manuales

COMPENDIO DE
DERECHO DEL
TRABAJO
TOMO II. CONTRATO INDIVIDUAL
AUTORES

Ignacio Albiol Montesinos

Luis M i g u e l Camps Rui
Juan Lpez Ganda
Toms Sala Franco

_.

CopyrijEfu

2UKi

Todo* los deitchw reservadov Ni ta totalidad m |uitr <lr w c libro ponte reproducirse o
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itnunlo o jurditi pie aciiien o dejen de annat turm iruhj>liile le iini nfoniMcin contenida
en au puNicacwci.

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ

JUAN LPEZ GANDA

T O M S SAI.A FRANCO

TOAtrr L O B U N a i
EDITA: TIRA NT LO BLANCH
(V Anos tironeas. 14 - 46010 - Valencia
TliU-'S.: W d l ) 48 - 50
F A X : <W.V.> -II 51
Email :i lh(< i iran .cera
tttfrJt*ww

.1 iran v<im

Librera virtual: hllp://wwnrjratt.tt

m i f i s r i o l.l-GAl.: V - 635 - 2006

I S - H N : X>1

H-ISf - i7.1 0

IMPRIM-.: G U A D A IMPRESORES. S.L. - PMc MecE*. S i _

NDICE
ndice de abreviaturas ms utilizadas

.-

17

LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS D E L CONTRATO DE TRABAJO

21

1. Anlisis del tipo legal del contrato de trabajo

2.
Los problemas de calificacin jurdica y los elementos calificadores
LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS
1.
Los trabajos realizados por cuenta propia
2.
Las prestaciones personales obligatorias
3. Los trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad
~
_

