As atenuantes podem trazer a pena para aqum do mnimo legal:

uma garantia constitucional

Cezar Bitencourt
Disponvel em www.atualidadesdodireito.com.br

O entendimento contrrio reduo da pena para aqum do mnimo cominado

partia de uma interpretao equivocada, que a dico do atual art. 65 do
Cdigo Penal no autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as
circunstncias atenuantes sempre atenuam a pena, independentemente de j
se encontrar no mnimo cominado. irretocvel a afirmao de Carlos Canbal
quando, referindo-se ao art. 65, destaca que se trata de norma cogente por
dispor o Cdigo Penal que so circunstncias que sempre atenuam a pena e
prossegue Canbal norma cogente em direito penal norma de ordem
pblica, mxime quando se trata de individualizao constitucional de pena. A
previso

legal,

definitivamente,

no

deixa

qualquer

dvida

sobre

sua

obrigatoriedade, e eventual interpretao diversa viola no apenas o princpio

da individualizao da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como
tambm o princpio da legalidade estrita.
O equivocado entendimento de que circunstncia atenuante no pode levar a
pena para aqum do mnimo cominado ao delito partiu de interpretao
analgica desautorizada, baseada na proibio que constava no texto original
do pargrafo nico do art. 48 do Cdigo Penal de 1940 , no repetido,
destaque- e, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse
dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuio de pena quando o
agente quis participar de crime menos grave , mas impedia que ficasse
abaixo do mnimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado
(parte geral) estendia tal previso s circunstncias atenuantes, ao contrrio do
que entendeu a interpretao posterior sua revogao. Lcido, tambm nesse
sentido, o magistrio de Canbal quando afirma: que estes posicionamentos
respeitveis

esto,

todos,

embasados

na

orientao

doutrinria

jurisprudencial anterior reforma penal de 1984 que suprimiu o nico

dispositivo que a vedava, por extenso e s por extenso engendrada por
orientao hermenutica, que a atenuao da pena por incidncia de atenuante
no pudesse vir para aqum do mnimo. Isto , se est raciocinando com base
em direito no mais positivo .

Ademais, naquela orientao, a nosso juzo superada, utilizava-se de uma

espcie sui generis de interpretao analgica entre o que dispunha o antigo
art. 48, pargrafo nico, do Cdigo Penal (parte geral revogada), que
disciplinava uma causa especial de diminuio, e o atual art. 65, que elenca as
circunstncias atenuantes, todas estas de aplicao obrigatria. Contudo, a no
aplicao do art. 65 do Cdigo Penal, para evitar que a pena fique aqum do
mnimo cominado, no configura, como se imagina, interpretao analgica,
mas verdadeira analogia vedada em direito penal para suprimir um direito
pblico subjetivo, qual seja a obrigatria (circunstncia que sempre atenua a
pena) atenuao de pena. Por outro lado, a analogia no se confunde com a
interpretao analgica. A analogia, convm registrar, no propriamente
forma ou meio de interpretao, mas de aplicao da norma legal. A funo da
analogia no , por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma
jurdica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os
prprios princpios gerais do direito a uma hiptese no contemplada no texto
legal, isto , com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei. Na verdade, a
analogia no um meio de interpretao, mas de integrao do sistema
jurdico. Nessa hiptese, que ora analisamos, no h um texto de lei obscuro ou
incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. H, com efeito, a ausncia de
lei que discipline especificamente essa situao . Na verdade, equipararam-se
coisas distintas, dispositivos legais diferentes, ou seja, artigo revogado (art. 48,
pargrafo nico) e artigo em vigor (art. 65); aquele se referia a uma causa de
diminuio especfica; este, s circunstncias atenuantes genricas, que so
coisas absolutamente inconfundveis; impossvel, consequentemente, aplicar-se
qualquer dos dois institutos, tanto da analogia quanto da interpretao
analgica. A finalidade da interpretao encontrar a vontade da lei, ao
passo que o objetivo da analogia, contrariamente, suprir essa vontade, o
que, convenhamos, s pode ocorrer em circunstncias carentes de tal vontade.
Concluindo, o paralelo que poderia ser traado limitar-se-ia ao que dispunha o
art. 48, pargrafo nico, na redao original do CP de 1940, com o art. 29, 2,
da redao atual, pois ambos disciplinam a mesma situao: se o agente quis
participar de crime menos grave com a seguinte diferena: o dispositivo
revogado adotava a responsabilidade objetiva, e o atual d tratamento
diferenciado ao desvio subjetivo de condutas; aquele proibia que a reduo
trouxesse a pena para aqum do mnimo cominado, ao passo que o atual
determina expressamente que o agente responde pelo crime menos grave que
quis cometer. Logo, tanto a analogia quanto a interpretao analgica so
igualmente inaplicveis .

Enfim, deixar de aplicar uma circunstncia atenuante para no trazer a pena

para aqum do mnimo cominado nega vigncia ao disposto no art. 65 do CP,
que no condiciona a sua incidncia a esse limite, violando o direito pblico
subjetivo do condenado pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade,
deixando

de

aplicar

norma

de

ordem

pblica,

caracteriza

uma

inconstitucionalidade manifesta. Em sntese, no h lei proibindo que, em

decorrncia do reconhecimento de circunstncia atenuante, possa ficar aqum
do mnimo cominado. Pelo contrrio, h lei que determina (art. 65),
peremptoriamente, a diminuio da pena em razo de uma atenuante, sem
condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecla na deciso condenatria (sentena ou acrdo), somente para evitar
nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuao, uma farsa, para no dizer
fraude, que viola o princpio da reserva legal. Seria igualmente desabonador
fixar a pena-base acima do mnimo legal, ao contrrio do que as circunstncias
judiciais esto a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o
reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. No ,
convenhamos, uma operao moralmente recomendvel, beirando a falsidade
ideolgica.
Por fim, e a concluso inarredvel, a Smula 231 do Superior Tribunal de
Justia, venia concessa, carece de adequado fundamento jurdico, afrontando,
inclusive, os princpios da individualizao da pena e da legalidade estrita.
Outro grande fundamento para admitir que as atenuantes possam trazer a pena
para aqum do mnimo legal principalmente a sua posio topogrfica: so
valoradas antes das causas de aumento e de diminuio; em outros termos,
aps o exame das atenuantes/agravantes, resta a operao valorativa das
causas de aumento que podem elevar consideravelmente a pena-base ou
provisria. Ademais, o texto atual do Cdigo Penal (Lei n. 7.209/84) no
apresenta qualquer empecilho que impossibilite o reconhecimento de qualquer
atenuante, ainda que isso possa significar uma pena (base, provisria ou
definitiva)

inferior

ao

mnimo

cominado

no

tipo

penal.

Finalmente, quando houver duas qualificadoras, uma dever ser valorada como
tal e a outra dever ser considerada como agravante genrica, desde que
elencada

tal

circunstncia,

circunstncia judicial.

caso

contrrio

dever

ser

avaliada

como