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una creacin colectiva o social, porque no abandona del todo el componente psicolgico
de la tercera regla de imitacin.
Durkheim y la sociologa funcionalista desde los conceptos de delito y de castigo.
Emile Durkheim (1858-1917), socilogo francs, es el creador del pensamiento
sociolgico moderno, quien discuti con todos los pensadores europeos de la poca
desde Garfalo a Tarde.
Su enfoque de lo social fue denominado funcionalismo y en l mantiene una
posicin racional de la ciencia sociolgica, basada en la posibilidad de reducir los
comportamientos humanos y las realidades sociales a causas y efectos.
Se distancia de los positivistas de su poca y de la concepcin psicologista de
Tarde en la medida en que ambos abordan la cuestin haciendo foco solo en el
individuo y no en los hechos sociales. Para l su punto de partida era aqul que entenda
que la suma de individualidades generaba una realidad social distinta a la individual y
que poda representarse con una conciencia, circunstancia humanizante sta que
acercaba mucho su posicin a la organicista pero con fundamentos bastante
diferenciados.
En tanto Durkheim crea necesaria la libertad individual, vea con optimismo el
debilitamiento de ciertas formas de expresin de la conciencia colectiva, producidas por
la nueva divisin social del trabajo, la que impondra otra conciencia colectiva menos
represora.
Estos postulados fundamentales son utilizados en todas sus obras, pero es en
las reglas del mtodo sociolgico (1895) donde se detallan con particularidad los que
seran los principios de la epistemologa (metodologa) sociolgica funcionalista.
El concepto de hecho social es el que define su enfoque, crtico a la vez con
los resabios del pensamiento contractualista y con las visiones economicistas y
optimistas de la poca que confiaban en una regulacin natural de las sociedades. La
concepcin del individuo, en consecuencia, quedaba reducida a esas limitaciones que
impona la sociedad y que deban ser consideradas por la sociologa desde esa
exterioridad a los individuos. Esa consideracin no poda ser realizada de cualquier
manera. Por el contrario la objetividad, demandada por todo mtodo que se precie de
cientfico, quedaba asegurada si se consideraba a esos hechos sociales como objetos
empricamente identificables y observables. La observacin deba hacerse desde el todo
social y en forma aislada de los hechos individuales. De esta forma los hechos morales
se los tomaba como cosas, como normas de accin reconocibles, clasificables y
obedeciendo a reglas y por lo tanto observables. Observar tales hechos, permita el
efectivo acercamiento a la naturaleza del orden social que no poda verse por s pero que
se reflejaba en los valores morales y jurdicos.
En este sentido, Durkheim repar en el estudio de los delitos y los suicidios pues
ambos remiten a las normas sociales y morales contenidas en el derecho, brindando la
posibilidad de percibir los aspectos ms importantes de lo social, del orden y del
conflicto en las sociedades.
A su vez, la observacin de los hechos morales le permiti plantear un distingo
entro lo normal y lo patolgico que difera de las concepciones morales sustentadas
dentro del positivismo. As, identificaba a lo normal con lo general (que sera lo que se
produce con mayor asiduidad en una sociedad) y a los hechos menos habituales, con lo
patolgico; idea - de lo normal y lo patolgico - tomada de la biologa.
Si bien con las nociones de lo normal y lo patolgico, receptadas evidentemente
de la biologa, Durkheim no se diferenciaba de las elaboraciones terico - sociolgicas
previas, como tampoco de los planteos causalistas, al introducir la idea de funcin,
intentaba crear un mtodo de estudio propio de las ciencias sociales, que no consistiera
en el mero trasplante de categoras de las ciencias naturales como tampoco en la
repeticin de viejos formatos del saber sociolgico, pretendiendo, de tal suerte, verificar
la relacin de cada uno de los hechos sociales con el sistema, como si formasen parte de
una misma unidad.
Durkheim le asign tal importancia al concepto de funcin que logr separarlo
claramente del de intencin, al que consideraba un problema de ndole subjetiva y por
tanto imposible de ser abordado sociolgicamente con su mtodo. Por ello para l, lo
importante era poder descubrir cules eran los condicionamientos de tipo social que
determinaban el modo de actuar de un individuo ya que ellos cumplan una clara
funcin social. Para alcanzar tal fin, su mtodo se basaba en tornar visible lo invisible.
Es decir, en hacer visibles esos condicionamientos. Pero para alcanzar esa finalidad, no
trabajaba en forma directa sino que lo haca indirectamente. Cmo? A travs del
anlisis del comportamiento de los individuos en sociedad pues lo que para Durkheim
revesta suma trascendencia era el hecho social entendido como una objetividad, como
algo exterior al individuo y en una clave diferente a su subjetividad considerada
individualmente.
Por consiguiente, como l mismo indica en Las reglas del metodo sociolgico, la
causa determinante de un hecho social debe buscarse entre los hechos sociales
antecedentes y no entre los estados de conciencia individual. La funcin de un hecho
social, a su vez, debe buscarse siempre en la relacin que aqul tiene con un fin social, y
este es siempre reducible al propio medio social interno. Esto tambin provocara una
marca propia del funcionalismo, que se negara a buscar y a estudiar las causas extra
sistema.
En La division del trabajo social (1893) Durkheim se ocup, de muchos temas,
entre los que destacan el funcionamiento de la sociedad y los vnculos necesarios para
su conservacin. Estos vnculos que toda sociedad necesita son los que construyen, en el
pensamiento de Durkheim, la solidaridad social. Sin embargo, tambin va a ensear
que la fuente de la solidaridad social se encuentra en el trabajo.
A esa solidaridad fundada en el trabajo, Durkheim la va a clasificar en dos. Por
un lado la solidaridad mecnica y por el otro la solidaridad orgnica. La primera de
ellas se basaba en el orden del antiguo rgimen y de las sociedades primitivas y se
encontraba asentada y reflejada en el derecho represivo. Por su parte, la solidaridad
orgnica era aquella que una a las sociedades modernas y tenan su fundamento en el
derecho restitutivo.
Como se ve, la preocupacin de Durkheim era indagar y descubrir los orgenes
de la solidaridad social ya que ella representaba las condiciones fundamentales de la
vida colectiva y de la cohesin social pues para Durkheim, la sociedad slo poda
funcionar si exista un marco compartido de significados y moralidades.
En relacin con el funcionamiento de la sociedad y con los vnculos que ella
necesita en clave de solidaridad para su conservacin, Durkheim se dedic a estudiar al
delito y al castigo.
En cuanto al anlisis del Delito, Durkheim constat que este se observaba en las
sociedades de todos los tipos, lo cual lo llev a afirmar que no haba fenmeno que
presentara de manera ms irrecusable todos los sntomas de normalidad, puesto que
apareca siempre ligado a las condiciones de toda vida colectiva. Por esta razn, su
concepcin del delito se separ de la del positivismo criminolgico que lo consideraba
como algo patolgico. Durkheim neg la concepcin de Garfalo de que exista una
naturaleza criminal en el acto delictivo, y por lo tanto neg su concepcin del delito
natural. Observ asimismo que el delito cambiaba de formas en las diferentes
sociedades y, por consiguiente, que era producto de las normas y convenciones sociales
de cada determinado momento y tiempo.
A partir de ello, indag en qu tenan en comn todas esas conductas reprimidas
como delitos y seal que ello era la pena. Luego se pregunt por la razn de ser de la
pena a lo que respondi que su existencia se deba a que era la nica caracterstica
comn que presentaban los diferentes actos universalmente reprobados por los
miembros de cada sociedad, llamados delitos.
De esta forma, se permiti enunciar una definicin del acto criminal como aqul
que ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva, entendiendo a esta
como el conjunto de las creencias y sentimientos comunes al trmino medio de los
miembros de una sociedad.
Durkheim sostuvo que el delito era algo normal y lo consider necesario y til
desde el punto de vista social.
Pero adems, la nocin de delito en l, tuvo la particularidad de llevarlo a
analizar las caractersticas de la pena y con ello, las funciones que cumple el castigo en
la sociedad.
A partir de esas premisas, es que Durkheim va afirmar que la pena se sustenta en
fundamentos de moralidad colectiva y, en tal sentido, la pena se convierte en un acto de
venganza en virtud de la afectacin de aquellos valores morales. De esta forma todas las
conductas que generan reproche, son un atentado contra la sensibilidad colectiva y
justifican la necesidad del castigo, por el hecho de que se generan fuertes sentimientos
de indignacin y deseos de venganza por parte del pblico que exige el castigo del
infractor.
Durkheim, afirmaba aqul concepto de pena, dado que observaba que la
venganza se mantena, en el fondo, como pasin motivadora del castigo, al que le
reconoca que su esencia no era la racionalidad ni el control instrumental, sino una
emocin irracional, irreflexiva, determinada por el sentido de lo sagrado y por su
profanacin. El castigo era, por tanto, un autntico acto de violencia. Y aunque el
monopolio de esa violencia penal se encontraba en manos del Estado, en la aplicacin
del castigo se involucra una poblacin mucho ms extensa que proporciona el contexto
de apoyo y valoracin moral dentro del cual el Estado lo ejecuta.
De esta forma, para Durkheim la pena consista en una reaccin pasional que la
sociedad ejerca, por intermedio de un cuerpo constituido, sobre aquellos de sus
miembros que haban violado ciertas reglas de conducta. Por lo tanto, la naturaleza y las
funciones de la pena eran las mismas tanto en las sociedades primitivas como en las ms
evolucionadas; lo que cambiaba, para este autor, era la cantidad y calidad del castigo,
pero no sus funciones. Esta ltima cuestin la analiz al reconocer que la severidad
penal se reduca con el paso de las sociedades primitivas a las modernas.
Al explicar la funcin del castigo, justificaba su necesidad en las circunstancias
de que las violaciones de la conciencia colectiva - los delitos - generaban en la sociedad
sentimientos de indignacin y venganza, que exigan la aplicacin del castigo al
infractor. Si bien el castigo tena una raz pasional y no utilitaria, lograba un efecto
funcional espontneo: el de la reafirmacin de las creencias y relaciones mutuas que
servan para reforzar los vnculos sociales y la cohesin social.
El delito cumpla as, una funcin social precisa la de ser una factor de
cohesin y estabilizacin social - pues provocaba, en el pensamiento durkheimniano una
reaccin social que estabiliza a la sociedad y mantena vivo el sentimiento colectivo de
conformidad a las normas. De all que para Durkheim, tanto el delito como la pena
reforzaban la adhesin de la colectividad a los valores dominantes, lo que tornaba a
ambos en funcionales.
