet homme regarde certes la mme chose
que les autres juristes prsents ; mais il regarde diffremment.
partir de cette dimension pistmologique, on peut retenir
dans un premier temps une dfinition simple de linstitution dans
lanalyse juridique : une forme sociale tablie dans la dure.
On peut ramener le droit une fonction par rapport cette
forme sociale, qui pourra tre parfois toute linstitution, comme
chez linstitutionnaliste italien Santi Romano qui assimile institution et ordre juridique (Romano, 1975), mais qui sera le plus souvent, comme chez Hauriou, un moment de linstitution.
On peut enfin citer des exemples dorganisation apprhender
comme institution : ltat, la commune, lentreprise ou la famille.
Cependant, et on retrouve ici de manire primordiale la polysmie annonce, le terme institution pris dans ce contexte renvoie
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ncessairement au moins deux choses, qui ne sont pas ncessairement diffrentes, mais qui se compltent et dterminent
loptique quadopte le chercheur.
Linstitution est dune part ce qui est institu : lorganisation ;
ds lors, linstitution est un concept essentiel de lanalyse, que lon
peut dcrire comme objet ; par certains aspects, la thorie de
linstitution dHauriou parat aller en ce sens. Mais dautre part,
linstitution est galement le processus qui institue un groupe humain : moins que la forme institue, elle est la constitution de cette
forme dans la dure ; laccent ne porte alors pas vritablement sur
lorganisation elle-mme, mais sur le phnomne social de lengendrement et de la dure de cette organisation ; le concept institution
nest ainsi plus directement lobjet de lanalyse mais son outil immdiat : tel est le sens des recherches actuelles, qui privilgient
partir de la thorie dHauriou lanalyse institutionnelle sur le
concept dinstitution lui-mme.
La thorie de linstitution dHauriou apparat donc, relativement cet ensemble de recherches institutionnalistes diverses,
comme un point de dpart, et non pas comme un point dachvement. Cette situation commande lanalyse : la prsentation du
concept dinstitution chez Hauriou (I) doit rpondre son valuation (II).
I. Prsentation du concept dinstitution chez

Hauriou 1
Le concept dinstitution revt chez Hauriou une importance
capitale, tant dans les crits de thorie gnrale du droit, qui lui
sont directement consacrs (Hauriou 1906 ; 1925), que dans des
crits en apparence plus techniques : notes darrt ou manuels
(Hauriou 1910).
Pourtant, ce concept est difficile saisir chez le doyen toulousain. Dune part, et cest l un des traits majeurs de la pense de
cet auteur, sa place dans les crits, son rle dans lexplication thorique du droit, et son contenu mme vont varier dans le temps en
fonction de lvolution de la rflexion dHauriou, capable de se
contredire avec honntet dun ouvrage lautre, voire
dune dition lautre. Dautre part, aucun moment on ne trouve
de prsentation synthtique, exhaustive et dfinitive laquelle le
lecteur pourrait se reporter avec certitude. Les exposs de thorie
du droit sont rdigs en termes qui peuvent nous apparatre souvent confus, avec de multiples rfrences dautres sciences ou
doctrines que le juriste de la fin du XXe sicle ne possde pas ncessairement (cela va de la thologie la thermodynamique en passant, notamment, par la psychologie, la philosophie ou la thorie
de la relativit). Il faut donc pour prtendre approcher le concept
tenter de mener une double approche, qui correspond dailleurs
385
1. Cette prsentation sappuie

trs largement sur les recherches de Jean-Arnaud Mazres, et
notamment sur un cours profess dans le cadre du DEA de droit
public lUniversit des sciences
sociales de Toulouse (MAZRES,
1994a).
E. Millard
linstitution
parfaitement lpistmologie institutionnelle : une approche gntique suivra sa constitution (I.1) alors quune approche structurale sattachera en prsenter larchitecture (I.2).
I.1. Approche gntique

Hauriou na pas eu linspiration ou la rvlation immdiate et
complte de la thorie de linstitution, pour autant quune thorie
puisse apparatre ainsi ex nihilo. Il sest inspir dun ensemble de
thories et rflexions qui taient dans la discussion publique au
tournant du sicle et a ragi par rapport elles. La diversit de ces
sources dinspiration, la ncessit dune raction du juriste vis-vis de celles-ci, explique en grande partie quil ait fallu prs de
vingt ans pour passer dune premire esquisse de linstitution
une thorie labore. On ne peut se dispenser de situer la thorie
dHauriou par rapport cette ambiance intellectuelle ; ensuite
seulement on pourra retracer llaboration mme de cette thorie.
a. Le lien avec les autres thories du social
2. Contrairement ce quon
peut dailleurs lire dans Le petit
Robert qui est sans doute victime dune confusion entre Maurice Hauriou et son fils Andr en
prsentant le premier comme un
socialiste humaniste.
Sans dresser une biographie dHauriou (Sfez, 1966), il faut rappeler en premier lieu certains aspects de sa formation.
Maurice Hauriou est n en 1856 en Charente. Il fait des tudes
de droit Bordeaux et se rvle particulirement brillant dans deux
matires : le droit romain et le droit civil. Il nest donc pas, de formation, un publiciste au sens moderne du terme et ce premier
lment marque fortement ses analyses.
Il russit le concours dagrgation, unique lpoque, et est
nomm Toulouse dans les annes 1880 : on lui confie alors
lenseignement dune matire dont personne ne semblait vouloir se
charger, le droit administratif. La matire tait embryonnaire : on
ntait pas encore lge dor du droit administratif, quavec son
camarade dtude et de concours, Duguit, il allait marquer. Ce
deuxime lment : enseigner une matire restant crer, a sans
doute fortement compt dans lattitude de recherche constante et
de remise en cause frquente qui a marqu lmergence de la thorie de linstitution.
Hauriou sinscrit dans une double filiation de pense. Incontestablement, cest un libral, attach aux principes de 1789, et mfiant vis--vis de tout colbertisme 2. Il suffit de rappeler le cri
dindignation qui marque sa note sous un arrt clbre quand
ltat oblige les propritaires sunir dans une association syndicale investie de prrogatives de puissance publique que les juges
qualifient de personne publique : On nous change notre tat, on
va vers le collectivisme (Hauriou, 1900). Mais surtout, et si lon
na pas cela constamment lesprit on ne peut pas comprendre
tout fait ce quil prsente, Hauriou est profondment catholique :
il est profondment attach la tradition de lglise et la philo386
sophie thomiste. Ceci expliquant sans doute cela, il ne parviendra

