La Tutela Jurisdiccional Anticipada en el Proceso Civil

(Felipe Pozo Fernndez)

1-El Estado Actual de la Tutela Anticipada en el Ordenamiento jurdico Nacional.
En este apartado se pretende determinar si existe una tutela anticipada por parte del derecho
chileno. Lo anterior sustentado en que las medidas cautelares sirven para asegurar el
resultado prctico de la accin, pero en ningn caso pueden anticipar parte o el total de la
pretensin del actor. La Jurisprudencia nacional, la doctrina y la legislacin, as lo acogen,
en el sentido de que a las medidas cautelares se les niega tener fines ms amplios que los
asegurativos y descarta que dichos fines puedan ser anticipativos de la pretensin deducida.
A pesar de la anterior, sostiene el autor, que esta posicin ha ido variando en los ltimos
aos. Hacia un plano anticipativo de la resolucin del conflicto. En la posicin tradicional,
la tutela cautelar favorece al sujeto pasivo de la relacin procesal ya que la cosa sobre la
cual se litiga permanecer en su poder.
Nuestro ordenamiento procesal civil carece de una regulacin expresa y general de la tutela
anticipada y la base de nuestro sistema sigue siendo la regulacin establecida en el CPC,
por el contrario la tutela anticipada es reconocida ms bien en forma implcita en
determinadas situaciones que se encuentren comprendidas en leyes especiales, pero los
tribunales no pueden adoptar estas medidas fuera de los casos especficos. Esto a ojos del
autor, es altamente criticable.
1. Casos de Tutela Anticipada en el Ordenamiento Jurdico Chileno.
En esta parte el autor se dedica a sealar casos en que la tutela anticipada (acogida en forma
tcita y dispersa) admite efectos anticipativos. Resea el caso del artculo 446 de CC, el
artculo 141 CC. Menciona el caso especial del Derecho de Familia, en donde la tutela
anticipada ha influido fuertemente (se requiere que de manera urgente el juez adopte
medidas para resguardar el inters superior del nio, por ejemplo) El autor en este punto,
sostiene que la regla general debiese ser que las medidas innovativas se concedan
conjuntamente o con posterioridad a la demanda, asi como se plantea la critica respecto que
frente a una concesin de una medida, se puede realizar sin notificacin alguna, por lo que
se cree que debera existir una audiencia al afectado, se estara infringiendo sus garantas

constitucionales. Se le dan al juez amplias facultades cautelares (se da como ejemplo los
alimentos provisorios, como un claro ejemplo de la aplicacin de la tutela anticipada)
Se trata tambin lo acaecido en el Derecho Procesal Civil, en donde en forma implcita la
tutela anticipada ha sido introducida. Se analiza el juicio sumario, que no constituye un
caso de tutela anticipada, pero es relevante ya que en su tramitacin es posible encontrar
una institucin en la que se puede anticipar la satisfaccin de la pretensin del actor, de la
misma forma que la tutela anticipada. Tambin se nombra la suspensin de la ejecucin de
una obra nueva, que tambin es expuesta como un claro ejemplo de tutela anticipada en la
media en que significa ser una medida provisional e instrumental con relacin al proceso
principal en el que se resolver definitivamente el pleito. Otro ejemplo citado es el de la
suspensin de la ejecucin de los bienes embargados respecto de los cuales se ha
interpuesto una tercera, en donde, interponindose una tercera de dominio o de posesin,
si se cumplen con los requisitos se procede a la suspensin del procedimiento de apremio.
Es un caso de tutela anticipada en que el legislador en forma implcita.Se menciona
tambin otros mbitos del derecho, como en el caso de las medidas contempladas en el
derecho de proteccin al consumidor, como es el caso en la regulacin de publicidad
(artculo 31) en donde se evita la publicidad que sea falsa o engaosa y que se contine
afectando a los consumidores. El otro caso es el retiro de productos inseguros o peligrosos
(artculo 49) En el derecho laboral en relacin al procedimiento de tutela de derechos
laborales ( artculo 492) , as como los establecido en el artculo 174 ( palabra clave,
adelantamiento de la satisfaccin de la pretensin). Otra rama es la del derecho de
propiedad industrial e intelectual en donde en la ley N 19.996 de marzo de 2005, se
introdujo el ttulo X en donde tres prrafos tratan respectivamente las acciones civiles, las
medidas precautorias y las medidas prejudiciales. En el artculo 112 establece las medidas
precautorias que podr decretar, en donde no existe una potestad cautelar amplia, pero si se
establecen medidas constitutivas de tutela anticipada. El juez puede conceder medidas
conservativas e innovativas, y son ests ltimas las que tienen una mayor utilidad en la
tutela anticipada. Respecto de la propiedad intelectual, existen medidas conservativas y
anticipativas con las que cuenta el juez.