La estructura del sistema y los mecanismos del control social frente a la desviacin. La
sociologa estadounidense vence a las insostenibles derivas autoritarias del
pensamiento social europeo.
A partir de 1930 los pensamientos ms elaborados en criminologa y en sociologa
surgieron en Estados Unidos. Europa, qued anclada en las explicaciones idealistas de
tinte filosfico y, en lo atinente a la criminologa, en los postulados del positivismo
clnico.
A partir de la crisis de 1929 a 1932 todos los factores sociales y entre ellos la
delincuencia, fueron atribuidos a carencias econmico-estructurales. La forma de acabar
con estos problemas pasaba por implementar polticas sociales que aseguraran un
empleo estable para toda la poblacin, y la posibilidad, por tanto, de insertarse en esta
sociedad regida por el trabajo y el consumo.
Tras el xito de las polticas del New Deal y la implantacin del Welfarestate, el
modelo consensual y de integracin estadounidense sera interpretado como un sistema
organizado en torno a normas y valores institucionalizados y sin oposicin, cuyo fin
era el mantenimiento del equilibrio por una autorregulacin colectiva determinada por
el propio sistema. No habra, en ese sistema, conflictos estructurales o bsicos. Los que
se revelasen serian visualizados como problemas individuales de mala integracin, por
lo que se impondran conceptos como el de desviacin, y contra esa mala o deficiente
socializacin se debera insistir en una resocializacin dentro de los valores
homogneos y universalmente aceptados.
El posterior desarrollo de la sociologa norteamericana se vio particularmente
influenciado por los aportes de Max Weber (1864-1920) y Wilfredo Pareto (1848-1923).
Pareto fue el mximo exponente de lo que se conoci como teora elitista.
Desde esa perspectiva, explicaba que la funcin del pensamiento social era la de
iluminar a las minoras de los mejores para gobernar contra los peligros del
socialismo. Pera esa entrega de la capacidad de pensar que se haca a los mejores
supona otros que no integraban esa categora y que eran las grandes masas sociales. El
planteo de Pareto, por tanto, divida a la sociedad, desde la racionalidad, en dos
estructuras bien diferenciadas: la de la minora dominante de los mejores que era la
pensante y la mayora de los dominados integrantes de las masas, no pensantes, que se
dejaban llevar por los impulsos y los sentimientos.
Es decir que Pareto, explicaba la teora elitista, desde una racionalidad
supraindividual al posicionar a la racionalidad de las minoras por sobre los impulsos y
sentimientos de la mayora. Recurra a esa supuesta racionalidad individual para
demostrar la necesidad de la desproporcin en la distribucin de ingresos: los
argumentos de que los mejores deben enriquecerse ms para generar una ampliacin
de la riqueza total, luego seran retomados por los economistas neoconservadores de
finales del s. XX.
Sin embargo, no fue sta la nica explicacin que en clave de racionalidad
supraindividual dio pues tambin sostuvo que exista otra proveniente de la historia.
As, entendi que la filosofa de la historia llevaba a restablecer siempre el equilibrio
social del sistema, definido como el que exista en su momento y que por tanto
justificaba. Para ello serva, segn deca en su Tratado de Sociologa, esa ciencia cuyo
fin es investigar la realidad experimental aplicando a las ciencia sociales los mtodos
empleados en la fsica, en la qumica, en la astronoma, en la biologa y en otras ciencias
anlogas.
La teora de la estructura social paretiana se basa en fundamentos psicolgicos
y aquellos valores del sistema que luego los socilogos estadounidenses reflejaran en
la ley penal deban incardinarse en un lder excepcional.
Los anlisis de los autores elitistas, a pesar de las derivas totalitarias que
legitimaron, no deberan ser descuidados como fundamentos de cualquier otra reflexin
sobre el orden en las sociedades modernas y mucho menos de aquella consustancial al
orden del Estado de Bienestar, que fue la sociologa. Los pensadores ms lcidos el
momento se pusieron sin duda al servicio de los estados de bienestar capitalistas recin
cuando esa forma estado se impuso a las formas totalitarias igualmente capitalistas.
Antes, lucidsimos socilogos, filsofos, politlogos, economistas e innumerables
penalistas y criminlogos apostaron a que los regmenes totalitarios eran la solucin
para mantener los estados capitalistas frente a la amenaza socialista o anarquista. No
result casual que Michels y Schmidt fueron discpulos de Weber.
Max Weber ejerci gran influencia para el posterior desarrollo de la sociologa
estadounidense y ello se debi tambin a su traductor al ingls: Talcott Parsons (19021979) quien fue el mximo representante de la teora estructural-funcionalista y padre
del diseo acadmico que acompa, en el campo poltico, la salida de la crisis
capitalista de 1929 con los planes quinquenales promovidos por Roosvelt con un
formato econmico fundante del estado de bienestar.
Weber fij su atencin en la naturaleza del capitalismo y en sus posibilidades de
mantenerlo mediante la reforma social.
En su ensayo la tica protestante y el espritu del capitalismo, comprendi que
los fenmenos sociales no pueden ser objeto de una explicacin idntica a la de las
ciencias naturales ya que las situaciones sociales deberan ser comprendidas
intelectualmente y para ello seria necesario ponerse en el lugar de los protagonistas.
Propuso para ello un mtodo que denomin histrico-gentico por medio del
cual deban elaborarse una serie de categoras, como conceptos puros, construidas para
permitir situar el fenmeno desde el punto de vista de los actores sociales. A esas
categoras, las denomin tipos ideales, ya que se trataba de cuestiones abstractas solo
alcanzables por va del razonamiento cientfico para su explicacin pero que no se
encontraban en la realidad.
Lo que Weber consideraba decisivo era la dinmica mental del racionalismo
moderno o capitalista. La realidad econmica y poltica de occidente deba ser analizada
por el sistema de dominacin.
Para aprehender la dominacin o el poder, elabor tres tipos ideales de
dominacin: el carismtico, el tradicional y el burocrtico. Este ltimo ligado a la
legalidad y a la modernidad lo llevara a analizar el proceso de racionalizacin
capitalista. En el anlisis de este proceso, traz una fuerte distincin entre racionalidad
sustancial y racionalidad instrumental. Esta ltima no se ata a los principios morales
esenciales, solo busca la adecuacin de la accin para conseguir cualquier fin.
Weber tambin analiz los conceptos de accin social y relacin social, en la
cual a la primera la entenda como toda accin humana orientada por la accin de otros,
clasificada como: accin con arreglo a fines, la cual es dirigida a un fin, y accin
social con arreglo a valores que es determinada por la creencia en el valor tico,
esttico o religioso.
Por relacin social entendi una conducta plural recprocamente orientada. La
accin se orienta para la representacin de la existencia de un orden legtimo,
conformndose la validez del orden.
El orden era algo convencional cuando a la validez se la garantizaba por la
probabilidad de que una conducta discordante se enfrentara a la relativa reprobacin
general, y el orden era algo jurdico cuando se lo garantizaba externamente por la
probabilidad de coaccin ejercida por el cuadro burocrtico de individuos instituidos
con la misin de obligar a la observancia o de castigar la trasgresin.
intentar aquella introyeccin otra vea, dado que el proceso de socializacin duraba,
segn el autor, todo lo que duraba la vida.
Parsons conceda mucha importancia a la terapia psquica para lograr esa
adecuacin del individuo a las estructuras de rol correspondientes (mediante la
introyeccin de los valores sociales) y de tal suerte lograr que se apartara de la
desviacin o conductas desviadas.
En esa inteligencia, y para poder explicar aquella terapia con la mayor claridad
posible, Parsons clasific a las conductas desviadas posibles en dos tipos: aquellas
cuyo aislamiento social llevaba a consolidar las instituciones de control social duro
(como las crceles y los manicomios) y aquellas otras cuya motivacin era ambivalente
y permita la readaptacin mediante la terapia psquica.
El socilogo estadounidense Robert Merton (1910-2003), discpulo de Parsons,
mostr desde un comienzo su preocupacin por el comportamiento criminal y debido a
ello fue que dedic parte de sus estudios a reflexionar sobre el concepto de desviacin
que vena siendo entendido, para su poca, y principalmente por su maestro, como un
comportamiento aberrante respecto al rol debido o esperado socialmente y ello como
consecuencia de aqul proceso de introyeccin de los valores sociales.
Siguiendo a Durkheim, Merton se opuso a cualquier concepcin patolgica del
comportamiento desviado. La estructura social, desde su perspectiva no existe para
oponerse, subyugar ni dominar al individuo, sino que constituye con l un todo
indisociable. Por lo tanto, para Merton, no poda pensarse a la sociedad en trminos
individuales.
El funcionalismo de Merton permitio estudiar la desviacin como producto
normal de la estructura social. El comportamiento desviado es tan normal como el
conformista dentro de cualquier sistema social que genera a ambos.
Para Merton la desviacin proviene de una contradiccin entre la estructura
social y la estructura cultural. La estructura cultural era definida por el autor como
el complejo de las representaciones axiolgicas comunes que regulan el
comportamiento de los miembros de una sociedad o grupo, y suele ofrecer a los
individuos sus valores.
Siguiendo con lo que expone respecto de la desviacin afirmaba que la
estructura social propona unas metas que eran los motivos para orientar su conducta.
Asimismo la estructura cultural proporcionaba unos modelos de comportamiento
institucionalizados, que eran desde su perspectiva - los proveedores de medios
legtimos para alcanzar las metas o fines de la estructura social. Sin embargo la
estructura social - y econmica - que se encontraba integrada por el complejo de las
relaciones sociales en que los miembros de una sociedad se hallan diversamente
insertos, no ofreca a todos los individuos las mismas posibilidades de acceder a esos
medios legtimos.
La diferencia entre los fines culturalmente reconocidos como vlidos y los
medios legtimos para alcanzarlos, era lo que constitua el origen de la desviacin pues
esta incongruencia era normal solo hasta que dejaba de serlo por lograrse la superacin
de los lmites cuantitativos razonables, lo que, de acontecer, generaba una crisis de
anomia de la propia sociedad.
Para Merton, la anomia- concepto que tom de Durkheim era definida como
aquella crisis de la estructura cultural que se verifica especialmente cuando existe una
fuerte discrepancia entre normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades
estructuradas socialmente de actuar en conformidad a aquellos, de otra.
El problema de la desviacin y de la anomia, se ubicaba en la estructura social,
porque sta no permita a todos los individuos que su comportamiento se orientara de
acuerdo a las metas y medios culturalmente compartidos. Era la pertenencia a un sector
circular y no explica cmo surge tanto el slum como la subcultura de ese lugar. Pero
juntas s tienen capacidad explicativa: la presin social explica el bloqueo de la
satisfaccin de unos individuos y la asociacin con otros en la misma situacin explica
cmo se soluciona ese bloqueo.