jamais se dpartir et mme sans doute ne sy essaiera-t-il pas
dun idalisme reposant aussi bien sur la force des consciences
individuelles que sur une conscience suprieure, qui nest finalement rien dautre que lide de Dieu, sous la rfrence dune conscience qui est alors plus commune que collective.
Libral, catholique, thomiste : trois lments qui donnent un
sens sa rflexion, et qui pour une large part permettent de comprendre la recherche quasi obsessionnelle chez Hauriou dun quilibre, entre ltat et linitiative individuelle ou entre le mouvement
et lordre par exemple.
Sur cette trame intellectuelle se sont greffes diverses influences.
Ce sont dabord des influences philosophiques. Hauriou est
fortement marqu par le vitalisme et par Bergson, au point
dintituler ses derniers crits sur linstitution : Essai de vitalisme
social (Hauriou, 1925), mme sil se spare de Bergson sur divers
points, notamment sur lapprhension continue du temps.
Ce sont ensuite des influences scientifiques. Le juriste toulousain avait une curiosit aigu de tout ce qui pouvait se faire en
termes de recherches dans la sphre des sciences exactes ou exprimentales : il suivait de trs prs toutes les dcouvertes et
sintressait aux nouvelles thories avances, particulirement en
ce qui concerne la physique (il y trouvait notamment de quoi nourrir sa rflexion sur la notion dquilibre). Sa curiosit ne sarrtait
pas de simples lectures, voire quelques emprunts : par exemple,
ayant tudi la thermodynamique, il va se passionner pour le principe dentropie et tenter de lappliquer au droit dans ses enseignements (Hauriou, 1899).
Tout ceci a eu certainement son importance dans la recherche
quil mne sur linstitution. Mais cette importance est difficile
tablir et quantifier davantage. Il nen va pas de mme de deux autres influences, bien plus prcises : la sociologie de Durkheim, et
les thories juridiques sur le service public.
Avant Hauriou, Durkheim stait attach la notion dinstitution et dployer une analyse institutionnelle : on sait quHauriou
connaissait bien la sociologie de Durkheim.
La construction de la sociologie chez Durkheim est intimement
lie une certaine conception de linstitution. Il faut partir de la
dfinition du fait social, qui est au centre de lpistmologie de
Durkheim : un fait social se reconnat au pouvoir de coercition externe quil exerce ou est susceptible dexercer sur les individus. Il y
a deux lments importants ici : ces faits sont une contrainte pour
les individus car ils simposent eux ; et surtout ils leur sont extrieurs. Coercition, externalit.
La question que lon ne peut alors manquer de se poser est de
savoir do viennent ces faits. Extrieurs lindividu, ils ne vien-
387
E. Millard
linstitution
nent pas de lui. Ils ne viennent pas non plus pour Durkheim de
Dieu. Ils sont alors lexpression de ce que le collectif existe, et de
ce quil a une ralit indpendante de lindividu, indpendante de
sa conscience et de sa volont. De l la formulation de lexistence
dune conscience collective, et de la ncessit danalyser ces faits
comme des choses. Et de l lapparition de la notion dinstitution,
quon peut alors dfinir avec le disciple le plus proche de Durkheim : Linstitution est lensemble des actes et des ides tout institu que les individus trouvent devant eux et qui simposent plus
ou moins eux (Mauss, 1901). Durkheim sest rfr directement
cette dfinition et a repris lanalyse son compte dans la prface
quil a donne la seconde dition des Rgles de la mthode sociologique : On peut appeler institution toutes les croyances et tous
les modes de conduite institus par la collectivit ; et de prciser : La sociologie est la science des institutions, de leur gense et
de leur fonctionnement (Durkheim, 1993).
Toute lanalyse dHauriou va se dvelopper partir de cette
conception sociologique, et dans un sens trs clair : remettre en
cause lide de conscience collective, point nodal de la thorie de
Durkheim, en rvlant la nature toute objectiviste, et quHauriou
naccepte pas. Voulant redonner sa place au subjectif, il doit intgrer une ide qui semble absente chez Durkheim, pour lui faire
jouer le rle que la conscience collective ne joue plus : lide de
puissance.
Si quelquun sest inspir de Durkheim dans une approche juridique, pour parfois dailleurs en faire une critique argumente,
cest bien Duguit : la thorie du service public que lon connat,
cest--dire une thorie qui part, mme si elle sen loigne ensuite,
de la conscience collective et qui tente de rendre compte de la cohsion sociale, le dmontre. Il est dailleurs intressant de noter
qu lpoque o Durkheim thorise linstitution, Hauriou, quant
lui, est sur une ligne de recherche qui est totalement celle du service public (Rivero 1956 ; Sfez, 1966). Cela montre quel point
lopposition institution/service public, ou Hauriou/Duguit si lon
prfre, est artificielle.
Linstitution, au moins dans la pense dHauriou, nest pas
lantithse du service public. Ce sont deux moments diffrents de
sa recherche sur le droit et le social. Ce sont surtout des rponses
des questions diffrentes et successives, logiquement et gntiquement : celle de la cohsion immdiate (lidentit) et celle de la
cohsion dans la dure (le pouvoir). Si Hauriou critique Duguit (et
partant se critique lui-mme), sil abandonne la priorit donne aux
thories du service public, ce nest pas pour se renier, mais pour
dpasser cette analyse. Ne parvenant pas trouver la dure dans
les thories du service public, il doit parvenir ly introduire.
Il narrive pas en effet trouver dans la construction duguiste
une explication du temps qui passe et de la lutte contre le pouvoir
388
corrupteur du temps qui passe, cest--dire une explication du

maintien de la cohsion du groupe dans le temps, et contre lui (Sgur, 1993). Car la cohsion ne peut pas tre lie seulement lide
de service public, cette ide ne traduisant quune cohsion un
instant t. Il faut que quelque chose maintienne la cohsion (et donc
lide de service public qui assure la cohsion immdiate) dans le
temps, dans la dure.
Il est alors clair que la thorie de linstitution dHauriou tente
la fois (mais cest la mme chose puisque cela se rpond) lintroduction dans la sociologie de Durkheim de la puissance et
lintroduction dans la thorie du service public de la dure, la puissance permettant le dploiement dans la dure.
Ces deux influences sont claires ; en revanche, il manque deux
pices importantes au dossier.
Dune part, il ne semble pas que Hauriou ait eu connaissance
ou ait ragi aux recherches de Santi Romano sur linstitution en
Italie. Santi Romano, lorsquil publie en 1918 la 1re dition de
LOrdre juridique, connaissait pourtant et se rfre trs explicitement aux travaux antrieurs dHauriou (Romano, 1975). Mais Hauriou, pour sa part, ne se situe jamais ensuite par rapport
linstitutionnalisme italien, et dailleurs Santi Romano lui-mme na
pas intgr les recherches ultrieures dHauriou. Il ny a eu ici aucune confrontation entre ces deux analyses, qui reprsentent pourtant deux des formes les plus abouties de linstitutionnalisme juridique.
Dautre part, Hauriou se proccupe peu du mouvement juridique normativiste et notamment des rflexions qui apparaissent en
Autriche autour de Kelsen. Bien sr, sa mort prcde la parution de
La thorie pure du droit (respectivement 1929 et 1934). Mais, ds
1920, Kelsen a une dimension internationale, et il est curieux (et
certainement dommage) quHauriou nait consacr que de trop rapides analyses ce qui reste malgr tout le courant majeur en
droit au XXe sicle (Hauriou, 1929, prface et p. 8-12). Il reste inscrit
dans un dbat plus ancien entre lobjectivisme, duguiste notamment, et le subjectivisme, qui marque tant le droit civil de lpoque
(Gounot, 1912). Il tente certes de transcender ce dbat en conciliant les deux approches : en rservant une part chacune delles
(pour faire court, le mouvement pour le subjectif, lordre pour
lobjectif) ; mais il ne parvient pas lapprhender dans les termes
de la modernit juridique.
b. Historique dune laboration

On trouve ds le dpart chez Hauriou une proccupation gnrale concernant le social, le mouvement et le temps. Ds les crits
prinstitutionnalistes, on voit apparatre toutes les interrogations
qui vont donner linstitution (Hauriou, 1896 ; 1899). Et si lon faisait leffort dune analyse exgtique des manuels ou des notes des
389
E. Millard
linstitution
annes 18951905, on arriverait sans trop de peine dmontrer

que les lments de la thorie sont tous l, mme sils ne sont pas
saisis dans une perspective scientifique, parce quHauriou na pas
encore loutil institution pour le faire.
Hauriou a mis en uvre cet outil ds quil a renonc loptique
principale du service public, cest--dire partir de 19031904.
Apparat alors vritablement une doctrine sur linstitution ; elle va
considrablement voluer encore, sans que le projet ne soit plus
cependant remis en cause.
Il faut sarrter sur des tapes dans cette volution. On peut en
retenir au moins trois.
La premire est certainement celle de lbauche dune thorie
institutionnelle, dans la 6e dition du Prcis de droit administratif et
surtout dans un article de 1906, Linstitution et le droit statutaire :
le concept dinstitution nest pas encore clairement saisi ; mais en
distinguant le droit statutaire et le droit disciplinaire, li la discipline organisationnelle du groupe, Hauriou se donne les premiers
moyens pour une approche plus complte du droit (Hauriou, 1906).
La deuxime tape est celle de la rflexion sur une thorie institutionnelle de ltat dans les Principes de droit public (Hauriou,
1910). Hauriou y avance deux lments fondamentaux de son approche.
Dabord, il explique que lon ne peut pas comprendre ltat
si lon mne une tude simplement juridique de la seule personnalit juridique de ltat, et donc de lunit. Il faut chercher
avant la personne juridique de ltat, avant la personne unitaire, le pluralisme et lquilibre entre les diverses forces sociales (forces conomiques, forces politiques, etc.) qui vont
aboutir ltat. Il y a donc immdiatement dans lanalyse que
propose Hauriou une dimension gntique. Mais il y a aussi
lexpression de la certitude qua Hauriou : avant ltat, donc
avant la personnalisation juridique, il peut y avoir quilibre, il
peut y avoir un pouvoir organis, et donc il peut y avoir du
droit. Hauriou pense particulirement trois lments qui sont
pour lui du droit prtatique : linstitution ; le commerce juridique, cest--dire sans doute le march au sens conomique
du terme ; et le contrat, cest--dire laccord entre acteurs.
Ltat est ainsi prsent comme une construction partir de
ces lments juridiques que sont linstitution, le march et le
contrat.
Mme si Hauriou ne semble pas y faire rfrence, il est frappant de constater que lon rencontre l une analyse assez proche de celle mene par Hegel sur la constitution de ltat partir de la famille ou de la corporation (Hegel, 1940).
Ensuite, Hauriou dmontre que la puissance ne soppose pas
au consentement. Il peut effectivement y avoir la fois des
phnomnes de pouvoir et un consentement de ceux qui sont
390
concerns par ce pouvoir. Cela permet Hauriou de rechercher