21
23
26
27
28
29

TEMA 1
E L C O N T R A T O D E T R A B A J O (I): E L T R A B A J A D O R
/L

AL

4.
Los trabajos familiares
~~~~
5.
Los consejeros en las empresas societarias
6. Los funcionarios pblicos v asimilados
III. LAS R E L A C I O N E S L A B O R A L E S E S P E C I A L E S DE T R A B A J O

29
30
30
31

TEMA 1
E L C O N T R A T O DE T R A B A J O (II): LA A U T O N O M A I N D I V I D U A L C O M O F U E N T E DE
D E T E R M I N A C I N DE C O N D I C I O N E S D E T R A B A J O
/ 1, A U T O N O M A I N D I V I D U A L Y D E T E R M I N A C I N DE C O N D I C I O N E S DE T R A B A J O ...
' I I . P U N C I N R E G U L A D O R A . E L PRINC?IO D E C O N D I C I N M S B E N E F I C I O S A DE

33

ORIGEN CONTRACTUAL
1. Caracterizacin genera!
2.
El origen contractual de las condiciones. Pactos informales
I,
Limites al contenido de las condiciones contractuales
-I.
Redimen jurdico de las condiciones contractuales
fi.
Problemtica especifica de las condiciones colectivas de formalizacin individualizada
I'TINCINAPLICATIVA
1.
irrcnunciabilidad de los derechos laborales
2.
La prescripcin y la caducidad de los derechos laborales

33
33
34
36
36
37
38
38
40

/MI.

i
TEMA 3
E L C O N T R A T O D E T R A B A J O (III): E L E M P R E S A R I O
/ I
' II
III

M I . lMi'lliCSARIO L A B O R A L
L A WMI'KKSA, EL C E N T R O DE T R A B A J O Y L A U N I D A D P R O D U C T I V A A U T N O M A
I'IIOHLKMAS DE I D E N T I F I C A C I N D E L E M P R E S A R I O Y DE I M P U T A C I N DE LAS
ItKNl'ONSAHIUDAOES EMPRESARIALES
I,
IJHI KmpnH empresariales
II,
LII nuil rala y subconlrala de obras y servicios
l
LII I'I'NO!) ili^a! do trabajadores
^..>..n.^>^"
IV, M M KMI'llESAS DE T R A B A J O T E M P O R A L

t
CIHK'I'|>IO y rgimen jurdico
4
Kl ntitlnil di- puesta i disposicin
1
I I K rrlm'Kini'H futre e! trabajador y la ETT
(

I * iiiiiiciiinimvnln! el trabajador y la EC

45
46
48
48
51
66
67
57
59
61
63

INIIICK

TEMA t
E L C O N T R A T O DK TRABA-JO (lVl: OTROS E L E M E N T O S
'

I. L A C A P A C I D A D P A R A CONTRATAR C O M O T R A B A J A D O R
1.

Lim i tac i o nes a 1 a capaci d ai I p;i ri i i'i i n l rata r: I ci Ind

2,

Limitaciones a la capacidad para iruhajar

65

66

Laedad

65

B)

La nacionalidad: el trabajo de k entranjonw na nn unitarios ni asimilados

66

Cl

La ruckmittid*d: e! trabajo de los eTtranjrnw a<m un (itrios o asimiladM

.

71

E) Otras limitaciones

IL L A C A P A C I D A D P A R A CONTRATAR C O M O E M P R E S A R I O
/lii.

65

A)

D> La titulacin
/

71

,
_

72

73

/TV. LA D O C U M E N T A C I N V L A P R U E B A DEL C O N T R A T O DE T R A B A J O
'V.

72

U F O R I V U DEL CONTRATO DE TRABA,)()

-

L A I N E F I C A C I A D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O

75
75

TKMA r.
LA CONTRATACIN TEMPORAL
'

I. LOS C O N T R A T O S T E M P O R A L E S : S U P U E S T O S L E G A L E S

'II.

77

LA C O N T R A T A C I N T E M P O R A L ESTHU T I I RA

1.

La con Ira Lacio n para la realtmciirt de i4>ra iviriu determinado ...___-

2.

La contratacin de trabajdore ewnluatf por ctrcunManrttu de la produccin

3.

La contratacin de trabajadores interino

,.

81

83

DI. LA C O N T R A T A C I N T E M P O R A L C O Y U N T U R A ! .

85

/ IV. D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A LOS C O N T R A T O S T E M P O R A L E S E S T R U C T U R A L E S

87

V. F R A U D E DE LEY E I R R E G U L A R I D A D E S E N LA C O N T R A T A C I N T E M P O R A L
VI.

78
78

89

T R A B A J O S T E M P O R A L E S EN LA A D M I N I S T R A C I N P B L I C A Y E N T I D A D E S SIN
ANIMO DE LUCRO

92
TEMA
E L I N G R E S O E N IJ\ E M P R E S A

I. LA L I B E R T A D DE C O N T R A T A C I N E M P R E S A R I A L . L I B E R T A D DE C O N T R A T A C I N
Y L I B E R T A D DE ELECCIN. IA L I B E R T A D KE C O N T R A T A C I N Y S U S L M I T E S
1.

Limites en cuanto al nunu-ru

Ai La fijacin y irjodicaoon de plnntillna

Bt Amortizacin de vacante
2.

i'-"'

~ _

9<>

Lmites en cuanto a la nttructurn

97 i

A) Normas imperativas
a)

Limiten nu ni ('rico

b)

Cupos o medida de reserva

97J

B) Normas indicativas. Programas de fomento del empleo ...

a)

El contrato de forru-nto de la contratacin indefinida

b)

Programas con otros incentivos

H. L A LTBERTAD DE E L E C C I N D E L T R A B A J A D O R Y S U S L I M I T A C I O N E S
1.

El procedimiento de colocacin. 1ih agencias de colocacin: el I N E M y las agencias sin nimo

de lucro

A} La colocacin a travs del INEM.El papel deUNEMenlacrjIocadrncomo servicio pblico

Bl La colocacin a travs de los Agencias no lucrativas
2.

Los procedimientos de seli-ccin

Ai

Las pruebas de aptitud y lo* cursillos de capacitacin

B) Las bolsas de trabajo y las Untas de capera para la contratacin .......

NDICE

E L P E R I O D O DE P R U E B A . R G I M E N J U R D I C O

112

TEMA 7
L A D E T E R M I N A C I N DE L A P R E S T A C I N DE T R A B A J O (I): C L A S I F I C A C I N
PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL
yh

LA
1.
2.
II. L A
1.

2.

3.
III.

CLASIFICACIN PROFESIONAL
Los sistemas de clasificacin profesional
La clasificacin profnoru)l del trabajador
MOVILIDAD FUNCIONAL
,
,

,

.
La movilidad funcional unilateral del empresario
A i La movilidad funcional dentro del grupo profesional o de categoras profesionales equivalentes y sus limites
B) l^a movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categoras profesionales equivalentes y us lmites
...
...
C)
D)
E)
La
Ai
B)

La movilidad funcional extraordinaria y sus limites .....

La movilidad funcional parcial

Otras limitaciones a la movilidad funcional

movilidad funcional a iniciativa de! trabajador
Los ascensos
La movilidad por razones objetivas

a) La capacidad disminuida del trabajador

b La disminucin fisiolgica del trabajador
La movilidad funcional bilateral

L O S I N V E N T O S D E L T R A B A J A D O R ._

...

.
.~......

..

..
-

.
-

117
117
118
120
120
120
122
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125
125
125
125
126
126
127
128

TEMA 8
I A D E T E R M I N A C I N DE LA P R E S T A C I N DE T R A B A J O (II): E L L U G A R DE
T R A B A J O Y 1A M O V I L I D A D G E O G R F I C A
Y
I A M O V I L I D A D G E O G R F I C A : C O N C E P T O Y CLASES
, II. LA MC rVILlDA G E O G R F I C A A I N I C I A T I V A D E L E M P R E S A R I O
t.
Por musas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin
_
Ai btt; traslados
_

.
lli Ijm desplazamientos
,...,........

I'.) Otros supuestos

MI
IV

t
Por musas disciplinaras

I A Mt >VILI D A G E O G R F I C A A I N I C I A T I V A D E L T R A B A J A D O R : T R A S L A D O S P O R

131
132
132
132
137
139
139

H t A G K U P A M I E N T O FAMILIAR

140

I A MOVILIDAD GEOGRFICA BILATERAL

140

TEMA 9

I A D E T E R M I N A C I N DE L A P R E S T A C I N DE T R A B A J O (ELI!: E L T I E M P O DE
TRABAJO
/1

IA 4* III N A D A DE T R A B A J O : J O R N A D A O R D I N A R I A . J O R N A D A S E S P E C I A L E S Y S U S

l iwn>:m
I
4
4

If

lu induccin. Normativa aplicable

.
\* i|uncin iniUima de lu jornada. Fijacin
L
l o b.ttilmnrtn de la jomada y sus lmites. La distribucin irregular. Los descanses. El
l U m i f H M t i ' d i i i - junuidiis continuadas. El desacanso semanal
t
- ' i ri-iiiirriuiM'n de jornada. Jornadas especiales
I.AIH
i VI'RAOItDINARIAS

U3
143
144
145
147
149

NDICE

1. Concepto

_ ~
.......
2. Horas exlraordi na ras vol un larias
~..........
3. Horas extraordinarias obligatorias

j III. E L H O R A R I O D E TRABAJO. T R A B A J O N O C T U R N O . T R A B A J O A T U R N O S

1. El horario
_

2. Trabajo nocturno

,
3. Trabajo a turnos

,
/ IV. E L C A L E N D A R I O LABORAL. FIESTAS Y V A C A C I O N E S
..._
J.
El calendario laboral
_

2.
Las fiestas laborales

.
3. Las vacaciones anuales
4
Calendario de vacaciones. Facin del periodo d<> ilmlruU). Aspectos procesales
/ V. P E R M I S O S Y L I C E N C I A S

U
130
152
152
152
153
155
156
156
156
157
160
161
f l

TEMA in
L A D E T E R M I N A C I N D E L A P R E S T A C I N DE T R A B A J O ( W )
I. LA O B L I G A C I N DE D D U G E N C I A O D E B E R DE R E N D I M I E N T O
II. EL D E B E R DE B U E N A FE C O N T R A C T U A I
1.
2.

Fundamento
........._.......
Manifestaciones concretas del deber de huenit fe ....._
_
Al La prohibicin de cuncurrencUi desleal . w . . . M . . .
Bt El pacto de plena d e d i c a i - i o n
,
w

3.

C) El pacto de norma nen.

i
D) El deber de sigila de tus ivjtn.-si-iiUi.iUs
Otras manifestaciones

163
164

164
164
164
166

.
.

..
-

166
167
168

TEMA II
E L SAI A R I O
/ L
.
/

'

ANLISIS JURDICO
1. Concepto
2. Las prestaciones extrasalariales

_
, ~

11. L A E S T R U C T U R A S A L A R I A L
1. Salario base
2. Complementos salariales

III. L A
1.
2.
,
3.
IV. LA

V. E L
1.
2.
3.
4.
< VI. I A
1.
2.
.1.

FIJACIN D E L SALARIO
El salario mnimo interprofesional
El salario profesional
Los salarios contractuales
ABSORCIN Y COMPENSACIN SALARIAL
PAGO DEL SALARIO
Lugar
Tiempo
Medio de pago. Salario en dinero y en especie
El recibo de salarios
PROTECCIN DEL SALARIO
.
El salario como tredito privilegiad
1.a incmbargabilidnd salarial
El Fondo de Garanta Salarial
~

169
169
169
"0
170
170
172
1"'-'

.17-1
171
V'>
I"'
17.>
I7ii
17*
17"
1"'
17*
1'*
1

,...~~
,
.....
~~
-

11

NDICE

TEMA 12
LAS O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O (1): EL D E B E R DE S E G U R I D A D Y S A L U D
E N EL T R A B A J O
I. N O R M A T I V A A P L I C A B L E
~
II. L A S O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O
1. Caracteres generales
____._...___._.__._._-_
____...
2. Las concretas obtigacwines empresariales
_____
.
Al La obtigario de evitar el
riesgo
B Las obligaciones de implantacin de un plan de prevencin de riesgos laborales, de
evaluacin de riesgos y de planificacin preventiva
_
C) La obligacin de proporcionar equipos de trabajo adecuados
D)
E)
F)
G)

La
La
La
La

obligacin
obligacin
obligacin
obligacin

de proporcionar medios de proteccin individual

de dar informacin a los trabajadores

de consultar y de dar participacin a los trabajadores

de dar formacin a los trabajadores

_
__....

H j La obligacin de elaborar un plan de emergencia

11 La ob) pacin de adop ta r 1 as m edidas necesarias en caso de riesgo grave einminentepara
los trabajadores o para terceros
.
~

Ji La obligacin de vigilar peridicamente el estado de salud de los trabajadores

K) La obligacin
Lt La obligacin
riesgos
M) La obligacin
N ) La obligacin
3.
4.
5.

de documentacin

..
de proteccin a los trabajadores especialmente sensibles a determinados

de constituir un sistema de prevencin

_~
de presencia de los recursos preventivos

La coordinacin de actividades empresariales

El principio de equiparacin de los trabajadores temporales
Las responsabilidades empresariales
_
A> Responsabilidad administrativa
IH Responsabilidad penal
_
C)

~
____..
_

Responsabilidad civil

1AH O B L I G A C I O N E S DEL T R A B A J A D O R

185
186
186
187
187
191
191
191
193
194
1**
196
198
198
199
199
199
200
201

IH Rgimen de compatibilidades
MI

183
183
183
184
184

201
_

___._

202

TEMA 13
LAS O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O (II): O T R O S D E R E C H O S D E L
TRABAJADOR
I

II

MI

I A P R O T E C C I N DE O T R O S D E R E C H O S D E L T R A B A J A D O R E N LA R E L A C I N
lAltORAL. DERECHOS DEL TRABAJADOR COMO CIUDADANO. INTERESES
ni'l'KLADOH
I A 1'ROTICCION DE L A C A P A C I D A D P R O F E S I O N A L D E L T R A B A J A D O R
l
l li rrc b 11 u li i ocu pa cin efecti va
_.
_

i
\lrtn\wa la ricupacin adecuada
..

205
206
206
207

i
Itvirrhu II In formacin y la certificacin profesional
HM D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y DEMS D E R E C H O S DE L A P E R S O N A D E L
IK 411AJ A D O R
i
* 'M><olfnrionrs generales
_
_
..
i
Y\ ir(*tii a l:i dignidad de) trabajador. Proteccin frente al acoso sexual
_
1
IK t mrii<n<r hus fu n d a fnen l :i I es

.,

211
211
213
215

221

Kl pi ini'ipiii de igualdad y no discriminacin

208

12

NDICE
TEMA 1-1
LAS M O D I F I C A C I O N E S ( ' O N T R A T U A L W
I. L O S POSIBLES P R O C E D I M I E N T O S DE MOHIFM ACIN C O N T R A C T U A L

f LL L A M O D I F I C A C I N U N I L A T E R A L D E L E M P R E S A R I O
1,
La modificacin sustancial de condiciones de trabajo
_...__.
A) El alcance del art. 41 del ET

ai La modificacin legalmente requerida

bl Las condiciones de trabajo legalmente requeridas ......

B) El procedimiento de modificacin
,

SX7

..
.~
._.._.._.___

C) Los efectos de la modificacin

..

D) Naturaleajuridicadelart.41delET
2.
La modificacin no sustancial de condicionen de trabajo
/ III. L A M O D I F I C A C I N POR M U T U O A C U E R D O

M?
227
227
228
220
231

232
233
234
234

237
237
237
238
288
239
239
239
239

TEMA 15
L A S G A R A N T A S D E L P O D E R DIRECTIVO E M P R E S A R I A L
I. E L
1.
2.
II. E L
1.
2.

3.

D E B E R DE O B E D I E N C I A
~
Fundamento
Limites

PODER DISCIPLINARIO
Fundamento
..
._
Faltas y sanciones

AJ Tipificacin de conductas sanciona bies _

,
B ) Graduacin de las faltas
.
_
O El cuadro de sanciones y la eleccin de la sancin

5.
6.

El procedimiento sancionador
.._.___.._,.-
.
A} Sanciones por faltas graves y muy grave*
_

B) Sanciones por faltas leves

_________
~
C) Ii audiencia previa a lo* delegados sindicales en Uu> sanciones a trabajadores BbvLcadm
Di La ejecutividad de la sancin impuesta ...

4.

La revisin judicial
A) Plazo de prescripcin de la urcin
B) Nulidad de la sancin. Supuestas

C) Confirmacin o revocacin de la sancin

Recursos
La prescripcin de las faltas
A) Prescripcin corta
B) Prescripcin larga
C) Interrupcin de Ja prescripcin

~-

.
-

TEMA 16
L A S V I C I S I T U D E S D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O
L A S U S P E N S I N D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O
1. Caracterizacin general 2. Causas suspensivas
L A S E X C E D E N C I A S L A B O R A L E S ....
1. Caracterizacin general y tipos de excedencias.
2. La excedencia voluntaria ordinaria ...
.
3.

La excedencia para cuidado de familiares

4.

Excedencias pactadas

240
240
241
241
241
242
242
242
242
241
243
244
244
244

NDICE
Ht

13

L A T R A N S M I S I N D E LA E M P R E S A

254

1.
2.

254
255
255
259
259
263

3.
4.

El objeto de la transmisin
.
Los procedimientos de transmisin
_
_
Al Cambios por actos -nter eivos

Bj Cambios -Mortis causa

._.-_.
-..,
El alcance de la subrogacin empresarial: las obligaciones del cesionario

El deber de notificacin y la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario

TEMA IT
L A EXTENCIN D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O (1): L A R E S O L U C I N D E L
C O N T R A T O POR V O L U N T A D D E L T R A B A J A D O R

' I. S I N C A U S A J U S T I F I C A D A
L
Dimisin con preaviso
_
j
2.
Dimisin sin preaviso: el abandono

II. C O N C A U S A J U S T I F I C A D A
1. Causas
2. Procedimiento

_
_.
_

267
267
268
268
268
270

TEMA 18
L A E X T I N C I N D E L C O N T R A T O D E T R A B A J O iH>. I A R E S O L U C I N D E L
C O N T R A T O POR V O L U N T A D D E L EMPRESARIO: E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O
l . I A N O C I N DE D E S P I D O . E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O
' II. CAUSAS D E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O

273
274

1.
2,
.1.

I
MI

Las fallas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

Indisciplina o desobediencia en el trabajo
I j u s ofensas verbaleso tsicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los
familiares que convivan con ellos _

4
L* transgresin de la buena fe contractual, as como el abuso de confianza en e! desempeo de
trabajo

_~
fi
Disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado
II
l-i embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo
7.
El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
urienlAcin sexual
_.
_
_
PROCEDIMIENTO PARA DESPEDIR
_
I
U

I*

Ktii;i'nriiis generales. La carta de despido

Kl despido de los representantes del persona!
l
El d i ' H p i d n de trabajadores afiliados a un sindicato
(
lmpido formalmente incorrecto y posibilidad de nuevo despido
KPK4TOS D E L D E S P I D O
1
HWttiirtOn eitrajudiciai
i
Im accin contra el despido
_..
I A CALIFICACIN JUDICIAL DEL DESPIDO
I
KltUapidonulo
Al Huptiattca
,_,

IL Kfotos

M .lenpiriii procedente

Vi

iltiHjiidn

un procedente

SiittuiiNtiMi

...

til

KfmtiM

Vt

Im petn por la readmisin

275
275
276
276
277
277
277
278
278
279
279
279
279
280
280
280

281

_.,

282

Al

274
275

282
..

282
282

283

14

NDICE

VI.

D) Fusibilidad u un nuevo despido en el plazo de sii-Ui das

.........................................
E) Opcin por la indemnizacin

.......,.
F) Salarios de tramitacin
_
_
_

G ) El derecho de opcin de los representantes de Ion trabajadores

.
E J E C U C I N P R O V I S I O N A L DE LAS S E N T E N C I A S DE D E S P I D O

284
284
284
288
288

TEMA 19
LA E X T I N C I N D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O illl): D E S P I D O S OBJETIVOS,
D E S P I D O S C O L E C T I V O S Y DESPIDOS POR F U E R Z A M A Y O R
/t

E L D E S P I D O P O R C A U S A S OBJETIVAS
1.

2.

589

Causas

~~

A ) La ineptitud del trabajador

.,
..,. ,
B) La falta de aptitud del trabajador a la* modifieaewtK** del puesto de trabajo
C) El despido econimco (i ndi vidual >Vo pl u ra 11.

D) Faltas de asistencia al trabajo de carcter intermitente

,
Et Despido objetivo por insuficiencia de dotactonej presupuestarias
,
,
Procedimiento para el despido objetivo

A ) Comunicacin escrita al trabajador, expresando In musa .,

.___
_______
Bf Simultnea puesta a disposicin de l.i iii<leiiiiii/:inu
,_.

289
289
290
290
292
299
294
294
294

O
La
A)
B>

295
296
295
295
295
296
297
297
298
299
301
301
301
302

Preaviso
calificacin del despido por ri minuta neto* objetiva* y sus efectos.
Impugnacin del despido objetivo
,.._,._...
Calificacin judicial del despido objetivo
a) Despido nulo
_
.
bt Despido objetivo proceden lo

c) Despido objetivo improcedente

.
f.IL L O S D E S P I D O S C O L E C T I V O S

1. Criterios legales para ia determinacin de un despido como colectivo . , .

.
2.
Procedimiento del despido colectivo
, ,
~-
......
3.
Efectos
4.
La competencia del orden jurisdiccional xoeial
.....-....
U L L O S D E S P I D O S POR F U E R Z A M A Y O R
.....
1.
Requisitos de la fuerza mayor

3.

3.

Efectos

.,.

-..

302

TEMA 20
OTRAS C A U S A S DE EXTDNCIN (IVj
/ I.
/ II.
, III.
.TV.
/ V.

EXTINCIN POR MUTUO ACUERDO

EXTINCIN POR I A S C A U S A S C O N S I G N A D A S E N E L C O N T R A T O
EXTINCIN DEL CONTRATO POR L L E G A D A DEL T R M I N O FINAL
E L R E C I B O DE F I N I Q U I T O
EXTINCIN D E L C O N T R A T O P O R C I R C U N S T A N C I A S Q U E A F E C T A N A L T R A B A J A DOR

1. Extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador

2. Extincin del contrato por muerte de! trabajador
_..,..._...
.1.
Extincin del contrato por incapacidad permanente de! trabajador
/ VI. EXTINCIN D E L C O N I ' R A T O P O R C D t C U N S T ANCLAS Q U E A F E C T A N A L A P E R S O N A
DEL EMPRESARIO
_

1. Empresario persona fsica

.
-
A) Muerte del empresario . . _
^
:

303
304
305
307
308

308.
31fl
310J
j
3111
31a
31

NDICE

2.

B) Jubilacin de! empresario

C) Extincin del contrato por incapacidad del empresario

Empresario persona jurdica- Extincin de la personalidad jurdica del empresario

15
313
313
314

TEMA 21
LAS M O D A L I D A D E S D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O
/

L CONSEDE RACIO NES ( E N E R A L E S

L
El contrato de trabajo a tiempo parcial

2.
La contratacin a tiempo parcial para trabajos fijos no peridicos de carcter discontinuo

I1.
/III.
, IV.
/ V.
/

3.
EL
EL
EL
EL

E1 con t m to de re) i va y la j ubi I acin pa rcial

_
.....
C O N T R A T O P A R A LA F O R M A C I N

C O N T R A T O DE T R A B A J O EN PRCTICAS

C O N T R A T O DE T R A B A J O A D O M I C U . I O

T R A B A J O EN C O M N Y E L C O N T R A T O DE G R U P O . E L A U X I L I A R A S O C I A D O

315
315
318
321
324
327
330
332

TEMA 1

EL CONTRATO DE TRABAJO (I): EL

TRABAJADOR
I. LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS DEL C O N T R A T O DE
TRABAJO
I. Anlisis

del

tipo

legal

de

contrato

de

trabajo

La definicin legal del contrato de trabajo en el art. 1.1 del ET. La

dependencia y la ajenidad.- El art. 1.1 ET habla de trabajadores que voluntariaIII en le prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de
organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o
empresario ; y el art. 8.1 ET seala que el contrato de trabajo... se presumir
existente
entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de
urbanizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul.
De esta definicin legal es posible obtener las siguientes conclusiones:
h) En primer lugar, se trata de un contrato cambiarlo y no de un contrato
HWH'iavo. Las partes persiguen intereses contrapuestos -trabajo y retribuciny
no un fin o inters comn como ocurre con el contrato de sociedad.
b) En segundo lugar, no se trata de un intercambio genrico de trabajo y de
retribucin, sino de un intercambio especfico de trabajo dependiente y de
retribucin en rgimen de ajenidad: la dependencia constituye, as, la exigencia
hmiliiiiii'iital de la prestacin jurdico-] aboral y la ajenidad la condicin definidora del
nidrio; una y otra son presupuestos sustantivos de necesaria presencia en las
InriiHics laborales.
t,n dependencia, en abstracto, no debe ser confundida con tos indicios o medios
interiorizacin de la misma y resulta idenlificable c o n la disponibilidad o puesta
t i l i H p i w i c i n del poder de direccin del empresario de la fuerza de trabajo del
Ifulinlinlor. \,a jurisprudencia se expresa en parecido sentido al entender c o m o
i
Inicia "la situacin del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y
, linaria de la empresa. De tal suerte que lo relevante es la obediencia al poder
i|* iliim'eidn y mando del empresario.
11 iliipcndencia admite gradaciones diversas segn las caractersticas especiales
>l>.t ..ni nitii. H i e n d o posible la no concurrencia de determinadas facultades en que se
'I n i*l p o d e r de direccin empresarial en algunos contratos. As, p o r ejemplo, en
t i r u l o d e Imhajo a domicilio o en el caso de los representantes de comercio la
li'iit'lit queda atenuada; por el contrario, en et contrato de trabajo en la marina
t u l e ii e n \un industrias militares la dependencia viene acentuada.
i

22

TOMAS SALA FRANCO

IAI ajenidad, por su parte, queda referida al salario, siendo precisamente la

ajenidad la que cualifica al salario como retribucin especfica del contrato de trabajo.
Trabajo por cuenta ajena es aqul del que en Lodo caso se deriva para el trabajador
un salario, al quedar los frutos o resultados del trabajo tensferidos a la empresa.
Quiere esto decir que el trabajador por su prestacin laboral dependiente percibir
del empleador, en cualquier caso, una compensacin econmica garantizada, sin
quedar afectada por el riesgo de la ejecucin de aqulla, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo en s mismo considerado. El trabajador cumple con la
simple puesta a disposicin y no porque se haya producido el resultado pretendido por
el empleador. En este sentido, no quedar afectado por la mayor onerosidad que a lo
largo del contrato pudiera surgir en la ejecucin del trabajo pactado por deterioro o
destruccin del trabajo realizado no imputable a l, defectos en la comercializacin
del producto, etc.
No obsta a estos efectos la aplicacin de la regla general de la conmutatividad en
aquellos casos excepcionales de imposibilidad de trabajar por causa de fuerza mayor
o por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, en los que se imputa
a los trabajadores el riesgo derivado de la misma, al suspenderse la prestacin
salarial (art. 45.U) y jJ ET).
No obstar tampoco a la configuracin de la ajenidad en los riesgos, concebida
como derecho del trabajador a un salario garantizado, la existencia de modalidades
de retribucin con cargo a los beneficios {participacin en los beneficios) o a los
resultados (comisiones, o primas de rendimiento), pues en ambos casos queda
garantizado al trabajador un salario mnimo (art. 27. ET).
c) En tercer lugar, a nivel causal, dependencia y ajenidad se encuentran en el
mismo plano. Una es causa y a la vez consecuencia de la otra, dada la naturaleza
cambiara de la causa del contrato de trabajo. De ah que no pueda hablarse de la
ajenidad como rgimen jurdico o, viceversa, de la dependencia como elemento
constitutivo frente a la ajenidad como rgimen jurdico. Ajenidad y dependencia,
ocupando el mismo lugar en el plano causal, desempean a la vez funciones
delimitadoras y reguladoras de la relacin jurdico-laboral, es decir, son a la vez
elementos constitutivos y rgimen jurdico de la relacin laboral.
d) Finalmente, la evidente ajenidad de los trabajadores en los resultados o
frutos de su trabajo y la consiguiente titularidad del empleador sobre los mismos debe
ser imputada, no tanto al contrato de trabajo que todo lo ms actuara de ocasin o cauce
de realizacin entre ambas partes, sino a la propiedad originara del empleador sobre
los medios de produccin y a los institutos jurdicos de la accesin (arts. 353 y ss. del
Cdigo Civil )o, mejoran,delaespecificacin como especie del gnero accesin (art. 383,
prrafo I" del Cdigo Civil) suficientemente explicativos de tal fenmeno. Difictlmenle
podra el trabajador ceder un derecho de propiedad que el ordenamiento no le atribuye
Esto demuestra que pueden darse numerosos casos de especificacin por cuenln
ajena, H I I que pueda hablarse en ellos de contrato de trabajo como, por ejemplo,

E L CONTRATO DE TRABAJO (T* E L TRABAJADOR

23

sucede con el contrato de ejecucin de obra sobre material ajeno (arts. 1588y 1600 del
Cdigo Civil),
Definicin del contrato de trabajo.- Contrato de trabajo, segn sto, ser
aquel acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se
compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (el empresario) se compromete
a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa.
2. Los problemas de calificacin jurdica y los elementos calificadores
Los problemas de calificacin jurdica: El difuso perfil de los elementos
causales del contrato de trabajo y de los contratos vecinos y la presencia de
la simulacin contractual.- Mediante el anlisis del tipo legal hemos revelado la
funcin asignada al contrato de trabajo por el ordenamiento positivo. Con ello, y con
el consiguiente descubrimiento de los elementos constitutivos o causales de este
negocio jurdico, se ha obtenido la primera materia para una futura calificacin de los
distintos supuestos de hecho.
No obstante, el problema de calificacin se hace especialmente difcil en el
contrato de trabajo, debido a una serie de razones:
1 "i En primer lugar, porque los elementos constitutivos o configuradores del
contrato de trabajo son poco concretos. Hemos podido comprobar como, de una
IHirtv, la dependencia es en s misma graduable, no siendo un concepto firme e
Inconmovible, sino que tiene un cierto carcter indeterminado y, de otra, la ajenidad
ii Ion riesgos, sin desaparecer, se hace difcil distinguirlas en los supuestos de pactos
*ln |)(irticipacin total en los beneficios o de retribucin con cargo a comisiones.
'*\ En segundo lugar, por la coexistencia jurdica del contrato de trabajo con una
tule de contratos vecinos de perfiles difusos o inconcretos a nivel causal que
i i t l w l i i h en la prctica una serie de zonas de calificacin dudosa. Tal sucede, entre
rtniRt con los contratos chiles de arrendamiento de servicios o de ejecucin de obra
h mu lim cniitratos de sociedad, singularmente.
I'i finalmente, por la presencia frecuente de una voluntad maliciosa en las
(note* contratantes, especialmente del lado del empresario, pretendiendo el
VRfllliilmiento del contrato de trabajo mediante la instancia a otros institutos
'
Hies, lo que provoca igualmente la existencia de nuevas zonas grises, si
le caso, no objetivas, sino producto de la manipulacin contractual. Aunque
i i-I empresario el interesado primariamente en disimular la existencia de un
< ilo de trabajo para beneficiarse de un rgimen jurdico laboral menos oneroso,
> t i t > i i , na alistante, ocasiones en las que es el propio trabajador quien pretende
**tiiu ln ciiltlicacin laboral para defraudar a Hacienda o a la Seguridad Social o, en
'lit contrario, su inclusin como asalariado de un empresario complaciente

i - n de un trabajador por cuenta propia. Estas simulaciones estn gcamen'

iit. iiih/(( por los tipos imprecisos sealados. De ah que la mayora de ellas

24

T O M S SALA FRANCO

consista en disimular contratos de trabajo mediante contrataciones excluidas de la

normativa laboral.
Ante esta situacin jurdica descrita de ausencia de un criterio legal delimitador
especifico y concreto, y de utilizacin de la autonoma contractual con fines ilcitos
la (aborde calificacin jurdica en el caso concreto por parte delaplicador del derecho
adquiere una enorme relevancia que es preciso detallar.
Los elementos calificadores: Los hechos objetivos, la presuncin de
laboralidad, los indicios de dependencia y ajenidad y los factores
sociopolticos.- Los factores que necesariamente intervendrn en el proceso de
calificacin sern los siguientes:
a) La irrelevancia de la calificacin que hicieran las partes de la naturaleza
jurdica de una relacin determinada. La jurisprudencia se expresa en el sentido de
afirmar que la naturaleza de las contratos es la que resulte de su contenido,
abstraccin hecha de la denominacin dada por las partes.