El libro de Cohen describe las caractersticas de las bandas delictivas juveniles
de su poca y pas. Estaran compuestas por jvenes de sexo masculino pertenecientes a
familias de clase obrera y usualmente cometeran delitos: a) expresivos o no utilitarios,
esto es, que no les sirven a los jvenes para adquirir las cosas inaccesibles por los
medios legales, sino que producen placer por s mismas y, sobre todo, permite adquirir
un reconocimiento dentro del grupo; b) maliciosos, esto es, simplemente placenteros por
molestar a la moral general o a quienes la respetan; c) negativistas, esto es, que se
definen por oposicin a los valores de la cultura general o de la clase media, no tienen
referencia autnoma sino que son justamente lo contrario de lo que aquella prescribe; d)
variables, esto es, que los pandilleros no se especializan en un comportamiento
delictivo, sino que realizan una gran variedad de actos delictivos o que sin llegar a serlo
aparezcan como contrarios a esos valores generales - desde hurtos, hasta gamberrismo o
faltar a clase o a la buena educacin -; e) hedonistas a corto plazo, lo que se relaciona
con lo anterior pues no realizan actividades planificadas sino que responden al impulso
para realizar la actividad delictiva como valor cultural en s; y f) reforzadores de la
independencia de grupo, pues en estas mismas conductas, y por intermedio de otras
conductas, se refuerza la solidaridad y autonoma del grupo, mediante la hostilidad y
resistencia a otros grupos y principalmente a la autoridad o instituciones que la
representen - familia, escuela, etc. -.
La presin surge de los medios de comunicacin, la escuela y la propia familia
que, aunque de origen humilde, transmite a sus hijos el valor del xito. Para alcanzar el
xito el joven debe ser ya precozmente competitivo y tener las condiciones que auguren
ese xito en la vida adulta: ambicin, responsabilidad, capacidad, buena educacin y
autocontrol, excelentes calificaciones en la escuela, respeto a las normas, conocimientos
extras, etc. Tener esas cualidades hace a un joven ms valorado por la cultura general.
Segn Cohen, tanto el haber nacido en una familia de clase media o alta, cuanto
la formacin ms adecuada para conseguir esas cualidades impulsada por los padres de
esa condicin social, posibilitan en forma diferencial acceder a las cualidades que
valoran positivamente a los jvenes.
Si el joven de clase baja toma en consideracin ese diferencial, y acepta los
valores de la cultura general, se percata de que se encuentra en el status ms bajo de la
jerarqua social y experimenta sentimientos negativos, como culpa, auto-rechazo,
ansiedad, hostilidad y resentimiento. Finalmente, el joven de clase baja deber resolver
ese problema ocasionado por la desigual distribucin de oportunidades.
Se le ofrecen entonces al joven, segn Cohen, tres vas posibles de solucin para
su problema de falta de reconocimiento por parte de la cultura general. O se esfuerza,
pese a todo, por obtener un reconocimiento por ser aplicado y buscar la superacin. O
renuncia a las aspiraciones de xito y asume el papel de buen chico humilde de barrio.
O se acoge a la va de la subcultura criminal. La nueva subcultura valorar
positivamente aquellas capacidades que el joven s tiene.
La delincuencia es un medio de conseguir status, pero no para obtener el
mertoniano xito econmico por medios ilegtimos, sino que es una forma de
encontrar reconocimiento en los dems gracias a la exhibicin de capacidades que s
estn a su alcance - aunque ese reconocimiento se quede dentro del subgrupo -.
La importante diferencia entre la teora de Cohen y la de Merton es que para el
primero la innovacin, adems de negativa, era una respuesta grupal y no individual.
Por ello insista an ms Cohen en las propuestas de prevencin del delito que haba
realizado Merton, y que pasaban por otorgar ms oportunidades a los jvenes de clases
bajas, a travs de una mejor formacin y acceso al trabajo. Debera proporcionarse a
todos los jvenes la posibilidad de adquirir el mismo status para sentirse valorados.
Dentro de esta tradicin progresista de Chicago, y tambin preocupados por las
subculturas, debe mencionarse a Gresham Sykes (vive) y a David Matza (1930-vive),
que son dos importantes criminlogos que denunciaron asimismo a los mtodos de las
prisiones y luego ms en general al positivismo. En conjunto escribieron, en 1957, un
artculo destinado a polemizar con las teoras de las subculturas. Para ellos, la
subcultura criminal no tiene un sistema de valores opuestos a los de la cultura en la que
se ampara la ley, sino que se halla inserta en ella. Tras el anlisis de grupos de jvenes
condenados por delitos, estos autores afirmaban que estos reconocen los valores
generales, admiran a personas respetuosas de la ley y distinguen entre el mismo
comportamiento desviado, aquello que se adecua a fines correctos o no. Sin embargo,
realizan de todas formas tales comportamientos pues, a la vez que aprenden tales
valores, aprenden lo que los mencionados autores llamaran tcnicas de
neutralizacin. Estas son formas de justificacin del comportamiento, vlidas para los
jvenes pero no para el sistema jurdico. Mediante ellas se resuelve el conflicto entre
normas y valores, por un lado, y motivaciones sociales e individuales para delinquir. Tal
neutralizacin opera contra la reaccin posterior a la conducta, pero sobre todo contra
las normas de control social que le hubieran impedido de otro modo introyectar la
posibilidad de realizar el acto en concreto. Las tcnicas ms usuales descriptas por los
autores son: la exclusin de la propia responsabilidad (me v obligado a hacerlo,
fueron las circunstancias las que obraron contra mi verdadera voluntad); la negacin
de la ilicitud (no he hecho nada realmente malo, la prohibicin no tiene sentido pues
es algo sin importancia); la negacin de la vctima (se lo mereca, no hago dao a
nadie, es slo una empresa gigante); la condena de los que condenan (todos son unos
hipcritas, los jueces y policas son corruptos); o la remisin a instancias superiores
(no poda fallarles a mis amigos, me lo ordenaron).
Es tambin mediante el aprendizaje de estas tcnicas que el joven llega a ser
delincuente, para Sykes y Matza. Aunque ellos no despreciaban la importancia de los
factores sociales para crear ambientes y prcticas que hacen ms probable que se
acepten tales tcnicas conjuntamente con los valores generales.
De esta forma, al igual que las otras teoras subculturales, la de las tcnicas de
neutralizacin integra parte del pensamiento criminolgico que insiste en los factores
econmicos de la criminalidad, y que insiste en reducir las desigualdades sociales como
la mejor va para erradicar el delito. Ello, como cualquiera puede advertirlo, no es una
tarea que pueda realizarse dentro de las prisiones.
El control en lo externo y la subsidiaridad de la prisin.
No es casual que en este contexto, y durante la dcada de los cincuenta, se
realicen investigaciones sobre las instituciones penales que ya revelan una indudable
carga crtica. La subcultura carcelaria era analizada con el mismo espritu que el del
anlisis de las bandas juveniles y as se volva sobre el tema de la produccin de
delincuencia dentro de la institucin prisin. Todas las violencias que la prisin supone
para el condenado lo llevarn a adoptar una estrategia de defensa, que sera la
subcultura carcelaria, verdadera escuela de nuevos delitos.
Ello no sera de extraar en el momento histrico que se analiza. Los mismos
aparatos del Estado benefactor o asistencial eran los encargados de organizar el control
de las poblaciones. Eran estos medios los que intentaban hacer invisibles, o no
problemticos, los conflictos naturales al capital y trabajo y a la distribucin de bienes y
servicios. Entre ellos estaba, como uno ms, el problema del delito, la desviacin, o la
conflictividad en general.
En las nuevas metrpolis reorganizadas con formas de control social, las redes se
ampliaran. Se ira a controlar, ahora estatalmente, all donde las cosas realmente pasan.
El nmero de controlados intramuros representaba una minora en proporcin con los
que deban ser ahora controlados por las escuelas, los sindicatos, los polideportivos, los
asistentes sociales y otros agentes de las nuevas instituciones del bienestar, que actuaban
en el mismo hbitat urbano en el que vivan y trabajaban los sujetos.
Las prcticas estadounidenses de la probation y la parole eran impuestas en
forma ms amplia en su pas de origen, e imitadas en los dems del occidente europeo y
latinoamericano. Se vea a la suspensin condicional de la pena, y en general a las
alternativas al encierro en prisin, como mejores herramientas con el objetivo polticocriminal de lograr la resocializacin o, al menos, sustraer del ambiente crimingeno de
la prisin a los delincuentes declarados por primera vez y por hechos de escasa
gravedad. Por lo menos, en el marco de una libertad controlada era ms fcil lograr la
resocializacin en la cultura del trabajo que en el ambiente no siempre favorable de la
prisin.
Por el otro lado, haba tambin motivos de utilidad, motivos econmicos mejor
dicho. Pues se supona ms barato, adems de ms eficaz, el control en lo externo que
era favorecido por las nuevas ideologas de control incluyente en el Estado de bienestar.
Finalmente, tambin dentro de estos motivos, los sindicatos de trabajadores ya
no soportaban tener que competir con la mano de obra casi esclava que se encontraba en
las penitenciarias. De all surgira no slo una reduccin de las prisiones como lugar de
control, sino tambin un cambio en la forma de dirigir las prisiones, que afectara tanto
en el plano econmico cuanto en el manejo de la disciplina.
Con la cada de la prisin a un lugar subsidiario tambin se producira una crisis
de la criminologa etiolgica que basaba sus estudios en la personalidad, la cual se
encontraba estrechamente relacionada a la institucin penitenciara a la que haba
erigido en observatorio privilegiado. Se denunciaba, en la propia criminologa oficial,
que el encierro en instituciones totales realizaba lo contrario a la integracin en la
sociedad, al integrar a un individuo a la institucin penal por antonomasia se produca
una adaptacin-desintegracin.
No obstante, el desprestigio de la pena privativa de la libertad para conseguir esa
funcin de resocializar - renovada ahora sobre su prdica positivista por la sociologa
funcionalista - llev a proponer una nueva modificacin a la crcel, la llamada prisin
abierta que propugnaban como prometedora en los aos cincuenta y sesenta juristas
como Hilde Kaufmann (1920-1981) en el rea de lengua alemana, o el neozelands
Norval Morris (1923-2004) en Estados Unidos y el resto del rea de lengua inglesa.