autrement quau travers du contrat social, mythe fondateur,
lexplication de ltat, aussi bien quant sa fondation par la
puissance, que quant son acceptation par les citoyens.
La troisime tape est celle dune rflexion fondamentale sur
linstitution elle-mme : La thorie de linstitution et de la fondation
(Hauriou, 1925). Hauriou approfondit sa rflexion en proposant un
modle thorique qui ne concerne plus seulement ltat, mais
sapplique tout groupe organis.
Il y a donc ici une volution essentielle mettre en vidence.
Ladministrativiste Hauriou, le juriste Hauriou sinterroge dabord
sur ltat : le service public ne lui semble pas une rponse cohrente aux questions quil se pose son sujet et il met en uvre
lapproche institutionnelle propos de ltat ; cest lobjet des recherches de la priode 19031910. Puis, il cherche approfondir la
notion dinstitution elle-mme, et a priori rien ne permet de croire
quHauriou le fait en renonant son objet : ltat ; mais en
sinterrogeant sur loutil, en faisant de loutil lobjet, il gnralise
une mthodologie, il fonde une pistmologie, il dgage des
concepts et une analyse gnralisable, qui va lamener perdre
en 1925 sinon ltat, du moins la spcificit de celui-ci par rapport
aux autres groupes organiss.
Cest l sans doute la force de la thorie de linstitution : sa capacit analyser directement le groupe organis quel quil soit.
Mais cest l aussi sa grande faiblesse parce que, malgr tout, ltat
a une certaine spcificit dont il faut bien pouvoir rendre compte,
mme sil nest pas question pour autant de renoncer une analyse
critique et gntique de ltat. Il faudra alors sinterroger sur le
point de savoir si cette faiblesse est lie lapproche de
linstitution que retient Hauriou, ou si elle est lie toute approche
institutionnelle.
I.2. Approche structurale

En toute logique, il conviendrait de radiographier la thorie
institutionnelle chacune des grandes tapes de lvolution intellectuelle dHauriou. La place nous manque ici et il semble bien que
lon puisse, en premire analyse, se concentrer sur la formulation
qui est donne la dernire des tapes que nous ayons retenues :
celle de 1925. Dune part, il sagit l dun moment essentiel de
lanalyse : celui o linstitution fait directement lobjet de linterrogation, en elle-mme, et non en tant que modle explicatif de
ltat ; cette formulation parat alors tre la plus complte. Et elle
est reprise, dautre part, de manire quasi systmatique par
lensemble de ceux qui font rfrence linstitution dHauriou, au
point qutant connue de tous, elle semble apporter quelque clart
au milieu dlments plus obscurs. Malgr tout, on ne pourra pas
391
E. Millard
linstitution
3. Ils constituent deux types

dinstitutions : les institutions
personnes ou corps et les institutions-choses. Si les premires,
collectivits humaines, ne posent pas de vritable problme
de conception, il nen va pas de
mme des secondes. Hauriou en
traite explicitement, mais sans
aucun moment dfinir ce
quelles sont ; il donne cependant comme exemple le droit de
proprit. Il semblerait donc que
les institutions-choses soient
pour lui des faits institutionnels
autonomes, sinon totalement
indpendants du groupe humain, du moins ayant un rle
suffisamment marqu dans ce
groupe ou par rapport lui pour
constituer une catgorie de
lanalyse. Mais reconnaissons
que le concept demeure peu
opratoire.
4. Puisquaussi bien toute
lanalyse institutionnelle
dHauriou repose sur lide que
ces institutions se dploient
dans la dure comme une vie :
elles naissent, elles se dveloppent, elles meurent ; ainsi entend-il traiter du vitalisme social
(HAURIOU, 1925).
occulter les approches antrieures, ce qui nous conduira, mais cest

l dj plus une piste quant lutilisation du concept quune prsentation, conjuguer les approches pour prciser la notion.
Il nest pas certain que lon soit en 1925 en prsence dune vritable dfinition. La formulation fonctionne selon le mme principe que la pseudo-dfinition juridique de ltat, par numration
dlments constitutifs. Hauriou parle dailleurs lui-mme, en prsentant cette formulation, des grandes lignes de la thorie, et non
dune dfinition.
Cette formulation est la suivante :
Une institution est une ide duvre ou dentreprise qui se ralise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la ralisation de cette ide, un pouvoir sorganise qui lui procure des organes ; dautre part, entre les membres du groupe social intress la
ralisation de lide, il se produit des manifestations de communion
diriges par les organes du pouvoir et rgles par des procdures.
(Hauriou, 1925, p. 96)
La formulation est pour le moins complexe et obscure. Cela na
pas empch bon nombre de juristes de sy rfrer comme une
dfinition de linstitution, dont on aurait fait le tour en la citant,
alors quil ne peut sagir que dune ventuel point de dpart pour
notre propre rflexion. Il faut donc commencer par dcortiquer
cette formulation, pour y faire apparatre les trois lments qui,
selon Hauriou, sont constitutifs des institutions 3 : lide duvre,
le pouvoir de gouvernement organis et les manifestations de
communion.
On peut sattacher dans un premier temps chacun dentre
eux, pour comprendre les concepts quHauriou place derrire ces
termes ; il faut surtout montrer dans un second temps comment
ces trois lments sarticulent pour raliser la vie mme de
linstitution dans la dure 4.
a. Les lments constitutifs

Linstitution se constitue grce eux. Mais il faut bien comprendre, pour ne pas commettre de contresens, quune mme logique les unit : dabord ces lments sont lis car ils sengendrent
lun lautre ; ensuite et surtout, il existe une hirarchie entre eux.
De ces deux points de vue, cest lide duvre qui est llments
majeur, contenant ou appelant les autres.
Lide duvre
Il sagit dans la pense dHauriou de lide directrice de
lentreprise, qui devient action, qui se concrtise. Ici, Hauriou
nexplique rien. Il illustre simplement. Il nous faut donc essayer de
prciser.
392
Hauriou essaie au travers de lide duvre dtablir une jonction entre deux lments qui sont en apparence opposs : lide et
laction. Lide se concrtise par laction afin de se raliser dans le
social. la diffrence donc des analyses philosophiques classiques,
de celle dHegel en particulier, il y a une immdiatet dans lanalyse
dHauriou entre lide et sa ralisation, entre la raison et laction.
Les deux sont insparables : pas dide sans action, pas daction
sans ide. De manire significative donc, on trouve ici, chez un juriste, idaliste chrtien, le mme point de dpart que dans la thorie marxiste par exemple (Millard, 1987) : ce nest sans doute pas le
fruit du hasard, si lon se rfre au projet de lanalyse sociale ; et ce
nest pas sans consquence sur lutilisation possible de lanalyse
institutionnelle.
Ce que lide duvre nest pas ressort assez bien dune brve
rflexion sur les crits dHauriou.
Elle nest pas le but : le but est extrieur lentreprise puisquon cherche latteindre. Lide duvre lui est, quant elle, intrieure : il y a dans lide duvre un lment de plan daction,
dorganisation, qui nest pas dans le but. Elle dpasse le but pour
tre la fois ce but (ce que lon cherche atteindre), et autre
chose : les moyens pour y parvenir notamment. On peut prendre
lexemple de la protection des liberts publiques dans une dmocratie pour illustrer lanalyse dHauriou. Protger les liberts publiques nest pas le but de la dmocratie, mais bien lide duvre de
ltat dmocratique : cest la fois un objectif atteindre, et un
moyen pour atteindre les objectifs de cet tat. Cest dire alors que
tous les moyens ne sont pas bons pour protger les liberts, notamment parce quils porteraient atteinte ces mmes liberts ou
dautres droits fondamentaux. Dans lnonc du but (lment extrieur), il y a aussi lnonc des moyens (lment intrieur qui constitue ltat parce quil lui donne les moyens dagir). On retrouve la
mme ide en droit administratif entre les prrogatives de puissance publique (moyen) permettant la recherche du but de service
public : lide duvre. Llment important, ce nest pas lun ou
lautre, le service public de Duguit ou la puissance publique (Vedel,
1954), mais bien la conjonction des deux : la puissance au service
du public , cest--dire au service de lintrt gnral.
Elle nest pas non plus la fonction. La fonction correspond ce
qui est fait, ce qui est dj ralis, alors que lide duvre est
tourne vers le futur : ce qui est faire, et qui nest peut-tre
mme pas encore dtermin. Lide duvre dpasse son tour la
fonction en y ajoutant une part de virtuel, une apprciation temporelle, donc un lment de libert. Dans lanalyse classique alors, la
fonction, cest ladministration du groupe, ce qui existe, alors que
lide duvre, cest la dimension du choix politique.
393
E. Millard
linstitution
Dun point de vue positif enfin, lide duvre est lobjet de

