Tips para tener en cuenta al participar de Fideicomisos Inmobiliarios

Es un hecho que el fideicomiso se ha impuesto en el sector

inmobiliario como la forma contractual ms utilizada para
instrumentar los negocios que, en lneas generales, consisten en
adjudicar derechos sobre cosas futuras, ms concretamente sobre
bienes inmuebles que todava no existen propiamente, por estar en
construccin, en desarrollo, o simplemente en un proyecto que an
no ha comenzado a ejecutarse.
Lo curioso del caso es que los interesados en adquirir departamentos, ya
sea para invertir o para vivienda, han adoptado esta forma contractual sin
mayores reparos; pensamos que no tanto por el conocimiento que tienen de
la misma, sino por el simple hecho de haber sido la ms elegida por los
operadores del sector.
Lo cierto es que si bien el fideicomiso plantea varias ventajas como
figura legal, tambin presenta muchsimas cuestiones para considerar
cuidadosamente antes de aceptarlo como forma de manifestar
contractualmente nuestra adhesin a un proyecto. Por eso es que a
continuacin presentamos en lneas generales las caractersticas principales
de estos contratos, con algunas de sus ventajas y desventajas, para deducir
de all algunos tips para considerar antes de su firma.
La palabra fideicomiso deriva de voces latinas que traducidas en
conjunto significaran algo as como tarea que se encomienda a alguien de
confianza. En nuestro ordenamiento es la Ley N 24.441 la que, de un
modo bastante genrico, regula la figura. El artculo 1 de la mencionada ley
dice que: Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se
obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario..
Del propio texto de la definicin vemos que en este contrato hay tres figuras
fundamentales entre otras, a saber: a) el FIDUCIANTE, que es quien aporta
un bien o bienes para un cometido especfico (por ejemplo dinero para
construir un edificio); b) el FIDUCIARIO, que es quien recibe los bienes y los
debe administrar para cumplir el cometido (por ejemplo la empresa
desarrollista); y c) el BENEFICIARIO, que es en favor de quien est
estipulado ese cometido (por ejemplo, recibir un departamento).
Si bien la ley no prohbe que una persona ocupe ms de una posicin
contractual en el marco de un fideicomiso, de su propio articulado se deriva
que dicha situacin le estara vedada al fiduciario; ello desde que si esta
expresamente establecido que el contrato no puede dispensar al fiduciario

de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos (art. 7). Por lo

dems, es de prctica comn que el fiduciante sea a su vez beneficiario.
Esto se advierte con nitidez en los fideicomisos inmobiliarios cuando a los
fiduciantes, que son quienes aportan los fondos para la realizacin del
emprendimiento, se les asigna la condicin de beneficiarios por una
cantidad de unidades equivalente a las sumas aportadas.
Como se puede ver, la figura es bien genrica, y permite adaptarse a
infinidad de negocios. Son muy comunes tambin, por ejemplo, los
fideicomisos agropecuarios, o los financieros. A todo ello se le suma una
caracterstica de versatilidad dada por que no hay un modo prestablecido
taxativamente de armar el contrato, por lo que existen fideicomisos de lo
ms variados en su extensin, redaccin, detalle, etc.
Las principales ventajas de esta figura son, por un lado, su adaptabilidad
para plasmar contractualmente cualquier tipo de negocio, ya que permiten
constituir una unidad econmica independiente de las partes que la
conforman, que dure especficamente hasta que se logre el objeto del
negocio o hasta que se cumpla el plazo de vigencia fijado en el contrato, lo
que ocurra primero. Por otra parte, y por expresa disposicin legal, el
fideicomiso brinda una proteccin patrimonial para el negocio ya
que los bienes que conforman el patrimonio fiduciario no pueden
ser atacados por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante,
creando un patrimonio diferenciado que debe ser aplicado al
cumplimiento del objeto del contrato y que slo responde frente a
las deudas contradas en la ejecucin de ese cometido.
Como desventaja, al no exigirse un control especfico de parte del estado
como ocurre con las sociedades comerciales, ya sea administrativo o
judicial, la flexibilidad en su constitucin puede derivar en una menor
seguridad jurdica para los contratantes. Los fideicomisos en general se
pueden constituir y modificar por instrumentos privados, y si no hay un
conocimiento serio de quines son las otras partes que lo conforman,
podemos carecer, a priori, de elementos suficientes que nos permitan
evaluar la seguridad jurdica de la operacin y en muchos casos tambin la
solvencia y viabilidad del negocio.
A partir de este panorama general, van a continuacin algunas cuestiones a
tener en cuenta a la hora de participar en un negocio mediante la firma o
adhesin a un fideicomiso inmobiliario:
1. Quin es el fiduciario? Esta es una de las grandes claves del anlisis.
El fideicomiso es esencialmente un contrato definido por la confianza en el
administrador, ya que a su nombre pasan todos los bienes que se aportan.
Es de suma importancia conocer los antecedentes, la fama, la conducta
en general de la persona o empresa que va a ocupar este rol clave.