As pues, el anlisis de los hechos objetivos u obligaciones constituidas o practicadas ser el nico elemento releva ate a efectos de cal ificacin, deduciendo la existencia
de un contrato de trabajo, no de loque las partes di^nn, snodo lo que las partes hagan.
En este sentido, la situacin en la Seguridad Social no condiciona la existencia o
no de relacin laboral, As, el estar dado de alta en el Rgimen General o en el
Rgimen Especial de trabajadores autnomos de la Seguridad Social o el pago del
IVA, por s solos no tienen eficacia para calificar un supuesto de laboral o no, segn
la jurisprudencia.
'
b) En el anlisis de los hechos objetivos se utilizarn, lgicamente, los criterios
o elementos constitutivos del contrato de trabajo, cuya concurrencia (dependencia y ajenidad, o sus contrarios, independencia y titularidad o asuncin de riesgos)
se averiguar mediante un sistema de indicios o signos de exteriorizacin de los
mismos, derivables de aquellos hechos.
1) Indicios de la dependencia son, segn la jurisprudencia, los siguientes:
- El carcter personalsimo de la prestacin o intuitu personae, esto es, la
imposibilidad de que el trabajador pueda ser sustituido por otro para prestar
el trabajo.
La asistencia de un modo regular y continuado a un mismo lugar de trabajo
determinado, el sometimiento a una jornada laboral, a un horario, a unas horasy das
determinados, son indicios muy importantes de la dependencia.
- La asiduidad o la exclusividad son criterios complementarios que se tienen en
cuenta para calificar un contrato de trabajo, pero por s mismos no son
decisivos.
- El hacer publicidad de la empresa en ropas o medios de trabajo son indicios de
insercin en el mbito rector y organizativo del empresario.
1

EL CONTRATO DE TRABAJ011 h EL TRABAJADOR

25

En general, todos los indicios que revelen la presencia de facultades de

direccin a disciplinarias del empresario, tales como el cumplimiento de
rdenes e instrucciones, la necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo
llevado a cabo o la ausencia de una autntica organizacin empresarial
autnoma por parte del trabajador.
2) En cuanto a los indicios de La ajenidad, la jurisprudencia es mucho ms
dilusa. Habr que estar fundamentalmente al modo de retribucin, a la participacin
en prdidas, a la aportacin o no de medios de trabajo que supongan una inversin
econmica importante, a la apropiacin empresarial del bien o producto elaborado.
Respecto de la cuanta, se tendr en cuenta si loque se abona como contraprestacin
es un puro salario, en comparacin cuantitativa con los abonados a los trabajadores
en la misma localidad y actividad o si lo pagado envuelve adems un lucro o beneficio
especial.
En cuanto al modo de retribucin hay que ponderar si es fija, si se repite con una
nidi-ncia temporal y si se paga por tiempo o por resultado; aunque estos indicios no
un muy incluyentes dado que existen en el contrato de trabajo diversos sistemas
H i i l a r i a l e s , pudiendo tambin adoptarlos contratos civiles la forma de pagos peridicos (igualas, liquidaciones parciales de obra o pago mensual).
Pero acaso el tema ms polmico sea el de la distincin entre la aportacin de la
impresa (maquinaria, herramientas, vehculos, locales propios) suponiendo una inverRlnn econmica importante, lo que expresa una actividad con nimo de lucro por cuenta
limpia y la aportacin del trabajador de medios e instrumentos de trabajo (herramientas
II vehculo propio) que no suponen una inversin importante ni una actividad organizarin No siempre la aportacin por el trabajador de medios de trabajo e incluso de locales
nmvterte a ste en autnomo. Y. al revs, no siempre el hecho de que la empresa
|rM|Mmone medios y materiales le convierte en trabajador por cuenta ajena.
ti Iji bsqueda de indicios variar evidentemente segn el ngulo de la duda,
tflo es, segn cual sea el contrato afn al de trabajo cuyo enmarque se discuta
Iwml ruto de sociedad, contrato de ejecucin de obra). As, habr que buscar indicios
t| dependencia para distinguir un contrato de trabajo de otro contrato cambiario
Uirii-ntljimiento de servicios o ejecucin de obra) e indicios de ajenidad para distinilMlilu tle lus contratos asociativos (contratos de sociedad).
i\ Hoh cual sea la calificacin que le den las partes o, en ausencia de calificacin,
I !rtfl*lndor establece una presuncin de existencia del contrato de trabajo
n rtuilidml es una redefinicin cuando en el art. 8.1 del ET se dice que se presumir
M U M i t r entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de
utacin
y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneracin de
t Kn caso de duda, la jurisprudencia ha interpretado en ocasiones que juega
i' i fflti ncin de laboralidad, lo que significa que habra una vis atractiva a favor
tilinto de trabajo y una tendencia expansiva a utilizar este contrato para
ftwitiir Iriilmjo para otro.

T O M A S SALA KHAN'O

e) La inespecificidad de los criterios diferenciadores y el necesario recurso al

sistema de indicios hacen que, en ltimo trmino y con influencia decisoria, jueguen
en la realidad de la calificacin fctica una serie de factores sociales de naturaleza
no jurdica tales como la costumbre, la presin de la opinin pblica, la dependencia
econmica del trabajador de su trabajo y, muy especialmente, la influencia que el
grupo profesional correspondiente pueda llegar a tener a travs de los normales
medios de presin colectiva.
De esta manera, cuando se colectivizan los intereses profesionales de un grupo
numeroso de trabajadores en una situacin determinada, estos suelen conseguir la
inclusin en el Derecho Laboral, bien en va legislativa, bien en va jurisprudencial.
La inclusin jurisprudencial de los mensajeros y ms tarde legal de los artistas, los
toreros y los deportistas profesionales son ejemplos bien significativos de un movimiento social de opinin, mientras que la inclusin legal de los representantes de
comercio responde a un aumento cuantitativamente importante de los mismos por el
auge de las relaciones comerciales.
Aunque no siempre existe una tendencia expansiva y anteriores relaciones
pueden virar hacia contratos civiles o mercantiles. As ha sucedido con los transportistas tras la reforma del ET de 1994 o con los representantes de comercio tras la Ley
12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia.
A la hora de la inclusin de algunos colectivos, para la jurisprudencia ha sido a
veces muy importante la previa existencia de un convenio colectivo, que vendra a
laboralizar los intereses del sector. Tal ha sucedido con los encuestadores.

I I . LAS A C T I V I D A D E S EXCLULDAS
L a s r e l a c i o n e s laborales e x c l u i d a s . Exclusiones constitutivas y
declarativas.- En el art. 1.3 y en la disposicin final primera del ET se hace una
enumeracin de determinadas actividades que quedan expresamente excluidas del
campo de aplicacin del Derecho del Trabajo.
Hay dos tipos de exclusiones. Unas son declarativas. Son aquellas que se
justifican en la ausencia de algunos de los presupuestos sustantivos de la relacin
jurdico laboral, esto es, la voluntariedad, la dependencia o la ajenidad. As, sucede,
por ejemplo, con los trabajos realizados por cuenta propia, con los trabajos obligatorios, con los trabajos familiares, con los trabajos amistosos, benvolos o de buena
vecindad y con los consejeros de sociedades.
Otras exclusiones son constitutivas. Se trata en este caso de verdaderas y
propias relaciones jurdico-laborales exceptuadas, en las que concurren los presupuestos sustantivos de la voluntariedad, dependencia y ajenidad. Este es el caso de
los funcionarios pblicos y del personal al servicio del Estado, las Corporaciones

EL CONTRATO DE TRABAJO i h: EL TRABA.]ADOR

27

Locales y Entidades Pblicas Autnomas, cuando, al amparo de una ley, su relacin

laboral se regula por normas administrativas o estatutarias.
/. Los trabajos realizados por cuenta propia
Los trabajadores autnomos y la disposicin final primera del ET.- La
disposicin final primera del ET seala que el trabajo realizado por cuenta propia
no estar sometido a la legislacin laboral, excepto en aquellos aspectos que por
precepto legal se disponga expresamente.
La ley se refiere a los trabajadores independientes o autnomos que realizan
actividades laborales de modo habitual, como medio fundamental de vida, que
I rabajan en rgimen de autoorganizacin (no bajo dependencia ajena)y con asuncin
tic los riesgos que comporte su trabajo (no por cuenta ajena). El trabajo de estos
trabajadores se canaliza jurdicamente a travs de negocios jurdicos diversos,
mercantiles (contratos de comisin o de transporte, entre otros) o civiles (contratos
de arrendamiento de servicios, de ejecucin de obra o de compra-venta, entre otros).
Esto sucede en el sector agrcola con los pequeos agricultores cultivadores
directos, en el sector industrial con los pequeos artesanos o en el sector servicios con
los profesionales liberales en rgimen de ejercicio libre o con los agentes de seguros
y agentes comerciales.
A los trabajadores autnomos no se les aplica la legislacin laboral, excepto en
Hundios aspectos que por precepto legal se disponga expresamente. Este es el caso de
Iti normativa de prevencin de riesgos laborales (art. 24.5 LPRL) o de la libertad
imlical (art. 3.1 LOLS).
Agentes comerciales.- El art. 1.3.0 del ET excluye expresamente de la legisla
laboral la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles
n>r cuenta de uno o tns empresarios, siempre que queden personalmente obligados
it responder del buen fin de la operacin asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
Illnlingiie as la figura del agente comercial, que sera un trabajador por cuenta
|Ho(int, de la del representante de comercio, que sera un trabajador sometido a una
rtliiciii laboral especial.
Hu embargo, el alcance de esta caracterizacin del ET ha quedado alterado por la
r*V I'V1!)>2, de 27 de mayo, que ampla la figura del agente comercial y con ello
RUttiln romo residual la del representante de comercio incluso a aquellos casos en
tytl* lio itKume el riesgo y ventura, ni responde total o parcialmente del buen fin de las
ii|H*riH'!ones. Habr que acudir en lo sucesivo para distinguir ambas figuras a datos
tiili'M liana la autonoma productiva y empresarial, al poder organizar su propia
**(lv|t|inl y a la utilizacin de mano de obra.
Trtinujiortistas.- El art. 1.3g) del ETsealaque resulta excluidocn#e/iera/ todo
une se efecte en desarrollo de una relacin distinta de la que se define en el

fUlfat/

28

TOMS SALA F R A N f )

apartado 1, concretando a continuacin que"0 tales efectos se entender excluida del

mbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al
amparo de autorizaciones administrativas de fas que sean titulares, realizadas,
mediante el correspondiente precio, con vehculos comerciales de servicio pblico cuya
propiedad o poder directo de disposicin ostenten, an cuando dichos servicios se
realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.
La norma excluye como regla general al transportista, regulndose la relacin por
el Cdigo de Comercio f art. 3491. La exclusin, sin embargo, no es absoluta para todos
los transportistas con vehculo propio, sino solo para los que ejerzan su actividad con
las caractersticas y requisitos siguientes:
1) Al amparo de autorizaciones administra (.ivas de lasque sea titular (art. 63.1 y
90.1 de la Ley de Ordenacin del transporte terrestre 16/1987). La autorizacin es la
tarjeta de transporte, que puede ser de carcter general o especfico, de carcter
nacional o de radio de accin limitada. La tarjeta ha de estar a su nombre.
2) Que ostente la propiedad o poder directo de disposicin del medio de transporte.
No as cuando el transporte y la distribucin se realiza con vehculos de la empresa
y bajo su dependencia (camiones proporcionados por ella,flota de reparto, corriendo
a cargo de ella los riesgos de dicha (Iota).
3) Que el transpoite se realice en vehculos comerciales de servicio pblico,
mediante el correspondiente precio. Son de servicio pblico los que se lleven a cabo
por cuenta ajena mediante retribucin econmica (art. 62.2 Ley 16/1987). Los
servicios privados, por el contrario, son los que se llevan a cabo por una emprsa
mediante su propio personal, bien sea para satisfacer necesidades particulares, bien
como complemento de otras actividades principales (art. 62.3 Ley 16V1987).
No se excluye a los transportistas que, adems de la actividad de transporte,
llevan a cabo otras conjuntamente (cobros o ingresos, colocar carteles publicitarios,
instalaciones o control de calidad).
La exclusin tampoco afecta al contrato de trabajo de los mensajeros, pues la
mensajera menuda o ligera no requiere autorizacin administrativa.
2. Las prestaciones personales

obligatorias

Tipologa.- El art. 1.3.b) del ET excluye de la legislacin laboral lasprestaciones

personales obligatorias.
El ejemplo clsico de estas prestaciones es el constituido por el servicio militar
obligatorio y por la prestacin social sustitutoria, hoy desaparecidas.
Prestaciones personales obligatorias pueden considerarse tambin los llamado
trabajas de colaboracin social, que son aquellos en los que obligatoriamente del*
participar el perceptor de prestaciones de desempleo y cuya negativa acarrea, salvo
que est justificada, la prdida de las prestaciones de desempleo (art, 213.1 L.G.S.S
de 1994).

EL IONTBATO OE TRABAJO (Ih E L TRABAJADOR

29

Estas prestaciones personales obligatorias, an cuando no den lugar a la existencia de un contrato de trabajo, estn protegidas frente a los riesgos de accidente o
enfermedad que con ocasin de su realizacin se produzcan.
3. Los trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad
Delimitacin del supuesto tpico.- El art. 1.3.d)del ETexcluyede la legislacin
laboral los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad.
l\ razn de esta exclusin reside en la falta de <animus obligandi, tanto en quien
recibe los servicios como en el que los presta.
\jOS rasgos caractersticos de estos trabajos excluidos son los dos siguientes:
a) Los trabajos presLados han de ser amistosos, benvolos y de buena vecindad, lo
cual significa que ha de existir una relacin de amistad, benevolencia o buena
vecindad que, desde luego, por tratarse de un exclusin, no se presume, sino que debe
r probada por la persona que se beneficie del trabajo. La benevolencia del trabajo
independiente de la del empresario al que se presta.
Dentro de esta base de amistad o benevolencia se sitan las actividades gratuitas
y all mistas para organizaciones o asociaciones no gubernamentales que se encargan
(le funciones asistenciales o de voluntariado social. Pese a que no existe relacin
litlxiral, las actividades de voluntariado social estn protegidas por seguros privados
( U y 11/1996, de 15 de enero).
I a trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad pueden darse tambin en las
Humadas 'empresas ideolgicas o de tendencia. Es servicio gratuito el del militante,
N l i a i l n a un partido poltico o sindicato u otra asociacin, como forma de participacin
n In vida interna de la organizacin, colalwrando en la consecucin de los fines y
IIIKIVOS de la misma, siempre y cuando su labor se centre en tareas de tendencia y no
l i a b a j o s burocrticos, para los que haya sido contratado como trabajador.
TiMitlitn cabe que la gratificacin o donacin adopte la denominacin de "beca,
t44Hii|ne que esta no sirva para encubrir relaciones laborales. Segn la jurisprudent e , Ih frontera entre una verdadera beca y un contrato de trabajo encubierto pasa por
Vi |iMi(ltiiiniio de la finalidad formativa sobre la finalidad productiva de la relacin.
til Kn principio habr de tratarse de trabajos ocasionales o no peridicos o
jprmni lentes.
i,MU trabajos familiares
Delimitacin del tipo legal: la condicin de familiar y el carcter de
indo El art. I.3.el del ET excluye de la legislacin laboral a los trabajos
, nalvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los llevan
I
i'Niit manera, se invierte la presuncin de laboralidad establecida en el art.
i< i KT cuando se trate de trabajos familiares.

fttvnUt

30

TOMS SALA F R A N C O

En relacin con la presuncin iuris tantum de no laboralidad de los trabajos

familiares, corresponde la carga de la prueba, extraordinariamente difcil, al trabajador. Evidentemente, la demostracin de la condicin de asalariado es posible
independientemente de la existencia o no existencia del salario, ya que lo contrario
sera tanto como convertir una cuestin de derecho si se debe o no se debe el
salario en una cuestin de hecho -si se paga o no se paga el salario.
En cuanto a quienes se consideran legalmente "familiares, el ET habla de
cnyuges, descendientes, ascendientes y dems parientes por consanguinidad o
afinidad, hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopcin, siempre que
convivan con el empresario. A este respecto cabra sealar:
l") El grado de parentesco debe entenderse en sentido estricto y tambin el concepto
de adopcin, no alargndose hasta comprender tambin a los acogidos de hecho.
2-) La no especificacin de qu tipo de convivencia se requiere si la fsica o
nicamente la econmica o alimenticia debe resolverse en favor de esta ltima en
atencin a la razn de esta exclusin, que parece encontrarse en la ausencia de
ajenidad en estos trabajadores subsumidos en el complejo de relaciones familiares.
Cuando el empresario sea una persona jurdica, no puede hablarse de parientes
del empresario a efectos de negar a determinadas personas la condicin de trabajadores por cuenta ajena, ni siquiera cuando el trabajador fuese socio de una sociedad
familiar, salvo que se trate de un administrador societario.
5. Los consejeros en las empresas societarias
Delimitacin del tipo legal. Relacin de representacin exclusiva - El art.
1.3.c) del ET excluye de la legislacin laboral
actividad que se limite, pura y
simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de
administracin en las empresas que revisten la forma jurdica de sociedad)' siempre
que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes
a tal cargo.
La jurisprudencia considera excluidos nicamente a los consejeros consultivos,
admitiendo en el caso de los consejeros ejecutivos la existencia de un doble vnculo
contractual (laboral especial de alto directivo y mercantil de representacin), siempre
que tales actividades concurrentes tuviesen cada una de ellas sustantividad propia.
En todo caso, cabr la posibilidad de una doble relacin laboral comn y
mercantil de representacin en el caso de un trabajador que a la vez sea miembro
de un Consejo de Administracin, siempre que se trate de un accionista minoritario
0 de un administrador nico,
6* Los funcionarios pblicos y asimilados
Delimitacin del tipo legal: Funcionarios pblicos y asimilados. - En el irl
1 .3.a) del ET se excluye la relacin de servicios de los funcionarios pblicos que \.

EL CONTRATO DE TRABAJO (11: KL TRABAJADOR

31

regular por el Estatuto de la Funcin Pblica as como ta del personal al servicio

del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Pblicas Autnomas cuando,
al amparo de una ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o
estatutarias.
En este artculo quedan comprendidos: 1") Los funcionarios de carrera o de empleo
(interinos y eventuales) de la Administracin Central, Autonmica, Local e
Institucional en todo caso. 2 - ) El personal al servicio de la Administracin Central,
Autonmica, Local e Institucional, cuando dicha relacin por mandato legal se regule
por normas administrativas o estatutarias.
En la Administracin pblica coexisten los funcionarios pblicos y el personal
laboral. Ser la ley la que establezca los criterios de la clasificacin de puestos de trabajo
de la Administracin Pblica en laborales o funcionariales, siendo excepcionales los
puestos de trabajo a desempear por personal laboral: El contrato laboral celebrado por
ln Administracin Pblica para un puesto clasificado como funcionarial es nulo.
Las exclusiones ilegales: El personal auxiliar de notaras y registros.Kxtsten, finalmente, exclusiones abiertamente ilegales por haber sido realizadas por
disposiciones reglamentarias y no legales. Este era el caso del personal auxiliar de
ilutaras y registros o de las Cmaras de Comercio, excluido de la legislacin laboral
y Mometido a una normativa administrativa especfica aprobada por disposiciones de
fungo inferior a la ley.
La jurisprudencia ha declarado en todos estos casos la existencia de una relacin
litbonil.

III. 1AS R E L A C I O N E S L A B O R A L E S ESPECIALES D E TRABAJO

El urt. 2 E T y la enumeracin de relaciones laborales de carcter espef 1*1 Kn su art. 2-, el ET tipifica una serie de relaciones laborales como relaciones de
umieter especial, reguladas todas ellas por RD del Gobierno.
) La del personal de alta direccin no incluido en el art. 1.3.c) del ET.
|n La del servicio del hogar familiar.
( La di los penados en las instituciones penitenciarias.
ti) La de los deportistas profesionales.
IH La de los artistas en espectculos pblicos.
( i La tic las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de
Htm o mN empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.
I -ii DE los trabajadores minusvlidos que presten sus servicios en los centros
1

l't i MEN tle empleo.

ti I RT DE los estibadores portuarios que presten servicios a travs de las sociedades

lta o DE los sujetos que desempeen las mismas funciones que estos en los
t > i i M i H N KITKTLONADOS por las Comunidades Autnomas.

32

TOMAS

S A L A FRANCO

i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relacin laboral de
carcter especial por una ley.

ii

TEMA 2

EL CONTRATO DE TRABAJO (II): LA

AUTONOMA INDIVIDUAL COMO FUENTE DE
DETERMINACIN DE CONDICIONES DE
TRABAJO
I. A U T O N O M A I N D I V I D U A L Y D E T E R M I N A C I N DE C O N D I C I O N E S
DE TRABAJO
Funciones de la autonoma individual.- Junto a su funcin constitutiva de la
relacin laboral (ver Tema 1), la voluntad de las partes cumple una funcin de
ri'Kiilacin de las condiciones de trabajo (art. 3.1 ET) y una funcin aplicativa o de
impulso del cumplimiento de las derechos y obligaciones laborales.

II. F U N C I N REGULADORA. EL P R I N C I P I O DE C O N D I C I N MS
B E N E F I C I O S A DE O R I G E N C O N T R A C T U A L
J, Caracterizacin

general

< 'TM figuracin del principio de condicin ms beneficiosa.- Las partes del
individual de trabajo pueden acordar el establecimiento de condiciones
tubitivasal rgimen jurdico de su relacin, siempre que su objeto sea lcito y sin que
tu ninfin caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos
favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos (art. 3.1.cdel
Ti.
III contrato es pues una fuente de fijacin de condiciones de trabajo, subordinada
A lli ley >' l convenio colectivo. Sin embargo, cuando aqulla o ste tengan la condicin
I* (turmas mnimas, cabe el establecimiento de condiciones contractuales ms
'-'IH'Ikiniius para el trabajador, que naturalmente son obligatorias para las partes
i I 1278 CC), configurndose as el llamado principio de respeto a las condiciones
rtirfiviasas de origen contractual, conforme al cual las condiciones contractuai presas o tcitas, son inatacables para el empresario y subsisten incluso en el
i.'H-ilo de alteracin del cuadro normativo estatal y/o convencional colectivo bajo
i|h< ITIH mismas nacieron (SSTS de 9 de octubre de 2003, Ar/8701).
Minirato

fundamento jurdico positivo: arts. 3.1,c y 8.1 del ET.- El fundamento de

i Un HC encuentra en dos preceptos del ET: el art. 3-l.c que admite que la
" in htboral se regule por la voluntad de las partesy el art. 8.1 que establece
1

34

LUIS M I G U E L C A M I f IflUZ

la libertad de forma contractual, lo que confiere a las clusulas de garanta de las

condiciones ms beneficiosas de origen contractual que con frecuencia incluyen los
convenios colectivos una naturaleza meramente declarativa.
2. El origen contractual de las condiciones. Pactos informales
Pactos expresos y pactos tcitos. El pacto del que emanan las condiciones
contractuales debe quedar convenientemente acreditado.
Dicha prueba no presenta dificultades especia les en los casos de constancia escrita
del mismo. Por el contrario, cuando la condicin contractual no se hubiera documentado o lo hubiera sido con alcance impreciso , la prueba de su efectiva existencia
depender de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual (STS
[Cas] de 24 de septiembre de 2004, Ar/7125).
La aplicacin regular y efectiva de las condiciones como indicio del
carcter contractual de las mismas - Al respecto, la jurisprudencia ha sentado la
doctrina de que las condiciones que se aplican efectivamente a una relacin laboral
deben considerarse, en principio, como condiciones contractuales, entendiendo que
las condiciones realmente aplicadas, aunque no deriven de un pacto formalizado,
responden a la lgica cambiara del contrato de trabajo, y tienen por tanto naturaleza
contractual (STS u.d. de 27 de mayo de 1998, ArM933).
La efectiva concesin y, sobre todo, la continuidad y regularidad en el disfrute de
la mejora constituye el indicio objetivo ms relevante aunque no siempre necesario
o suficiente de la existencia de una condicin ms beneficiosa (STS u.d de 19 de
marzo de 2001, Ar/4104).
Factores que pueden desvirtuar la naturaleza contractual de las condiciones aplicadas.- El carcter no reiterado de una determinada condicin tiene
lgicamente un significacin opuesta (STS de 14 de mayo de 1993, Ar/4901): al igual
que la circunstancia de que el origen de la condicin est en un pacto que se renueva
cada ao, lo que "evidencia que no hay voluntad de constituir este beneficio de modo
indefinido (STS de 5 de noviembre de 1996, Ar/8403).
La reiteracin no es necesariamente, como ya se dijo, un dato concluyen te. No
condiciones contractuales ms beneficiosas cuando una determinada conducta, a
de carcter regular, no responde realmente a un compromiso de las partes. As:
V) No existe voluntad de concesin de una condicin ms beneficiosa cuando I
misma est ligada a las caractersticas del trabajo desarrollado y no a una circun
tancia personal del trabajador que la alega (SS.TS de 24 de marzo de 1987 o de 12 di
marzo de 1997, Ar/2316; vase Tema 7, respecto de los derechos econmicos en ca;
de movilidad funcional).

EL CONTRATO DE TRABAJO <J1 > LA A U T O N O M A INDIVIDUAL..,

35

2-) La mera condescendencia o tolerancia impiden el surgimiento de condiciones

contractuales ms beneficiosas. No siempre es fcil sin embargo distinguir la mera
tolerancia de los actos concluyentes que constituyen declaraciones tcitas de voluntad, Y, por otra parte, desde la perspectiva de la teora general de los contratos, no
existen conductas contractual mente neutras, por lo que una prctica regular y
continuada debe ser valorada en s misma como indicio probatorio, a salvo de prueba
en contrario, especialmente en el caso de conductas empresariales no pasivas, sino
consistentes en una actuacin positiva fSS.TS u.d. de 1 1 de marzo, 27 de mayo y 30
de diciembre de 1998, Ar/2562, 4933 y 454 |de 1999]).
En este sentido, la obligacin del empresario de informar al trabajador de las
condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relacin laboral (art. 8.5 del ET;
\<t Tema 4) debera ser el cauce para que aqul dejara constancia, en su caso, de la
naturaleza no contractual que deba atribuirse a las condiciones de trabajo efectivamente aplicadas.
3") Tambin el error puede llegar a impedir la calificacin de una determinada
nci nacin del empresario como fuente de una condicin contractual ms beneficiosa
< K T S de 1 7 de noviembre de 1991, Ar/8234}. Hay que recordar, sin embargo, el
I meipio general de la irrelevancia de los errores de Derecho (art. 6 . 1 CC), de modo
qite, a la postre, slo cabr apreciar error en supuestos de clandestinidad, dolo o
rrores de cuenta (SALA/GOERLICH).
A. Limites al contenido de las condiciones

contractuales

]MH condiciones ms beneficiosas no pueden ser contrarias a las disposiciones legales o convencionales. - Por otro lado, las condiciones contractuales no
|mii<lcn ser ilcitas ni contrarias a las establecidas en disposiciones legales, reglament o IHM o convencionales.
Aunque stas tengan, por lo general, carcter mnimo frente al contrato, pueden
"iteren algn caso preceptos de derecho necesario absoluto o mximos de derecho
i " rnrio relativo, que debern ser respetados por el pacto individual. Sobre el tema
"tm apuntar lo siguiente:
i i Un limite genrico deriva de los arts. 4.2,c) y 17.1 del ET, que prevn un
tipio de igualdad de trato, concrecin de los arts. 14 y 35.1 de la CE. Ello no
kfl. *in embargo, una obligada uniformidad entre las clusulas de los diferentes
fMMffltoH individuales, sino simplemente la interdiccin de aquellas diferencias de
IwhIIMIIIIU discriminatorio (STCO 34/1984, de 9 de marzo; ver Tema 13).
Mllce especiales concurren en las relaciones laborales al servicio dla AdminisI'iiblica, dada la cobertura legal que sta precisa para actuar (STCO 1 6 1 /
IM de julio).
W* iM'oblemns especialmente complejos pueden suscitarse en torno a las relacioftpt nutr' autonoma individual y autonoma colectiva. Si bien la articulacin
1

C
1

36

L U I S M I G U E L CAMI'S

HVK

entre convenio colectivo y contrato de trabajo responde, en principio, al criterio de la

favorablidad (art. 3.1,c ET), este esquema, en apariencia sencillo, no lo es tanto
cuando el acuerdo entre empresario y trabajador se utiliza como tcnica para una
regulacin materialmente colectiva de las condiciones de trabajo: la llamada contratacin individual en masa (GARCA PERROTE) no puede utilizarse legtimamente, con independencia de su mayor o menor favonihilidad, como va para desvirtuar