Estos autores, entre otros, sostenan que cuanto menor sea la sensacin de encierro,
mejor sera la posibilidad de resocializacin. En Argentina tambin debe ser destacada,
la obra prctica del director de prisiones de la poca del gobierno de Juan D. Pern,
Roberto Pettinato. Este penitenciarista clebre abandonar las pretensiones teorizantes
de la poca, para aplicar sus esfuerzos en conseguir mejoras para la calidad de vida
concreta de los prisioneros: la posibilidad de usar su propio nombre - hasta entonces los
guardias llamaban a los presos por el nmero -, abolir los grilletes y el traje a rayas,
mejorar la comida e instalaciones deportivas, comenzar la regulacin de las visitas
ntimas, y suprimir el tenebroso penal de Ushuaia, son ejemplos de su poltica penal
peronista. No era algo tan alejado a lo que pasaba en otros pases occidentales cuyos
Estados del bienestar reaccionaban contra las referencias del rgimen nazi en sus
propios territorios.
Por ejemplo, en numerosos casos judiciales concretos las explicaciones mdicas sobre el
comportamiento criminal prohijaban una solucin desincriminante. Pero tambin en
otros casos que ni siquiera llegaban a ser la consecuencia de un acto delictivo, la
propuesta de estos mismos mdicos sera la responsable de medidas dursimas que iban
desde el mismo encierro, hasta tratamientos que llegaban hasta la esterilizacin o
castracin.
stos parmetros racistas y excluyentes tambin tendran una especial
elaboracin, investigacin y aplicacin en Latinoamrica dnde la criminologa segua,
y mantena como autos de fe, los viejos cnones positivistas. Esto es, se elaboraban
pensamientos criminolgicos ms apegados a la medicina y subordinados al derecho, y
con una sociologa que con muchas dificultades pugnaba por hacerse un lugar en la
cuestin criminal.
La ideologa de los derechos humanos.
En la criminologa, y en general en los pensamientos jurdicos e igualmente
polticos, todo el perodo reflejaba las consecuencias de la segunda guerra mundial y de
la derrota del nazismo. Esta derrota poltica es la que permiti - como condicin
material y moral - la institucionalizacin de pautas que condenaran muchas
consecuencias de los pensamientos racistas, sobre todo aquellas consecuencias que se
plasmaban en el poder de castigar, de producir muertes.
El nazismo haba llevado a un extremo casi inimaginable toda la justificacin del
poder de producir estatalmente dolor, y en ello la criminologa no era para nada ajena.
El discurso de los derechos humanos era, por un lado, el principal crtico al
positivismo criminolgico y sus consecuencias. Tal crtica recuerda a los juristas que
pensaban al derecho como un limite a la accin del Estado. Los continuadores de esta
posicin poltica limitadora vean que la criminologa positivista permita acciones
concretas que vulneraban los ms elementales derechos humanos. El Estado avanzaba
sobre los individuos a riesgo de alcanzar fcilmente el cariz totalitario que se rechazaba
por su derrota en la guerra. Se trataba, en efecto, de equilibrar la nocin de peligrosidad
con la idea de los derechos humanos.
Zaffaroni remite a la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, a la Convencin contra el Genocidio y a
las distintas regulaciones de la Convencin de Ginebra como el origen del pensamiento
o ideologa de los derechos humanos, imperante tras la victoria sobre el nazi-fascismo y
opuesta de manera expresa al pensamiento criminolgico de aquella forma poltica.
Todo ese perodo de universalizacin legal - o positivizacin - de los derechos
humanos llegara a su apogeo en los aos 1966 con los respectivos Pactos de Derechos
Civiles y Polticos, y de Derechos Sociales y Culturales. Ese momento sera, no
casualmente, el del inicio de los movimientos crticos y de defensa de tales derechos
frente al poder punitivo.
La criminologa en el camino de su institucionalizacin.
Es posible afirmar que para los aos cincuenta la criminologa occidental
consolidara, o intentara consolidar, un pensamiento que luego se llamar tradicional
o institucional. Al margen de las elaboraciones sociolgicas estadounidenses, el resto
del mundo continuaba con la herencia positivista que centraba en el hombre autor del
delito el inters pensante, aunque atenuado por los valores polticos impuestos tras la
segunda guerra mundial. Si bien ello era ms notorio en la criminologa clnica,
dominada por mdicos y psiclogos y aplicada en los mismos centros de encierro,
de sus frases finales: La vida urbana se caracteriza comnmente por su mayor densidad
de poblacin y por un trfico incesante, por la heterogeneidad tnica y de clases, por un
mayor anonimato. Al recalcar estas caractersticas, lo hacemos comparativamente con
las condiciones de vida no-urbana, o bien con los diversos grados de urbanismo y
urbanizacin. Cuando en una grfica escalar aparecen con alta puntuacin estas
caractersticas, y cuando se encuentran mezcladas con la pobreza, el raquitismo
progresivo, la falta de educacin, la vivienda en centros comerciales e industriales, el
desempleo o el trabajo no calificado, la estrechez econmica, la inestabilidad o
desavenencia conyugal, la ausencia o pobreza de modelos masculinos para los jvenes,
el aglomeramiento, la falta de oportunidades legtimas para mejorar el nivel de vida, la
carencia de patrones de conducta positivos y anticriminales, la frecuencia ms alta de
enfermedades orgnicas y - a ms de todo ello - una condicin cultural de inferioridad
en los grupos minoritarios, entonces es de esperar que los mecanismos
sociopsicolgicos propicios a la transgresin aparecern. Entre estos mecanismos
figuran la frustracin, la falta de motivaciones para ceirse a las exigencias que
provienen de fuera, la internalizacin de tensiones culturales en los sujetos causada por
la disparidad entre medios asequibles y metas deseadas, el conflicto de las normas, la
anomia, y otros ms.
La subcultura de la violencia apareca all fuertemente relacionada con la
subcultura de aquellas minoras negras que entonces intentaban luchar contra la
discriminacin existente en la sociedad estadounidense que les prohiba integrarse.
En lo que hace al mbito latinoamericano, la criminologa sociolgica comienza
a observar algunos estudios aislados, pero no menos importantes, hacia fines de la
dcada del cincuenta y en los aos sesenta. Las formulaciones sociolgicas fueron
encarnadas primero por Renato Treves (1907-1992) durante su exilio en Tucumn. Y
luego por el tambin talo-argentino Gino Germani (1911-1979) y sus discpulos, que de
todas formas se centraran en trabajos meramente empricos con instrumentos tericos
realizados en Estados Unidos. Estos nuevos expertos se iran luego al exterior por
motivos polticos o personales; abandonaron la Universidad - o fueron expulsados de
ella - que se encontrara, entonces, sin muchas posibilidades de institucionalizar ni una
sociologa, ni mucho menos una criminologa sociolgica.
No obstante, Pedro David (1929-vive) sera de los primeros en acercarse a lo que
suceda en la sociologa estadounidense, a la que pretenda integrar con el pensamiento
criminolgico predominante entonces en Argentina, claramente positivista con
connotaciones conductistas. A la unin del derecho penal de su formacin, con la
sociologa y esa criminologa conductista le llam integrativismo, enfoque
dikelgico o enfoque integracionista.
En un momento histrico favorable para la implantacin de la sociologa en la
Argentina, David cumpli un papel destacado no slo como divulgador de esas teoras
sino tambin para su aplicacin en concretas investigaciones empricas y anlisis de los
datos estadsticos existentes. Con ello pretenda no slo conocer a fondo los problemas
sociales ligados a la delincuencia, sino tambin influir sobre la realidad con la accin
concreta concomitante, de acuerdo a los cnones de los proyectos realizados en Estados
Unidos.
Las teoras de la reaccin social, teoras del conflicto, el marxismo y el pensamiento
crtico respecto de la cuestin criminal.
Los aos sesenta. Crisis en las sociedades opulentas y deslegitimacin de los aparatos
de control.
Todo empezara a moverse en el interior de los Estados centrales tras unos aos de
aparente xito del diseo de equilibrio social, planteado por Keynes y aplicado por las
polticas del New Deal primero en los Estados Unidos y, tras la victoria de estos, en
Europa. Estos movimientos se relacionaran con la toma de conciencia de lo que dicho
equilibrio significaba poltica y socialmente, antes que con el cambio de las condiciones
econmicas que haran estallar el sistema unos cuantos aos despus. Los diversos grupos
humanos sumergidos en esa sociedad supuestamente opulenta - las minoras tnicas en
los pases centrales, las grandes mayoras marginadas en los pases perifricos, las mujeres
en todas partes - pondran en evidencia que tambin entonces haba ganadores y
perdedores. Y que estos ltimos no estimaban justo mantenerse en posiciones subordinadas
slo para salvar al sistema. Lo interesante del caso es que la proclama de la justicia ira
ms all de una mera reivindicacin personal y sectorial, y pondra en evidencia las bases
materiales en las que se sustentaban los Estados del bienestar. Esos Estados que, por cierto,
poca satisfaccin proporcionaban a quienes no podan acceder a ningn bienestar por
habitar zonas expoliadas para poder mantener ventajas en las centrales, para quienes no
podan acceder a la educacin por el color de su piel, o al trabajo por su condicin
femenina. Pero llegaba el momento en que los perdedores podan quejarse, y sus
reclamos seran posibles por el clima poltico que se recuperaba de la parlisis producida
por la gran depresin de los treinta, primero, y la segunda guerra mundial, despus.
Aquellos otros momentos excepcionales siempre fueron las mejores armas de quienes
ejercen el poder para legitimarse, pero el modelo de guerra fra no servira para acallar
los conflictos internos tanto en el rea occidental como en la sovitica.
La guerra de Vietnam no produjo el efecto integrativo de la sociedad
estadounidense, sino que signific un importante punto de ruptura. Tal ruptura se
identificara con un pensamiento crtico y libertario.
Tal constatacin de que lo que en realidad haca posible el bienestar, reflejado en
consumo y novedades tcnicas, era la explotacin y restriccin de libertades de otros,
implicara el rechazo al modelo de sociedad estatalizada y capitalista.
En Amrica Latina, importantes sectores reclamaban contra un modelo
dependiente de desarrollo que no haca sino reforzar el modelo de extraccin de riquezas
para subvencionar el modelo capitalista central. Y contra estos reclamos los sectores
dominantes culminaron por quitarse la mscara del desarrollo y ponerse la de la
reaccin, con el apoyo estadounidense, mediante represiones y violaciones a los derechos
humanos que comienzan a gestarse en esta dcada del sesenta. Por ejemplo: Mxico en la
plaza de Tlatelolco, gobiernos militares en Brasil y Argentina, posterior golpe de Estado en
Chile.