lentreprise : Cest par lide et en elle que lentreprise va sobjectiver et acqurir une individualit sociale (Hauriou, 1925).
Lide duvre a donc pour Hauriou une dimension objective
(et on retrouve ainsi une approche qui nest pas loigne de ce que
lon connat chez Durkheim ou Duguit : conscience collective ou loi
du milieu social). Mais, et cest l quHauriou pousse jusquau bout
son analyse, pour que lide objective puisse devenir lobjet de
lentreprise collective, il faut quelle passe de lobjectif au subjectif,
parce quen soi lobjectivit ne permet pas dagir : toute action est
humaine, et il faut que des individus ragissent cette ide, quils
uvrent pour elle, ou quils y adhrent. Cest justement parce que
cette ide est objective quelle peut susciter des actions ou des adhsions qui sont elles-mmes subjectives.
Cette relation entre lobjectif et le subjectif est fondamentale
chez Hauriou. Elle doit assurment tre soumise la critique parce
que, notamment, elle exclut a priori tout le rle de lhgmonie
idologique : lide nest peut-tre pas toujours aussi objective que
veut le croire Hauriou, et il faudrait sattacher une analyse gntique de lidologie, ou de ce que Jacques Chevallier notamment
dsigne comme Code (Chevallier, 1986), pour voir comment, moins
quobjective, lide, cest--dire finalement les valeurs dominantes
qui fondent la cohsion du ou des groupes sociaux, est gnre et
prsente comme objective. Cette nuance importante mise part, il
nest cependant pas inintressant de voir comment Hauriou dcrit
un mcanisme essentiel pour comprendre la cohsion des groupes
sociaux. Finalement l encore, malgr ses positions idalistes qui
nient lidologie, on retrouve un mcanisme bien saisi par Gramsci
par exemple (Anderson, 1978). Et trs pratiquement, le mcanisme
des principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative illustre bien lanalyse dHauriou. Dcouverts par le juge, ils
le seraient parce quils auraient une dimension objective, donc
parce quils prexisteraient leur formulation jurisprudentielle, et
quils joueraient un rle dans la dtermination de lide duvre de
la Rpublique : droits de la dfense ou principe dgalit par exemple.
Le pouvoir de gouvernement organis
Il dcoule directement de lide duvre : il est pour sa ralisation, et son service. Rsultat dune raction subjective de certains
individus lide objective, il doit permettre lide de se raliser,
et donc lentreprise de sobjectiver : dacqurir une dimension sociale.
Hauriou insiste sur deux principes essentiels dans lorganisation du pouvoir de gouvernement, quil va reformuler dans sa logique : la sparation des pouvoirs et le rgime reprsentatif. Si
394
lanalyse classique ne retient ces deux techniques de gouvernement

quen ce qui concerne gnralement ltat et le droit constitutionnel, Hauriou, pour sa part, lapplique toutes les institutions :
ltat, bien sr, mais galement les autres institutions publiques
(tablissements publics ou surtout collectivits locales) et les institutions prives (entreprise, famille, etc.)
Avec la sparation des pouvoirs telle que la conoit Hauriou,
on est loppos de Montesquieu. La recherche permanente de
lquilibre dans la thorie institutionnelle ne recoupe pas la distinction entre la facult dagir et la facult dempcher, tout simplement parce que cette distinction, comme lensemble de lanalyse
classique, est par essence structurale, atemporelle, et que ce qui
intresse avant tout Hauriou, cest le dploiement dans la dure.
Au lieu donc des trois pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire,
Hauriou distingue, avec son vocabulaire qui a fait couler beaucoup
dencre : la comptence intuitive de la dcision excutoire, la comptence discursive du pouvoir dlibrant et le pouvoir de suffrage
ou pouvoir dassentiment.
Brivement, de quoi sagit-il ?
La comptence intuitive de la dcision excutoire correspond au
pouvoir dune minorit, qui a lintuition de lide, et qui va agir
normativement, par une dcision qui aura vocation tre excute
(excutoire). On est encore ici dans une logique de lintuition et de
lirrationnel qui va permettre le passage de la dcouverte minoritaire la ralisation majoritaire : ce nest alors pas une logique du
contrat dassociation, mais bien plutt une logique de lacte de
fondation, comme le rappelle le titre de larticle de 1925 : La thorie de linstitution et de la fondation.
La comptence discursive traduit le fait que lide, telle quelle
est perue par le pouvoir excutif (et donc ventuellement traduite
en norme), va tre soumise un dbat. On passe alors de lintuition
excutoire la rationalit du dbat 5. Mais on est encore dans la
sphre minoritaire : ce nest pas le groupe qui discute, mais une
minorit de sujets qui ont conscience de lide.
Il y a incontestablement ici chez Hauriou un certain ralisme
qui rfute le mythe du contrat social pour tenter de saisir comment
se constitue pratiquement la vrit de linstitution, dans des sphres finalement trs limites du pouvoir.
Le suffrage ou lassentiment fait passer lide de la sphre minoritaire au groupe majoritaire. Hauriou a la conviction que le collectif, la masse, na pas de possibilit daction, mais seulement une
possibilit de raction : elle ne peut pas rellement dbattre sur
une ide, ni mme la formuler collectivement ; elle peut seulement
ragir positivement ou ngativement, lapprouver ou la dsapprouver une fois celle-ci dbattue ou mise en forme.
Ceux qui se sont un tant soit peu interrogs sur la dmocratie,
llection, le rfrendum et le fonctionnement des rgimes politi395
5. Cette analyse doit tre rapproche de celle de lthique de