o vaciar de contenido al convenio colectivo (SS.TCO 105/1992, de 1 de julio, y 208/
1993, de 28 de junio).
3 ) Determinados preceptos legales como el art. 26.4 del ET establecen
concretos lmites especficos al contenido de los pactos (STS de 1 de julio de 1988,
Ar/5735).
e

Efectos de las clusulas contractuales contrarias a las disposiciones

legaleso convencionales.-En el supuesto de (uif el contrato establezca condiciones
inferiores a las legales o convencionales, o condiciones superiores a las mismas pero
contrarias a tales preceptos, la clusula contractual correspondiente ser nula, y
deber sustituirse por los preceptos jurdicos adecuados (art. 9,1 ET: ver STS de 19
de octubre de 1987, Ar/7071, as como Tema 4), lo que supone una comparacin
analtica, precepto por precepto, entre el contrato y la norma (vase, no obstante, la
STS de 12 de abril de 1989, Ar/2965, propugnando la aplicacin del art. 3.3 del ET a
la relacin entre el convenio colectivo y el contrato individual).
4. Rgimen jurdico de las condiciones

contractuales

Duracin, modificacin y supresin de las condiciones ms beneficio

sas.- Las condiciones ms beneficiosas de origen contractual se rigen por el rgimen
pactado, lo que supone que encuentran su alcance y lmites en el acto quelals] hace
nacer o en los posteriores que modifican su contenido (STS de 27 de noviembre de
l996,Ar/8748).
Dentro de tales lmites.y al margen dlas implicaciones derivadas de la absorcin
y compensacin, las condiciones ms beneficiosas no pueden suprimirse
un lateral mente por la empresa (STS de 18 de enero de 1995, Ar/358) ni por convenio
colectivo (STS teas] de 27 de enero de 2004, Ar/953, con un voto particular muy
discutible, sin embargo), aunque s cabria hacerlo, en cambio, a travs del proced
miento de modificacin sustancial de condiciones de trabajo previsto en el art. 41 del
ET (ver Tema 14), que se estima preferente al general derivado de la clusula rebii'
sic stantibus como causa de modificacin contractual (SS.TS de 11 de marzo d<
1998, Ar/2562, y de 16 de abril de 1999, Ar/4429).
1

La absorcin y compensacin de condiciones como limite.- El principio ri

respeto a las condiciones ms beneficiosas de origen contractual queda atemperado
por otra parte, por el juego de la absorcin y compensacin de condiciones.

E L CONTRATO DE TRARAJO i D A A U T O N O M A I N D I V I D U A L . .

37

Conforme a esta tcnica jurdica, las mejoras de orden normativo (legales,

reglamentarias, convencionales) no se adicionan, como regla general, a las condiciones ms beneficiosas disfrutadas a ttulo individual sino que, salvo estipulacin en
contrario, estas ltimas quedan neutralizadas por aqullas (STS de 20 de mayo de
002, Ar/6794). Dicho de otro modo: la presuncin est en favor de que las condiciones
contractuales no implican un diferencial o plus que deba sumarse en todo caso a las
condiciones normativas < nivel normativo, actual o futuro + mejora contractual), sino
i loe estn formuladas en trminos absolutos, de tal modo que la modificacin al alza
de las condiciones normativas no obliga a rede finir las condiciones contractuales,
uinquese produzca naturalmente una aproximacin entre unas y otras, siempre que
las contractuales sigan siendo iguales o superiores a las normativas. Sobre el tema
r a be aadir lo siguiente:
1") La neutralizacin producto de la absorcin y compensacin slo puede afectar
II condiciones homogneas, es decir, a aqullas que posean una ratio o finalidad
cuando menos anloga (STS 28 de noviembre de 2001, Ar.2002/987).
T) La absorcin y compensacin de condiciones salariales est establecida
explcitamente por la ley. en el art. 26.4 del ET, por lo que opera sin necesidad de
c l i t u K u l a expresa (SS.TS de 26 de diciembre de 1989. Ar/9276, y 15 de enero de 1990,
Ar/124; ver Tema 11).
'i") Cabe pactar el carcter no compensable o absorbible de una determinada
i oudicin, lo que constituira una condicin contractual ms beneficiosa de necesario
peto para una norma posterior y para el propio empresario.
4, Problemtica especifica de las condiciones colectivas de formalizacin
individualizada
Condiciones de alcance colectivo pero formalmente individuales.- Las
mejoras en que consisten las condiciones ms beneficiosas pueden haberse convenido
ti otorgado bien a un trabajador, bien a varios o a todos los de la empresa. Parece
I H i H i m o entonces distinguir dos supuestos:
11 En primer lugar, el de las condiciones ofertadas por el empresario al conjunto
I lo* trabajadores, mediante circular u otro procedimiento similar, y cuya acepta(Wii (Nir los mismos da lugar a su incorporacin a los respectivos contratos de trabajo,
"nlii una "condicin ms beneficiosa de carcter colectivo (STS IcasJ de 30 de
i i ' de 1998 (Ar, 1999/454) o plural; en este caso, la "concurrencia con el
colectivo... se rige por la regla del artculo 3. l.c) del ET (STS [ cas] de 25 de
i- 1999, Ar/8402).
i s e g u n d o lugar, el de las condiciones derivadas de convenios colectivos
i.il atar i os si se parte de su naturaleza contractual u otro tipo de acuerdo
> MIHI, materialmente colectivo, pero instrumentado o formalizado, habitualmennnliante pactos individuales, expresos o tcitos. Generalmente, los Tribunales
1

38

LUIS M I G U E L CAMIN HVZ

entienden que estas mejoras, pese a su muy especial fisonoma (STS de 17 de

noviembre de 1991, Ar/8234), no pierden su naturaleza contractual individual. Ello
podra plantear dificultades en orden a su modifieucin:en cuanto fruto, formalmente, de un acuerdo individual, slo ste podra incidir sobre tales condiciones, que
seran inmunes, as, al convenio colectivo y, lo que no dejara de ser paradjico, a un
nuevo pacto informal semejante al que estuvo en la base de su nacimiento. Ya se dijo,
sin embargo, que los Tribunales vienen ligando 1 continuidad de estas condiciones
individuales a las vicisitudes del pacto colectivo i ver Tomo I. Tema I I ) .
Por lo dems, tngase en cuenta que el art. '11 del ET permite, bajo ciertos
presupuestos, la modificacin de condiciones derivadas de acuerdo o pacto colectivo
o... de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos (ver Tema 14
como Tomo I, Tema 12),

ni. F U N C I N APLICATIVA. I A 1RRKNUNCIABILIDAD DE LOS

DERECHOS IABOA1.ES
1. La irrenunciabilidad

de los derechos laborales

El principio de indtsponibilidad de los derechos en el art. 3.5 del ET- La

regulacin de la relacin laboral, tanto normativa como contractual, no opera
automticamente, sino que los derechos han de ser generalmente ejercitados por las
partes.
El ordenamiento ha establecido, sinombargo, algunos mecanismos para asegurar,
al menos parcialmente, el ejercicio electivo de sus derechos por el trabajador,
sealando determinados limites a la libre disponibilidad de los mismos.
Concretando el principio civil de prohibicin de la renuncia de derechos contraria
al inters o al orden pblico, o la realizada en perjuicio de tercero (art. 6.2 CC), el art.
3,5 del ET establece que los trabajadores no ptxlrn disponer vlidamente, antes o
despus de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales de derecho necesario. Tampoco podrn disponer vlidamente de los derechuA
reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

Alcance temporal y mbito material de la indisponibUidad- El art. 3.5 del

ET exige las siguientes puntualizaciones:
1 > Aparentemente, se formula una prohibicin genrica que, entendida en form*
literal, comprendera tanto los negocios jurdicos de carcter abdicativo sai
contra prestacin, como los negocios transaccionales con contraprestacin ,
lo que podra poner en cuestin la validez de las transacciones concertadas en
conciliacin ante el servicio administrativo correspondiente o ante el Juez de loSociitl
o, eventualmente, de los compromisos arbitrales, en las se llevan a ctibf
verdaderos contratos en los que las partes, prometiendo o reteniendo cada u
9

E L CONTRATO DE TRABAJO (Uh LA A U T O N O M A INDIVIDUAL...

39

alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba

comenzado (art. 1809 CCX
Es razonable entender sin embargo, que lo que se quiere prohibir es la renuncia
pura y simple, sin compensacin, y no el negocio transaccional (ALONSO OLEA), a
salvo de las prohibiciones especficas de la transaccin sobre derechos reconocidos al
trabajador por sentencia (art. 245 LPL) y de la compensacin econmica de las
vacaciones (art. 38.1 ET); as parecen confirmarlo los recientes pronunciamientos del
TS acerca de la eficacia de ciertos actos de disposicin condicionada de los derechos
reconocidos en convenio colectivo (ver infra, en este mismo punto).
Por lo dems, la LPL admite la validez de lo convenido en el acto de conciliacin,
alvo que el rgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesin grave
para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, [en cuyo caso] no
aprobar el acuerdo (art. 84.1).
T) Cronolgicamente, la prohibicin alcanza tanto el momento anterior como
vtl posterior a la adquisicin del derecho. Sin embargo, los Tribunales laborales vienen
incluyendo de su mbito los derechos ya ingresados en el patrimonio del trabajador,
o la renuncia hecha una vez finalizado el contrato de trabajo, lo que plantea graves
problemas sobre todo en relacin a los Finiquitos suscritos al trmino de la relacin
liilioral (ver Tema 20).
3") En cuanto al mbito material de la prohibicin, quedan incluidos en la
fttluma:
ni En primer lugar, los derechos reconocidos en las disposiciones legales de
derecho necesario, carcter que hay que presumir en favor de todas ellas, salvo
Indicacin en contrario.
I) En segundo lugar, los derechos reconocidos como indisponibles por
fimt'cnia colectivo, expresin que ha venido entendindose generalmente en el
M'iil-M lo duque no implica la necesidad de una expresa atribucin deindisponibiidad,
llio que tal atribucin puede ser implcita e incluso deber presumirse, dado que el
"ilquido de los convenios obliga a empresarios y trabajadores, conforme al art, 82.1
I ET, t SS.TS de 11 de junio, Ar/4337, y 22 de septiembre de 1987, Ar/6265, as como
i H 'A | de 17 de abril de 1996, Ar/3428).
i 'ir-rtamente, el TS ha sealado que son indisponibles, adems, obviamente, de
'"V/fts mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho
irm o de carcter mnimo, aquellos derechos a los que el convenio confiera tal
acin, siempre que el establecimiento de esta restriccin a la autonoma
WWMo/m/ individual pueda incluirse en el mbito de las competencias de las comisio*
. adoras (SS.TS u.d. de 27 de abril y 28 de octubre de 1999, Ar/4538 y 9105;

-I- febrero de 2000, Ar/1606); pero ello no parece contradecir la concepcin

II que admite que dicha calificacin puede conferirse de modo implcito.
y en cuanto al alcance de la prohibicin de disponer de estos derechos
f nades, el TS ha aceptado la validez de los actos de disposicin condiciona1

H i l a d o ,

40

LUIS MIGUEL CAMPS R I I I 2

da, entendiendo por tales los actos bilaterales de disposicin conmutativa en los que
se cede un derecho o parte de l a cambio de algo (SS.TS u.d. de 27 de abril y 28 de
octubre de 1999, Ar/4538 y 9105).
La prohibicin, en fin, no afecta a los derechos nacidos del propio contrato, que
sern disponibles en todo caso por el trabajador a efectos de modificacin o supresin
por acuerdo individual, a salvo, naturalmente, do la eventual presencia de vicios en
la prestacin del consentimiento (STS de 20 de enero de 1987, Ar/84).
2. La prescripcin y la caducidad de tos ilerechos laborales
Distincin entre prescripcin y caducidad.- Todos los derechos y, por
consiguiente, todas las actuaciones derivadas del contrato de trabajo decaen con el
transcurso del tiempo, aunque se trate de derechos irrenunciables o indisponibles, ya
que renunciabilidad de un lado, y prescriptibildad o caducidad, de otro, son cosas
distintas.
Ambas figuras tienen un fundamento comn la necesidad de dar seguridad a las
relaciones jurdicas (STS 5 de octubre de 1994, Ar/7750), si bien existen algunas
diferencias entre ellas:
,
, ,
a) La prescripcin opera ope exveptionis, slo n/mtdo oportunamente se alegue
por el obligado (STS u.d. de 11 de julio de 2001, Ar/9276), mientras que la caducidad
lo hace ope legis (SS.TS de 24 de septiembre de 1984, Ar/4460 y 22 de octubre de
1990, Ar/7706).
b) En la prescripcin no se descuentan los das inhbiles, y en la caducidad s.
A efectos de la accin de despido es hbil el mes de agosto (art. 43.3 LPL). lo que no
atenta al derecho a la tutela judicial (STCO 151/1993, de 3 de mayo); tambin lo es para
la modalidad procesal de conflicto colectivo, en ambos casos tanto parala instancia como
para el recurso (STS de 20 de abril de 2004, Ar/3005). Tras la reforma de la LOPJ por
la LO 19/2003, de 23 de diciembre, los sbados se consideran inhbiles a efectos
preprocesales y procesales (STS, sala general, de 23 de enero de 2006, Ar/347).
c) La caducidad no admite interrupciones ni suspensiones a salvo, no obstante,
de lo que se dir ms adelante a propsito de la caducidad de la accin por despido
, y la prescripcin s, de conformidad con los arts. 1973 y ss. del CC {SUAREX
GONZLEZ).
La prescripcin extintiva. La regla general del art. 59.1 del ET.-E1 art. 59.1
del ET establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan
sealado plazo especial prescribirn al ao de su terminacin.
La expresin legal derivadas del contrato de trabajo incluye las accione*
relativas a actos prevaos o preparatorios de la celebracin del contrato, como unn
oferta o promesa de contratacin.

E L CONTRATO DE TRABAJO (Ui: l-A A U T O N O M A INDIVIDUAL...

'i

41

Reglas especiales para la prescripcin extintiva de determinadas acciones.- La regla del art. 59.1 del ET es de aplicacin a las acciones que no tengan
inalado plazo especial. Al respecto, y al margen de las disposiciones especficas
sobre el particular en materia de Seguridad Social, cabe sealar lo siguiente:
I ) En cuanto a las acciones que se ejerciten para exigir percepciones econmicas
a para el cumplimiento de obligaciones de tracto nico que no puedan tener lugar
despus de extinguido el contrato, el plazo de prescripcin es el general de un ao,
l*ro el "dies a quo ser aqul en que la accin pudiera ejercitarse (art. 59.2 ET).
2") El plazo de prescripcin de la accin de exigencia de la responsabilidad
obsidiana del FOGASA comienza a partir de la firmeza del auto que declar la
insolvencia de la empresa obligada al pago (ver Tema 11).
.'i") Para el ejercicio del poder disciplinario empresarial, el art. 60.2 del ET
' "Jablece plazos de prescripcin especficos, en funcin de la gravedad de las faltas
v e r Tema 15).
4") Para solicitar la fijacin individual o plural de la fecha de disfrute de las
\ citaciones el ET y la LPL fijan reglas especficas (ver Tema 9).
f>"> En los casos de cambio en la titularidad de la empresa, el art. 44 del ET fija un
pin/.o de tres aos (ver Tema 16).
o

La interrupcin de la prescripcin.- La prescripcin de las acciones se

Interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del
acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (art. 1973
Vi '> Sobre el tema cabe sealar lo siguiente:
1") l>a prescripcin se interrumpe por la presentacin de la demanda y posterior
dcanuimiento de la misma (STS u.d. de 19 de septiembre de 1996, Ar/6576J; y por
reclamacin extrajudicial del actor (Art. 1973 Cod. Civ. y STS u.d. de 7 de diciembre
ilc 21)01, Ar. 200571987).
31*1 Si se ejercita una accin declarativa de derechos y posteriormente otra de
i t l H l l n t o alcance, la primera no interrumpe el transcurso del plazo de prescripcin de
U M'Kiinda (STS u.d. de 24 de noviembre de 2004, Ar/7957l.
I" i La accin por el procedimiento de conflicto colectivo interrumpe la prescripcin
t 'i-rio de las acciones individuales, reinicindose el cmputo a partir de la firmeza
i 'entencia que lo resuelva (SS.TS u.d. de 13 de junio de 2001, Ar/6296, y 29 de
'.i de 002, Ar/5685).
4't Ln denuncia ante la Inspeccin de Trabajo se considera como una reclamacin
- ntidicial interruptoria, al igual que la reclamacin al comit de empresa.
- Kl intento de conciliacin obligatoria previa y la reclamacin administrativa
l ' i t n i i interrumpen el plazo de prescripcin (arts. 65 y 73 LPL).
tfi El art. 65.3 de la LPL dispone que tambin se suspendern los plazos de
imtlli (dad y se interrumpirn los de prescripcin por la suscripcin de un compromiso
tttitlrnl, celebrado en virtud de ios acuerdos interprofesionales y los convenios

42

L U I S M I G U E L CAMI'S HUI5

colectivos a que se refiere el art. 83 del ET ver Tomo I, Tema 16). En tales casos el
cmputo de la caducidad se reanudar el da siguiente al que adquiera firmeza el
laudo arbitral. Si se interpusiera un recurso judicial para la anulacin del laudo la
reanudacin del plazo de caducidad tendr lu/*ar a partir del da siguiente a la
firmeza de la sentencia que se dicte.
T) El recurso contenciosoadministrativo contra la resolucin administrativa
que autoriza un expediente de regulacin de empleo interrumpe la prescripcin para
el ejercicio de la accin por reclamacin de cantidad correspondiente a la extincin de
la relacin laboral (STS u.d. de 31 de marzo de 2004, Ar/3646).
8 ) La declaracin del concurso interrumpe, hasta su conclusin, la prescripcin
de las acciones contra el deudor por los crditos anteriores a la declaracin (art. 60.1
LO.
F

fi

La caducidad de acciones. El art. 59.3 del ET.- El art. 59.3 del ET establece
d que el ejercicio de la accin contra el despido o la resolucin de contratos temporales
caducar a los veinte das siguientes de aqul en que se hubiera producido (Ver Tema
19).
Idntico plazo de caducidad se aplica n la extincin del contrato de trabajo por las
causas objetivas previstas en el urt. 52 del ET (Ver Tema 19), as como a la
impugnacin de las decisiones empresariales en materia de movilidad geogrfica y
modificacin sustancial de condiciones de trabajo (Ver Temas 8 y 14) y de poder
disciplinario (ver Tema 15).
Si bien los das sern hbiles y el plazo de caducidad a todos los efectos (arts, 59.3
ET y 103.1 LPL), el plazo de caducidad queda interrumpido por la presentacin de la
solicitud de conciliacin ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin (art.
59.3.2" ET). En tales casos, el cmputo se reanudar el da siguiente de intentada la
conciliacin o transcurridos quince das sin que se haya celebrado (art. 65.1).
Paralelamente, la reclamacin \ administrativa) previa... suspender los \ plazos |
caducidad, reanudndose estos ltimos al da siguiente de la notificacin de la
resolucin o del transcurso del plazo en que debiera entenderse desestimada (art. 73
LPL). Un eventual error de la notificacin administrativa acerca de los plazos no
provoca la caducidad de la accin (SS.TS de 17 de marzo de 2003, Ar/3648, y de 17 de
diciembre de 2004, Ar- 2005/762).
Tambin son plazos de caducidad los de treinta das para la accin de impugnacin
por las partes y por quienes pudieran sufrir un perjuicio de los acuerdos alcanzados
en conciliacin (art. 67 LPL); y de tres meses para la accin de reconocimiento de
errores judiciales (art. 293.1 LOPJ) y para el recurso de revisin.
La prescripcin de las infracciones empresariales. El art. 60.1 del ET.Finalmente, conviene aclarar que el art. 59 del ET se refiere nicamente a las
acciones que pretendan una satisfaccin individual, siendo distinto el plazo
prescriptorio en materia de responsabilidad administrativa del empresario, que es de

EL CONTRATO DE TRABAJO (Ih: LA A U T O N O M A INDIVIDUAL.

43

tresaosfarts.G.l y4-l LISOS f, salvo en materia seguridad social (cuatro aos; art.
4.2 LISOS); de prevencin de riesgos laborales ' uno a cinco aos, segn la gravedad
de la infraccin; art. 4.3 LISOS); y de legislacin de sociedades cooperativas (tres
meses a un ao, tambin segn la gravedad de la infraccin; art. 4.4 LISOS; ver Tomo
I, Tema 5).

TEMA 3

EL CONTRATO DE TRABAJO (III): EL

EMPRESARIO
I. EL E M P R E S A R I O L A B O R A L
El concepto laboral de empresario.- El art. 1.2 del ET atribuye la condicin de
empresario a las personas fsicas o jurdicas o comunidades de bienes que reciban la
prestacin laboral de un trabajador en el sentido en que ste es definido por el art.
1.1 del propio ET, tanto si ello es consecuencia de la concertacin de un contrato de
trabajo como aunque ello plantee problemas de alguna complejidad si lo es de la
celebracin de un contrato de puesta a disposicin con una empresa de trabajo
temporal.
Empresarios laborales y empresarios mercantiles.- Para el Derecho del
Trabajo es irrelevante que el empresario laboral sea al mismo tiempo un empresario
desde la perspectiva del Derecho Mercantil.
Por ello, y aunque en la mayora de los casos ambas circunstancias coincidan, puede
luceder que un empresario mercantil no sea empleador pequeo empresario autnomo sin asalariados, o que un empleador no sea empresario en su significacin
tnorcantil en el mbito del trabajo al servicio del hogar familiar, por ejemplo.
Personas fsicas, personas jurdicas Y comunidades de bienes.- Tambin
mbeque el empleador sea una persona fsica o una persona jurdica, o incluso un ente
LINJIROVISTO de personalidad unitaria reconocida por el derecho, como se desprende
TLN LO referencia del art. 1.2 del E. a las comunidades de bienes, categora en la que se
tiuliiyon, tpicamente, las comunidades de propietarios en rgimen de propiedad
horizontal o, bajo ciertas condiciones, determinadas modalidades de grupos de
Qwtvdudcs.
Agrupaciones y uniones temporales de empresas.- La posicin de empresa
t e n ostentarla las Uniones Temporales de Empresas y las Agrupaciones de
I
Kionmico.
primeras, reguladas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo, modificada por la Ley
IWIUHI, de 29 de abril, constituyen una forma de colaboracin entre empresas que
ft* mti'ii para realizar conjuntamente una determinada obra o servicio. Si bien su
lltutl it ucin no da lugar al surgimiento de una nueva personalidad jurdica diferenliirt, 7,2 de la Ley 18/1982), la responsabilidad frente a terceros por los actos
i
"mes en beneficio del comn ser en todo caso solidaria e ilimitada para sus
>..,!
OH-i art. 8 .e.8 de la Ley 18/1982).

Mldll

lJ

LUIS M I G U E L C A M P S Hl W

Por su parte, las Agrupaciones de Inters Econmico, reguladas tambin por la

citada Ley 12/1991, llevan a cabo una actividad que redunda en beneficio de las
empresas agrupadas. Tienen personalidad jurdica propia (art. 1), y sus socios estn
sujetos a responsabi 1 idad personal y solidaria, a unuue de carcter subsid iario, por las
deudas de la Agrupacin (art. 5 ).
5

Empresarios privados y empresarios pblicos.- La condicin de empleador

puede ser asumida tanto por una persona privada como por una persona jurdicopblica. Ello significa que pueden celebrar contratos de trabajo, como empresarios,
las distintas Administraciones Pblicas, ya sea di rectamente (ver Tema li.ya sea de
forma indirecta, a travs de entidades pblicas empresariales.

IL L A EMPRESA, E L C E N T R O DE T R A B A J O Y L A U N I D A D
PRODUCTIVA AUTNOMA
Nociones objetiva y subjetiva de empresa.-1 ,ns normas laborales, pese a no
definir el concepto de empresa, utilizan con gran frecuencia esta expresin, atribuyndole, al menos, dos significados:
En primer lugar, como trmino equivalente a la figura del empresario, que alude
en realidad a la persona titular de la empresa (arts. 39.4 o 40.4 ET).
En segundo lugar, como trmino objetivo que alude al marco de la relacin
jurdico-laboral entre empresario y trabajador, es decir, al "mbito de organizacin
y direccin. a que se refiere el art. 1.1 del ET. distinguiendo adecuadamente entre la
empresa y el empresario sin incurrir en una personificacin de la empresa (arts. 4.1 j j
0 39.1 ET).
Naturalmente, es claro que una cosa es el empresario, ...una de las dos partes de!
contrato de trabajo, ...y otra la empresa, denominacin frecuentemente empleada
como sinnima de ta primera, pero de la que en sentido estricto, puede y debe ser
diferenciada, ,.,[y quel hace referencia a una organizacin de medios personales y
materiales para producir bienes o servicios con destino al mercado, cuya titularidad
corresponde al empresario (STS de 24 de octubre de 1988, Ar/7525).
La nocin de centro de trabajo.- El centro de trabajo viene definido en el art,
1.5 del ET comofa unidad productiva, con organizacin especfica, quesea dado de
alta, como tal, ante la autoridad laboral. Sobre el tema, cabra indicar lo siguiente:
1") El alta mencionada es un requisito formal, insuficiente por s mismo.
2?) El dato predominante y decisivo radica en su organizacin especfica, que
convierte al centro de trabajo en unidad tcnica de produccin, nota que permite
distinguirlo del simple lugar de trabajo y del ms amplio concepto de empresa,
entendida como unidad organizativa.

EL CONTRATO DE TRABAJO U U ) : E L EMPRESARIO

47

3 ) Aunque el centro de trabajo no se identifica necesariamente con un tugar

concreto, normalmente es un lugar de produccin dotado de organizacin especfica
dentro de la organizacin general o global de la empresa.
4 ) Para el supuesto especfico del trabajo en el mar, el mismo art., 1.5 precisa que
se considerar como centro de trabajo el buque, entendindose situado en la provincia
donde radique su puerto de base.
9

La nocin de unidad productiva autnoma.- El art. 44 del ET utiliza tambin

al concepto de unidad productiva autnoma de la empresa, cuya exacta delimitacin
ofrece alguna dificultad.
La expresin se ha equiparado bien a la nocin de centro de trabajo, bien a una
unidad ms restringida, o bien se ha sugerido que se trata en realidad de un concepto
que hace referencia a una entidad organizativa cuya base no es predominantemente
espacial o geogrfica, sino de carcter funcional, cuyo rasgo caracterstico sera su
ni pacidad para poder disgregarse dla empresa y actuar de modo autnomo i SS.TS
le 25 de abril de 1988, Ar/3021, o de 9 de octubre de 1988, Ar/7553; ver, asimismo,
Tema 16).
En este sentido, la jurisprudencia ha considerado como unidades productivas
autnomas la seccin de comercializacin de una determinada lnea de productos
(STS de 25 de abril de 1988, Ar/3021), las actividades de edicin e impresin
desarrolladas para la publicacin de un peridico diario (STS de 16 de mayo de 1990,
Ar/4343), o la prestacin de determinados servicios a terceros (STS de 27 de octubre
(le 1994,Ar/8531).
Funcionalidad de los conceptos anteriores. La dimensin de la empresa l ,II exacta delimitacin de las nociones de empresa, de centro de trabajo y de unidad
productiva autnoma de la empresa no responde simplemente a un afn clasificatoRTII, sino que posee indudable trascendencia en el orden de sus consecuencias
|irrtcltcas:
a) Por un lado, a los efectos de la delimitacin del concepto tcnico de traslado (ver
Tmi> 8).

111! 'or otro lado, a los efectos de la aplicacin del rgimen jurdico previsto en el art.
4i del ET para la transmisin de empresa (ver Tema 16),
i> Finalmente, a los efectos de determinar adecuadamente el marco de referencia
ilc indicacin de ciertas normas laborales que toman como centro de imputacin las
IDH'lones o, eventualmente, las caractersticas de la empresa o centro de trabajo,
lulidileriendo en ocasiones reglas diferenciadas en funcin de tales consideraciones
IfHtr ejemplo, duracin del periodo de prueba o cuanta de ciertas indemnizaciones por
JHlliifin del contrato de trabajo; constitucin de comits de empresa o secciones
Mutlenles; etc.).
Aunque estos tratamientos diferenciados pudieran suscitar dudas en cuanto a su
MiMt|)ntibilidad con el principio constitucional de igualdad, el TCO ha aceptado en

48

LUIS M I G U E L CAMIf M I I Z

alguna oportunidad su carcter de medida razonable y proporcionada en cuanto a los

fines de poltica social y econmica perseguidos: proteccin a la pequea empresa,
crisis del empleo y forma de superarla (STCO (i/I 984, de 24 de enero).

m . PROBLEMAS DE IDENTIFICACIN DEL EMPRESARIO Y DE

IMPUTACIN DE LAS RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES
1. Los grupos

empresariales

El fenmeno de los grupos empresariales: realidad econmica y apariencia jurdica - Ijos grupos empresariales estn formados por sociedades o empresas
formalmente independie nle; pero que actan sometidos a una direccin unitaria que
les dota de una cierta unidad econmica, lo que origina una separacin entre la
realidad material y las jornias jurdicas.
Ello plantea la cuestin bsica que debe resolverse sin apoyo apenas de datos
normativos de si las responsabilidades derivadas de la condicin de empresario
deben imputarse exclusivamente a la sociedad que formalmente aparece como parte
del contrato de trabajo o si, por el contrario, aqul las deben imputarse tambin al
menos bajo determinadas condiciones a la sociedad dominante o a otras sociedades
del grupo.
La irrelevancia jurdica de los vnculos societarios como punto de partida.- La jurisprudencia parte del principio de independencia y no comunicacin de
responsabilidades entre las sociedades integradas en un grupo, sobre la base de que
los vnculos accionariales o, en su caso, funcionales o de gestin no alteran, por
s mismos, la calificacin o consideracin, como entidades autnomas o separadas,
dotadas cada una de ellas con su propia personalidad, de aquellas sociedades que se
hayan constituido debidamente como tales (SS.TS de 30 de enero de 1990, Ar/233; o
20 de enero de 2003, Ar. 2004/1825).
Esta doctrina se vio reforzada legislativamente por la Ley 2/1995, de 23 de marzo,
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que contempla expresamente bien
que con ciertos requisitos de publicidad la sociedad de un solo socio, incluso si sic
a su vez es persona jurdica, tanto para las sociedades annimas como para las de
responsabilidad limitada.