Este rechazo a la sociedad represora y explotadora, a esta sociedad que practicaba
injusticias y luego intentaba neutralizar la exigencia compensatoria mediante la
naturalizacin de lo existente, iba a ir acompaado de un rechazo al modelo cientfico
propio del Estado benefactor, el representado por la sociologa estructural-funcionalista.
Un hecho puntual en que se publicit la ingerencia de los expertos a sueldo de los Estados
Unidos, el escndalo en torno al llamado proyecto Camelot - en el que se usaban a
cientficos para extraer informacin sobre actividades polticas -, termin por destruir la
imagen del experto en cuestiones sociales. As, un cierto anticientificismo anti
positivista y tambin anti estructural-funcionalista - se alz en la poca bajo los reclamos
de humanismo. Por oposicin al carcter formal, abstracto y emprico del mtodo de
las ciencias sociales, se producira un vuelco a formas que cuestionaban la especificidad
del saber cientfico y se retomaban prcticas que iban desde el idealismo a la
reconsideracin del sentido comn.
Pero sobre todo se pona en crisis, con el modelo cientfico, el modelo poltico con
el que se consustanciaba. Se sucederan crticas desde la izquierda, pero tambin desde la
Un libro muy importante dentro de esta tendencia fue el del entonces muy joven
Howard Becker (1928-vive) de 1963, llamado Los extraos (Outsiders). Becker, sealaba
que el desviado es aquel que al realizar un comportamiento no deseado recibe una etiqueta,
label, que lo marcar para sus comportamientos futuros.
Afirmara este autor que son los grupos sociales los que crean la desviacin al
aplicar reglas y poner etiquetas de extraos a algunas personas. Ser desviado no es algo
natural al comportamiento sino a la etiqueta que se le pone a dicho comportamiento.
Afirm contundentemente Becker que El desviado es una persona a quien el
etiquetamiento ha sido aplicado con xito; el comportamiento desviado es un
comportamiento etiquetado como tal. Por tanto, el comportamiento desviado no existe
ontolgicamente, sino que la desviacin ser un atributo impuesto en la reaccin social.
Para tener xito en el etiquetamiento es necesario tener el poder de crear las normas y de
hacerlas jugar en el caso concreto. As es que analizara Becker dos momentos de
etiquetamiento, en los que juega esta variable del poder: el primero de ellos es el de la
imposicin o creacin de normas, y el segundo el de aplicacin de las normas ya creadas.
En ambos se seleccionan comportamientos en abstracto y personas en concreto para
imponerles etiquetas que implicarn un rechazo ms general, adems de configurar una
carrera delincuencial. A estas dos selecciones se les llamara desde entonces
criminalizacin primaria y criminalizacin secundaria.
No toda la teora criminolgica practicaba una ruptura total con el pensamiento
desarrollado anteriormente, como sin embargo s poda observarse en el naturalismo y
anti-positivismo de David Matza (1930-vive). En su obra de 1969 El proceso de
desviacin realizara una profunda crtica a la criminologa dominante, tambin en su
faceta sociolgica. El positivismo haba logrado, segn Matza, hacer pensar que la
criminalidad y el estudio del delito no tenan absolutamente nada que ver con las
reflexiones sobre el Estado y sus actuaciones concretas. El naturalismo significara una
ruptura con el positivismo pues, a pesar de mantener la premisa de observar, asumira que
el acto - como sealaban los ilustrados - era ms importante que el actor y, sobre todo, que
este ltimo ni estaba determinado ni era esencialmente diferente a los llamados sujetos
normales. Con la actitud naturalista se tratara de describir los fenmenos sin que haya
preconceptos u objetivos vinculados a la observacin.
En el caso de la delincuencia, no afirmara Matza que todos somos delincuentes,
sino que llegan a serlo slo quienes pasan por un proceso en el que existe una afinidad hechos objetivos como la privacin absoluta, que pueden provocar delincuencia o no
dependiendo del sujeto -, una afiliacin - tambin depende de la voluntad del sujeto el
aprender determinadas capacidades para ser delincuente -, y una significacin - una vez
realizado el acto-, se le da el contenido de delincuente que permite reproducirlo y
aceptarlo. En este ltimo momento se debe introducir el estudio del Estado y sus agencias,
que adems tienen un inters funcional en la existencia de la delincuencia, que es a la vez
el de conseguir legitimacin.
Matza comparta algunos postulados con la perspectiva del etiquetamiento, como la
atencin puesta no sobre el acto desviado sino sobre el proceso mediante el cual quien
comete determinado acto se convierte en desviado.
Las nuevas teoras del conflicto y el proceso de criminalizacin. Sellin, Vold y la
criminologa conflictual.
Tambin a principios de los aos sesenta otras teoras sociolgicas se
manifestaron contra una de las nociones bsicas del funcionalismo, en este caso la del
consenso. La diferencia en definir a la vida social, basada en el consenso o, por el
contrario, en el conflicto, no es nada original.
Aunque la crtica a las intervenciones punitivas era compartida por todos los
movimientos socialistas del siglo XIX, se describe aqu a aquella vertiente del
socialismo que pretendera estar formulado cientficamente, o con bases histricomaterialistas. Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895) representan la
base de este pensamiento socialista.
Para estos autores, la estructura del sistema productivo determina la estructura
general de la sociedad. Esto puede ser pensado en forma determinista, aunque no
necesariamente ello signifique que el ser humano no tiene nada que hacer. Por el
contrario, el ser humano tiene que hacer todo, tiene que hacer la revolucin, propiciar
los cambios de a acuerdo a esas estructuras. Esta, ms all de sus problemas, es
indudablemente una perspectiva que anula la supuesta neutralidad o naturalidad del
sistema de valores y en concreto del sistema legal. Como se demuestra materialmente,
son los hombres los que hacen las leyes y no las leyes las que hacen a los hombres. Las
mismas leyes, y el propio Estado, son productos del presente momento histrico basado
en la alienacin, en la propiedad privada y, en definitiva, la opresin. La sociedad
comunista no estar guiada por tales premisas y por tanto ser totalmente distinta de la
actual, all vivir el hombre nuevo y ser el reino de la libertad.
En El Capital, Marx realiz algunas alusiones al delito. As, en el conocido
captulo Sobre la acumulacin primitiva mostr de qu forma se crean esos delitos
para permitir el proceso de apropiacin de tierras comunales en vas de la explotacin
capitalista. Asimismo observaba la necesaria dureza de un sistema penal que deba crear
una clase dcil que necesitara entregar su nica propiedad, el propio cuerpo y su fuerza
de trabajo, a cambio de la posible subsistencia. El que se negara a eso deba saber que
tal rechazo poda acarrearle la muerte.
Por un lado, afirmaba, el crimen descarga al mercado de trabajo de una parte de la
superpoblacin sobrante - al encerrarlos -, y, por el otro lado, la lucha contra la
delincuencia absorbe a otra parte de la misma poblacin - que trabajaran como
policas, jueces, guardias penitenciarios, profesores, abogados, y todos aquellos que
viven del delito. Marx era aqu irnico, y no propugnaba la idea de funcionalidad
del delito pues entenda que una sociedad sin delitos es posible: la sociedad
comunista.
Se pensaba que para disminuir el nivel de delitos y de castigos era necesario
asegurar la subsistencia de todos los seres humanos, mediante un bienestar repartido
equitativamente. El autor ms destacado en este sentido fue el holands William Adrian
Bonger (1876-1940). Sostendra que el capitalismo es la causa del delito y que el
socialismo es la cura. Segn este autor, las sociedades capitalistas empujan a los
hombres a la delincuencia no slo por las carencias econmicas sino tambin por la
ruptura de sentimientos humanitarios y de solidaridad, puesto que el espritu
competitivo lleva a los hombres a ver a sus iguales como enemigos. El capitalismo no
slo produce delitos y violencias entre los ms desaventajados, sino que hace que el
egosmo impregne todas las relaciones. Era el capitalismo la causa del militarismo, del
machismo y del racismo. Esta explicacin sera fundamental para poder dar cuenta de
que los delitos no son solo los detectados, sino que casi toda la vida social est fundada
en violencia - incluso delictiva -. Por tanto su reflexin criminolgica, si bien que dentro
de presupuestos positivistas, alcanzara tambin a los delitos de los poderosos y lograra
desprenderse de la etiologa de base individual. El problema no estaba en la
naturaleza humana sino en la naturaleza del capitalismo y su generacin de egosmo que
causa el pensamiento delictivo tanto en ricos como en pobres. Lo que s caracteriza a los
ms desaventajados es obtener ms desgracias de los delitos.
Para Eugeni Pashukanis (1891-1938), la idea de sociedad en su conjunto no
existe ms que en la imaginacin de los juristas. En la realidad, en la base material, no
existen de hecho ms que clases con intereses contradictorios. Todo sistema histrico
determinado de poltica penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha
realizado. Definira a la jurisdiccin penal del Estado burgus como terrorismo de
clase organizado y se interrogara acerca de, si en un contexto de inexistencia de clases
antagnicas, sera necesario un sistema penal general. De hecho, la sociedad comunista
que idealizaba Marx no contaba ni con leyes ni con Estado, por tanto su anlisis no era
sino ortodoxamente marxista.
La tercera perspectiva marxista es la que proporcion el pensador alemn Georg
Rusche (1900-1950). Sus teoras fueron complementadas por Otto Kircheimer (19051965) en la famosa obra de 1938, Pena y Estructura social. La tesis original de Rusche
se propona evidenciar las relaciones histricas entre mercado de trabajo y sistema
punitivo. Para Rusche, la pena no era ni una simple consecuencia del delito, ni su cara
opuesta, ni un simple medio determinado para los fines que han de llevarse a cabo. Por
el contrario, deba ser entendido como fenmeno social independiente de los conceptos
jurdicos y los fines declamados. Por tanto, la pena en abstracto no existe, solamente ha
habido sistemas punitivos concretos y prcticas determinadas para el tratamiento de los
criminales.
En la sociedad capitalista la pena, y en concreto la prisin, depende del desarrollo
del mercado de trabajo: el nmero de la poblacin penada y su tratamiento en el interior de
las crceles depende del aumento o disminucin de la mano de obra disponible en el
mercado de trabajo y de las necesidades que tenga de ella el capital. De esta forma, el
mercado laboral constituye el determinante bsico de la pena.
Teora crtica, sociologa radical y cultura libertaria.
La cultura marxista sera fundamental para entender los cambios ocurridos en
los pensamientos criminolgicos. Pero ya en los aos sesenta no resultaba convincente
una interpretacin de esa cultura marxista con parmetros deterministas o mecanicistas.