2. Qu bienes tiene ya el fideicomiso? Dependiendo en qu etapa del

desarrollo se ingrese, es importante evaluar qu bienes importantes ya
forman parte del patrimonio fiduciario. Por ejemplo, tratndose de un
fideicomiso inmobiliario es importante averiguar si el lote donde se
construir el emprendimiento est escriturado a nombre del fiduciario.
3. Cul es la estrategia del negocio? Ms all de la figura legal, es
importante hacer un anlisis sobre la viabilidad del emprendimiento como
negocio, a nivel financiero y econmico: por ejemplo, si me estn vendiendo
muy barato a m, debo evaluar cmo harn para financiar todo el resto si
siguen con esa poltica de precios; o si la cantidad de ventas se condice con
el avance de obras, o con la intensidad de los trabajos, etc. Muchas veces
este aspecto es menospreciado por quienes piensan que comprando barato
van a hacer un buen negocio, y terminan adquiriendo derechos sobre un
proyecto que al final no se termina de concretar, aunque legalmente haya
estado todo en orden.
4. Qu se firma? La prctica comercial en nuestro medio, en lo que a
fideicomisos se trata, ha impuesto dos formas de adquirir derechos sobre
inmuebles. Se puede firmar una adhesin al contrato principal, o un
boleto de compraventa de una unidad futura en particular. De la
primera manera el adherente pasa a ser parte del contrato, mientras que en
la segunda no. La diferencia no es menor y quizs merezca un anlisis
pormenorizado en otro artculo, pero podemos adelantar que unos y otros
pueden quedar comprendidos bajo distintas reglas legales,
fundamentalmente en lo que hace a una eventual situacin de
incumplimiento contractual. El impositivo es otro aspecto que marca una
diferencia entre quien adhiere al fideicomiso y quien adquiere una unidad
por boleto de compraventa, por lo que siempre aconsejamos una adecuada
consulta con un asesor de confianza.
5. Con quin se firma? En rigor, lo usual y correcto es firmar con el
fiduciario del emprendimiento, y responsable directo de la obra;
preferentemente con firmas certificadas antes escribano pblico. Cuando el
firmante no sea el fiduciario sino otra persona que invoque poder o mandato
extendido por aquel, se sugiere adjuntar al contrato una copia certificada
del poder o mandato. Cualquier otra forma que se proponga para la firma,
diferente a las mencionadas, son mucho ms inseguras y deben ser
meticulosamente analizadas.6. Asesorarse con un profesional de confianza: es evidente luego de estas
consideraciones que el fideicomiso no debe ser tomado como una figura
que de por s garantice la operacin. Lo ideal es que contrato principal en
concreto sea analizado por un profesional que pueda asesorarnos en el caso
concreto.
En sntesis, el Fideicomiso es una forma contractual muy til para la

actividad inmobiliaria y en especial para quienes, como desarrollistas,

emprenden en dicho rubro, y puede llegar a brindar una proteccin
satisfactoria a todas las partes, pero debe analizarse en varios aspectos
para que esto ocurra.