Tngase en cuenta, por otra parte, que esta regla general de la independencia de
las sociedades del grupo no juega slo en el mbito de la determinacin de responso
bilidades. As, la STS [CA] de 23 de junio de 1999, Ar/6403, a propsito de ln
documentacin exigible en expedientes de regulacin de empleo (sobre ellos, Tenm
19); o la STS u.d. de 24 de diciembre de 1999, Ar, 2000/835, sobre responsabilidad del
FOGASA por insolvencia del empresario integrado en un grupo (ver Tema 11),

EL CONTRATO DE TRABAJO tiII): E L EMPRESARIO

49

Relevancia jurdica de ciertos datos adicionales.- El criterio anterior quiebra, no obstante, en determinados supuestos en los que, junto a los vnculos
estrictamente societarios, concurren otros elementos que llevan a la jurisprudencia
a "levantar el velo de la personalidad jurdica, declarando la comunicacin de
responsabilidades empresariales entre sociedades pertenecientes a un grupo. Estos
elementos adicionales son fundamentalmente los siguientes:
a) En primer lugar, la circunstancia de que los trabajadores presten sus servicios
indistintamente a dos o ms empresas del grupo, con la consiguiente confusin o
unidad de las plantillas de tales empresas o sociedades (SS.TS u.d, de 26 de
septiembre de 2001, Ar.2002/1270, y STS de 20 de enero de 2003, Ar. 2004/1825).
b) En segundo lugar, la actuacin del grupo con un elevado grado de com unicacin
entre sus patrimonios sociales, actuando de hecho en rgimen de caja nica, lo que
produce una situacin de confusin patrimonial entre ellas (STS u.d. de 9 de julio de
2001, Ar/10019; la celebracin de contratas o subcontratas entre empresas de un
mismo grupo no supone necesariamente confusin patrimonial entre ellas, siempre
que tales negocios sean reales y se apliquen precios de mercado, segn STS de 30 de
iihrilde 1999, Ar/4660).
c) En tercer lugar, y genricamente, utilizacin abusiva de la personalidad
Jurdica en perjuicio de los trabajadores (STS u.d. de 20 de enero de 1997, Ar/618).
latamos ante un concepto jurdico indeterminado, que puede concretarse, adems de
<n las anteriores conductas, en actuaciones tales como la falsa presentacin o
tipnriencia del grupo hacia el exterior como una nica empresa o en el ejercicio de las
facultades inherentes a la direccin unitaria en perjuicio de las sociedades o
impresas controladas y, por lo tanto, de sus acreedores, entre los que se cuentan los
trabajadores.
Mlanificacin relativa de los anteriores indicios.- Aunque habitualmente,
culn elementos o casi todos ellos se encuentran presentes conjuntamente, por lo
t|iie nos encontramos bsicamente, ante una jurisprudencia de indicios, que
Vltlora la presencia de un conjunto de circunstancias, puede tener inters una
MVxin sobre la importancia relativa atribuible a cada uno de estos elementos
fUctlcus si, eventualmente, se presentaran aisladamente en un caso concreto,
ii i La afirmacin de la existencia de una empresa unitaria con apoyo en el solo dato
(lit lii constatacin de una plantilla nica o de una caja nica parece plenamente
fmtllficada. En el primer caso, se estara ante un nico mbito de organizacin y
rfUffcOH, es decir, ante una nica empresa, tal como sta puede definirse a partir
4*1 iirl, P del ET; en el segundo caso, la actuacin del grupo implicara tambin un
flhlwi empresario, an plural, ya que ste, segn se desprende del propio art. 1- del
l
I sujeto que hace suyos los frutos del trabajo ajeno.
1

u limbos supuestos, las sociedades vendran a constituir, a los efectos del art. 1"
ilnl KT, una modalidad de comunidad de bienes, de modo que aqullas seran

50

L U I S M I G U E L CAMPS Rl U

solidariamente responsables (STS de 8 de octubre de 1987, Ar/6973). Pero los efectos

no se agotaran en el plano de la comunicacin de responsabilidades, pues, al existir
una nica empresa, este dato se proyectara sobre cualquier otro aspecto de la
relacin laboral, como la exigibilidad de los derechos ligados a la dimensin o
caractersticas de la empresa, el rgimen jurdico de la movilidad del personal en el
mbito del grupo, las instancias de representacin de los trabajadores en la empresa,
etc. (STS de 22 de marzo de 1991, Ar/1889; o SS.TS de 9 de junio y 30 de diciembre
de 1995, Ar/4885 y 1002 |de 1996]).
b) En el caso de la apariencia externa de unidad empresarial, la doctrina
jurisprudencial enlaza con la conocida construccin, de alcance ms general, a
propsito del llamado empresario aparente (STS de 22 de diciembre de 1989, Ar/
9073), lo que justifica la responsabilidad (rente al trabajador de la sociedad que
aparentemente asumi la condicin de empresario, aunque no lo sea formalmente
(STS de 12 de julio de 1988, AitfSSO).
No parece, sin embargo, que en este caso salvo que la apariencia unitaria haya
sido generada en mrito a una confusin de plantillas y/o de patrimonios las
consecuencias deban plasmarse tambin en el reconocimiento de una sola unidad
empresarial a todos los efectos.
c) El mero sometimiento a una direccin unitaria no puede considerarse, de
suyo, como causa suficiente para entender que, desde la perspectiva del derecho del
trabajo, existe en todo caso una nica empresa.
No puede desconocerse, sin embargo, que de la actuacin de las sociedades de un
grupo bajo una direccin unitaria pueden derivarse perjuicios para una de tales
sociedades y, por extensin, para sus socios, sus acreedores y sus trabajadores; y que
en ese caso estara justificado que los terceros afectados pudieran exigir responsabilidades a los causantes y obtener una satisfaccin adecuada.
Al respecto, el ordenamiento mercantil incluye instrumentos tendentes a asegurar la proteccin de los posibles perjudicados por un comportamiento desviado de
socios y adm i nistradores (arts. 115 y 133 LSA); pero es dudoso que estos instrumentos
sean realmente eficaces, no slo en el propio mbito mercantil, sino tambin y
especficamente en orden a la tutela de los derechos de los trabajadores.
De ah el inters de las posiciones de la Sala de lo Social del TS acerca de la
comunicacin de responsabilidades a otras sociedades del grupo en los supuestos de
abuso de la personalidad jurdica diferenciada de las diversas sociedades que lo
integran, al margen de los mecanismos de la LSA. Tema ste sobre el que cabra hacer
las siguientes reflexiones:
l ) En primer lugar, no parece que, genricamente, el abuso de personalidad debn
tener lo mismos efectos que la confusin de plantillas o de patrimonios sino que, como
la apariencia externa de unidad, debera ser relevante, en todo caso, en el plano
exclusivo de la comunicacin de responsabilidades empresariales, sin dar lugar a la
declaracin de existencia de una empresa unitaria.
u

E L CONTRATO DE TRABAJO flr. E L EMPRESARIO

51

2*j En segundo lugar, tal corresponsabilidad habra de declararse en el caso

concreto, previa prueba, en principio, de que las dificultades por las que atraviesa una
sociedad filial son efectivamente la consecuencia de una actuacin abusiva del grupo.
Sin embargo, esta prueba puede ser en ocasiones extraordinariamente difcil, dado
el carcter no transparente que muchas veces tiene el funcionamiento de los grupos
de sociedades (ver, al respecto, STS de 3 de mayo de 1990, Ar/3946).
2. La contrata y subcontrata de obras y servicios
Las cautelas legales del art. 42 del ET.- Las empresas pueden realizar por s
mismas el objeto de su actividad empresarial, o bien encargar a otra la ejecucin de
determinadas tareas. A su vez, la empresa que recibe el encargo puede realizarlo ella
misma o encomendar a una tercera empresa su ejecucin.
listas prcticas de contratacin o subcontratacin de obras y/o de servicios son
perfectamente admisibles en el derecho espaol, si bien el ordenamiento laboral
establece ciertas cautelas en favor de los trabajadores afectados por las mismas.
Kstas cautelas se contienen, sobretodo, en el art. 42 del ET, y consisten, fundamentalmente, en el establecimiento de un rgimen de corresponsabilidad entre los
empresarios implicados.
El supuesto de hecho del art. 42 del ET: las contratas y subcontratas de
obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas
interpretativos.- El supuesto de hecho que contempla el art. 42 del ET viene
REFERIDO a las contratas de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
Ion empresarios comitentes. Se plantean, as, tres problemas previos:
at En primer lugar, debe tratarse efectivamente de una contrata de obra y
nervinos, lo que no sucede en los supuestos de cesin ilegal de trabajadores < ver, infra,
en ente Tema).
I*> Kn segundo lugar, debe tratarse de una contrata celebrada para larea/2acn
\U obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal
<Hi< 12.1 ETl, expresin quesegn el TSidentificaaquellascontratascuyoobjeloest
tuinli luido por operaciones o labores que son inherentes a la produccin de tos bienes
a mruiciox especficos que [el comitente! se propone prestar al pblico o colocar en el
menuda, de tal modo que las prestaciones laborales de los trabajadores del
WiHlnilista -se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad
twmtmtc (STS u.d. de 29 de octubre de 1998, Ar/9049, y de 22 noviembre de 2002,
v> '1)03/51, confirmando el giro restrictivo que supuso la STS u.d. de 18 de enero de
liMl/i, Ar/514); si las tareas son mixtas, perteneciendo algunas de ellas, aunque no
"!' i In propia actividad del comitente, ello puede determinar la aplicacin del art.
i I" (STS u.d. de 14 de julio de 1999, Ar/6802).
r i Kn tercer lugar, el trmino legal 'contratas comprende tanto las celebradas entre
t'HHH privadas como aqullas en las que interviene una administracin pblica y se

52

LUIS M I G U E L CAMI'H HUIZ

conciertan al amparo de normas juridico-pblicas (SS.TS u.d. 31 de diciembre de 1996,

Ar/ 9867; y de 3 y 18 de marzo de 1997 Ar/2194 y 2571, entre otras).
T

Las garantas de corresponsabilidad de los empresarios principal, contratista y subcontratista.- Cuando concurren los presupuestos anteriores, el
empresario principal est sujeto a una responsabilidad solidaria, durante el ao
siguiente a la terminacin de su encargo... [ respecto | de las obligaciones de naturalez
salarial contradas por los contratistas y subcontra Usas con sus trabajadores y dlas
referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata. Sobre
el tema, cabria precisar lo siguiente:
l ) La responsabilidad solidaria del comitente derivada del art. 42.2 del ET es
exigible tanto en el caso de contratas como en el de su Contratas, pese a que el tenor
literal hable de obligaciones contrados por bis sitbeontratistas; la referencia legal,
tras la reforma de 2001, a las obligaiiunes contradas por los contratistas y
subcontratistas no deja opcin a la duda. Lo que significa que empresario principal es el que encarga a un empresario contratista ln realizacin de una obra o servicio
correspondiente a su propia actividad, aunque el mismo, a su vez, pudiera ser
contratista de un tercero.
2 ) La responsabilidad solidaria se proyecta, de un lado, sobre las obligaciones
de naturaleza salarial del contratista (SS.TS u.d. de 19 de enero y 20 de mayo de
1998, Ar/998 y 4738), tal como stas se definen en el art. 26.1 del ET, y con exclusin
por tanto de las percepciones extrasolariales (ver Tema 11).
3") La responsabilidad solidaria alcanza tambin, por otro lado, a las obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendiendo por tales tanto los descubiertos
por cuotas impagadas como las prestaciones de las que hubiera sido declarado
responsable el contratista por falta de afiliacin, alta o cotizacin a la seguridad social
(arts. 124 y 126 LOSS).
4-) La responsabilidad del empresario principal, as delimitada, surge exclusivamente en relacin a obligaciones contradas por el contratista o subcontratista
durante el perodo de vigencia de la contrata, si bien puede ser exigida durante
el ao siguiente a la terminacin de su encargo (art. 42.2 ET).
5-) Existe, adems, una responsabilidad subsidiaria del empresario principal
en materia de Seguridad Social, tanto en tema de cotizaciones como de prestaciones por falta de afiliacin, alta o cotizacin, derivada de los arts. 104.1 y 127.1 de l:i
LGSS, que no se superpone a la solidaria prevista en el ET.
6 } Dado el carcter de licitud de estas prcticas, la responsabilidad solidaria
establecida por el art. 42.2 del ET no puede extenderse a los rdenes administrativo
y/o penal, a salvo de lo previsto en los arts. 23.2 in fine y 42.3 de la LISOS.
7 ) La responsabilidad solidaria ex art. 42.2 del ET alcanza, en fin, a todos lo.empresarios implicados en una eventual cadena de contratas y subcontrata^
respecto de las obligaciones de los empresarios sucesivos; extremo vino a confirmn
s

E L CONTRATO D K T R A B A J O l H ) : E L EMPRESARIO

53

la reforma de 2001, al establecer expresamente que el empresario principal responde

de las obligaciones de naturaleza salaria) contradas con sus trabajadores por los
contratistas y subcontratistas (STS u.d. de 9 de julio de 2002. Ar/10538).
La obligacin empresarial de comprobar la solvencia del contratista o
subcontratista: significado y consecuencias.- El art. 42.1 del ET establece que
el empresario comitente deber comprobar que sus contratistas estn al corriente en
ti pago de las cuotas de la Seguridad Social, recabando por escrito la correspondiente certificacin negativa por descubierto en la entidad gestora, que deber librarflaj
inexcusablemente. ..ene! trm ino de treinta das improrrogables". Sobre el tema cabe
mdicar lo siguiente:
V) La ley no precisa en qu momento debe solicitarse dicha certificacin
administrativa, aunque parece razonable entender que ello se haga antes de la
celebracin del contrata.
2*) Transcurrido el indicado plazo legal de treinta das, 'quedar exonerado de
responsabilidad el empresario solicitante' (art. 42.1 ET). Tal exoneracin de responmibilidad es pues la principal consecuencia ligada a este deber de comprobacin, pero
u alcance plantea algunos difciles problemas interpretativos:
a) En primer lugar, la responsabilidad de la queda exonerado el empresario
principal ser exclusivamente la solidaria establecida en el propio art. 42 del ET.
b) En segundo lugar, es claro que la exoneracin se producir en el caso de que la
mttidad gestora no hubiera librado dentro del plazo la certificacin pedida, y no
'iinndo se emita en plazo certificacin que refleje una situacin de descubierto; es
discutible, en cambio, qu sucede cuando se libra en tiempo hbil una certificacin
ni-gn ti va de descubierto, aunque a la vista del tenor legal y pese a que el ya derogado
l((l{/95 sealaba que en tal caso el solicitante quedara tambin exonerado de
rtmponsabilidad parece obligado descartar la exoneracin en tal supuesto el
Vincule HGR/04 guarda silencio sobre el particular.
ci En tercer lugar, la exoneracin de responsabilidad cubrir todo el periodo de
HjM*urin de la contrata o, si se admite que la solicitud de la certificacin puede
ptrotenlarse una vez iniciada ya el desarrollo de misma, a partir de la fecha de esa
ienentacin (STSJ Catalua de 29 de abril de 1995).
r

Exclusiones legales de la responsabilidad solidaria.- El art. 42.2,2? del ET

wiinla que no habr responsabilidad por los actos del contratista cuando la
*t*tinidad contratada se refiera exclusivamente a la construccin o reparacin que
lo contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda (ver tambin el art
i i 1,2" de laLGSS), asi como cuando el propietario de la obra o industria no contrate
>i 11 nlwatin por razn de una actividad empresarial.
He trata, en ambos casos, de exclusiones declarativas, pues en tales supuestos
m hay propiamente un empresario, o bien, an habindolo, la contrata no
> ' .. i eferida a la actividad propia del empresario contratista.

54

LUIS M I G U E L CAMPS HUIZ

Derechos de informacin y representacin.- El art. 64.1.1 del ET establece

la obligacin empresarial de facilitar al comit di' empresa, trimestralmente, informacin acerca de las subcontrataciones realizadas.
Sin perjuicio de lo anterior, el articulo 42.-1 del ET, tras las reformas de 2001 y
2006, establece que el empresario principa! - en tendiendo por tal al que concierta
una contrata o una subcontrata, y con independencia de que su objeto corresponda
o no a su propia actividad , deber informar a los representantes legales de sus
trabajadores sobre: 1) nombre o razn social, domicilio y nmero de identificacin
fiscal de la empresa contratista o subcontratista; 2) Objeto, duracin y lugar de
ejecucin de la contrata; 31 nmero de trabajadores, en su caso, que sern ocupados
por la contrata o subcontrata en el centro de imbajo de la empresa principal; 4)
medidas previstas para la coordinacin de actividades laborales desde el punto de
vista de la prevencin de riesgos laborales (ver art. 24 LPRL y Tema 12).
5

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma

continuada un mismo centro de trabajo, la primera deber disponer de un libro
registro que estar a disposicin de los representantes legales de los trabajadores en el que se refleje la informacin interior respecto de todas las empresas
citadas (art. 42.4 in fine ET).
Por su parte, el empresario auxiliar debe informar por escrito a los representantes dess trabajadores de los extremos anteriores a salvo, naturalmente, de los
referidos a la identidad de la empresa contratista o subcontratista de que se trate
, as como de la identidad de la empresa principal; y a directamente a sus trabajadores, antes del inicio de la prestacin, de la identidad de la empresa principal para la
cual estn prestando servicios en cada momento (art. 42.3 y 5 ET). Tambin deber
informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorera General de la
Seguridad Social en los trminos que reglamentariamente se determinen, los cuales
todava no han sido fijados (art, 42.3 ET).
Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que no tengan
representacin legal propia, tendrn derecho a formular a los representantes de los
trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de
ejecucin de la actividad laboral excluidas las reclamaciones del trabajador
respecto de la empresa de la que depende, mientras compartan centro de trabajo
y carezcan de representacin (art. 42.6 ET, tras la reforma de 2006).
Por otro lado, los representantes legales de los trabajadores de la empresa
principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de
forma continuada centro de trabajo, podrn reunirse a efectos de coordinacin entre
ellos y en relacin con las condiciones de ejecucin de la actividad laboral en lo
trminos previstos en el artculo 81 del ET, regulndose su capacidad de representacin, mbito de actuacin y crdito horario por por la legislacin vigente y, en su
caso, por los convenios colectivos de aplicacin (art. 42.7 ET, tras la reforma de 2006;
ver Tomo 1, Tema 8).

E L CONTRATO DE TRABAJO IIII): EL EMPRESARIO

55

Por ltimo, el art. 81 del ET, tras la reforma de 2006, establece que la representacin legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que
compartan de forma continuada centro de trabajo podrn hacer uso de los locales
puestos a disposicin de los delegados de personal o comit de empresa de la empresa
principal, en los trminos que acuerden con esta ltima.
Previsiones de la negociacin colectiva.- los convenios colectivos contemplan
con frecuencia garantas adicionales en favor de los trabajadores implicados en la
contratacin o subcontratacin de obras o servicios, particularmente en orden a la
tonservacin del empleo cuando el objeto de la contrata es encargado a otro
contratista o asumido directamente por el propio empresario principal (verTema 16).
:t. Im cesin ilegal de trabajadores
Alcance de la prohibicin de la cesin temporal de trabajadores del art.
13 del ET.- El art. 43.1 del ET establece que -la eontratavin de trabajadores para
cederlos temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs de empresas de
Utihajatemparaldebidamenteautorizadasen las trminosque legalmente seestablezeutt.

Y ello tanto si la cesin se realiza abiertamente como lo que es ms frecuente

luyo la apariencia de una contrata de obra o de servicios que pretende encubrir una
inora contrata de mano de obra. El mismo art. 43.1 del ET, tras la reforma de 2006,
unade que se entender que existe cesin ilegal en cualquiera de los siguientes
upuestos: cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite
n una mera puesta a disposicin de los trabajadores de la empresa cedente a la
empresa cesionaria; cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una
organizacin propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo
de su actividad; o cuando o no ejerza las funciones inherentes a su condicin de
IMII presar io.
Tales supuestos coinciden con los criterios que los Tribunales haban elaborado
delimitar la contrata de obras o sen-icios frente a la seudo contratas que
pretenden servir de cobertura a una cesin ilegal (SS.TS u.d- de 17 de julio de 1993,
Ar/riH8, y 18 de marzo de 1994, Ar/2548):
11 El pretendido contratista debe poseer una suficiente infraestructura organizativa,
*ln que baste cumplimentar meros trmites formales (constitucin de sociedad,
Ihwnpcin en la seguridad social, etc.).
2)I^i organizacin, el control y la direccin de la actividad laboral debe corresponA#r al contratista, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de supervisin general que
pondo ejercer el empresario principal.
II t El contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, lo que se concreta,
t*wdi> luego, en la necesidad de que el importe de los salarios corra a su cargo y no al
rf l(i empresa comitente.
(TTIIN

56

LUIS M I G U E L CAMPK KUIX

4) 1 objeto de la contrata ha de ser una actividad especifica y delimitada,

diferenciablede la actividad desarrollada por la empresa principal, aunque materialmente pudieran ser coincidentes.
Tambin vena admitindose la cesin ilegal entre dos empresas con actividad y
organizacin propias, cuando en la relacin entre tmbas tal organizacin empresarial no se ha puesto en juego, limitndose $u actividad al suministro... de la mano de
obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio (SS.TS u.d. de 19
de enero de 1994, Ar/352. y de 25 de octubre de 1999, Ar/8152); por consiguiente, si
bien la presencia de una empresa aparente es condicin suficiente para apreciar una
cesin ilegal, no es sin embargo una condicin necesaria.
El rgimen sancionatorio de la cesin ilegal de trabajadores.- El ordenamiento sanciona la cesin ilegal de trabajadores con una batera de sanciones de
naturaleza contractual, administrativa y an penal.
atContractualmente, el cedente y el cesionario respondern solidariamente de las
obligaciones contradas con los trabajadores y con la seguridad social, sin perjuicio de
las dems responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos (art.
43.3 ETy 127.2 LGSSl.
Por otra parte, el art. 43.4 del ET establece que los trabajadores afectados tendrn
derecho, a su eleccin, a adquirir la condicin de lijos en la empresa cedente o
cesionaria lgicamente, si es que ambas fuesen verdaderas empresas, ya que es
posible que la cedente no lo sea, teniendo el cedido en la nueva empresa los derechos
y obligaciones que correspondan en condiciones ordi narias a un trabajador que preste
servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, y computndose la antigedad
desde el inicio de la cesin ilegal.
b) Administrativamente, cedente y cesionario incurren en infraccin muy grave,
sancionada con las correspondientes multas (arts. 8.2 y 39 a 41 LISOS).
c) Penalmente, cedentey cesionario podrn incurrir en el delito tipificado en el art.
312,1 del Cdigo Penal, que sanciona con las penas de prisin de dos a cinco aos y
multa de seis a doce meses a quienes trafiquen de manera ilegal con mano de obra-.
La circulacin de trabajadores entre sociedades de un mismo grupo.- No
es infrecuente que los trabajadores de una sociedad integrada en un grupo presten
sus servicios a varias sociedades del mismo. Esta circulacin de trabajadores en el
mbito del grupo puede adoptar las siguientes variantes principales:
a) Cabe, en primer lugar, que la prestacin laboral se realice de manera simultnea y alternativa a varias sociedades de) grupo; se produce, entonces, la situacin de
plantilla nica, con la consecuencias ya expuestas en su momento (supra, en este
Temat.
b) Puede suceder, en segundo lugar, que la prestacin laboral se realice de manera
sucesiva a varias sociedades del grupo, a travs de un mecanismo de puesta a
disposicin del trabajador por parte de la sociedad titular del contrato de trabajo,

E L C O N T R A T O DE TRABAJO (Ulk E L EMPRESARIO

57

en favor de otra que formalmente no asume la condicin de empresario. Formalmente, estas prcticas entran de lleno en la prohibicin del art. 43 del ET, aunque la
jurisprudencia, de modo discutible, especialmente a partir de la legalizacin de las
KTT, no extrae todas las consecuencias que de ello se derivan, limitndose a la
declaracin de responsabilidad solidaria, prescindiendo del derecho a la fijeza y de las
repercusiones administrativas (STS de 26 de noviembre de 1990, Ar/8605).
c) En tercer lugar, el pase del trahajador de una o otra sociedad puede efectuarse
asumiendo la segunda formalmente lacondicin de empleador, bien subrogndose en
la posicin contractual de la primera o bien a travs de la celebracin de contratos
de trabajo sucesivos, previa extincin o suspensin del que una al trabajador con
la sociedad anterior. Con toda seguridad, no es ahora de aplicacin el art. 43 del ET,
ya que la nueva empresa incorpora al trabajador a su propia plantilla.

IV. L A S EMPRESAS DE T R A B A J O T E M P O R A L
/. Concepto y rgimen

jurdico

Concepto y caractersticas de las empresas de trabajo temporal. Las

necesidades temporales de mano de obra pueden satisfacerse de dos maneras.
Directamente, contratando temporalmente a los trabajadores que se necesiten (ver
Tema 5); o indirectamente, acudiendo a las denominadas Empresas de Trabajo
Temporal (ETT), cuya actividad consiste en poner a disposicin de otra empresa
uxiiaria, con carcter temporal, trabajadores por ellafsj contratados, (art. 1 LETT).
Knla actividad, como seala el art. 43.1 del ET y reitera el propio art. 1 de la LETT,
mofa podr efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los trminos previstos en esta Ley.
Lii ETT paga el salario y la cotizacin a la Seguridad Social, por lo que no es una
Imple agencia de colocacin; pero el trabajador acta bajo la direccin de la EC, que
M quien recibe su prestacin laboral, por lo que la ETT tampoco es una empresa de
nervinos actuando como contratista respecto de la empresa usuaria o cliente (EC). La
Inolieional relacin bilateral entre empresario y trabajador se convierte as en una
t'oinpleja relacin triangular entre el trabajador, la ETT y la EC. A partir de dos
HU tratos, el de trabajo entre la ETT y el trabajador, y el mercantil de puesta a
ill * posicin entre la ETT y la EC -o, en los trminos que se exponen ms adelante,
*>) nd ministra ti vo de servicios, en el supuesto que la EC fuese una Administracin
Publica, surgen tres relaciones jurdicas distintas, pues a las anteriores se aade
Ih que se establece entre el trabajador y la EC.
Dicho de otro modo: desde la perspectiva laboral habr un trabajador sometido a
4m tmipresarios, repartindose entre ellos el complejo haz de derechos y obligaciones
t|tii (ules relaciones comportan.

58

L U I S M I G U E L CAMI'tt ItUIZ

Rgimen jurdico de las ETT: autorizacin administrativa, registro y

otras obligaciones formales.- Las ETT precisan, ante todo, de una autorizacin
administrativa, que pueden solicitar tanto personas fsicas como personas jurdicas
incluidas las sociedades cooperativas (art. 2 y disposicin adicional 3 LETT),
Su validez inicial es para un periodo de un ao, con posibilidad de dos prrrogas
para periodos sucesivos iguales, a cuyo trmino cabe finalmente una autorizacin de
carcter indefinido. El mbito de actuacin de la ETT queda circunscrito al de la
autorizacin obtenida, si bien cabe bajo ciertas condiciones la misin u orden de
servicio que sobrepase dicho mbito (art. 5.3 LETT). En todo caso, los requisitos
exigidos para acceder a la autorizacin son los siguientes:
a) Acreditar uniestructura organizativa -que le permita cumplir las obligaciones
propias de la condicin de empleador, lo que exige, entre otros extremos, contar con
al menos doce trabajadores con contratos estables o de duracin indefinida, a tiempo
completo o a tiempo parcial, por cada mil trabajadores o fraccin contratadosen el ao
inmediatamente anterior (art. 1.2 LETT); a estos efectos, el nmero de trabajadores
contratados se obtiene dividiendo el nmero de das totales de puesta a disposicin
del conjunto de los trabajadores cedidos por 365.
b) Ejercer exclusivamente la actividad propia de las empresas de trabajo
temporal.
c) No tener obligaciones pendientes de carcter fiscal o de Seguridad Social.
d) Constituir una garanta especial en orden al cumplimiento de las obligaciones
salariales y para con la Seguridad Social. Esta garanta deber constituirse, a
disposicin de la autoridad laboral que conceda la autorizacin administrativa, en
cuanta variable, segn se trate de obtener la primera autorizacin veinticinco
veces el salario mnimo interprofesional en cmputo anual o las sucesivas autorizaciones administrativas el 10% de la masa salarial del ejercicio econmico
inmediato anterior, sin que, en. ningn caso, pueda ser inferior al importe de la
garanta exigido para el primer ao de actividad"; en estos mismos trminos deber
actualizarse anualmente la garanta cuando la empresa hubiera obtenido una
autorizacin de duracin indefinida (arts. 3 de la LETT y 7 a 8 del RETT).
e)No haber sido sancionada con suspensin de actividad en dos o ms ocasiones.