Esta haba sido la lectura propiciada por Engels y por el marxismo ortodoxo. Pero
tambin podan hacerse otras interpretaciones que profundizaran el enfoque dialctico
de la teora marxista. Ello sucedera, especialmente en los sesenta.
En todo caso, quedaba mayormente esclarecido, al menos para algunos
marxistas, que la superestructura no estaba tan slo en relacin dependiente de la
estructura econmica.
Tal visin marxista, considerada heterodoxa, habra comenzado a tener cierta
relevancia en los Estados Unidos tras la impronta dejada por varios emigrados del
centro de Europa. Entre ellos seran destacados los miembros supervivientes de la
llamada Escuela de Frankfurt.
Esa Escuela se haba fundado con el nombre de Instituto de Investigacin
Social en 1923 en la ciudad de Francfort en Alemania. Sus primeros objetivos eran los
de actualizar el marxismo desde una perspectiva no partidaria, pero sus objetivos y
marcos epistmicos se iran ampliando, casi coetneamente con el exilio de sus
miembros. Tras la represin ejercida al ascender al gobierno el nazismo en 1933, varios
de los cientficos sociales all reunidos emigraron y se instalaron en la Universidad de
Columbia de Nueva York.
Es entonces tambin en Estados Unidos donde los intentos de aunar todas las
ciencias sociales, con las ideas crticas que provenan del marxismo y del psicoanlisis,
se haran ms fructferos. As se construye la teora crtica, que lograra relativizar
todas las separaciones, tambin las existentes entre individuo y sociedad. Al hacer una
historia autoconsciente el individuo podra recuperar su papel en los poderes pblicos
colectivos, lo que era obstaculizado por la irracionalidad continuada. Para hacerlo, el
contenido poltico de las definiciones legales y de las instituciones, a las que se daba
como un hecho, y como un hecho con causas y consecuencias positivas. En todo caso,
algo que deba estar fuera de discusin y de estudio.
A partir de la ruptura esencialmente poltica de fines de los sesenta se plante
que la criminologa clnica no tena sentido. sta que se quedaba con los chivos
expiatorios sancionados por el sistema y que eluda la cifra negra, no haca sino
reproducir el sistema. Finalmente, el objeto de estudio no deba ser la criminalidad, sino
los aparatos que la generaban y manejaban.
Hacia los aos ochenta la mayora de estos criminlogos se declarara marxistas, y
de tal asuncin procederan las compilaciones y recuperaciones de textos marxistas. Para
los crticos europeos, empero, el marxismo desarrollado del otro lado del Atlntico
resultaba ser algo simple o mecanicista, adems de estar caracterizado por un profundo
anti-estatismo -el Estado est en manos y defiende a la clase dominante- que si bien es
perfectamente entendible desde los Estados Unidos resultaba ininteligible para los
marxistas europeos que vean en el Estado un sitio que tambin poda alojarlos.
A pesar de ello, en Europa ese impulso logr, adems, unir el campo acadmico
con el de algunos movimientos sociales. Si algo diferencia a la crtica en Europa y en
Latinoamrica, del origen estadounidense, es la facilidad para encontrar un enemigo: en
estos lugares la criminologa oficial era la positivista, mucho ms vulnerable que la
compleja teora y prctica, ya sociolgica, de la criminologa oficial en los Estados Unidos.
La pretensin rehabilitadora y reformadora era criticada desde parmetros
histricos y sociolgicos, aunque tambin criticaban los mtodos tradicionales de esta
ltima disciplina, al analizar los efectos de su marco terico general funcionalista y la
unin con las teoras del aprendizaje. De esta forma, cientficamente innovadora y
polticamente comprometida, estos mismos autores pudieron utilizar luego mtodos
diferentes, para encontrar as objetos de estudio tradicionalmente considerados fuera de lo
estrictamente criminolgico: los medios de comunicacin, los miedos, las modas y bandas
juveniles, o la experiencia psicolgica de los condenados a prisin por mucho tiempo. El
compromiso con el cambio social era paralelo a esa modificacin de objetivos y
presupuestos metodolgicos.
Tambin este tipo de reflexin sobre el positivismo a partir de la recuperacin de la
sociologa de la desviacin estadounidense fue la generadora de la obra ms importante, y
con mayor trascendencia dentro y fuera de su pas de origen, para plantear una nueva
criminologa radical, crtica y materialista - pues sus autores s se declaraban marxistas -:
La nueva criminologa de Ian Taylor (1944-2001), Paul Walton (vive) y Jock Young (vive),
escrita en 1973. En sus propias palabras, esta criminologa debera comprometerse con la
abolicin de las desigualdades de riquezas y de poder, desde una perspectiva marxista a la
que se proponan completar con la percepcin del delito como una consecuencia de la
estructura social en la que se desarrolla. Evitaban estos autores caer en un determinismo
total, al reconocer la racionalidad del comportamiento delictivo cuando la oportunidad le
permite a su autor recurrir a esta opcin para solucionar determinados problemas
ocasionados por las contradicciones de un Estado represivo y una sociedad injusta. Para
estudiar todo ello proponan visualizar los orgenes estructurales y superestructurales de la
desviacin, as como las ms inmediatas reacciones de las instancias oficiales y del
pblico.
Esta coexistencia en el mismo seno de las tradiciones liberal, anarquista y marxista
ya permita ver una confrontacin o dificultad ideolgica que sera la marca de fbrica
de la criminologa crtica. Pero en todo caso, esta diferencia se planteara ms tarde. Para
los primeros aos setenta todos estaban de acuerdo en criticar el autoritarismo estatal y la
economa capitalista que manipulaba ciertos hechos a travs de la agenda criminal
mediante los pnicos morales, como se ve tanto en las obras de Young y de Cohen de
1971.
En Alemania, se haba creado un grupo en 1969, el Arbeitskreis Junger
Kriminologen, que planteaba una nueva criminologa dedicada al estudio de las
instituciones y los mecanismos que producen, administran, combaten y mantienen el
delito. La confrontacin sera en primer lugar contra la criminologa del Estado benefactor
de posguerra, que defenda la idea de la terapia social, que para los crticos era la principal
causa de estigmatizacin. El cambio de la disciplina criminolgica implicaba el cambio de
instituciones y mecanismos, y por tanto de la sociedad.
En el derecho penal esta recepcin tendra importantes expresiones, adems de
investigaciones concretas, en la formulacin de planteos tericos con perspectivas ms
amplias.
El enfoque de los estudios en Italia, adems de anti institucional, era histrico y
sociopoltico. Se opona, entonces, criminologa crtica a criminologa institucional, como
parte del cambio de un enfoque etiolgico, y biopsicolgico, a otro de tipo
macrosociolgico y estructural. La superacin del paradigma etiolgico se realiz
principalmente a partir de la historizacin de la realidad del comportamiento desviado y de
su represin, lo que pona en evidencia la relacin funcional dentro de unas estructuras
sociales determinadas por las relaciones de produccin y distribucin. La criminalidad o
desviacin ya no tendra, para los crticos italianos, cualidad ontolgica, sino que sera un
status impuesto selectivamente a algunos individuos.
Se hara, de esta forma, una crtica de la sociedad disciplinaria capitalista pero con
cuidado ya de la posible formacin de sociedades de exclusin a la luz de la contrareforma orquestada tras la cada de los mitos positivistas. En especial denunciaban ello, ya
en los aos setenta, Alessandro Baratta y otros autores que observaban con preocupacin el
ascenso de regmenes de la emergencia penal y la revitalizacin de las leyes fascistas con
la excusa de la represin del terrorismo y del trfico de drogas.
La misma reflexin crtica sobre el positivismo se planteara, incluso antes que en
Inglaterra, Alemania o Italia, en otros pases europeos como Holanda, o los distintos pases
nrdicos.
Los movimientos de liberacin nacional y las criminologas crticas latinoamericanas.
Amrica Latina nunca estuvo, en verdad, en una posicin marginal en el campo de
los pensamientos criminolgicos. La etapa de su conquista por los europeos marc el
principio de las reflexiones sobre el orden, y sobre la exclusin y los castigos, tanto en uno
como en otro continente. Del mismo modo, en el siglo XIX se plasmaron en forma
compleja los pensamientos liberadores de la Ilustracin y aquellos que, prohijados por la
revolucin industrial, le aseguraban al sub-continente un papel dependiente dentro del
capitalismo mundial. Ese largo proceso, que finalizara en algunos pases como Argentina,
Mxico, Brasil o Per con la consolidacin de estructuras merced al positivismo, y en
particular al positivismo criminolgico, sera autnticamente revolucionario.
La puesta en discusin de ese modelo positivista, desde la primera guerra mundial,
sera, no obstante, la que podra calificar a Latinoamrica como el lugar de la revolucin.
En 1958 Cuba dara el ejemplo de una pretendida revolucin comunista, y de all en
adelante muchos movimientos latinoamericanos propugnaran, en especial en los
sesentas y setentas, la liberacin de la dependencia estadounidense, a la vez que de la
dominacin oligrquica as como la imposicin de reformas para eliminar el
subdesarrollo y distribuir con justicia las riquezas locales.
Esta ideologa de la liberacin, unida con una teologa de la liberacin que
tendra alcance mundial pero un caldo de cultivo especialmente frtil en Amrica latina,
como la contrastacin de que no era tan fcil provocar cambios con la sola voluntad. No se
trataba de querer algo mejor y de implementar todos los conocimientos para organizar en
algn lugar esa sociedad supuestamente perfecta.
En Latinoamrica ya no poda esperarse el triunfo de ninguna nueva sociedad, y los
movimientos revolucionarios o aceptaban su derrota o quedaban estigmatizados como
sospechosos por la utilizacin de la violencia. Todos los reclamos por sociedades buenas o
justas eran sospechados de esta forma, y los ciudadanos crean que finalmente la
democracia liberal no estaba tan mal, despus de todo. El desencantamiento de los
criminlogos crticos los llevara a aceptar cnicamente, amargamente, o de buen grado, su
participacin en la construccin de un statu quo democrtico e improbable en sociedades
que tambin estaban en crisis. Para ello deban ser abandonados los planteos
excesivamente crticos.
Esta perspectiva de aceptacin de lo dado tambin se elaboraba tericamente en
Europa donde, para colmo, no se aceptaba una democracia en construccin sino una
sociedad de consumo y con algunas ventajas comparativas. Este desencanto se observaba
en los planteos llamados post-modernos y en su sealada crisis de las grandes narrativas.
En este caso, la crisis se inscribe dentro de una crisis mayor de los individuos y
grupos hacia fines del siglo XX, que cuentan con mayor informacin que ningn otro en
tiempos anteriores, pero tambin una mayor conciencia de lo difcil que es cambiar las
cosas o hacer algo. En todo caso, frente a esa crisis la criminologa crtica aport distintos
tipos de respuestas a las preguntas sobre el qu puede - y debe - hacerse?