la discussion par HABERMAS
(1987).
E. Millard
linstitution
ques, mme (et peut-tre surtout) dmocratiques, devraient convenir que, mme si cela nous gne lgitimement parce que cela bouscule quelque peu certaines ides reues, cette analyse du rle du
peuple nest pas totalement fantaisiste. Il est clair par exemple qu
lheure actuelle linitiative des textes provient presque toujours de
lexcutif, que la discussion est partage entre un collge excutif
(gouvernement) et celui des assembles lgislatives, et que cest
seulement lapprobation ou la dsapprobation qui est rserve, le
plus souvent sans relle discussion, au lgislatif (que lon pense au
mcanisme de larticle 493 de la Constitution ou celui du vote
bloqu) ou au peuple (de manire directe : rfrendum, ou indirectement a posteriori : lection).
Grce cette conception temporelle de la sparation des pouvoirs, Hauriou peut se dptrer du traditionnel pige li la notion
de reprsentation.
Le rgime reprsentatif est une organisation du pouvoir qui
permet aux organes de linstitution dexprimer la volont du corps
quelle constitue. Un corps nest rien sans ses organes qui, seuls,
lui permettent dagir parce quils lui fournissent une volont qui
sera celle du corps (Carr de Malberg, 1962).
Le corps nexiste, nagit, ne veut que par ses organes. Encore
faut-il quils veuillent pour lui, et non pour eux. Cest ce que permet le rgime reprsentatif. Et logiquement alors, dans la thorie
prsente par Hauriou, la reprsentation nest pas un rapport entre
personnes : reprsentantes et reprsentes, mais entre des personnes et une ide reprsente : celle qui fonde le corps.
Dans cette optique, il y a reprsentation lorsque le gouvernement et les membres du groupe ont la mme ide duvre, cest-dire se font la mme ide de ce qui les unit et de ce qui doit les
unir.
Voil qui tempre, et de manire importante, le ralisme quelque peu csariste de la sparation des pouvoirs. En effet, les gouvernants sont ici dans un tat de totale prcarit. tout moment
peut apparatre un dcalage entre lassentiment des gouverns
lide et lintuition que sen font les gouvernants, qui peut introduire une distorsion au sein de la reprsentation. In fine, on retrouve l encore une parent complte avec les interrogations de
Duguit qui dveloppe, sans passer par linstitution, la mme approche au travers de la rgle sociale. La loi positive chez Duguit, la
dcision excutoire chez Hauriou, cest--dire la rgle pose qui
doit tre excute, nont aucune autorit par elles-mmes : elles
nacquirent cette autorit qu partir du moment o elles sont
conformes la rgle de droit gnre par le milieu social chez Duguit, lide duvre chez Hauriou. Mme si chez ce dernier, le
privilge du pralable pice essentielle associant la puissance et
la dure conditionne cette possible contestation, ou du moins en
amnage lexercice, une conformit entre le pouvoir politique et les
396
valeurs du groupe est ncessaire dans les deux cas : une communion.
Les manifestations de communion
La ralisation de linstitution ncessite ainsi des manifestations
de communion des membres du groupe, aussi bien que des organes de gouvernement, soit en lide duvre raliser, soit en celle
des moyens employer. Lide directrice passe nouveau ici
ltat subjectif, par ladhsion de chacun des membres du groupe
lide, qui lassimile et la fait sienne. Cette communion traduit
limmdiatet entre lobjectif et le subjectif, le collectif et lindividuel, le groupe et chacun de ses membres.
Hauriou propose deux illustrations de ces manifestations.
Il en voit dabord un exemple dans les grands mouvements
populaires qui accompagnent la fondation dinstitutions politiques et sociales nouvelles : au moment de leur mergence.
Ladhsion est ici immdiate, les trois pouvoirs sont concomitants. Hauriou pouvait penser ici notamment la Rvolution
franaise (Fte de la Fdration par exemple), ou la fondation
de certains mouvements politiques. On pourrait aussi y voir la
thorisation dune certaine forme dacquisition de lgitimit,
comme celle de de Gaulle la Libration, en 1958 voire le 30
mai 1968. Mais on ne peut sempcher dy voir galement une
prmonition du crmonial sinistre dont les rgimes fasciste
ou hitlrien seront friands : Marche sur Rome, Parades de Nuremberg, etc. Il y a dans cette conception une grande part de
symbolisme : Sartre, dans sa propre vision de linstitution,
sattarde lui aussi sur de telles manifestations qui tmoignent
de ce quil appelle le groupe en fusion, quand chacun est le
groupe et que le groupe est chacun (Sartre, 1960).
Malgr un symbolisme vident, ces manifestations demeurent exceptionnelles. Plus frquemment, linstitution repose
sur une communion froide lie son fonctionnement : dans
lacceptation par les divers membres du groupe non pas de
telle ou telle dcision ou action dtermine, mais du fonctionnement gnral de linstitution, cest--dire dans lacceptation
de la rgle du jeu. Hauriou voit cette communion par exemple
dans le fait que la minorit accepte la dcision de la majorit,
non pour elle-mme, mais parce quil sagit de lexercice du
pouvoir au service de lide. Il sagit donc l dune communion
qui se ralise tout instant et qui se reproduit tout instant :
une communion au pouvoir, qui assure la dure.
lvidence, cest ici que lidalisme dHauriou est le plus fort,
et que sa thorie est la plus faible : il vacue totalement la dialectique entre linstituant et linstitu, entre le peuple et le pouvoir,
dans une sorte de syncrtisme des gouvernants et des gouverns
397
E. Millard
linstitution
qui nest gure plus satisfaisant finalement que la vieille ide de

contrat social. Mais cest l sa logique : une logique de lquilibre
permanent quoique volutif, dans le processus dinstitutionnalisation, dans la dure.
b. Larticulation des lments : la dure

Les trois lments de linstitution sarticulent selon un mouvement essentiel qui permet la dure dans le milieu social : Hauriou le dsigne comme lintriorisation.
Ce mouvement, qui va de lobjectif au subjectif, met en uvre
deux phnomnes successifs qui caractrisent la dynamique des
institutions : lincorporation et la personnification. Lide est incorpore par des individus du groupe qui, au travers des actes de
gouvernement ou des procdures, par exemple, agissent pour
lide. Cest le gouvernement minoritaire et intuitif. Il est intrioris
lorsque des manifestations de communion apparaissent par lesquelles les membres du groupe font leur lide directrice, quand
elle ne leur est plus extrieure, mais que lide objective sest rfracte dans les consciences individuelles, pour reprendre les termes dHauriou. Ce dernier mouvement conduit faire natre une
institution conue comme un vritable corps. Le gouvernement ne
cesse pas, mais lintuition minoritaire succde lassentiment majoritaire.
Cest dans cette articulation des lments que lon peut saisir
le droit dans loptique institutionnelle. Dans la thorie juridique
classique, cest le droit, cest--dire un acte juridique, qui cre les
institutions : acte juridique de la fondation, contrat dassociation,
loi constitutionnelle, etc. Simplement, il reste une question en suspens : quest-ce qui, lorigine, cre la premire institution de toutes, celle qui contient toutes les autres puisquelle contient les actes juridiques qui peuvent les crer, ltat ? La thorie juridique
classique tablit ici une csure entre, dune part, son explication de
la cration juridique des institutions non tatiques et, dautre part,
son absence dexplication juridique pour la cration de ltat ; cela
devient une question politique ou mtaphysique, qui ne concerne
pas directement le juriste, du moins qui nest pas une question juridique : le juriste raisonne dans le cercle clos de ltat, sans
sinterroger sur sa juridicit mme. Cela veut donc dire quil ne
sinterroge pas vritablement non plus sur la juridicit des actes
juridiques reconnus par ltat, ceux notamment qui crent linstitution non tatique, puisque ceux-ci tirent leur caractre juridique de
la juridicit tatique.
En articulant les lments de linstitution, Hauriou dploie une
analyse toute diffrente. Pour lui, et cest sans doute l llment
fondamental de toute approche de type institutionnel, le droit ne
peut strictement rien crer. Il nest pas une force dinitiative ou
daction, il nest quun lment de raction. La cration ne dpend
398
pas du droit, mais de laction humaine. Cependant, cette action, individuelle ou collective, se heurte un obstacle irrmdiable :
laction contraire du temps corrupteur. Limpulsion se dissout dans
la dure, jusqu disparatre.
Hauriou utilise limage classique du jet deau, quil emprunte
au vitalisme de Bergson. Linitiative humaine, le pouvoir intuitif
sont compars la force qui fait jaillir leau vers le haut. Cette
force nest pas juridique : elle est immdiatement humaine et sociale. Mais pour que leau ne retombe pas, il faut quune autre
force, permanente, ragisse la tendance naturelle de leau retomber. Il en va de mme dans linstitution. Pour que le groupe ne
se dissolve pas, pour que lide ne se corrompe pas avec le temps,
il faut quune force ragisse leffet corrupteur du temps : cest l
le rle du droit. Ainsi ce nest pas le droit qui cre linstitution,
mais linstitution, et chaque institution, qui gnre ncessairement
du droit par le processus qui cre linstitu contre la tendance de
linstituant se dissoudre dans la dure.
Cette approche se retrouve dans la classification essentielle
quHauriou tablit au sein des rgles juridiques, entre le droit statutaire, qui garantit les droits individuels des membres du groupe
dans linstitution, et le droit disciplinaire, qui garantit la cohsion
du groupe en mettant en place une discipline organisationnelle :
droits fondamentaux, police collective (Hauriou, 1906).
Et cest dans cette approche que lon peut saisir lirrductibilit
des doctrines de linstitution et du service public. Chez Duguit, le
service public est cens poursuivre la cohsion sociale, mais sans
rel moyen juridique daction : ltat est une collection de services
publics. Alors que chez Hauriou, cette cohsion est recherche en
mettant des moyens juridiques de police au service de la cohsion :
la puissance publique au service de la cohsion collective. Chez
Duguit, il y a une ptition de cohsion semble-t-il, qui ne tient pas
compte de la ralit sociale et du temps, alors que chez Hauriou,
cette dimension est prise en compte au travers de la puissance,
doublement limite cependant : par les droits statutaires des
membres, et par lide duvre, constituant ou fondant linstitution.
linverse des reprsentants de la thorie subjectiviste classique, Hauriou pose finalement la question du groupe lenvers. L
o le subjectivisme essaie dappliquer au groupe la problmatique
de lindividu au travers de la personne morale, en constituant le
collectif juridique partir de lindividu et son image, Hauriou
part, quant lui, directement du groupe. Pour lui, le collectif est
directement dans lindividu : il ny a pas de csure entre le groupe,
qui nous serait extrieur, et nous. Lide objective nest pas perue
ici, limage de la conscience collective de Durkheim ou de la rgle
manant du milieu social de Duguit, comme la moyenne des consciences individuelles, ou comme lide se dgageant majoritaire399
E. Millard
linstitution
ment des consciences individuelles, cest--dire comme lobjectivation de consciences subjectives. Immdiatement objective, elle est
directement commune aux individus qui la peroivent et la font
leur.
Cest l dabord la dclinaison dune ide philosophique plus
gnrale, quon retrouve aussi bien dans une certaine pense chrtienne que dans les crits du jeune Marx, selon laquelle il ne faut
pas voir en lhomme un animal simplement politique, mais avant
tout un animal social. Mais laffirmation va plus loin puisquelle
conduit Hauriou mener une analyse trs touffue et l encore
quelque peu confuse, de type psychologique, dans laquelle il compare la psychologie sociale et la psychologie humaine, et de laquelle il ressort que pour Hauriou, en dernire analyse, ltre humain lui-mme peut-tre abord comme une institution. La
dimension sociale est donc considre par Hauriou comme tant
avant tout une dimension psychologique. Laffirmation est a priori
surprenante. Mais si la comparaison entre lhomme et le groupe
institutionnalis tel quHauriou nous la dcrit parat rapide, et sil
est assez difficile de retrouver dans lhomme les lments exacts
qui constituent linstitution, il faut malgr tout noter que, de manire sans doute significative, alors que la majorit des juristes
oubliaient trs rapidement la thorie de linstitution dans les annes trente, cest avec les psychiatres dune part, la pratique pdagogique dautre part, que linstitution est rapparue, dans une problmatique fortement empreinte dune analyse psychologique et
sociale. Pour tre confuse, lintuition du doyen toulousain ntait
peut-tre pas aussi saugrenue quelle peut paratre certains. Et il
semble bien que, si on la dcrypte, on ne soit pas si loin de certaines propositions avances par des psychanalystes, et particulirement par Lacan, sur lapprhension du social dans la constitution
de la personnalit (Lacan, 1980). Ce dcryptage appelle donc directement une valuation critique de la thorie dHauriou.
II. valuation critique de la thorie dHauriou