f) Incluir en su denominacin la expresin empresa de trabajo temporal oart.
l.l,b) RETT su abreviatura ETT.
Las ETT se inscribirn en un registro ad hoc, a cargo de la autoridad administrativa autorizante, y debern hacer constar su identificacin como tal empresa y el
nmero de autorizacin administrativa y autoridad que la ha concedido en la
publicidad y ofertas de empleo que efectefn] (arts. 4 de la LETT y 11 a 13 del RETT).
Tambin estn obligadas a comunicar a dicha autoridad una relacin de contratos
de puesta a disposicin celebrados, y todo cambio de titularidad, apertura y cierre
de centros de trabajo y ceses de actividad (arts. 5 LETT y 16 RETT),
a

E L CONTRATO DE TRABAJO (III i: E L EMPRESARIO

59

Tngase en cuenta por lo dems, y con carcter general, que los arts. 22 a 27 de la
LETT contienen las reglas especficas aplicables a tas ETT establecidas en otros
Estados miembros de la Unin Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio
Kconmico Europeo, que desplacen temporalmente a sus trabajadores para su puesta
a disposicin de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en
Espaa, as como a las ETT establecidas en Espaa que pongan a sus trabajadores
a disposicin de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en tales
Estados.
Consecuencias de la actuacin como ETT de forma ilegal* El eventual
incumplimiento de sus obligaciones por parte de las ETT puede suponer las siguientes consecuencias:
En primer lugar, la actuacin como ETT sin la preceptiva autorizacin adminisI rativa por no haberla obtenido o por haber agotado su plazo de validez y no haber
ido prorrogada producir las consecuencias contractuales propias de la cesin
ilegal de trabajadores (ver, supra, en este Tema).
En segundo lugar, determinados incumplimientos de sus obligaciones dan lugar
II responsabilidades administrativas para las ETf, en los trminos previstos en
id art. 18 de la LISOS.
2 . El contrato de puesta a disposicin
Supuestos de utilizacin del contrato de puesta a disposicin. Las relaciones entre la ETT y la EC se rigen por el contrato de puesta disposicin, cuyo objeto
"la cesin del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder
ttr direccin quedar sometido aqul" (art. 6.1 LETT). Se trata de un contrato de
naturaleza mercantil o, en su caso, administrativa, al que se aplica
i L p l e t o r i a m e n t e dicha normativa, excluido de la jurisdiccin social (disposicin
ILICHINAL 1" LETT).
I ,n LETT delimita los supuestos de utilizacin del contrato de puesta a disposicin
M travs de un procedimiento complejo.
Cor un lado, seala que el contrato de puesta a disposicin podr celebrarse en los
mwnos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la EC podra
rer tirar una contratacin temporal directa, segn lo previsto en el art. 15 del ETf art.
i '- LETT; ver Tema 5). Pero si la EC fuera una de las Administraciones Pblicas, el
nuil rato administrativo de servicios para la puesta a disposicin slo cabe por
m nones de eventualidad y para la realizacin de encuestas, loma de datos y otros
> > icios anlogos (art. 196.3 LCAP).
I'in otro lado, prohibiendo la celebracin del contrato de puesta a disposicin en
uiilro supuestos (art. 8 LETT):
n i Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria;

60

LUIS M I G U E L C A M P S RIII7.

b) Para la realizacin de actividades y trabajos que. por su especial peligrosidad

para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente, lo que ha hecho el
art, 8 del RD 21671999, de 5 de febrero.
c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratacin la
empresa hubiera amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir por
despido improcedente, o por las causas previstas en los arts. 50,51y52.cdel ET, salvo
los supuestos de fuerza mayor; asi como cuando, en los dieciocho meses anteriores a
dicha contratacin, tales puestos hubieran estado ocupados, durante ms de trece
meses y medio, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposicin por una o varias ETT.
d) Para ceder trabajadores a otra ETT.
Tngase en cuenta, adems, que el ort. 12.3.1" n fine de la LETT slo permite la
celebracin de contratos de puesta a disposicin para cubrir puestos de trabajo
respecto de los cuales se haya realizado la correspondiente evaluacin de riesgos
laborales,segnloprevistoenlosarts. 15.l.by l6delaLPRL(verinfra,enesteTema,
as como Tema 12).
La utilizacin indebida del contrato de puesta a disposicin.- E) incumplimiento de los lmites anteriores acarrea determinadas consecuencias que, segn los
casos, afectarn a la ETT y/o a la empresa cliente, generando responsabilidades en
los planos contractual y/o administrativo. As:
a) En el plano contractual, una cesin para un supuesto no autorizado o para un
supuesto prohibido no debera excluir la aplicacin del art. 43.2 del ET, aunque
hubiera sido efectuada a travs de una ETT debidamente autorizada, si bien las
sentencias dictadas hasta ahora en suplicacin se resisten por lo general, a aceptar
dicha aplicacin; en todo caso, la responsabilidad solidaria frente a la regla general
de la subsidiariedad de la empresa usuaria con la ETT viene reafirmada expresamente por el art. 16.3 de la LETT.
ht En el plano administrativo, la LISOS tipifica como sancionables determinadas conductas (arts. 18y 19), si bien no existe un paralelismo pleno entre las mismas
y las contrarias a las reglas de los arts. 6 y 8 de la propia LETT, existiendo en
ocasiones diferencias entre la descripcin de las conductas prohihidas
contractualmente y las tipificadas como administrativamente sancionables por
ejemplo, se sanciona la conducta consistente en ceder trabajadores con contrato
temporal a otra empresa de trabajo temporal o a otras empresas para su posterior
(xsin a terceros (art. 18.3,e LISOS), aunque la norma sustantiva prohibitiva no
queda limitada a trabajadores con contrato temporal, as como conductas prohibidas no sancionadas administrativamente por ejemplo, la puesta a disposicin de
trabajadores cuando el empresario usuario tos destine a la sustitucin de trabajadores propios que se encuentren en huelga.

E L CONTRATO DE TRABAJO iUlr. EL EMPRESARIO

61

El contrato de puesta a disposicin: forma, duracin y deberes de informacin a los representantes de los trabajadores y a la E C - Et art. 6.3 de la
LETT establece que el contrato de puesta a disposicin se formalizar por escrito
en los trminos que reglamentariamente se establezcan, que son los del art, 14 del
RETT, en cuyo Anexo se recoge el correspondiente modelo oficial. Entre otros
extremos, el contrato debe identificar las partes que lo conciertan ETT y EC, la
causa concreta que lojustifica, el contenido de la prestacin laboral y la cualificacin
requerida, los riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir, la duracin
estimada del contrato, el lugar y horario de trabajo, y precio convenido. A estos
datos debe aadirse la retribucin correspondiente al puesto de trabajo a cubrir (art.
11 LETT).
El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a responsabilidades administralivas, tanto para la ETT (arts. 18.1,a y 18.2,a LISOS), como para la EC (arts. 19.1,a
y 19.2,a LISOS).
La duracin del contrato ser la misma que correspondera a una contratacin
temporal directa en la modalidad de que se trate (Tema 5), salvo que la EC sea una
Administracin Pblica, pues entonces ta duracin del contrato no podr superaren
n ingn caso el plazo de seis meses, extinguindose a su vencimiento sin posibilidad de
prrroga (art.. 198.3 LCAP); y teniendo en cuenta que si fuera preciso facilitar al
trabajador formacin en materia de prevencin, el tiempo invertido en la misma
"formar parte del contrato de puesta a disposicin (art. 7.1 LETT).
Hay que tener en cuenta, adems, que si. a la finalizacin del plazo de puesta a
ittsposicin el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le
considerar vinculadoa la misma por un contrato i nde fin ido (art.7.2ETY), de nuevo
it salvo de que la EC sea una Administracin Pblica, en cuyo caso vencido el citado
plazo mximo de seis meses no podr producirse la consolidacin como personal de
las Administraciones Pblicas de las personas que, procedentes de tas citadas
empresas, realicen los trabajos que constituyan el objeto del contrato, sin que sea de
aplicacin, a tal efecto, lo establecido en el artculo 7.2 de la LETT (art, 196.3 LCAP);
Hiti como que ser nula la clusula del contrato de puesta a disposicin que prohiba
tu contratacin del trabajador por la empresa usuaria a la finalizacin del contrato
He puesta a disposicin (art. 7.3 ETT).
La LETT establece ciertas obligaciones en materia de informacin, tanto para
|a EC frente a sus propios trabajadores (art. 9), como para la ETT frente a la EC (arts.
10.3 en relacin al art. 17 RETT).
S. Las relaciones entre el trabajador y la ETT
Kormalizacin y duracin del contrato.- El contrato entre el trabajador y la
ICtT debe formalizarse por escrito, en los trminos que reglamentariamente se
t|t(erminen y comunicarse a la Oficina de Empleo en el plazo de los diez das

62

LUIS M I G U E L CAMi-S UUIZ

siguientes a su celebracin (ver arts. 18.2.a LK'IT y 14.3 LISOS, respectivamente,

para las responsabilidades administrativas por mcumplimiento de ambas obligaciones).
Por otra parte, el contrato puede concertarse Hfr tiempo indefinido o por duracin
detertninadacoincidenteconladclcontratodi puestaadisposicin(rt
10.1 LETT),
aunque sin posibilidad de resolucin basada en la extincin anticipada del contrato
de puesta a disposicin (STS u.d. de 4 de fehrvro de 1999, Ar/1594).
Cuando el contrato se celebre por duracin determinada contendr, entre otros
datos (art. 15.2 RETT). la identificacin del trabajador, de la ETT y de la EC, la causa
del contrato de puesta disposicin que motiva la contratacin laboral, el contenido de
la prestacin, los riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir, la duracin
estimada" del contrato de trabajo, el lugar y horario de trabajo, y la remuneracin
convenida.
Si el contrato se celebrara con carcter indefinido modalidad prcticamente no
utilizada, salvo para personal estructural -, la I " I T debera entregar al trabajador,
en cada misin, una orden de servicia lart, li.2 ItTT).
Por lo dems, el contrato puede celebrarse en rgimen de tiempo completo o a
tiempo parcial < ver Tema 21 , estando impresamente prohibida la contratacin bajo
la modalidad de formacin (art. 10.2 LKTTr,
,

Derechos del trabajndor frente a ln ETT,- La ETT es responsable frente al

trabajador por el cumplimiento de los obligar'untes salariales y de seguridad
social (art. 12.1 LETT); lgicamente, tambin lo es respecto de las restantes
obligaciones laborales, de naturaleza no salarial, con las especialidades que se
indican ms adelante en materia de seguridad e higiene en el trabajo.
En todo caso, los trabajadores contratados por una ETT para su posterior puesta
a disposicin de una EC tienen, frente n aqulla, los siguientes derechos;
1") A la gfatuidad de los servicios de la ETT (art. 12.4 LETT).
2 ) A percibir, durante los periodos de puesta a disposicin, una remuneracin
igual, al menos, a la retribucin total establecida para el puesto de trabajo a
desarrollar en el convenio colectivo aplicable a ta empresa usuaria, calculada por
unidad de tiempo incluyendo, en su cuso, la parte proporcional correspondiente al
descanso semanal, pagas extraordinarias, festivos y vacaciones, siendo responsabilidad de la EC la cuantificacin de tas percepciones finales del trabajador (art.
11.1 LETT). Esta garanta de equiparacin comprende las retribuciones fijadas tanto
en convenio colectivo estatutario como en convenios extraestatutarios y pactos de
empresa (STS u.d. de 25 de septiembre de 2004, Ar/2004), pero no se extiende a otros
conceptos, como un complemento de las percepciones por incapacidad temporal (STS
u.d. de 18 de marzo de 2004, Ar/3741).
3-) A percibir una indemnizacin econmica, a la finalizacin del contrato
temporal de puesta a disposicin, de cuanta -equivalente a la parte proporcional de
e

E L CONTRATO DE TRABAJO (Hit; EL EMPRESARIO

63

la cantidad que resultara de abonar doce das de salario por cada ao de servicio)*
(art. 11.2 LETT).
4"\ A recibir, caso de no tenerla, la formacin terica y prctica en materia de
prevencin de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempear,
teniendo en cuenta su cualificacin y experiencia profesional y tos riesgos a los que
raya a estar expuesto; en este sentido, la ETT deber asegurarse de que el trabajador,
antes de su puesta a disposicin, posee dicha formacin, debiendo en otro caso
facilitrsela con medios propios o concertados, computndose el tiempo invertido,
romo ya se dijo, a efectos de duracin del contrato de puesta a disposicin (arts. 12.3
LETT; 28.2 LPRL).
El gasto de las ETT en materia de formacin preventiva es computable en orden
;t! cumplimiento de la obligacin de las ETT de destinar a la formacin de los
i rabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias el 1 por ciento de la
masa salarial (art. 12.2/3 LETT), constituyendo infraccin grave la inobservancia de
esta regla (art. 18.2.d) LISOSi.
S ) A la vigilancia peridica de su estado de salud l art. 22 LPRL y RD 2167
l!>99, de 5 de febrero; ver Tema 12).
6"i En cuanto a la determinacin de las restantes condiciones de trabajo, no
existe una regulacin legal precisa, lo que confiere gran protagonismo a la negociacin colectiva y al propio contrato.
7*) Por su parte, los trabajadores estructurales, contratados por una ETT
para prestar servicios exclusivamente bajo su control y direccin, estn sujetos al
ordenamiento laboral comn.
9

/. tas relaciones entre el trabajador y la EC

Relaciones del trabajador con la E C - Los derechos y obligaciones inherentes
ii la condicin de empresario resultan compartidos entre la ETT y la EC.
1") Durante el tiempo de prestacin de servicios en el mbito de la EC, corresponden a sta las facultades de direccin y control de la actividad laboral y a la ETT,
or principio, las facultades disciplinarias (art. 15 LETT), de modo que cuando la
lt considere que el trabajador ha incurrido en incumplimiento contractual deber
poner tal circunstancia en conocimiento de la ETT, para que sta adopte las medidas
iiincionadoras correspondientes.
2") Con carcter previo al inicio de la prestacin de servicios, la EC deber
*trtfnrmar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo as como
de tas medidas de proteccin y prevencin contra los mismos (art. 16.1 LETT y
4 HI) 216/1999, de 5 de febrero; art. 28 LPRL), incurriendo en infraccin graveen caso
di' incumplimiento (art. 19.2.a) LISOS).
3") La EC es responsable de la proteccin en materia de seguridad e higiene
*li el trabajo y, eventualmente, del recargo de prestaciones de seguridad social en

64

LUIS MIUUELCAMI'K UUIZ

caso fie accidente de trabajo o enfermedad profesin ni fnrt. 123 de la LGSS)que tenga
lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposicin
y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene (art. 16.2 LETT). En
este sentido, la EC sera responsable tari. 28 LPRL):
a) De las condiciones de ejecucin del trabajo en todo lo relacionado con la
proteccin de la seguridad y la salud de tos trabajadores;
b) De adoptar las medidas necesarias para garantizar que antes de iniciar su
actividad los trabajadores reciban informacin sobre tos riesgos a los que vayan a
estar expuestos y sus correspondientes medidas de proteccin y prevencin; as como
recabar informacin de la ETT para asegurarse de que el trabajador ha sido declarado
apto en los reconocimientos de su estado salud, posee la aptitud profesional adecuada
al desarrollo de las tareas y ha recibido las informaciones relativas a las caractersticas del puesto de trabajo y de las tareas a desarrollar (art. 4 RD 216/1999. de 5 de
febrero).
c) De informar de la incorporacin de trabajadores puestos a disposicin tanto a
los trabajadores designados para ocuparse de las actividades de proteccin y prevencin o, en su caso, al servicio de prevencin previsto en el art. 31 de la propia LPRL;
como, igualmente, a los representantes de los trabajadores en la propia EC.
4") La EC responder subsidiariamente de las aligaciones laborales y de
seguridad social contradas con el trabajador durante la vigencia del contrato de
puesta a disposicin, salvo que ste se hubiera celebrado en contra de lo previsto en
los arts. 6 y 8 de la LETT, en cuyo caso la responsabilidad ser solidaria (art. 16.3
LETT).
Para la exigencia de la responsabilidad subsidiaria de la EC, el art. 9 del RETT
establece el presupuesto de la previa insuficiencia de la garanta constituida por la
ETT, as como las preferencias con que deben ser atendidas con cargo a la misma las
obligaciones pendientes.
5 Los trabajadores tienen derecho, conforme al art. 17 de la LETT:
a) "A presentar a travs de los representantes de los trabajadores de la empresa
usuaria reclamaciones en relacin con las condiciones de ejecucin de su actividad
laboral, sin que ello comporte no obstante una ampliacin de su crdito de horas
mensuales retribuidas.
b) A la utilizacin de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria
durante el plazo de duracin del contrato de puesta a disposicin.
Las acciones u omisiones de ta EC que impidan a los trabajadores el ejercicio de
cualquiera de estos derechos se considera infraccin grave (art. 19.2,c) LISOS).
9

ir

TEMA 4

EL CONTRATO DE TRABAJO (IV): OTROS

ELEMENTOS
I. LA C A P A C I D A D PARA C O N T R A T A R C O M O TRABAJADOR
Distincin entre capacidad para contratar como trabajador y capacidad
para trabajar.- La vlida concertacion de un contrato de trabajo requiere tanto la
capacidad genrica necesaria para contratar laboralmente como la capacidad espe('lica para trabajar en el caso concreto.
/. Limitaciones a la capacidad para contratar: la edad
Limitaciones por razn de edad: situaciones de capacidad plena y de
capacidad limitada.- En atencin a la edad, la capacidad para concertar un
contrato de trabajo puede ser plena o limitada (art. 7 ET).
1-) En situacin de capacidad plena se encuentran:
a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC: 1)
los mayores de 18 aos, vivan o no con sus padres, y 2) los menores de 18 aos
emancipados por matrimonio.
b) Los menores de 18 aos y mayores de 16 que vivan de forma independiente, con
consentimiento expreso o tcito de sus padres o tutores.
2'-) En situacin de capacidad limitada se encuentran los mayores de 16 aos y
las menores de 18, no casados ni emancipados de hecho, los cuales precisan una
ttulorizacin para contratar, otorgada por sus representantes legales. Dicha autorizacin puede ser expresa o tcita (art. 7.b ET), teniendo el autorizante libertad para
alorgarla o no, aunque no para revocarla ni para concederla con limitaciones, pues el
mismo art. 7.b del ET establece que implicar la posibilidad de ejercer los derechos
v cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su. cesacin.
La necesidad y el alcance de la autorizacin no son contrarias a) principio de
Igualdad ni a los preceptos constitucionales sobre proteccin del menor(AutoTC077/
IH97. de 12 de marzo).
, Limitaciones a la capacidad para

trabajar

A) La edad
Las prohibiciones de trabajar por razn de edad.- Las prohibiciones de
trabajar por razn de la edad son las siguientes:

66

LUIS M I G U E L C A M f S KUIK

l-i En primer lugar, existe una prohibicin general para trabajar en cualquier tipo
de actividad para los menores de 16 aos (art. 6.1 ET), con una excepcin que afecta
al trabajo en tos espectculos pblicos, que puede ser autorizado por la autoridad
laboral, por escrito y para actos determinados, 'siempre que no suponga un peligro
para la salud fsica ni para su formacin profesional y humana (art. 6.4 ET).
2 ) En segundo lugar, la disposicin adicional 10* del ET establece que en los
convenios colectivos podrn establecerse clusulas que posibiliten la extincin del
contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria
dejubilacin fijada en la normativa de Seguridad Social. La validez de tal clusulas
requiere que ta medida se vincule a objetivos coherentes con la poltica de empleo
expresados en el convenio colectivo como la mejora de ta estabilidad en el empleo,
transformacin de contratos temporales en indefinidos, sostenimiento del empleo,
contratacin de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer
la calidad del empleo; y a que ei trabajador afectado tenga cubierto el perodo mnimo
de cotizacin o uno mayor si as se hubiera pactado en el convenio colectivo y cumpla
los dems requisitos exigidos por la legislacin de Seguridad Social para tener
derecho a la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva (ver Tema 201.
a

3*) En tercer lugar, existen unas prohibiciones especficas para menores de 18

aos, relativas al trabajo nocturno y horas extraordinarias (art. 6.2/3 ET, ver Tema
9), as como a las actividades declaradas por el (Hibierno insalubres, penosas, nocivas
o peligrosas, tanto para su salud como para su formacin profesional y humana (art.
6.2 ETy Dde 26 de julio 1957. declarado expresamente vigente a tal fin por la LPR).
Efectos de ta infraccin de Iiik prohibiciones legales.- Los efectos de la
infraccin de estas prohibiciones legales por razn de edad son de dos clases;
a) Como normas de polica adnunistrali va. originan una responsabilidad administrativa para el empresario por i n f r a c c i n muy grave (art. 8,4 LISOS).
b) En principio, el contrato es vlido, salvo (pie se trate del contrato de un menor
de 16 aos, originando nicamente un cambio de horario (para evitar el trabajo
nocturno) o de trabajo (en el caso de actividades prohibidas) de acuerdo con el art. 9.1
delET.
B) La nacionalidad: el trabajo de los extranjeros no comunitarios ni asimilados
La autorizacin administrativa para trabajar como regla general. Lo
extranjeros podrn contratar la prestacin de su trabajo de acuerdo con lo dispuesto
en la legislacin especfica sobre la materia (art. 7.c ET), teniendo en cuenta que. cu
cuanto normas de orden pblico, las reglas del art. 7 del ETen materia de edad sern
exigibles con independencia de lo previsto por la ley nacional del extranjero a la que
se remite el art. 9.1 del CC.

E L CONTRATO DE TRABAJO (IV): OTROS E L E M E N T O S

67

La legislacin especfica a que se refiere el art. 7 del ET se contiene en la LOE y

en el RLOE.
Segn la LOE, los extranjeros que renan los requisitos previstos en la misma y
en sus disposiciones de desarrollo tendrn derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, asi como al acceso al Sistema de la Seguridad Social,
segn su legislacin especfica (art. 10.1); asimismo, los extranjeros residentes en
Espaa podrn acceder, en las mismas condiciones que los nacionales de los Estados
miembros de la Unin Europea, a la condicin de personal al servicio de las
Administraciones las Administraciones Pblicas, de acuerdo con los principios
constitucionales de igualdad, mrito, capacidad y publicidad, por lo que podrn
presentarse a las correspondientes ofertas de empico pblico que aqullas convoquen
(art. 10.2)
En este sentido, la LOE establece, por un lado, que los extranjeros mayores de 16
aos, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarn de
la correspondiente autorizacin administrativa para trabajar (art. 36.1,1- LOE; ver
tambin arts. 48y 49.1 RLOE), autorizacin que 'habilitar alextranjero para residir
durante el tiempo de su vigencia (art. 36.1,2"); y, por otro lado, que /jara la
contratacin de un extranjero el empresario deber solicitar la autorizacin a que se
refiere el apartado 1 del presente artculo (art. 36.3, l ) , lo que parece significar que
en tales casos el empresario deber obtener o quizs ms bien gestionar la
nulorizacin de trabajo para el extranjero a quien desee contratar.
e

La autorizacin o permiso de trabajo. No hay pues equiparacin plena entre

nacionales y extranjeros en materia de acceso a un puesto de trabajo. La CE reconoce
o derecho al trabajo nicamente a los espaoles (art. 35.1); los extranjeros estn
rtujetos a un rgimen de prohibicin bajo reserva de autorizacin (STCO 107/1984, de
23 de noviembre). La LOE establece que quien solicite un permiso de trabajo deber
acreditar la titulacin necesaria, en su caso, para desempear la actividad de que se
Ira te, y el cumplimiento del trmite de la colegiacin, cuando sta fuera exigible(art.
Ili.2).
Para su concesin inicial se tendr en cuenta la situacin nacional de empleo
(lid.. 38.1 LOE; art. 50,a RLOE), salvo en los supuestos de contrato de trabajo o de
ol'p'rln de colocacin a que se refiere el art. 40 de la LOE (vase, infra), as como de la
pimihilidad de aplicar criterios especiales para determinadas nacionalidades en
funcin del principio de reciprocidad (art. 36.6 LOE).
La autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena tendr una
duracin de un ao y podr limitarse a un determinado territorio, sector o actividad
trtH, 38.2 LOE y 49.2 RLOE).
Para su concesin se requiere que concurran los requisitos previstos en el art. 50
ilel KLOE y no se den las causas de denegacin previstas en el art. 53 del mismo
HI.DK. La autorizacin podr renovarse mediante solicitud formulada en modelo
tinal durante los sesenta das anteriores a su fecha de expiracin, produciendo dicha

68

LUIS M I G U E L CAMI'S (UI

solicitud la prrroga provisional automtica hasta la resolucin del procedimiento

larts. 54 RLOE y 38.3 LOE).
La residencia permanente autoriza a residir indefinidamente en Espaa y a
trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles (art. 71 RLOE) y procede
cuando el extranjero acredite haber residido legal mente y de forma continuada en el
territorio espaol durante cinco aos fart. 72.1 RLOE) o. siendo residente, se
encuentre en alguno los supuestos previstos en el art. 72.3 del RLOE.
Permisos especiales de trabajo. El art. 40,k de la LOE incluye, entre los
supuestos de permisos de trabajo de duracin anual y para cuya autorizacin no se
tendr en cuenta la situacin nacional de empleo, los motivados por contratos de
trabajo u ofertas de colocacin dirigidos a los extranjeros que hubieran obtenido el
permiso de residencia por el procedimiento previsto en el art. 31.3 de la LOE. que
posibilita la concesin de una autorizacin de residencia temporal por situacin de
arraigo, as como por razones humanitarias, de colaboracin con la justicia u otras
circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente';
Asimismo, hay reglas especiales para los estudiantes (art. 33.4 LOE y 90 del
RLOE); para trabajadores de temporada (arts. 42.1 LOE y 55 y ss. del RLOE); para
los trabajadores desplazados en el marco de una prestacin de servicios de carcter
trasnacional(arts.43.2LOEy63yss.del RLOE); para los trabajadores transfronterizos
{arts. 43.1 LOEy84del RLOE); para los extranjeros que en su condicin de vctimas,
perjudicados o testigos de trfico ilcito de seres humanos, inmigracin ilegal o trfico
ilcito de mano de obra, o de explotacin en la prostitucin abusando de su situacin
de necesidad, denuncien a la autores o cooperadores de dicho trfico o colaboren en
las actuaciones contra ellas, proporcionando datos esenciales o testificando en el
proceso correspondiente, y hubieran quedado por ello exentos de responsabilidad
administrativa (art. 59,3 LOE); y pura refugiados y asilados (art. 34.3 LOE y Ley 5/
1984).

Procedimientos singulares de regularizacin. La disposicin transitoria 1*

de la Ley 4/2000 estableci un procedimiento singular, regulado por el RD 239/2000.
de 18 de febrero, para la regularizacin de los extranjeros que se encontraban en
Espaa antes del da 1 de junio de 1999. que permita acceder a un permiso de trabaja
y residencia o slo de residencia, a determinados colectivos que, cumpliendo
aquella condicin, acreditaran adems determinados requisitos.
Por su parte, la disposicin transitoria 4" de la Ley 8/2000 seala que el Gobierno
establecer los requisitos que permitan, sin necesidad de presentar nueva documentacin, ta regularizacin de los extranjeros que se encuentran en Espaa y que
habiendo presentado solicitud de regularizacin al amparo de lo previsto en el Hl)
239/2000. de 18 de febrero, hayan visto denegada la misma, exclusivamente, por no
cumplir elrequisito de encontrarse en Espaa antes del 1 de juniode 1999"; requisit
que se establecieron por el RD 142/2001, de 16 de febrero.

E L CONTRATO DE TRABAJO IIV): OTROS E L E M E N T O S

69

A su vez, la disposicin transitoria 3- del RD 2393/2004, de 30 de diciembre,

desarrollado por la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero de 20051BOE del 3), regul
un -proceso de normalizacin, que permiti a los empresarios que pretendieran
contratar trabajadores extranjeros solicitar, entre el 7 de febrero y el 7 de mayo de
2005, una autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre que
reunieran determinadas condiciones.
Excepciones a la exigencia de permiso de trabajo. Estas excepciones son las
siguientes:
I'-') Personal diplomtico (art. 2 LOE).
2"-} Excepciones relacionadas con el tipo de actividad realizada (arts. 41 LOE y 69
KLOE).
3 Excepciones debidas a circunstancias personales (arts. 32 y 41 LOE y 69 RLOE)
a

Los contingentes de autorizaciones para el empleo de extranjeros no

comunitarios. El Gobierno, podr aprobar un contingente anual de trabajadores
extranjeros teniendo en cuenta la situacin nacional, de empleo al que slo tendrn
acceso aqullos que no se. hallen o residanen.Espaa(ars. 39.1 LOE y 77 y ss. RLOE).
El Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2005, publicado por
Resolucin de 30 de diciembre de 2005 (BOE del7 de enero de 2006), regula el
contingente de trabajadores extranjeros de rgimen no comunitario para el ao 2006,