Adems, estas diferencias respecto a cuestiones prcticas de intervencin penal o
no, a alternativas, a compromisos polticos, etc., expuestas sobre todo a partir de los aos
ochenta, revelaban tambin importantes diferencias respecto a unos supuestos
epistemolgicos que en realidad existan en el seno de la criminologa crtica desde sus
inicios. Para una clarificacin, se sealarn tres corrientes diversas dentro del movimiento
crtico posterior a esta crisis: el abolicionismo, el realismo de izquierdas y el garantismo
penal.
El abolicionismo radical escandinavo y la poltica criminal tolerante holandesa.
Una de las posiciones tericas que se asumieron con singular fuerza a partir de los
aos ochenta en ese grupo de estudios, y en general en otras instancias, fue el
abolicionismo. En el seno de la criminologa crtica recibira tal denominacin la ms
radical deslegitimacin del sistema carcelario y la propia lgica punitiva. Esta reflexin
anti-punitiva estaba muy relacionada con los reclamos tericos y prcticos de algunos
criminlogos de antigua tradicin en los pases escandinavos y en Holanda.
Las consecuencias del enfoque del etiquetamiento seran fcilmente interpretables
en la histricamente tolerante Holanda. La tolerancia como imposicin tica es tambin un
plan de conducta ligado al auto-constreimiento y al actuar pragmtico de realizar el
propio placer sin molestar a los dems. En este marco era fcil comprender una poltica
criminal de control basada ms en el dejar hacer que en la intervencin punitiva. Se
afirmaba all, con el arsenal del etiquetamiento pero tambin con presupuestos locales, que
una poltica criminal poco intervencionista sera, al menos, socialmente menos daina.
La radical lucha por la separacin entre derecho y moral, llevaba implcita la
necesaria eliminacin de los delitos sin vctimas, como los relacionados con drogas,
prostitucin, etc. Pero tambin la necesidad de recuperar criterios morales no represivos.
Sin embargo, algunos otros criminlogos estaran en contra de tal participacin en
polticas concretas, y tal vez en ellos sera ms evidente el intento de crear algo nuevo,
radicalmente diferente a la imposicin que el Estado haca sobre la comunidad, incluso al
querer hacer el bien. Esto sera notable en Hermann Bianchi quien, inscribindose en la
importancia de eliminar el delito, tambin utilizando las instituciones del sistema penal,
particularmente la polica, que ya no es vista como un aparato represivo sino como un
aliado creble y demandado por esos sectores perjudicados doblemente: por la ausencia de
Estado y por el delito. Ello sobre todo es necesario para impedir la manipulacin de la
derecha criminolgica que se ofrece como defensora de las vctimas y de la ley y orden.
Ello constitua una revalorizacin del marxismo como teora crtica en referencia a
la cultura y la opinin pblica. Se recuperaba una versin menos sesentera del marxismo
en la que, entre otras cosas, se asuman los efectos disgregadores y desviadores del delito.
Pero no slo se recuperaba un marxismo previo, parecan, adems, recuperarse muchos
presupuestos de la criminologa anterior, algunos del positivismo, y otros de las teoras
subculturales, para repensar las funciones de control de las instancias asistenciales y del
empleo, cuya ausencia empezaba a verse como un real problema para el control social.
As, y como en el marxismo originario, la causa de la delincuencia sera el
capitalismo. En especial deberan estudiarse los problemas de la actual etapa del
capitalismo, en la cual el capital se emancipa del trabajo, lo que permite la cada del Estado
de bienestar y, por tanto, la produccin de una nueva marginalidad econmica y poltica.
Ello provocar un resurgimiento de la violencia colectiva - cuyo aumento es considerado
real -, que tambin va acompaada de una mayor privacin relativa. Esta sera un concepto
central para los realistas de izquierda. Los nuevos grupos marginales en la sociedad no
estn aislados de la sociedad que ofrece cosas inaccesibles. No obstante no es la mera
marginalidad o la privacin absoluta de bienes y derechos la que causa violencias, sino
que distintos autores, como Young y Lea, recurriran al mertoniano, y ms complejo,
concepto de la privacin relativa. Este concepto es definido como el exceso de
expectativas con respecto a las oportunidades que existen de alcanzarlas. Hacia fines del
siglo XX las expectativas y oportunidades se movan en direcciones opuestas pues las
primeras se homogenizaban mientras las segundas se hacan cada vez ms
discriminatorias.
La privacin relativa ser gestora del resentimiento y por tanto de la violencia, pues
en general los individuos experimentan un nivel de injusticia en la redistribucin de
recursos y buscarn salvarse desde un punto de vista individualista. De esta manera, la
economa y la poltica determinan las condiciones sociales que causan el delito. La
preocupacin de los realistas de izquierda sera la privacin relativa aunada a la
marginalidad econmica y poltica, adems de la naturaleza patriarcal y de clases de las
sociedades industriales avanzadas. Lo que permite verificar que, otra vez, un pensamiento
progresista pareca interesarse por las causas.
De esta forma se recuperaba la denostada etiologa practicada anteriormente
por la criminologa tradicional mientras la misma era casualmente abandonada por los
neo-conservadores y actuarialistas. Lea y Young daban las siguiente razones para
recuperar una etiologa criminal: a) el estudio de las causas permite denunciar la
injusticia de las estructuras sociales de las cuales el delito sera su expresin, mientras
que concebir la delincuencia como producto exclusivo del control social o del derecho
penal implicara regresar a la idea de que el delincuente acta libremente, lo cual
servira para eximir de responsabilidad al Estado sobre la pobreza en que vive la mayor
parte de la poblacin; b) el estudio de las causas permite elaborar una poltica social
amplia para un control ms justo y eficaz del delito considerado seriamente; c) el
estudio de las causas de ciertas conductas permite excluirlas como conductas
patolgicas; y c) estudiar las causas de los delitos no excluye la posibilidad de estudiar
las causas del por qu ciertos comportamientos son seleccionados como delictivos y
otros no.
Haran por lo tanto una bsqueda estructural de causas, lo que se consideraba la
mejor forma de oponerse a las nuevas teoras causalistas que intentaban demostrar la
inferioridad de otro como causa esencial y constitutiva del hombre delincuente. Las
causas no residen en la diferencia constitutiva de determinados individuos - por tanto
criticaban los realistas de izquierda a las nuevas/viejas teoras que penalizan a los
consumidores de drogas, a los inmigrantes, y a las clases subalternas - sino en la misma
estructura social y en sus propios valores impuestos por el capitalismo.
Para ello se retomaran otras cuestiones de la criminologa tradicional, adems de la
denostada etiologa y causalidad. Segn los realistas crticos el positivismo dio la respuesta
equivocada, pero la pregunta sobre las causas del delito es clave para la criminologa, pues
tambin involucra la posibilidad de plantear alternativas. De intentar solucionar los
problemas que son vistos como causas.
En particular, los autores citados pondran atencin en la polica. Se adverta que
slo con la polica no se podra organizar un verdadero control del delito y las violencias,
sino que la mayor proteccin contra el delito pasaba por buenos empleos con futuro,
barrios municipales que sean el orgullo de sus habitantes, instituciones que aumenten el
sentido de cohesin y pertenencia, reduccin en la distribucin desigual de los ingresos y
en general las reales medidas contra la marginalidad y la privacin relativa. Sin embargo,
no era estratgicamente posible hablar slo de reformas sociales. Las reformas del sistema
de justicia criminal eran fundamentales para plantear la lucha por la ley y el orden. Por
ello se ocuparan especialmente del estudio de estrategias policiales.
Ante el peligro advertido de la creacin de cuerpos militarizados de policas que
aumentaban la violencia total al actuar con mayores innovaciones tecnolgicas y cubiertos
de prejuicios racistas y clasistas, proponan la profundizacin de controles democrticos y
de tipo comunitario. Controles del delito, pero tambin controles de la polica que
adoptasen esos rasgos. Para ello era preciso formar una polica que est, de verdad, al
servicio, bajo el control, y formando parte de la comunidad. Pero en todo caso, se asuma
una potenciacin de la institucin policial democrtica, frente a las crticas e intentos de
reduccin que estara sufriendo desde la derecha administrativa y el idealismo de
izquierda.
Lea y Young crean necesario observar qu es lo que funciona, y qu no, en el
sistema de justicia criminal. A partir de ello, se podra disear una estrategia de
intervencin en el control del delito que tuviese en cuenta todos los niveles: las causas
del delito, el control social ejercido por la comunidad y por las instituciones y la
situacin de la vctima. Si bien la prevencin debe venir fundamentalmente de la
aplicacin de polticas sociales que reduzcan las desigualdades, sealaban que tambin
es necesario disear polticas que reduzcan el impacto del delito a corto plazo.
El emparejar los efectos de pensamientos tan distintos como los mencionados
arriba era la estrategia de los realistas de izquierda en sus discusiones contra el
abolicionismo: no hacer nada es hacerle el juego a la derecha. Por el contrario,
proponan disear un programa de izquierdas sobre el control del delito, lo que en
definitiva era re-legitimar el sistema penal. Para tal fin, se propona como necesario
trabajar a nivel terico, a nivel de investigaciones empricas y a nivel de polticas
concretas.
Con todo ello, aunque se teorizaba menos, haba un expreso retorno no slo al
marxismo y a la sociologa funcionalista, sino tambin al iluminismo. La re-legitimacin
del Estado y de la pena, en una organizacin social democrtica y al servicio del ser
humano estaba en aquel viejo programa de la Ilustracin. Finalmente, tambin se tomaba
de los pensadores de aquel tiempo una revalorizacin del racionalismo y del utilitarismo.
El reduccionismo, minimalismo o garantismo penal. Los derechos humanos como
sustento de todo sistema penal.
basase en los derechos humanos y a partir de all sirviera de lmite para el poder - derechos
humanos como negacin de la punicin - y a la vez generador de progreso social,
representado por la igualdad y el goce de los derechos humanos en su aspecto positivo.
En un artculo que impondra en los ochenta el denominador de minimalismo,
Los principios del derecho penal mnimo, enumeraba una serie de principios que se
refieren a criterios polticos y metodolgicos para la descriminalizacin y para la
construccin de los conflictos y de los problemas sociales en una forma alternativa a la
que ofrece el sistema penal actual.