Les travaux dHauriou ont finalement inspir des recherches
dissemblables et son analyse a t oriente dans des sens parfois
incompatibles entre eux ; cela a pu, tout autant que la complexit
des crits dHauriou, rebuter plus dun lecteur. Pourtant, sous rserve dtre rnove, et sous rserve de savoir ce que lon veut en
faire, la thorie institutionnelle semble susceptible dclairer bien
des points sur lesquels achoppe le juriste. Aprs avoir dress un
rapide inventaire de lhritage (II.1), nous essaierons de proposer
quelques pistes pouvant orienter une utilisation actuelle de cette
analyse (II.2).
400
II.1. Un hritage partag

La grande majorit des juristes semble avoir renonc depuis
longtemps une recherche systmatique sur linstitution : sans juger de cette attitude, le constat ne parat gure tre contestable. On
peut cependant isoler, dans les travaux minoritaires, trois ou quatre grands courants se rclamant, un titre ou un autre, en tout
ou en partie, de linstitutionnalisme : un courant qui peut tre qualifi didaliste a fait voluer la thorie de linstitution vers la mtaphysique ; ce courant peuvent tre rattachs dautres auteurs,
dont Carl Schmitt est larchtype, qui se sont servis de la thorie
institutionnelle pour construire une thorie de laction politique ;
un deuxime courant se rclame du positivisme et, dans une
curieuse tentative de syncrtisme, veut concilier une approche institutionnelle et le normativisme ; enfin certains juristes ont repris
lanalyse institutionnelle la fois partir des travaux dHauriou et
partir dautres recherches institutionnelles menes en dehors du
droit dans une perspective matrialiste.
Si ces courants se rclament tous de linstitutionnalisme, ils se
rattachent aux recherches dHauriou de manires trs variables.
Deux dentre eux paraissent assurer la postrit de lanalyse, soit
en dveloppant sa logique idaliste, soit au contraire en la propulsant dans une logique matrialiste. linverse, le positivisme institutionnaliste et linstitutionnalisme schmittien semblent constituer
des recherches relevant dautres problmatiques.
En effet, le positivisme institutionnaliste, dont les crits de
MacCormick et Weinberger fournissent lillustration la plus connue,
sinscrit radicalement dans une approche normativiste (MacCormick et Weinberger, 1992). Les auteurs se rfrent davantage la
philosophie analytique anglo-saxonne, et notamment la thorie
des faits institutionnels propose par Searle la suite dAnscombe
(Searle, 1972), quils reformulent dun point de vue critique (MacCormick et Weinberger, 1992, p. 115121), qu la thorie institutionnelle dHauriou.
Mme si les auteurs reconnaissent lgard du juriste franais
une dette partielle (MacCormick et Weinberger, 1992, p. 31),
cest pour considrer malgr tout que son approche repose, de
faon contestable, sur une approche vitaliste et idaliste qui affirme la priorit du pouvoir et de lidologie sur des fonctions sociales (Id.).
Sil ne fait aucun doute que lanalyse dHauriou est fortement
marque par lidalisme et le vitalisme, le lien qutablissent MacCormick et Weinberger entre ce caractre et la prise en compte du
pouvoir doit tre soulign : en excluant une fois de plus le phnomne du pouvoir du champ de lanalyse juridique, les auteurs dmontrent que leur recherche est bien, comme ils laffirment
dailleurs, une nouvelle approche du positivisme juridique (Id.)
401
E. Millard
linstitution
et non une analyse de type institutionnel telle que nous lavons

jusquici aborde. Linstitution est pour eux une rfrence au sein
de lanalyse normative, et non une modalit permettant llargissement de cette analyse en obligeant la repenser. En ce sens,
lapport de ces auteurs peut apparatre restreint si lon considre
certaines recherches positivistes qui essaient de se situer sans dtour par rapport lanalyse institutionnelle (Bobbio, 1971).
On ne peut dire linverse de la pense de Schmitt quelle
ignore le pouvoir. Cette pense est maintenant bien connue et Olivier Beaud a longuement mis en vidence la manire dont Schmitt
stait inspir dHauriou (Beaud, 1993).
On comprend aisment ce qui a pu sduire le juriste allemand
dans la thorie institutionnelle : une thorie de la puissance, de la
dure, qui ramne le consentement populaire des manifestations
de communion avec le pouvoir, et qui fait de lhomme providentiel
lacteur politique lgitime.
La lecture de Schmitt nest pas unique : on dit notamment que
Salazar avait fait dHauriou un de ses auteurs ftiches ; et on retrouve chez des auteurs dont lengagement dmocratique est indniable une mme fascination pour cette forme dinstitutionnalisme
(Capitant, 1982).
Dun point de vue simplement scientifique, il semble pourtant
que cette lecture des crits dHauriou soit extrmement rductrice,
en ramenant finalement ce qui doit constituer une analyse du social une recette de laction politique 6. Il est pourtant indniable que le doyen Hauriou na pas tout fait pour prvenir une telle
lecture, qui nest peut-tre rien dautre que le fruit dun idalisme
caricatur.
a. Lidalisme institutionnel
6. Voir de ce point de vue la prface de Jean-Arnaud MAZRES

notre thse dans sa version publie, ainsi que lavant-propos
de Marie-Anne COHENDET
(MILLARD, 1994).
Hauriou voluait dans un milieu trs idaliste, fortement marqu par le christianisme. Linstitution a fait son lit dans ce milieu,
mais dans un sens de plus en plus doctrinaire, qui dtache la dmarche dune recherche scientifique analysant le social pour lui
confrer une dimension mtaphysique.
Cette volution est dabord le fait dHauriou lui-mme. Il nest
pas excessif de considrer quHauriou a pu tre pris de vertige en
observant son uvre, pour deux raisons au moins.
Dune part, dun point de vue politique, Hauriou, catholique libral, saccommodait sans doute assez mal des possibilits protestataires ouvertes au peuple par la procdure dapprobation/dsapprobation quimplique sa conception du rgime reprsentatif :
parti la recherche de lquilibre, de lordre et de la dure, le voil
proposant une thorie susceptible de dboucher sur la contestation permanente. Dautre part et surtout, en analysant immdiatement linstitution (Hauriou, 1925), il a perdu ce qui tait ses yeux
essentiel : ltat. Si en effet le mcanisme de linstitution sapplique
402
tout groupe, la prsentation achoppe sur une question que la