lijado en 16.878 para trabajadores extranjeros estables, ms 726 para bsqueda de
empleo en determinados sectores de actividad y ocupaciones, y 570 para bsqueda de
rmpleo para hijos y nietos de espaol de origen.
In-acciones administrativas de los trabajadores en materia de extranjera. La LOE tipifica como infracciones de los trabajadores extranjeros en materia
de extranjera, sancionables administrativamente, las siguientes:
1") Constituyen infracciones leves, sancionables con multa de hasta 300 euros
inris. 52 y 55.1.a): a) la omisin o retraso en la comunicacin a las autoridades
apulas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, as como de
Ira circunstancias determinantes de su situacin laboral cuando les sean exigibles
|Hir la normativa aplicable; b) el retraso, hasta tres meses, en la solicitud de
Innovacin de las autorizaciones una vez hayan caducado.
Constituye infraccin grave, sancionable con multa de 301 a 6.000 euros,
encontrarse trabajando en Espaa sin haber solicitado permiso de trabajo por cuenta
Juna o autorizacin administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando no
WK'uente con autorizacin de residencia vlida (arts, 53,b y 55.1.b).
!)") Constituye infraccin muy grave, sancionable con multa de 6.001 hasta 60.000
Miro, la comisin de una tercera falta grave siempre que en un plazo de un ao
nnferior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza (arts.
l.i" y 55.1,c), con posibilidad de sustitucin de la multa por la expulsin del
(ritirio de Espaa (art. 57.1).

70

L U I S M I G U E L CAMI'S KUIZ

En ningn caso podrn imponerse conjunUinu-nle las sanciones de expulsin y

multa (art. 57.3 LOE).
Infracciones administrativas de los empresarios. Constituye infraccin
muy grave, sancionable con multa de 6.001 hasta 60,000 euros, -la contratacin de
trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carcter previo el correspondiente
permiso de trabajo, hicurrindose en una infraccin porcada uno de los trabajadores
extranjeros ocupados (arts. 54.1,d y 55.1.C LOE).
Procedimiento sancionador. De conformidad con el art. 55.2 de la LOE, el
procedimiento sancionador se iniciar por acia de la Inspeccin de Trabajo, adems
de en el supuesto anterior de contratacin por empresarios de extranjeros carentes
de permiso de trabajo, en los su puestos calificados como infraccin leve por el art. 52,c
-trabajar por cuenta propia c u t permiso de residencia temporal pero sin permiso de
trabajo y como infraccin grave por el art 53.1) tratndose de trabajadores por
cuenta propia trabajar sin la previn autorizacin administrativa careciendo
adems de autorizacin de residencia vlida
Las consecuencias de la falta de per mi NO de trabajo en el orden contractual. "La carencia de la correspondiente itutaricacin por parte del empleador, sin
perjuicio de las responsabilidades a tpie de lu/itir, incluidas aquellas en materia de
seguridad social, no invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni ser obstculo para la obtencin de las prestaciones que
pudieran corresponderle (art. 36.3 LOE).
Esta regla, introducida en la LOE por la U'V 14/2003, de 20 de noviembre,
incorpor la lnea jurisprudencial que haba rectificado sus posiciones anteriores,
construidas bajo la normativa anterior (SS.TS u.d. de 9 de junio, 29 de septiembre y
7 de octubre de 2003 < Ar/3936, 7446 y 6497).
Las condiciones de trabajo de los trabajadores extranjeros en EspaaUna vez autorizado el trabajo del extranjero, sus condiciones de trabajo son iguales
a las del trabajador nacional (art. 3.1 LOE).
En relacin a tos derechos colectivos, los extranjeros tienen derecho a sindicarse
libremente o a afiliarse a una organizacin profesional en las mismas condiciones quilos espaoles (art. 11.1 LOE):y, de igual modo, cuando estn autorizados a trabajar,
podrn ejercer el derecho de huelga (art. 11.2 LOE). Por su parte, el art. 69.1 del ET
les otorga la condicin de electores y elegibles en las elecciones de delegados de
personal o miembros del comit de empresa.
En materia de seguridad social y servicios sociales, el art. 14 de la LOE dispone
que los extranjeros residentes tendrn derecho, en las mismas condiciones que IOJ
espaoles, a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social y a los servicios y
prestaciones sociales; y que todos los extranjeros, cualquiera que sea su situacin
administrativa, tendrn derecho a los servicios y prestaciones sociales bsicas.

El, CONTRATO DE TRABAJO (IV): OTROS E L E M E N T O S

71

C) La nacionalidad: el trabajo de los extranjeros comunitarios o asimilados

Los derechos laborales en Espaa de los trabajadores comunitarios y
asimilados.- Los ciudadanos de Estados Miembros de la Unin Europea y del
Espacio Econmico Europeo, as como de Suiza, gozan del derecho de libre
circulacin en Espaa.
Esta igualdad de acceso al empleo, desarrollada en el Reglamento CEE 1612/1968,
de 15 de octubre, supone lo siguiente:
I ) El derecho a utilizar los mismos servicios de empleo que los espaoles (art. 5*).
2*) El derecho a la igualdad de trato para acceder al empleo, estando prohibidas
las discriminaciones directas o indirectas para contratar. El Reglamento 1612/1968
nicamente admite como limite de la contratacin los conocimientos lingsticos,
pero siempre que estos vengan exigidos por razn de la naturaleza del empleo a
ocupar (art. 3.1).
Los nicos lmites a esta libertad de circulacin de trabajadores derivan de
limitaciones justificadas por razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas
(art. 39.3 TCEE, versin consolidada, antiguo art. 48.3; y Directiva 221/1964, de 25
de febrero), as como de su naplicabilidad a los empleos en la administracin
publica (art. 39.4 TCEE, versin consolidada, antiguo art. 48.4).
Existen reglas especficas en el RD 239/2000, de 18 de febrero (BOE del 19), sobre
regularizacin, para familiares de residentes comunitarios o de espaoles que no
posean la nacionalidad de algunos de los Estados miembros de las Comunidades
Europeas, y se encuentren incluidos en el art. 2 del RD 766/1992, de 28 de junio.
Tngase en cuenta, en fin, que el 1 de mayo de 2004 entr en vigor el Tratado de
16 de abril de 2003, de Adhesin a la Unin Europea de las Repblicas Checa, de
Kntonia, de Chipre, de Letonia, de Lituania, de Hungra, de Malta, de Polonia, de
Kslovenia y Eslovaca (vase Tomo I, Tema 2), que, por un lado, permite a los
itnleriores Estados miembros, durante los dos aosampliables a cinco siguientes
II su entrada en vigor, aplicar medidas para regular el acceso de los nacionales de los
nuevos Estados miembros salvo Chipre y Malta, exentos del periodo transitorio y
(llenamente equiparados desde el 1 de mayo de 2004 a sus respectivos mercados de
trabajo; y, por otro, consolida la situacin, aunque slo en el Estado de referencia, de
"tucllos nacionales de un nuevo Estado miembro que est trabajando legalmente
i u n o mnimo doce meses sin interrupcin en alguno de los Estados ya miembros de
tu t 'nin con anterioridad a ta ampliacin.
a

I La titulacin
l*a titulacin acadmica o profesional como lmite al desempeo de
i*li'rtos trabajos.- La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigenCIIIN de una titulacin acadmica o profesional concreta para el desempeo de

72

L U I S M I G U E L CAMl'K liUlZ

determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad dei contrato

o a su extincin por ineptitud sobrevenida ( v e r T e n a 191.
Indirectamente, el ET se refiere a esta limitacin en los arts. 22 y 39, al regular
la clasificacin profesional y la movilidad funcional (ver Tema 13); tambin puede
exigirse la colegiacin como requisito para prestar servicios en la empresa, sin que
ello vulnere los derechos fundamentales (STS de 7 de abril de 1995, Ar/2921).
E) Otras limitaciones
La normativa sobre incompatibilidades en el sector pblico.- La poltica de
distribucin del empleo en el sector pblico liilntriil puede suponer a travs de la
normativa de incompatibilidades una cierta restriccin a la capacidad para trabajar
(Ley 53/1984, de 26 de diciembre>, sn que por ello se atente contra el derecho al
trabajo o a la libertad profesional, peso a la diferente regulacin que ello supone en
relacin con los trabajadores de la empresa privada (STS de 7 de junio de 1989, Ar/
4551).

II. LA C A P A C I D A D P A R A C O N T R A T A R C O M O E M P R E S A R I O
Remisin a las reglas generales.- A diferencia del caso del trabajador, el
ordenamiento laboral no contiene prcticamente ninguna previsin especial acerca
de la capacidad jurdica y de obrar del empresario, por loque hay que estar a las reglas
generales sobre la materia, segn se trate de un empresario persona fsica (arts. 29
y ss. y 314 y ss. CC/ode un empresario persona jurdica (arts. 35 y ss. CC), as como
a las especficas del derecho mercantil en el supuesto de que el empresario sea,
adems, un comerciante (arts. 4 y ss. CCo).
Ello no obstante, cabe formular algunas indicaciones complementarias:
a) En primer lugar, el art. 49.1 ,g) del ET incluye, entre las causas de extincin del
contrato de trabajo, la incapacidad del empresario (ver Tema 20).
b) En segundo lugar, para la concertacin de determinados contratos de trabajo o
para el acceso a ciertas ayudas a la contratacin, puede resultar necesario que el
empresario rena algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento
(Ver Temas 6 y 21).
c) En tercer lugar, el empresario que sea a su vez trabajador autnomo y no tenga
la nacionalidad de un Estado miembro de la Unin Europea o del Espacio Econmico
Europeo, necesita una autorizacin administrativa para trabajar (arts. 36.1 y 37
LOE; y arts. 58 y ss. RLOE)

E L CONTRATO DE TRABAJO lIVi: OTROS E L E M E N T O S

73

m. L A FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

El principio de libertad de forma en el contrato de trabajo.- Como todo
contrato, tambin el de trabajo exige una forma, entendida como modo de manifestacin externa del consentimiento de las partes contratantes, si bien la regla general
al respecto es la de libertad de forma, de modo que el contrato de trabajo se podr
celebrar por escrito o de palabra (art. 8.1 ET).
Supuestos de exigencia de forma escrita con efectos declarativos.-Ello no
obstante, el art. 8 del ET establece la exigencia de forma escrita para el contrato de
trabajo en determinados supuestos:
a) En primer lugar, y directamente, para los contratos formativos; a tiempo
parcial, incluidas las modalidades de fijo-disconlinuo y relevo, y con independencia
de su duracin; a domicilio; temporales para obra o servicio determinado o cuya
I uracin exceda de cuatro semanas; y los celebrados por trabajadores contratados en
Espaa al servicio de empresas espaolas en el extranjero (art. 8.2).
b) En segundo lugar, e indirectamente, para los contratos cuya forma escrita
venga prevista por una disposicin legal (art. 8.2 ET). As sucede con el contrato del
auxiliar asoeiado (art. 10.3 ET); con determinados contratos incluidos en programas
de fomento de la contratacin; con los contratos temporales de interinidad, cualquiera que sea su duracin (arts, 15.1 ET y 6.1 RDCT);y con los contratos concertados con
una empresa de trabajo temporal (art. 10 LETT).
c) En tercer lugar, cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el
transcurso de la relacin laboral (art. 8.4 ET).
A estos supuestos hay que aadir, desde luego, los derivados de clusula en tal
fttintido prevista en convenio colectivo.
Es preciso advertir, sin embargo, que la eventual inobservancia de la obligacin
de formalizacin escrita del contrato no afecta a su validez. El mismo art. 8.2 del ET
wl vierte que de no observarse talexigencia\ refirindose a la establecida por l mismo
ti por disposicin legal], el contrato se presumir celebrado a jornada completa y por
twmpo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el
carcter a tiempo parcial de los servicios.
La ausencia de requisitos del contrato escrito.- Tambin existe libertad de
forma en cuanto a los requisitos a que debe ajustarse un contrato escrito. El art. 64.1.5
dpi ET establece que el comit de empresa deber conocer los modelos del contrato de
Irnbnjn escrito que seutilicenenlaempresa.pareciendoindicarunalibertaddeforma
twrrita a favor del empresario con el nico lmite de un ambiguo derecho de
Informacin que no control del comit de empresa.
Ello no obstante, existen reglas sobre contenidos concretos e incluso modelos
urinales para determinadas modalidades de con tratacin temporal, as como para los
Hiutratos a tiempo parcial, formativos y para los programas de fomento del empleo.

74

LUIS M I G U E L C A M f S KU12

Formalizacin por escrito de determinados pactos.- En ocasiones, la ley

exige la forma escrita no ya para la concertad011 del contrato de trabajo, sino para la
validez de determinadas clusulas contractuales. Tal sucede, tpicamente, con el
pacto de sometimiento de la relacin laboral a un periodo de prueba o de realizacin
de horas complementarias por los trabajadores a tiempo parcial.
Los derechos de informacin de los representantes de los trabajadores.El art. 8.3 del ET establece la obligacin del empresario de entregar a los representantes de los trabajadores una copia bsica de lodos los contratos que deban
celebrarse por escrito salvo los especiales del personal de alta direccin, respecto
de los que se prev un mero deber de notificacin.
Dicha copia bsica contendr todos los datos del contrato a excepcin del nmero
del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que,
de acuerdo con la Ley Orgnica 1 i 1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad
personal.
El contenido de la copia bsica y la obligacin misma de entregarla no afectan al
derecho a la intimidad y a ta privacidad de los trabajadores < art. 18 CE), segn declar
la STCO 142/1993. de 22 de abril.
La copia debe entregarse en un plazo no superior a diez das, desde la formalizacin
del contrato, a todos los representantes legales tanto unitarios como sindicales
, y posteriormente se enviar a la Oficina de empleo en unin del propio contrato,
si ste estuviera sujeto a obligacin de registro; si no existiera representacin de
los trabajadores, la copia bsica se remitir directamente a dicha Oficina (art. 8.4).
La entrega de la copia bsica, por lo dems, se limita al momento inicial de la
contratacin y no a las modificaciones y vicisitudes contractuales que puedan
producirse con posterioridad, salvo sus prrrogas y denuncias (art. 64.1,2* ET).
L a comunicacin al INEM del contenido de los contratos y de sus
prrrogas. El art. 16.1 del ET establec; la obligacin empresarial de comunicara la
Oficina Pblica de empleo, en el plazo de los diez das siguientes a su concerlacin y
en los trminos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos
de trabajo que celebren o las prrrogas de los mismos, deban o no formalizarse por
escrito (ver RD 1424/2004, de 27 de diciembre; y OM TAS 770/2003, de 14 de marzo).
La obligacin empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo.- El art. 8.5 del ET establece h
obligacin del empresario de informar al trabajador por escrito acerca de loo
elementos esenciales del contrato [de trabajo] y las principales condiciones de
ejecucin de la prestacin laboral, siempre que la relacin laboral tenga unn
duracin superior a cuatro semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el
contrato de trabajo formalizado por escrito,en los trminos y plazos que se determr
nen reglamentariamente, para loque hay que estar al RD 1659/1998, de 24 de julio,

EL CONTRATO DE TRABAJO (IVi: O T R O S E L E M E N T O S

76

En cuanto al momento y forma en que deba efectuarse la informacin, el RD 1659/

1998 seala, por un lado, que la misma habr de proporcionarse dentro de los dos
meses siguientes al comienzo de la relacin laboral, o en el plazo de un mes desde que
se produjo la modificacin art. 6); y, por otro, que habr de efectuarse, cuando no
conste ya en el texto del contrato, a travs de una declaracin escrita firmada por el
empresario o mediante la entrega de uno o ms documentos, siempre que alguno de
ellos incluya al menos el conjunto de las informaciones a que se refieren los puntos
I a 6 de la lista de extremos a comunicar (art. 5).

IV. LA D O C U M E N T A C I N Y LA P R U E B A D E L C O N T R A T O DE TRABAJO
Medios de prueba del contrato de trabajo.- La existencia de un contrato de
trabajo puede probarse por cualquiera de los medios de prueba jurdicamente aptos:
documentos, confesin, peritos, testigos, inspecciones oculares o presunciones (arts,
1.215 del CC y 578 de la LEC i. De entre estas pruebas revisten especial inters la de
presunciones y ta documental.
La presuncin -iuris tantum de laboralidad del art. 8.1 del ET.-Et art. 8.1
del ET establece una presuncin iuris tantum de laboralidad. al establecer que el
contrato de trabajo se presumir existente entre taila el que presta un servicio por
cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe
a cambio de una retribucin de aqul (sobre el significado y alcance de esta
presuncin, ver Tema 1).
-<,,<....
r

La prueba documentaL- La prueba documental, por su parte, puede estar

(tasada, bien en el documento en que se haya formalizado el contrato, bien en
documentos independientes del contrato (cartas del empresario, recibos de snlarios,
nminas, documentos de afiliacin/alta a la seguridad social, escalafones, plantillas
y los censos laborales y el documento de control de los trabajadores a domicilio
previsto en el art. 13.4 del ET, etc.).

V. L A I N E F I C A C I A D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O
Concepto y causas de ineficacia contractual.- Se entiende por ineficacia
"' i actual la falta de produccin de consecuencias o, cuando menos, de aqullas que
' m a l mente deberan haberse producido y que pueden ser razonablemente esperaI I e n virtud de la celebracin del contrato (DIEZ PICAZO).
La inexistencia o vicio en los elementos esenciales del contrato de
Irnhajo. Como en todo contrato, en el de trabajo han de concurrir los siguientes
elementos esenciales para su formacin o eficacia:

76

LUIS M I G U E L UAMI'S IUUZ

l ) El consentimiento de las partes o sujetos del contrato (trabajador y empresario).

2*) El objeto o materia sobre el que el contrato incide.
3*) La causa o fin prctico tutelado por el derecho.
No obstante, dado que el consentimiento contractual comprende tres aspectos
diferenciados la capacidad para consentir, la efectiva prestacin del consentimiento y la forma de exteriorizacin de ese consentimiento, son cinco los elementos
esenciales de necesaria concurrencia: la capacidad, el consentimiento propiamente
dicho, la forma, el objeto y la causa.
En general, con ciertas salvedades relativas a In capacidad y a la forma que han
quedado sealadas, en materia de consentimiento, objeto y causa juegan las reglas
generales del derecho comn contractual establecidas en el CC: arts. 1.265 y ss. para
el consentimiento; arts. 1.271 a 1.273 para el objeto; y arts. 1.274 a 1.277 para la
causa.
9

Las infracciones de normas imperativas laborales.- Conforme a la regla del

art. 6.3 del CC, "los actos contrarios a las normas inifh'rativas y a las prohibitivas son
nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso
de contravencin-.
En el orden laboral, el art. 9.1 del ET admite la nulidad parcial del contrato de
trabajo en los casos de infraccin o contravencin del ordenamiento jurdico en
aspectos de contenido del contrato, sustituyendo las clusulas nulas con preceptos
jurdicos adecuados (ver Tema 2).
Si el trabajador hubiese obtenido un beneficio o retribucin especial en virtud de
la clusula o clusulas nulas, y a falta de acuerdo de las partes, el Juez que declare
la nulidad decidir, a instancia de parte, acerca de la pervivencia, y en qu medida,
de dichas condiciones o retribuciones (art. 9.1 ET).
El art, 9.2 ET y el derecho a la remuneracin del trabajador en caso de
contrato nulo.- Por lo dems, para los supuestos de nulidad total del contrato de
trabajo, el art. 9.2 del ET establece que el trabajador podr exigir, por el trabajo que
ya hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido.
La retribucin a percibir ser la que habra correspondido de tratarse de un
contrato vlido sin que, en el caso de menores de 16 aos, pueda ser inferior al salario
mnimo uiterprofesiouaL
: i

i -

TEMA 5

LA CONTRATACIN TEMPORAL
I. LOS CONTRATOS T E M P O R A L E S : S U P U E S T O S L E G A L E S
El art. 15.1 delET y la preferencia del ordenamiento por los contratos por
tiempo indefinido frente a los de duracin determinada.- El contrato de
trabajo puede celebrarse por tiempo indefinido o por una duracin determinada. El
art. 15.1 del ET, si bien no manifiesta explcitamente su favor por los contratos por
tiempo indefinido al sealar expresamente que el contrato de trabajo podr concertarse por tiempo indefinido o por una duracin determinada... en los siguientes
supuestos, sin embargo acto seguido, enumera taxativamente los cuatro supuestos
distintos y posibles de contratacin temporal como una excepcin y basados en causas
justificadas (principio de causalidad). Se trata de un listado cerrado de supuestos de
contratacin temporal por el principio de causalidad y por el juego de otras presunciones que juegan a favor de la contratacin indefinida.
Es cierto que el 17.3 del ET faculta al Gobierno para utilizar medidas de fomento
del empleo, entre las que cabra incluir la contratacin temporal. Sin embargo, esta
posibi 1 idad, muy uti I i zada en otra poca, es hoy algo excepcional y dirigida nicamente a colectivos especficos con especiales dificultades de empleo.
Hay, finalmente, otros contratos temporales, como los formativos, en razn de su
causa especfica (art. 11,1 y 2 del ET) o de sus objetivos de poltica de empleo, como
el contrato de relevo (art. 12 ET).
Los cinco supuestos legales de contratacin temporal. Su naturaleza
estructural o coyuntura!.- Los supuestos legales de contratacin temporal son los
siguientes:
En primer lugar, los contemplados en el art. 15 del ETy en el RDCT 2720/1998 de
18 de diciembre:
1) La contratacin para la realizacin de obra o servicio determinado.
2) La contratacin de trabajadores eventuales por circunstancias de la produccin.
3) La contratacin de trabajadores interinos.
Y en segundo lugar el contemplado por la ley 42/1994 mantenido vigente por la
leyes posteriores hasta la actualidad en el RDL 5/2006: contrato de fomento del
tmpleo para trabajadores con discapacidad.
A los tres primeros supuestos de contratacin temporal se les ha dado en llamar
contratacin temporal estructural. Y al ltimo de ellos, contratacin temporal
tnyuntural.
De los supuestos enumerados, tres se justifican en la naturaleza temporal del
t ni bajo a realizar. Cuando el trabajo responda a necesidades permanentes de las

78

J U A N LPEZ G A N D A

empresas, esto es, las que derivan de la actividad habitual y permanente lo que
procede es la contratacin de trabajadores fijos de plntula para atenderlas. Los
contratos temporales quedaran para las actividades extraordinarias.
Sin embargo, pese a que la contratacin temporal debera ser algo excepcional, en la
prctica nos encontramos con una alta precarizacion del mercado de trabajo medante
la utilizacin excesiva y abusiva de contratos para obra o servicio determinado y
eventuales por circunstancias de la produccin, que en teora son causa/as-, generalmente de corta duracin, bien a tiempo completo o a tiempo parcial, bien directamente o
derivados de la externalizacin o descentralizacin de la produccin, lo que caracteriza
al empleo espaol como precario y hace dudar de que la contratacin sea verdaderamente causal, con los efectos negativos para el trabajador, la empresa y el funcionamiento
general del mercado de trabajo y de la economa que conlleva.
Estos aspectos negativos no fueron aliordados por la reforma laboral de 2001 que
dice pretender la mejora de la calidad del empleo y s por el Acuerdo para el
crecimiento y el empleo de 9 de mayo de 20(Hi, que viene a limitar la contratacin
sucesiva y encadenada de los citados contratos.
n. L A C O N T R A T A C I N T E M P O R A L E S T R U C T U R A L
L La contratacin para la realizacin de obra o servicio

determinado

Normativa reguladora y objeto del contrato.- Su normativa reguladora se

encuentra en los arts. 15.1.a) del ET y 2 y 6 del RDCT.
El objeto de estos contratos es la realizacin de una obra o servicio determinados
con autonoma y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y, cuya
ejecucin, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duracin incierta (art.
15.1.a) ET y 2.1 RDCT).
Se trata de un contrato para obra o servicio. Este contrato puede utilizarse:
- para trabajos extraordinarios no propios de la actividad de la empresa.
para la realizacin de trabajos propios de la actividad de la empresa:
o bien porque sean especficos y delimitados del resto de la actividad, esto es,
con autonoma y sustantividad propia, incluso aunque afecten a la actividad
normal
o bien porque no se den normalmente, aun dentro de su actividad, por tratarse
de actividades excepcionales, espordicas o extraordinarias.
En este sentido "los convenios colectivos podrn identificar aquellos trabajos o
tarcas con sustantividad propia dentro de ta actividad normal de la empresa que
puedan cubrirse can contratos de esta naturaleza (art. 15.1.a del ETi.
Con ello el ET parece confiar a la negociacin colectiva la autorizacin para este
tipo de contratos de obra y no para toda la obra o servicio como tal sino para trabajos
o tareas como algo ms delimitado.

L A CONTRATAC tN T E M P O R A L

79

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al no admitir que la

negociacin colectiva introduzca supuestos nuevos que no encajen en la propia
definicin de obra o servicio, como por ejemplo lanzamiento de nueva actividad o una
nueva lnea o la apertura de un nuevo centro, esto es supuestos que se abordaban
hasta 1997 por el desparecido contrato de lanzamiento de nueva actividad.
La obra o el servicio obra tendrn autonoma y sustantividad propias cuando:
- No estn insertos en un ciclo productivo constante.
- Sean distintos de los que se desarrollan ordinariamente, aunque se trate de
actividades habituales dentro de la empresa, pero siempre que sean
individualizadas y no sean permanentes, esto es que tengan una vida separable
de su actividad permanente, con un principio y un lin definidos objetivamente,
no un desarrollo normal o genrico.
- La autonoma y sustantividad propia de la obra o servicio en todo caso debe ser
causal y no puede quedar al arbitrio de las partes.
En este sentido, segn la jurisprudencia, la falta de determinacin en el convenio
colectivo de las tareas con sustantividad propia no impide celebrar contratos de obra
o sen icio determinado y la enumeracin del convenio colectivo de las tareas en
cuestin no es vinculante ni ajena al control jurisdiccional.
En todo caso el trabajador debe limitarse a realizar las tareas propias de la obra
para la que ha sido contratado y no otras actividades, de otras obras, o de las
actividades propias y permanentes de la empresa.
Tambin se ha planteado en relacin con el objeto de este contrato si dentro de la
obra o servicio con autonoma o sustantividad propia tiene cabida el encargo o
contrata que tenga concertado la empresa con otra y que pueda justificar respecto
de los trabajadores la celebracin de esta modalidad contractual por el tiempo que
dure la contrata o concesin administrativa.
Cabe cuestionar que en este caso se den las caractersticas del contrato de obra
puesto que la actividad respondera a necesidades permanentes (limpieza, vigilancia, etc.) para la empresa principal, aunque sea objeto de sucesivas contratas, con
plazo fijo, producindose as una fragmentacin puramente formal de la actividad.
La jurisprudencia de los aos noventa no es todo lo concluyente que podra
pensarse y en todo caso no sostiene una negativa general y absoluta a admitir el
contrato de obra para estos supuestos. La jurisprudencia posterior del TS viene a
decir que, si bien no estamos ante un contrato para obra o servicio determinado, la
contrata tiene suficiente autonoma y sustantividad propia para el contratista, pues
w trata de una necesidad de trabajo temporal limitada y objetivamente definida, por
lo que aunque no tuviera cabida en el art. 15 del ET, cabra llegar a idnticos efectos
extintivos en virtud del art.49 de! ET. No acepta la jurisprudencia que ello suponga
trasladar el riesgo de prdida de la contrata al trabajador y que de esta manera exista
un trato desigual entre los empresarios contratistas y los dems.
r

80

J U A N LPEZ GANDA

Un supuesto especial de esta modalidad se produce especialmente cuando objetivamente no se trata de una obra o servicio, autnoma y de duracin cierta, sino
repetida todos los aos, pero se alega la dependencia presupuestaria de la entidad
que presta el servido, que lo hace en tanto en cuanto goza de una subvendn otorgada
por otra.
No obstante, de la existencia de una subvencin no se deriva en todo caso que la
contratacin tenga que ser temporal como lo corrobora el apartado e del art. 52 del
ET que autoriza la extincin del contrato indefinido por causas objetivas consistentes
precisamente en la insufcienda de la consignacin presupuestaria.
Forma. El contrato debe formalizarse por escrito identificando la obra o servido
determinante de ta contratarin (art. 8 del ET). El art. 2. 2. al del RDCT dispone que
e! contrato escrito deber especificar con precisin y claridad el carcter de la
contratarin e identificar suficientemente la obra o servicio. No sirven, por tanto,
frmulas genricas.
La duracin del contrato.- La duracin del contrato ser -la del tiempo exigido
para la realizacin de la obra o servicio inri. 2.2.b( RDCT). No es un contrato sujeto