Tutela anticipada en la reforma procesal civil, el autor en este punto vuelve a insistir que la
tutela anticipada no es la solucin a todas las falencias que presenta el sistema, y que por lo
tanto es necesaria una reforma (en que se deba incluir la tutela). Posteriormente se realiza
una anlisis en relacin a cmo ha sido incorporada en las distintas etapas de la reforma
( respecto a lo recogido en las bases y en el informe del foro). Al respecto, se est de
acuerdo en que como base de la nueva regulacin se contendr un nmero flexible de
medidas cautelares. Tambin se tiene en cuenta en esta reforma, los peligros que genera la
tutela anticipada, ests se pueden superar en la medida en que aseguren su
constitucionalidad y el respeto a las garantas del demandado. Respecto a la tramitacin, la
comisin establece que tanto las medidas conservativas y anticipadas, pueden solicitarse
con anterioridad a la demanda. Con lo anterior el autor no est de acuerdo, puesto que para
l la tutela anticipada puede concederse una vez presentada la demanda (resguardando as
el derecho de igualdad, de defensa y del debido proceso) Otro punto a tratar es el tipo de
responsabilidad en el que se incurre, en la medida en que se se conceda en forma errnea
una cautelar (responsabilidad por negligencia).
Respecto de la regulacin de la tutela anticipada en el A.C.P.C, se realiza un paralelo
respecto de lo que sucede en nuestro actual Cdigo Procesal ya que si bien regula lo
relativo a las medidas cautelares, lo hace en lo relativo al juicio ordinario y limita la
aplicacin a los procedimientos que se remiten a l. Por esta razn el al autor considera
prudente que la tutela quedara sistematizada en el libro primero, en lo relativo a las
disposiciones generales. Respecto de las medidas anticipativas, se establece que el
anteproyecto las define en forma correcta y la limitacin de su aplicacin en los casos en
que las conservativas sean insuficientes. De esta forma la tutela anticipada es supletoria. En
el A.C.P.C se vuelve a definir la caucin como presupuesto de las medidas cautelares y se
distingue que podr ser en dinero o una garanta real (en beneficio del demandado en caso
de que se solicite una medida en forma dolosa o negligente) En este punto comienzan las
crticas respecto de que el anteproyecto no comprende la reversibilidad respecto de la tutela
anticipada. Respecto del rgimen recursivo, en el anteproyecto se establece la apelacin en
el solo efecto devolutivo as como la reposicin. Ante lo anterior el autor establece que slo
podra apelarse la resolucin. Finalmente, el autor expone que la futura regulacin debe
estipular en forma expresa los requisitos especficos de las medidas anticipativas. En el

caso de las conservativas, se debe limitar a la concurrencia de los requisitos generales del
fumus boni iuris, periculum in mora y cautela.
Para finalizar, en el proyecto de la Ley de 2009 y 2012, en el mensaje se hace alusin
especial al a la tutela anticipada y en relacin al anteproyecto no se producen diferencias
sustanciales respecto al este ltimo. Desde este punto, se vuelve a reiterar que la tutela
anticipada es una herramienta procesal que tiene por objeto resolver la necesidad de los
justiciables que con el avance de la sociedad se hace patente, pero segn el autor, la
configuracin de las medidas cautelares que se propone en el nuevo proyecto de ley implica
un retroceso en cuanto a su predecesor (sobretodo, en lo que respecta el artculo 188 del
proyecto de 2012 es ms limitado y la innecesaria agregacin del articulo 189 del proyecto)
Por otra parte, un punto a favor es en lo que respecta a la responsabilidad de la concesin
de una medida, la excepcin al requisito del fumus boni iuris.
El texto se cierra con una propuesta del autor que se concentra en los siguientes puntos: 1Tutela anticipada y satisfactiva (brinda en forma inmediata la proteccin que busca el
peticionante de la jurisdiccin adelantando la satisfaccin de la pretensin ejercida en
forma parcial o total). 2- Legitimado (es solicitada por quien haga valer una pretensin
judicial, ya sea el demandante principal o reconvencional) 3- Oportunidad (podr ser
solicitada conjuntamente con la demanda, o con posterioridad durante la tramitacin del
procedimiento, hasta antes de la dictacin de la sentencia definitiva) 4- Competencia (el
tribunal ante el cual se tramita el proceso principal)-5 Supletoriedad ( slo ser otorgada
cuando las medidas conservativas seas insuficientes para resguardar la efectividad de la
pretensin), 6- Accesoriedad ( las medidas adoptadas son accesorias al proceso principal),
7- Presupuestos de procedencia ( se concede si se acredita la concurrencia de: a)
Probabilidad de que la pretensin del requirente sea la jurdicamente correcta, b) Riesgo de
sufrir un perjuicio irreparable, c) Prestacin de caucin por el requirente, sea suficiente para
responder los perjuicios que pudiera generar la medida, d) La medida no debe generar un
perjuicio de difcil reparacin al demandado), 8- Tramitacin (se concede previa
notificacin del demandado y en audiencia), 9- Recurso ( Apelacin en el solo efecto
devolutivo, preferencia de vista de la causa y esta no puede ser suspendida por las partes),
10- Ejecucin ( se establecer el plazo dentro del cual debe cumplirse la medida), 11-

Responsabilidad ( el solicitante ser responsable por los perjuicios que ocasiones la medida
que hubiere solicitado en forma negligente o dolosa)