thorie de linstitution ne peut viter de se poser : o est alors
ltat transcendant, celui qui est au-dessus du champ social, et qui
le rgit entirement ? Comment, autrement dit, arriver concevoir
le modle susceptible de fdrer les diffrentes institutions : entreprises, familles, syndicats, associations, collectivits diverses,
dans une institution qui les englobe.
ce stade, le mcanisme institutionnel ne fonctionne plus. Ou
bien on dbouche sur une assez improbable conception anarchiste
du droit et du social, sur laquelle butent notamment les thories
de lautogestion : ce nest pas l le sens des recherches dHauriou.
Ou bien il faut introduire dautres lments, htrodoxes par rapport lidalisme, comme notamment la dialectique entre linstituant et linstitu en lieu et place de lquilibre et de lassentiment,
qui entraneraient assurment Hauriou du ct du marxisme notamment : cest alors la raison mme de sa recherche, lquilibre,
qui seffacerait. En toute hypothse, en cherchant la cohsion sociale, Hauriou dcouvre la fragmentation sociale. Et cela, il ne peut
ou ne veut ladmettre.
La seule solution pour sauver lessentiel de la construction
thorique est alors dordre mtaphysique et transcendant : Hauriou abandonne ses prmisses scientifiques pour changer de logique, en rintroduisant ltat au-dessus du champ social, et en le
faisant chapper sinon la logique institutionnelle dans le cadre
dune analyse interne, du moins la logique des institutions au
sein dune analyse sociale globale. Coexistent alors deux mouvements, sans lien rel entre eux : ltat comme institution dune
part, et dautre part les autres groupes pris galement chacun en ce
qui le concerne comme institution. Mais aucun lien de type institutionnel nest tabli ni mme recherch entre ltat et les groupes.
La logique institutionnelle ne saisit plus que les individus composant chacune de ces institutions, et non pas les relations entre
leurs collectifs.
Cela est trs net notamment dans la seconde dition du Prcis
de droit constitutionnel (Hauriou, 1929), dont les 200 premires pages, consacres aux facteurs constitutionnels , contiennent une
thorie de ltat trs en retrait sur les analyse de 1925, parce
quelle est articule principalement autour de la puissance.
Dun point de vue pratique, cela a contribu la diffusion
dune image quelque peu limite de la thorie institutionnelle :
comme il sagit l des dernires pages dHauriou, et quelles sont
accessibles, nombreux sont les juristes qui y ont vu lessentiel de
ce qua crit le doyen toulousain, et qui nont retenu de son uvre
que la puissance ; et cela tend faire accroire quil y aurait dun ct un philosophe politico-juridique un peu farfelu , linstitutionnaliste Hauriou, et de lautre ladministrativiste rigoureux et
gnial qui a cr avec Duguit le droit administratif moderne et an-
403
E. Millard
linstitution
not les arrts classiques du Conseil dtat. Or les deux ne sont pas
sparables. Sil existe une sparation au sein de la recherche rapporte, ce nest pas entre linstitution et le droit administratif,
mais, peut-tre, entre, dune part, le juriste qui cherche jusquen
1925, et qui cherche aussi bien au travers de la thorie de
linstitution quau travers des analyses techniques (ce nest pas un
hasard si Hauriou rcuse, par exemple, le concept dunilatralit
propos des actes administratifs, et utilise celui de dcision excutoire, qui provient ou qui implique lanalyse institutionnelle
de la normativit) ; et dautre part celui qui, sur la fin, rticent accepter les consquences de sa logique de recherche, tente de refermer la boite de Pandore en reconstruisant le classicisme de
lanalyse juridique sur les cendres de linstitution.
Car, dun point de vue thorique, ce retour ltat est bien un
renoncement : il nentrane pas un retour lanalyse institutionnelle de ltat dploye dans les Principes de droit public (Hauriou,
1910), qui permettrait peut-tre de conjuguer institution et tat,
mais bien une juxtaposition de lanalyse institutionnelle et dune
analyse trs classique, qui conduit Hauriou discerner linstitution
primaire (ltat) dinstitutions secondaires, sans chercher tablir
autrement que par une transcendance quasi axiomatique le lien entre les deux.
Il convient malgr tout de reconnatre que si ce revirement est
trs net aprs 1925, il ntait pas imprvisible. Toute lanalyse des
lments constitutifs de linstitution a montr par exemple combien lapproche dHauriou narrivait pas se dpartir dune volont
a priori de trouver un quilibre, et la communion entre les membres du groupe.
Cet idalisme sera accentu par les disciples dHauriou et nous
pensons quil explique, en grande partie, le dsintrt progressif
des juristes pour la thorie de linstitution. On pourrait multiplier
les exemples de cette volution : il suffit de mentionner le cas le
plus connu, celui de Georges Renard, qui labore, aux cts
darticles thoriques remarquables, sur la notion de droit constitutionnel notamment (Renard, 1933), un essai dontologie juridique
fond sur linstitution qui laisse rveur par sa description/prescription dune socit anarchochristianocorporative
toute faite dinstitutions qui sembotent les unes dans les autres
(Renard, 1930).
Mme si les crits de cet auteur inspirent encore des travaux
originaux sur linstitution (Dubouchet, 1993), ils sont finalement
rvlateurs des difficults quont les disciples dHauriou, sa suite
et pour autant quils en aient la volont, ce dont on peut douter,
se dfaire de lapproche idaliste pour saisir la dialectique sociale.
Cest ce qua tent de faire le courant matrialiste ou, si lon prfre, raliste.
404
b. Lanalyse matrialiste
Il nest pas innocent que ce soit dabord en dehors de la sphre

des juristes que linstitution fasse lobjet dune rflexion innovante, sans dailleurs le plus souvent que les acteurs fassent rfrence Hauriou quils semblent peu connatre (Hess et Savoye,
1993) ce qui, entre parenthses, donne rflchir sur la nature
objective des ides. Ce nest quultrieurement que des juristes feront leur tour un pareil effort.
Trs schmatiquement, linstitution est saisie dabord comme
outil dans le cadre dune rflexion sur une pratique psychiatrique
(Tosquelles, 1969) puis psychanalytique (Deleuze et Guattari, 1972)
et enfin pdagogique (Oury et Vasquez, 1967) ; chaque fois, une rflexion est mene sur un groupe, dans un milieu relativement clos,
qui gnre un fonctionnement relativement autonome.
Au del, cette approche est largie par la rflexion philosophique et sociologique (Deleuze, 1955 ; Sartre, 1960 ; Lourau, 1970).
Deux lments caractrisent fortement ces analyses. Dune
part, laccent est mis sur une volont danalyse scientifique du social, et non sur la construction thorique dun devoir-tre : quand
cette condition pistmologique est oublie, lchec est irrmdiable, comme chez Sartre qui narrivera jamais faire paratre (parce
quil narrivera jamais concevoir) le tome 2 de sa recherche sur la
dialectique des groupes (Sartre, 1960). Dautre part et surtout, on
nocculte plus, et au contraire on centre lanalyse sur ce point, le
rapport dialectique entre linstituant et linstitu. Linstitution est
ainsi davantage comprise comme le processus instituant que
comme lobjet institu. linverse des approches idalistes,
lquilibre nest pas prsum : les contradictions du social sont
traques parce que ce sont elles qui rvlent le sens du processus.
La recherche essaie ainsi de comprendre comment linstitu, quel
quil soit, peut chapper la tendance bureaucratique qui guette
toute institution afin de ne pas exclure linstituant, cest--dire
comment lindividu peut ne pas tre extrieur au gouvernement du
groupe auquel il appartient : ainsi apparat lide fondamentale
dune volution dialectique dans la dure, dune autoinstitution
permanente du groupe.
Cest partir de ces refondations de lanalyse institutionnelle
que la dmarche va tre reprise par des juristes, comme par exemple Jean-Arnaud Mazres ou Jacques Chevallier. Cette relecture de
linstitution nous semble dsormais pouvoir constituer, pour les
juristes, un champ dinvestigation particulirement prometteur.
II.2. Pistes pour une utilisation actuelle