Clasificaba a tales principios en intra y extra sistemticos. Los del interior del
sistema servan para limitar la potencialidad lesiva del poder punitivo existente, y se
dividan a su vez en principios de limitacin formal, principios de limitacin funcional,
y principios de limitacin personal o de limitacin de la responsabilidad penal.
Los principios externos tienen que ver con la decisin poltica y de all surge tanto
la necesaria decriminalizacin que conduce a un derecho penal mnimo y limitado como
un llamado a la imaginacin sociolgica y poltica para satisfacer los derechos humanos
sin apelar a la cultura de lo penal.
Baratta defendi una nueva disciplina integradora, pero tambin un nuevo
discurso sobre la poltica, igualmente integrador. Propona as de una refundacin del
Estado y del derecho, una nueva concepcin de democracia basada en el principio de
inclusin de las vctimas y de todos aquellos que ms sufren. Esto significara un
cambio del antiguo y desigual contrato social, por uno nuevo realizado preferentemente
entre todos los antes excluidos y tambin una alianza de todos los seres humanos con
la olvidada naturaleza.
Por otro lado, la versin negativa sobre el derecho penal que sostendra Luigi
Ferrajoli constituye, sin duda, el ms relevante esfuerzo por devolver un papel limitador de
las violencias al derecho penal.
La defensa del Estado social y democrtico de derecho se hara tambin contra
determinadas interpretaciones de la propia criminologa crtica. Por tanto, para Ferrajoli,
ese materialismo marxista deba desarrollarse armnicamente con la presencia del Estado y
del derecho, verdaderos artfices de esa sociedad tolerante y solidaria para lo cual tambin
trabajaban los juristas crticos. En ese esquema de utopa posible, sigue habiendo un lugar
para el derecho penal, pero ser un derecho penal y un poder punitivo radicalmente distinto
al existente.
Ferrajoli en su artculo de 1986 El derecho penal mnimo a pesar de sostener que
el progreso de un sistema poltico se mide por su capacidad de tolerar sencillamente la
desviacin como signo y producto de tensiones y de disfunciones sociales no resueltas,
y por otro lado de prevenirla, sin medios punitivos o autoritarios, haciendo desaparecer
sus causas materiales, hara una indudable justificacin del sistema penal y de la pena.
La antropologa desde la que parta Ferrajoli es de carcter pesimista, pues
ciertamente no creera que un futuro sin Estado ni poder punitivo acotado por el derecho
resulte preferible a aqul. En su opinin, la desaparicin del sistema penal - esto es, no
slo el derecho penal sino la misma pena - llevara a la existencia de una anarqua
punitiva, con respuestas estatal o social salvajes frente a un hecho reputado reprobable,
o a la existencia de una sociedad disciplinaria, en la cual la comisin de esos hechos
inmorales sera fcticamente imposible por la existencia de una vigilancia social o
estatal total. Frente a estas perspectivas de futuro, denominadas por Ferrajoli utopas
regresivas, es que enfrentara su derecho penal garantista como alternativa progresista.
Asumira, el autor, la explicacin tradicional de que el derecho penal, y la pena,
han venido a sustituir a una venganza privada que sera ms violenta. De esta forma,
fundamentalmente el derecho penal sirve para evitar reacciones excesivas por parte del
propio Estado, que es el que asumira todo el poder social. El argumento as vara, frente
abolicionista, entre la violencia punitiva y el derecho penal, que poda convertirse tambin
en un instrumento de la deconstruccin de la violencia.
Zaffaroni, tras una serie de cambios en su perspectiva, pero siempre
profundamente basada en el estudio de otros pensamientos y en su constatacin con la
prctica, se acercara a las elaboraciones de la criminologa crtica, planteando la
reconstruccin de la dogmtica jurdico-penal que l haba llevado a un alto grado de
elaboracin en el mbito latinoamericano con presupuestos finalistas y resocializadores,
existencialistas y cristianos. Para ello asumira un punto de vista garantista, pero
reconociendo la deslegitimacin del sistema penal, admitiendo por ello las crticas al
sistema penal que haban realizado los abolicionistas.
Ello lo llevara a afirmar que la selectividad, la reproduccin de la violencia, el
condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupcin institucional, la
concentracin de poder, la verticalizacin social y la destruccin de las relaciones
horizontales o comunitarias, no son caractersticas coyunturales, sino estructurales del
ejercicio de poder de todos los sistemas penales.
Esta legitimacin de un derecho penal garantista que deslegitima la pena y el
poder punitivo queda clarificada cuando Zaffaroni introduce una analoga entre la pena
y la guerra. Sealaba que la guerra obviamente est deslegitimada, pero existe como
hecho de poder. Y nadie niega la legitimacin del derecho humanitario en la medida
en que procura reducir la violencia de un hecho de poder que no se puede suprimir. Por
lo tanto, un derecho penal mnimo y garantista podra tener respecto de la pena el papel
limitador que tiene el derecho humanitario respecto de la guerra. As es que redefinira
el derecho penal para que fuera con la pena algo as como el derecho internacional
humanitario es con la guerra. Al abandonar toda pretensin legitimadora llamar a
refundar un derecho penal liberal, a hacer una segunda versin de aquel derecho penal
de la Ilustracin ahora sin fundamentos que se revelaron como falsos y peligrosos.
Insiste Zaffaroni, as, en evitar el error de liberar a las penas de aquel
pensamiento jurdico-penal, ya que ste - aunque burgus, formalista, y mantenedor de
la desigualdad al intentar reducirla - es el nico instrumento de que se dispone para
defender a las vctimas del poder punitivo.
Sera muy interesante la elaboracin crtica a la que sometera desde entonces al
sistema penal, al que deja desprovisto de su herramienta caracterstica, la pena, al menos
en lo que hace a su justificacin. Si la pena resultaba injustificable, encontrara una nueva
funcin al derecho penal y a los penalistas, cual sera la de reducir la violencia del propio
sistema punitivo. Esta tarea, empero, estaba reservada para los abogados defensores y los
jueces. Con lo que quedara desprovista de legitimidad, en principio, la tarea poltica que
requeran los realistas de izquierda y tambin minimalistas como Baratta.
Tambin hara Zaffaroni un idntico giro, deslegitimador y relegitimador, con la
funcin opuesta a la asignada histricamente con respecto a la criminologa clnica y sus
cultivadores, los psiquiatras y trabajadores sociales. Una vez que ha quedado demostrada
la alta selectividad del sistema punitivo, y que aquello que la clnica analizaba en la
personalidad no es muestra de peligrosidad o causa de la delincuencia, sino de la
vulnerabilidad o causa de la seleccin, encontraba Zaffaroni que la criminologa
clnica no debe sencillamente desaparecer, sino tener otra funcin. Los signos de deterioro
fsico y psquico de los que han cado o son vulnerables al sistema penal, son para
Zaffaroni una realidad. Las marcas, los estereotipos, son constatados por los
criminlogos clnicos y los operadores del sistema. Y es justamente sobre ello sobre lo que
deben actuar, ayudando a los criminalizados a salir de ese estado o reducir sus niveles de
vulnerabilidad al sistema penal.
En lo que hace a la criminologa, el realismo marginal que propone el
criminlogo y penalista argentino indica que todo saber criminolgico est previamente
delimitado por una intencionalidad poltica y que por ello no es una ciencia, sino un
saber necesario para instrumentar una decisin poltica, cual es la de salvar vidas
humanas y disminuir la violencia poltica reduciendo el poder punitivo. Por tanto,
tampoco debe desaparecer sino enriquecerse y aumentar sus contenidos y sus recursos,
as como tambin su carga pensante.
En todo caso, lo que tenan en comn las distintas aproximaciones reductivas del
poder punitivo era su basamento indiscutible en los derechos humanos, interpretados en
clave no paternalista.
Elementos comunes de las propuestas crticas para el estudio de la cuestin criminal.
A pesar de las diferencias sealadas, es posible indicar que en la permanencia de
la criminologa crtica hay algo ms que las matrices comunes ideolgicas y cientficas,
o un comn rechazo a la forma que adquiere actualmente la represin penal.
Existen determinados temas que abarcan en general a estos pensamientos, y que
por ello permiten seguir hablando de una criminologa crtica. Entre ellos puede
ubicarse la creacin de un abordaje propio de la sociologa jurdico-penal, el practicar
una historia de la poltica criminal, la crtica a determinadas formas de castigo como la
pena de muerte o la prisin, la importancia de reconocer a las vctimas y si es posible
lograr una reparacin, y la influencia en sus pensamientos de los movimientos sociales,
en particular el pacifismo, el feminismo y el ecologismo.
Lo que aparece evidenciado en esa discusin es que, a pesar de las diferencias
sealadas, el objeto de estudio comn de los criminlogos crticos incluye las instancias
de aplicacin del sistema, ya sea para su reforma o para su eliminacin, pero siempre
con una carga crtica evidente y ponindose en la situacin del ms dbil y con el nimo
de eliminar esa debilidad o desigualdad.
Ello los llevara a sostener una interdisciplinariedad externa, ms cercana a la
teora crtica tradicional, y una reclamada interdisciplinaridad interna que se lleva a
cabo cuando un complejo integrado de disciplinas acadmicas concurren sobre un nico
objeto - las instancias y el derecho penal, de acuerdo a la limitacin que se impusiera
desde el mencionado debate epistemolgico de Doctrina Penal -, y seleccionan y
organizan dentro del propio discurso resultados provenientes de otras disciplinas
acadmicas, manteniendo la autonoma estratgica y la hegemona del propio saber
especfico en comparacin con aqullas. Para esa ltima tarea era fundamental atender
el desarrollo epistemolgico de una sociologa del control penal pues no slo para el
lmite y la denuncia sino para la construccin de respuestas sociales coordinadas y
coherentes - adecuadas a la complejidad de la realidad - sera necesario considerar,
simultneamente, el mayor nmero de variables y utilizar las ms variadas
herramientas.
Esto hara dificultosa la aceptacin de los discursos crticos por parte de los
cultores de un derecho penal y una criminologa tradicionales, deseosos de restablecer
viejos patrones o paradigmas o, al menos de que se les provea uno fcilmente asequible
y que no demande el cuestionamiento permanente.
Lo grave no sera la dificultad para comunicarse con estos otros criminlogos de
los crticos, sino que no tomasen en cuenta las reflexiones de mbitos considerados
externos.
La crtica a la crtica senta que de esta manera se les abandonaba a ellos el
terreno de la cuestin criminal. Algunos autores con sesgo gracioso sealaron que los
crticos ya no producan pensamiento criminolgico y que de alguna manera la
criminologa crtica se habra muerto, dejando, adems, muchos deudos y poca
herencia que repartir. Esa afirmacin es algo que se ha desmentido. Otros autores,