Jacques Chevallier a parfaitement prsent dans quel tat
desprit le juriste doit aborder lanalyse institutionnelle (Chevallier,
1981). Sappuyant sur Feyerabend, il plaide pour un opportunisme
405
E. Millard
linstitution
sans scrupules, qui ne retient quant cette analyse que les critres
de loprationalit et de lefficacit : il ne sagit pas den faire une
doctrine ou une thorie, mais un outil. Bien moins que la thorie
dun concept polysmique : linstitution, lanalyse institutionnelle
est avant toute chose une volont pistmologique.
Cet outil est utilisable avec profit, si on a conscience de ses limites. Lanalyse institutionnelle nexplique pas tout, et il y a bien
des lments qui intressent le juriste quelle nexplique pas : le
processus dcisionnel par exemple (Chevallier, 1981). Mais il y a
aussi des faits sociaux nombreux que lanalyse institutionnelle est
seule capable dexpliquer : tel est notamment le cas des processus
dinstitutionnalisation, cest--dire des processus qui aboutissent
un phnomne institu (comme le droit) parce quelle est la seule
combiner le point de vue du tout (par exemple : le collectif) et des
parties (par exemple : lindividu) en transcendant les frontires rigides entre les matires ou les points dobservation.
Lanalyse institutionnelle essaie ds lors de suivre et de comprendre ces processus, cest--dire danalyser ce qui est institu
(comme un ordre juridique) partir de linstituant : saisir le social
et la dialectique instituante dans le processus de linstitution. Il y a
donc ici une diffrence la fois avec lanalyse dHauriou, laquelle
on a reproch, de manire peut-tre excessive, mais partir de
fondements rels, de considrer le droit comme un simple piphnomne de linstitution (MacCormick et Weinberger, 1992), et avec
celle de Santi Romano qui assimile droit, institution et ordre juridique (Romano, 1975).
Le juriste peut alors considrer linstitu comme renvoyant
trois lments. En fonction de son champ dtude (droit public,
droit priv, etc.), il pourra favoriser dans lanalyse lun de ces lments, sans pour autant pouvoir exclure les autres, car cela ne
pourrait se faire quen renonant lanalyse institutionnelle :
ltat pris immdiatement comme institution : cest l
lanalyse institutionnelle classique en droit public, et cest,
comme nous lavons vu, celle que voulait privilgier Hauriou
puisquil est parti de cette analyse et, layant perdue, y est revenu. Mais plus gnralement, cest aussi une analyse plus
thorique et critique de lordre juridique tatique dans le processus institutionnel de ltat ou par rapport lui qui est alors
envisageable ;
telle institution dtermine. Elle peut relever du droit public : les collectivits locales par exemple, dun point de vue
gnral (Mazres, 1990 ; Doat, 1994) ou sur des questions spcifiques (Ortiz, 1992) ; elle peut relever du droit priv, comme
lentreprise (Durand, 1956 ; Despax, 1957) ; surtout est mise en
vidence une logique transcendant les discriminations
public/priv et tat/institutions non tatiques pour saisir directement des phnomnes institutionnels comme ceux
406
de la personnalisation (Linditch, 1991), de la rglementation

(Hecquard-Thron, 1977) et de la rpression (Mourgeon, 1967),
ou pour situer juridiquement des concepts que ces discriminations occultent, comme ceux de march et de Nation (Mazres,
1994b) ;
les relations institues ou non entre institutions, car cest l
que rside le maillon faible de lanalyse institutionnelle, et car
cest l que lon passe de lanalyse statique dune institution
la dynamique du processus dinstitutionnalisation. Ici apparaissent la dialectique des groupes et la prise en compte du fait
que chaque individu nest pas saisi par une seule institution,
mais par plusieurs (famille, tat, entreprise, syndicat, etc.), ce
qui peut susciter des contradictions. Ce sont ces contradictions que tend gommer linstitu ce stade, en reconstruisant le statut juridique de ces relations et de ces institutions :
relevantes ou irrelevantes (Romano, 1975 ; Millard, 1994). Ce
sont donc ces statuts et lensemble des groupes institus ou
sinstituant que lon vient dvoquer quil faut essayer de mettre en relation, dans une perspective critique : par exemple
ltat et la famille (Millard, 1994).
Cela implique que lon dploie une logique de connexion, entre
diffrentes disciplines et entre diffrents points dobservation. En
partant alors de lanalyse du droit tel que nous lavons apprhend
la suite dHauriou, cest--dire dun lment de raction dans le
temps li au processus dinstitution et non pas donc un lment
de cration des institutions , on va pouvoir, par exemple, conjuguer dans un mme mouvement trois niveaux danalyse que nous
ne dtaillons quaux seules fins de nous faire mieux comprendre :
le niveau social, ante juridique dans une perspective gntique, extra juridique dans une perspective qui analyse la part
interne du droit. On sattachera alors la naissance des institutions ; mais surtout, pour comprendre la dure, on analysera
la fonction intgratrice du droit, qui permet linstitution de
fixer en son sein le statut quil donne aux institutions qui lui
sont extrieures (dimension dialectique entre institutions).
Pour ce qui est alors notamment de ltat, il faudra rechercher
pourquoi et comment linstitution tat arrive se prsenter
comme linstitution globale, qui est suprieure toutes les autres, et qui les englobe. Et au-del de ltat, une rflexion,
quon trouve dailleurs par exemple chez Georges Scelle, peut
tre mene concernant le droit international (Scelle, 1948).
Lide est donc celle dune confrontation entre ce qui ressort
du discours normatif tatique ( propos de la souverainet par
exemple) et ce que rvle la gnalogie institutionnelle de ltat
pour poser la question trop souvent lude du caractre juridique du droit et de ltat ;
407
le niveau strictement interne de ce discours normatif. Une

analyse positiviste, et sans doute davantage inspire par
lapproche raliste que par la construction normativiste, doit
analyser comment, de manire interne, sarticulent les rgles
constituant lordre juridique de linstitution, et tout particulirement ltat. Cette analyse est indispensable la comprhension du droit, chacun en est daccord, mais pour lanalyse institutionnelle, cet lment est insuffisant parce quil est limit au
point de vue interne lordre juridique, et quil vacue donc
toute dimension sociale ;
le niveau de la politique du droit. Ce troisime niveau tablit
la connexion entre le point de vue externe/social, et le point de
vue interne/positiviste pour montrer comment, dans le milieu
social, ltat se constitue en tant que systme juridique spcifique, par des rgles de droit qui ont vocation rgir ce milieu
social, cest--dire qui ont vocation intgrer en donnant statut de droit ce qui est extrieur. Il sagit bien du niveau politique du droit : il convient de montrer la dimension politique
constituant ltat, et pas simplement dtudier linspiration politique ou partisane de tel ou tel texte de loi.
E. Millard
linstitution
Le projet est vaste. Il est tout autant prometteur. On se gardera

de garantir toutefois que toutes les promesses pourront tre tenues, parce que la force tout autant que la faiblesse de lanalyse
institutionnelle ici tient ce quelle est la fois lobjet et le moyen
de ltude. En cherchant sur linstitution : le droit, on taille loutil
de la recherche : lanalyse institutionnelle. Et on doit avouer que
lon ne sait donc pas a priori et totalement o lon va lorsque lon
sengage dans cette analyse. Croire alors que lanalyse institutionnelle va permettre au chercheur de tout comprendre serait faire
preuve dune navet impardonnable. En revanche, il est tout aussi
indniable que cette analyse permet de dvelopper sur le droit un
autre point de vue, qui rvle des choses que les analyses classiques ne saisissent pas, mme si, lvidence, il existe dautres types danalyse qui peuvent galement rvler des lments intressants. Et il nous semble que chercher cet autre point de vue,
essayer de saisir ce qui est cach, peut correspondre une approche critique du droit : une approche scientifique.
408
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Droit et Socit 30/31-1995

Matre de confrences de droit

Linstitution : le mot est unique, les ralits quil dsigne sont

tion intellectuelle archaque laquelle on rendrait hommage

Droit et Socit 30/31-1995

Droit et Socit 30/31-1995

I. Prsentation du concept dinstitution chez

1. Cette prsentation sappuie

I.1. Approche gntique

a. Le lien avec les autres thories du social

sophie thomiste. Ceci expliquant sans doute cela, il ne parviendra

Droit et Socit 30/31-1995

corrupteur du temps qui passe, cest--dire une explication du

b. Historique dune laboration

Droit et Socit 30/31-1995

annes 18951905, on arriverait sans trop de peine dmontrer

concerns par ce pouvoir. Cela permet Hauriou de rechercher

I.2. Approche structurale

Droit et Socit 30/31-1995

3. Ils constituent deux types

occulter les approches antrieures, ce qui nous conduira, mais cest

a. Les lments constitutifs

Droit et Socit 30/31-1995

Dun point de vue positif enfin, lide duvre est lobjet de

lanalyse classique ne retient ces deux techniques de gouvernement

Droit et Socit 30/31-1995

5. Cette analyse doit tre rapproche de celle de lthique de

Droit et Socit 30/31-1995

qui nest gure plus satisfaisant finalement que la vieille ide de

b. Larticulation des lments : la dure

Droit et Socit 30/31-1995

II. valuation critique de la thorie dHauriou

Droit et Socit 30/31-1995

II.1. Un hritage partag

et non une analyse de type institutionnel telle que nous lavons

6. Voir de ce point de vue la prface de Jean-Arnaud MAZRES

tout groupe, la prsentation achoppe sur une question que la

Droit et Socit 30/31-1995

Droit et Socit 30/31-1995

Il nest pas innocent que ce soit dabord en dehors de la sphre

II.2. Pistes pour une utilisation actuelle

de la personnalisation (Linditch, 1991), de la rglementation

Droit et Socit 30/31-1995

le niveau strictement interne de ce discours normatif. Une

Le projet est vaste. Il est tout autant prometteur. On se gardera

Droit et Socit 30/31-1995

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