a trmino concreto, por lo que si se incorpora una duracin determinada, sta lo ser
a ttulo orientativo'art. 2.2.b) del RDCT), mantenindose su verdadera causa, que no
es otra que la realizacin de una obra o servicio. Por esta razn en este contrato estn
excluidas las prrrogas, pues la duracin del>e depender de circunstancias propias de
la actividad.
Tampoco la repeticin estacional cclica y permanente de actividades de obras o
Servicios convierte a veces este contrato en fijo discontinuo en aquellos casos en que
la contratacin est sometida acondicionamientos presupuestarios pblicos, aunque
la cuestin pude replantearse tras la nueva redaccin del art. 52 del ET, como se
acaba de ver.
Se discute en la doctrina judicial si cabe la conversin, por as preverlo ta
negociacin colectiva, del contrato de obra en fijo de obra, como ocurre en el sector
de la construccin, lo que supone el derecho del trabajador a ser contratado por la
misma empresa en sucesivas obras, con un lmite temporal mximo.
Jornada.- Puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
La extincin del contrato.- La extincin del contrato de trabajo sin que haya
quedado acreditada la terminacin de la obra, ni tan siquiera la terminacin de
ninguna de sus fases, equivale a despido.
Se admite la extincin "gradual o en distintos tiempos por tramos de obra y por
especialidades profesionales, no siendo necesario esperar a la terminacin total de la
obra o servicio, bastando con la terminacin de la parte en que se ha ocupado el
trabajador.

I-A CONTRATACIN TEM TORAL

81

A la finalizacin del contrato el trabajador tiene derecho a la indemnizacin de

cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar
ocho das de salario por cada ano de servicio, o la establecida, en su caso, en la
normativa especfica quesea deaplicacin, como puede seren este caso lanegociacin
colectiva dei sector.
El extinto contrato de insercin.- Como una modalidad de contrato de obra se
contemplaba el contrato de insercin introducido por la reforma laboral de 2001 en
el art. 15.1 (la d)j para realizar una obra o servicio de inters general o social como
medio de adquisicin de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante dentro del mbito de programas pblicos que se determinen
reglamentariamente.
Tal modalidad ha sido suprimida tras el Acuerdo para el crecimiento y el empleo
de 9 de mayo de 2006. De ah que se establezcan aspectos propios, prximos a los
contratos formativos, como la determinacin administrativa de la obra o servicio, la
no repeticin del contrato hasta pasados tres aos, etc.
2. La contratacin de trabajadores eventuales por circunstancias de la
produccin
Normativa aplicable y objeto del contrato.- Su normativa reguladora se
encuentra en los arts. 15.l.b) del ETy 3, 5 y ss. del RDCT.
El contrato de eventualidad se lleva a cabo para atender 4as circunstancias del
mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos as lo exigieron, aun tratndose
de la actividad normal de la empresa (arts. 15.1.b del ETy 3.1 del RDCT).
As pues, la eventualidad no se define en atencin a un criterio cualitativo la
naturaleza o tipo de trabajo a realizar,ya que ste puede ser el mismo que el de los
trabajadores fijos de plantilla; a esto se refiere la ley cuando seala expresamente
-aun tratndose de la actividad normal de la empresa.
La eventualidad se define, por el contrario, en atencin a un criterio cuantitativo, esto es, al aumento temporal de trabajo por circunstancias del mercado,
acumulacin de tareas o exceso de pedidos, al que la ley fija una duracin mxima,
por encima de la cual la eventualidad se transforma en -normalidad, lo que exige
yu una contratacin por tiempo indefinido,
El convenio colectivo sectorial de mbito estatal o, en su defecto, sectorial de
mbito inferior, podr determinar las actividades en las que podrn contratarse
lialajadores eventuales. Y el porcentaje mximo en relacin con el total de la
plantilla (art. 15. l.b) del ET).
Pese a ello la jurisprudencia no ha admitido la figura del contrato eventual
Interrumpido previsto en la negociacin colectiva mediante el cual el trabajador est
N disposicin de la empresa para cuando haya trabajo, por razones de aumento de la
produccin, por necesidades estacionales o de campaa.

82

J U A N LPEZ C A N D A

Forma.- Los contratos eventuales debern formalizarse por escrito cuando su

duracin sea superior a cuatro semanas o cuando si concierten a tiempo parcial (art.
o de! KIXTi.
Kn el contrato debe expresarse con claridady revisin la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinarla duracin del mismo (arts. 3.2.a) del RDCT), no
bastando una mera reproduccin del tenor literal del art. 15.1.b) del ET.
El incumplimiento de esta obligacin y de la falta de forma genera la presuncin
de que el contrato se ha celebrado por tiempo indo finido, salvo prueba en contrario
de su naturaleza temporal. Y en caso de trabajo a tiempo parcial, adems "de que se
ha celebrado a jornada completa salvo prueba en contrario que acredite el carcter
a tiempo parcial de los servicios.
1

La duracin del contrato.- La duracin mxima de este tipo de contratos ser

de seis meses dentro de un periodo de dme meses cantados a partir del momento en
que se produzcan dichas causas (art. 15. l.b del ETy 3.2. b) del RDCT), sin existir una
duracin mnima.
El convenio colectivo estatutario sectorial estatal (o. en su defecto, el sectorial de
mbito inferior) podr modificar tanto la duracin mxima de estos contratos como el
periodo dentro del cual se pueden concertar, auno ambas cosas a la vez, debiendo venir
justificadas tales modificaciones convencionales cn atencin al carcter estacional de la
actividad en que dichas circunstancias se puedan producir (arts. 15. l.b) del ET y 3.2.b>
del RDCT). En tal caso el periodo mximo dentro del que podrn realizarse sea de 18
meses, no pudiendo adems superar la duracin del contrato las tres cuartas partes del
periodo de referencia establecido, y como mxima doce meses (art. 15.l.b) del ET).
La ampliacin por parle de la negociacin colectiva solo cabe respecto de actividades concretas caracterizadas por la estacional i dad por la que no hay que entender
tanto las actividades de campaa propias de la figura de los fijos discontinuos a la
que puede oscurecer sino las especialidades del ciclo productivo.
En cuanto al dies a tuo para el cmputo del periodo hbil de contratacin el ET
indica que ser el momento en que se produzcan dichas causas, a partir del cual
empieza a correr el plazo de doce meses para poder contratar, sin que una vez
celebrados los contratos puedan exceder de la duracin mxima mencionada en tal
arco temporal.
En el caso de concierto por un perodo inferior, se podrn prorrogar voluntariamente estos contratos por una nica vez sin que la duracin total del contrato
pueda exceder de la duracin mxima legal o convencional (art. 3.2.d) RDCT .
Si se prorroga el contrato ms all de los mximos establecidos el contrato se
presume convertido iuris et de iure en contrato por tiempo indefinido. La duracin
mxima se establece para cada contrato incluidas sus posibles prrrogas y tambin
debera aplicarse para contratos sucesivos con la misma empresa con idntica causa
si se aplica la teora del fraude de ley.
1

IA CONTRATACIN T E M P O R A L

83

Jornada.- Cabe que se celebre a tiempo completo o a tiempo parcial. Ahora bien,
cuando el contrato eventual se concierte a tiempo parcial habr que entender que la
duracin mxima del contrato comprende ntegramente el periodo pactado, por lo que
no cabr excluir los das de inactividad.
L a extincin del contrato.- Estos contratos se extinguirn, adems de por
cualquiera de las causas del art. 49 del ET, al finalizar el plazo por el que se
concertaron o prorrogaron, previa denuncia de una de las partes (art. 49.1.c) del ET
y 8.1 del RDCT).
A la finalizacin del contrato el trabajador tiene derecho a la indemnizacin de
cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar
ocho das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en su caso, en la
normativa especfica que sea de aplicacin.
Si, expirado el plazo convenido, no existiese denuncia y se continuara trabajando,
habr que distinguir segn se haya agotado o no la duracin mxima legal o
convencionalmente prevista. En el primer caso, el contrato se considerar prorrogado
tcitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. En el segundo caso, el contrato se entender
prorrogado automticamente hasta dicho plazo mximo de duracin (art. 49-l.c) del
ETy 8.2 RDCT).
3. La contratacin de trabajadores

interinos

Normativa reguladora y objeto del contrato.- Su normativa reguladora se

i-ncuentra en el art. 15.1.c) del E T y en los arts. 4 y 6 del RDCT.
El objeto del contrato de interinidad puede ser doble:
a) Sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva de puesto de
trabajo en virtud de una norma estatal, convenio colectivo o acuerdo individual (arts.
15. 1. c) del ET y 4. 1 del RDCT) (interinidad por sustitucin).
b) Cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de seleccin o
promocin para su cobertura definitiva < art. 4.1 del RDCTK interinidad por vacante).
El primer tipo de interinidad encuentra su razn de ser en la necesidad para las
empresas de sustituir temporalmente a aquellos trabajadores que se ausenten, por
distintas causas, del trabajo con derecho de reserva del puesto de trabajo.
La posibilidad de celebrar contratos de interinidad abarca tanto los supuestos de
'aiKpensin de contrato de trabajo previstos en el art. 45 del ET como de interrupcin
de lu prestacin laboral (descansos, permisos, vacaciones, etc.) e incluso de reduccin
de jornada (por estudios, cuidado de menores o ancianos, desempeo de cargo pblico,
ule), pudiendo en ese caso, realizarse a tiempo parcial (art. 5. 2 del RDCT),
Nncabe la contratacin de interinos en el supuesto de excedencia voluntaria de un
'leterininado trabajador cuando no exista, legalmente, derecho de reserva de plaza,
mu tan slo un derecho preferente al reingreso.

84

J U A N LPEZ G A N D A

Hay causas de suspensin que por su propia naturaleza no justifican la contratacin de interinos. Esto ocurre con la fuerza mayor temporal-, con la suspensin por
causas econmicas, tcnicas, organizativas o deprtxlucciny con el cierre legal de
la empresa. En el caso de suspensin por el ejercicio del derecho de huelga tampoco
ser posible contratar interinos para sustituir a los trabajadores huelguistas por
expresa prohibicin legal (art. 6.5 del RDLRT).
Forma. Especificacin del nombre del trabajador sustituido y de la causa
de sustitucin.- Deber hacerse constar en estos contratos de interinidad: en la
interinidad por sustitucin, la identificacin del trabajador sustituido y la causa de
la sustitucin, indicando si el puesto de trabajo a desempear ser el del trabajador
sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto de
aqul. En la interinidad por vacante, la identificacin del puesto de trabajo cuya
cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin externa o de promocin
internaart. 15.1.c)del ETy art. 4.2.a l del RDCT).
El Tribuna] Supremo ya sealaba -y lo recoge el propio art.4.2.bf del RDCTque
no es preciso que el trabajador interino desempee especficamente el mismo puesto
de trabajo o las mismas funciones que el trabajador sustituido.
La jurisprudencia ha considerado lcita la .sustitucin continuada en el tiempo de
un mismo trabajador ausente por diversas razones consecutivas, siempre y cuando
se hubiese modificado el contrato inicial, ya que nada obsta a la existencia de
contratos sucesivas de interinidad siempre que se especifique, cada vez, el nombre del
trabajador sustituido y la causa de su sustitucin.
Con las mismas limitaciones se admite igualmente la sustitucin de varios
trabajadores por parte de un mismo trabajador interino.
La duracin del contrato.- La duracin del contrato ser:
- En la interinidad por sustitucin la del tiempo durante el que subsista el
derecho de reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido.
- En la interinidad por vacante, la del tiempo que dure el proceso de seleccin
o promocin para la cobertura definitiva de un puesto de trabajo (art.4.2.
bRDCT), sin que su duracin pueda ser superior a 3 meses, salvo en los
procesos de seleccin llevados a cabo por las Administraciones Pblicas en quu
la duracin ser la prevista en la normativa especfica (art. 4.2.b> RDCT.
En caso de interinidad por vacante, una vez superada dicha duracin mxima, no
puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto (por ej. si la plaza no se ha
cubierto), ni tampoco prorrogarse el contrato ms all de tal duracin. En ambos
casos el contrato se entender convertido en uno por tiempo indefinido.
La extincin del contrato.- La extincin del contrato de interinidad se producir:
- En el de interinidad por sustitucin por la reincorporacin del trabajador
sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido, por el venci-

86

L A CONTRATACIN T E M P O R A L

miento del mismo sin reincorporacin efectiva de aqul o cuando desaparezca

la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, previa denuncia de las
partes, sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario (art. 49.1.CI del ET
y art, 8.1 c) del RDCT). Se trata de una contratacin sujeta a trmino, no a
condicin resolutoria. La no reincorporacin dei trabajador es causa de extincin de la interinidad por sustitucin, sin que ello obligue a la empresa a
convertir el contrato en interinidad por vacante, sino que es una opcin entre
otras.
- En la interinidad por vacante por la incorporacin del nuevo trabajador
seleccionado o promocionado o por el transcurso del plazo mximo de 3 meses o el
que resulte de aplicacin en el supuesto de contratos celebrados por las Administraciones Pblicas, previa denuncia en ambos casos de una de las partes comunicada a la otra con el plazo de preaviso mnimo que se hubiera pactado (art. 49.1.C)
del ET, 4.2.c) y 8.3 del RDCT). El hecho de que la plaza vacante no se incluya en
la oferta de empleo o no se inicie el proceso de seleccin, siga o no el trabajador
prestando servicios, no convierte el contrato en indefinido.
Cabe que el convenio colectivo o el propio contrato contemplen la posibilidad de
que si el trabajador ausente con reserva de plaza no se reincorpora el interino pueda
volver a ser contratado de nuevo como interino solo que en este caso no por sustitucin
sino por vacante.
Cabe tambin la amortizacin de la vacante sn que suponga una extincin por
causas objetivas con obligacin de indemnizar en la Administracin Pblica.
El incumplimiento de la obligacin de preaviso, de haber sido pactado, dar lugar
a una indemnizacin en favor del trabajador (art. 8.3 del RDCT).
La extincin del contrato no da derecho a la indemnizacin prevista para otros
contratos de duracin determinada.
T

III. L A C O N T R A T A C I N T E M P O R A L C O Y U N T U R A L
Normativa aplicable.- La uti 1 i zacin de la contratacin temporal no causal como
medida de fomento del empleo muy utilizada basta 1994, en virtud de la reforma
laboral anterior a la citada fecha, tiene hoy un carcter residual y excepcional y slo
Be contempla para ciertas colectivos con especiales dificultades para acceder al
mercado de trabajo.
En as se ha contemplado en las reformas laborales de los aos noventa desde el
rt. 44 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, prorrogado hasta el actual RDL 5/2006
de 9 de junio procede en su disposicin adicional l' a introducir ciertas modificaciones
rn esta modalidad de contratacin, que ahora se convierte en una modalidad estable
derogando la normativa coyuntural anterior aunque deslegalizada pues el gobierno
puede modificar lo establecido en esta disposicin.
J

86

J U A N LPEZ G A N D A

Objeto del contrato.- El objeto del contrato es satisfacer las necesidades del
personal de las empresas, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades, esto
es. se puede utilizar tanto para cubrir necesidades temporales como indefinidas, esto
es, cualquiera que fuere la naturaleza de las actividades (disposicin adicional 1" del
RDL 5/2006 de 9 de junio).
Limitaciones a la contratacin,- La ley establece tres tipos de limitaciones a
la contratacin (art. 44.1.1 Ley 42/1994):
l-.i Slo podrn ser contratados los trabajadores discapacitados s bien entendiendo de una manera amplia este colectivo, pues pueden ser tanto los que tengan una
grado de minusvala igual o superior al 33*% como pensionistas de Incapacidad
permanente en los grados de total, absoluta y gran invalidez o incluso jubilados por
incapacidad de clases pasivas. No parece comprensible que se incluyan pensionistas
de Incapacidad permanente absoluta.
2*-') No podrn contratar temporalmente las empresas que bayan extinguido
contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido
colectivo en los doce meses anteriores a la contratacin a contar a partir de la
declaracin de improcedencia del despido o la ex ti licin derivada de despido colectivo.
La norma tiene por finalidad evitar el -efecto sustitucin, que se produce cuando
la empresa reduzca plantilla por la va mencionada, cualquiera que sea el puesto de
trabajo, y no exclusivamente cuando el contrato pretenda celebrarse para desempear las tareas del puesto de trabajo que previamente fue amortizado.
3 ) Ha de tratarse de trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de empleo.
La interpretacin jurisprudencial del requisito ha sido bastante flexible, pues puede
darse por estar inscrito en la Oficina de empleo como desempleado o tras la
finalizacin de contratos temporales anteriores.
S

Forma y subvenciones.- Estos contratos debern formalizarse siempre por

.escrito y a travs de la Oficina Pblica de Empleo correspondiente, y en modelo oficial
(disposicin adicional 1- del KDL 5/2006).
La celebracin de estos contratos da derecho a las subvenciones previstas en el RD
1451/1983 de 11 de mayo (art. 12).
Nada se dice acerca de si estos contratos pueden celebrarse a tiempo parcial, pero
no existe prohibicin expresa. Otra cosa ser a efectos de las subvenciones previstas
para estos contratos.
Duracin del contrato.- La duracin del contrato no podr ser inferior a 12
meses ni superior a 3 aos (art. 17.3 ET y disposicin adicional 1" del RDL 5/2006).
La negociacin colectiva puede establecer restricciones indirectas a la celebracin
de estos contratos coyunturales y fijar una duracin mxima inferior a la legalmente
establecida a partir de la cual se entiendan convertidos en por tiempo indefinido sin
que ello suponga vulnerar normas de Derecho Necesario.

L A CONTRATACIN TKMPOJIA!.

87

Extincin del contrato.- A la terminacin del contrato de trabajo el trabajador

tendr derecho a percibir una compensacin econmica equivalente a 12 das por ao
de servicio, lo que resulta claro tras el RDL 5/2006 (disposicin adicional 1*).
La indemnizacin compensatoria procede incluso aunque al contrato de fomento
del empleo suceden otras contrataciones por tiempo determinado que expiran por
conclusin de su plazo.
No se percibe, en cambio, si el trabajador accede a un empleo fijo o funcionarial,
pues en este caso ya no cumplira su funcin compensatoria de paliarla precariedad,
segn una discutible interpretacin jurisprudencial.
La transformacin de estos contratos en contratos indefinidos da derecho a la
obtencin de las subvenciones establecidas en el RD 1451/1983 de 11 de mayo.

IV. DISPOSICIONES C O M U N E S A LOS CONTRATOS T E M P O R A L E S

La forma de los contratos.- En cuanto a la forma, los contratos por obra o

servicio, de interinidad y de insercin, con independencia de su duracin y los
eventuales de duracin superior a cuatro semanas o a tiempo parcial deben hacerse
por escrito (art. 8.2 del ET y art. 6.1 del RDCT) y los de fomento de empleo de
discapacitados (disposicin adicional 1" del RDL 5/20061.
En todos ellos hay que precisar la modalidad contractual de que se trate, el trabajo
a desarrollar (art.8.2 del RDCT), no bastando con la mera remisin al RDCT, si bien
el defecto de forma no puede generar consecuencias ms graves que la ausencia total
de la forma exigida.
En defecto de forma, los contratos temporales se presumen concertados por tiempo
indefinido salvo que de la propia naturaleza de la actividad o de los servicios
contratados se deduzca la naturaleza temporal de los mismos (art. 8.2 ET).
Los empresarios estn obligados a comunicar a la oficina pblica de empleo en el
plazo de diez das siguientes asu conce ilacin el contenido de los contratos de trabajo
que se celebren o la prrroga de los mismos, deban o no formalizarse por escrito, en
los trminos que reglamentariamente se determinen (art. 16.1 del ET).
La empresa deber cumplir sus obligaciones comunes de informacin respecto de
los trabajadores (art. 8.5 del ET* y entregar a los representantes de los trabajadores
y al INEM una copia bsica de los contratos escritos (art. 8.3.a) del ET). En caso de
no existir obligacin legal de entregar copia bsica la empresa deber notificar a la
representacin legal de los trabajadores los contratos celebrados (art.10 RDCT).
El perodo de prueba.- En los contratos temporales estructurales podr haber
perodo de prueba si as se hubiera estipulado por escrito en el contrato individual,
cometindose su rgimen jurdico a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable y
rn el art. 14 del ET.

88

J U A N LPEZ G A N D A

De otra parte, la celebracin de un contrato temporal tiene relevancia cara a

futuros contratos, a la hora de admitir posteriores periodos de prueba, pues la
finalidad del perodo de prueba debe entenderse cumplida si las partes han mantenido sucesivos contratos temporales antes del indefinido para el desempeo de las
mismas funciones (art. 14.1 ET).
Efectos de la suspensin del contrato.- I*a suspensin de los contratos por
cualquiera de las causas de los arts. 45 y 46' del ET no comportar la ampliacin del
tiempo de duracin de los contratos, salvo pacto en contrario (art. 7 RDCT).
Efectos de la extincin de los contratos.-!.*! extincin de los contratos
temporales se regula por el art.49 del ET y por el KDCT (art. 8).
Los contratos temporales se extinguen, previa denuncia de cualquiera de las
partes, por la llegada del trmino en cada uno de los supuestos examinados, con un
preaviso de 15 das cuando la duracin del contrato sea superior a un ao.
La denuncia podr ser verbal o escrita, bastando con que sea expresa, clara y
precisa.
La ausencia de denuncia supone la presuncin inris tantum de que el contrato se
ha celebrado por tiempo indefinido salva prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal de la prestacin.
El incumplimiento del plazo de preaviso, en cambio, slo obligar al empresario
a abonar una indemnizacin equivalente -o los salarios correspondientes al plazo
incumplido.
En caso de incumplimiento de la obligacin de denuncia expresa por una de las
partes, si el trabajador continuara prestando servicios, se considerar prorrogado
tcitamente el contrato por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite
ta naturaleza temporal de la prestacin. En los contratos de fomento del empleo
expirado el tiempo convenido sin denuncia o prrroga expresa antes de su vencimiento y continuando el trabajador con la prestacin de servicios, cuando no se hubiera
agotado el plazo mximo de duracin del contrato, se entender prorrogado
automticamente hasta su duracin mxima,
A la finalizacin de los contratos temporales, salvo los de interinidad, y formativos,
cualquiera que fuera la causa y el momento de la finalizacin del contrato, el
trabajador tiene derecho a la indemnizacin de cuanta equivalente a la parte
proporcional de la cantidad que resultara de abonar ocho das de salario porcada ao
de servicio, o a la establecida, en su caso, en la normativa especifica que sea de
aplicacin, superior o inferior.
La extincin de los contratos temporales est sujeta a tas mismas reglas que en los
contratos fijos por lo que en caso de despido improcedente se condena a la empresa
al abono de los salarios de tramitacin y a la readmisin del trabajador hasta que el
contrato finalice por la llegada del trmino o, de no ser posible esta opcin, al abono
de la indemnizacin de 45 das por ao o la parte proporcional (art. 56 ET).

LA CONTRATACIN TKMPOHAL

89

Principio de igualdad de trato con los trabajadores fijos.- Los trabajadores

temporales tendrn los mismos derechos que los trabajadores con contratos de
duracin indefinida (art. 15.6 del ET).
Los trabajadores temporales estn equiparados en general en cuanto a las
condiciones de trabajo, establecidas en la ley y en la negociacin colectiva, a los
trabajadores fijos. La comparacin debe hacerse con un trabajador fijo del mismo
centro de trabajo que realiza un trabajo u ocupacin idntico o similar, teniendo en
cuenta su cualificaein y las tareas que desempea, segn indica la Directiva
comunitaria 1999/70.
La equiparacin afecta en sentido amplio a -derechos- y -condiciones de trabajo-,
por lo que afecta a todo tipo de derechos, incluidos los de previsin social complementaria. El art. 15.6 del ET precisa, adems, que cuando un determinado derecho o
condicin de trabajo est atribuido en las disposiciones legales y reglamentaras y en
los convenios colectivos en funcin de una previa antigedad del trabajador, sta
deber computarse segn los mismos criterios para todos los trabajadores.
Ya el Tribunal Constitucional consider discriminatorias y atentatorias contra los
arts. 4.2.c)y 17.1 del ET las clusulas de los convenios que excluyan a los trabajadores
temporalesoestablezcan diferenciasen las condiciones de trabajooen la retribucin
de estos trabajadores.
En este sentido la contratacin temporal computa a efectos de antigedad, ya sea
a efectos econmicos (pluses de antigedad) y en la vinculacin con la empresa a
efectos de carrera profesional (indemnizaciones, etc.). En cuanto al segundo aspecto
de ta antigedad los servicios prestados bajo contrato temporal no dan derecho a su
cmputo cara a un futuro contrato de duracin indefinida, salvo cuando la transformacin de la relacin en indefinida se produzca sin solucin de continuidad.
No obstante, pese a la regla general de igualdad, sobre ciertos aspectos de la
relacin laboral pueda ser relevante la naturaleza temporal o indefinida del vinculo
contractual y puede haber regulaciones diferenciadas, segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, siempre que estn justificadas.
Dentro de esta bsqueda del reforzamiento del estatuto jurdico de los trabajadores temporales el art. 15.7 del ET establece derechos adicionales de informacin y de
formacin.
V. F R A U D E DE L E Y E

TOREGUIARIDADES
TEMPORAL

EN LA CONTRATACIN

Fraude de ley y contratacin temporal.- El art. 15.3 del ET establece que*se

prvsumirn por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude d
/rv.
El ET apenas aporta algo ms a la hora de calificar el fraude de ley, aunque sf
i'idiihlece tras la reforma laboral de 2006 parmetros y lmites claros legales a la

90

J U A N LPEZ G A N D A

utilizacin sucesiva de contratos temporales, incorporando algunas de las medidas

contempladas por la Directiva 1999/70. No ya la exigencia de razones objetivas que
justifiquen la renovacin de los contratos temporales, pero s la fijacin de una
duracin mxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duracin determinada
y limitacin del nmero de renovaciones.
El Acuerdo para el crecimiento y el empleo de 9 de mayo de 2006, que se ha
materializado normativamente en el RDL 5/2006 de 9 de junio ha modificado el art.
15.5 del ET e introduce ciertos lmites en orden a la utilizacin sucesiva de
contratos temporales configurando en la propia ley un supuesto de presuncin
iuris et de iure de necesidad estable y permanente o presuncin a favor de la fijeza,
no el nico.
Se trata por tanto de una presuncin "iuris et de iure de utilizacin indebida de
la contratacin temporal sucesiva con el mismo trabajador o de -favor hacia la
contratacin indefinida. As establece que -sin perjuicio de lo dispuesto en los
apartados 2 y 3 de este articulo, los trabajattores que en un periodo de 30 meses
hubieran estado contratados durante un plaza sufwriar a 24 meses, con o sin solucin
de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos
o ms contratos temporales, sea directamente o a travs de su puesta a disposicin por
em presas de trabajo tenipond. con las mismas adtfcrcntes nunlalidades contractuales
de duracin determinada, adquirirn la condicin de trabajadores fijos.
La reforma de 2006 atribuye, adems, cuando se trate de distintos trabajadores
para un mismo puesto de trabajo el cometido establecer requisitos dirigidos a
prevenir la utilizacin abusiva de contratos de duracin determinada y para ello
deber atender a "las peculiaridades de cada actividad y a las caractersticas del
puesto de trabajo.
Se excluyen del cmputo en el encadenamiento de los contratos los contratos
formativos, de relevo y los de interinidad.
El cmputo se iniciara a partir de la duracin inicial de los contratos temporales
vigentes en el momento de entrada en vigor de la nueva normativa.
Fuera de esta calificacin legal de supuesto de presuncin iuris et de iure de fijeza
hay que seguir estando a los criterios jurisprudenciales sobre fraude de ley. En efecto,
fuera del supuesto de limitacin a la contratacin en cadena se mantiene el concepto
de fraude de ley en caso de contratacin en cadena. De ah que el art. 15.5 del ET,
hable de que la nueva regulacin lo es sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados
2 y 3. del propio art. 15 del ET.
As, hay que distinguir el fraude de ley de la contratacin ilegal.
La contratacin ilegal se produce cuando no se dan los requisitos de causalidad,
forma, alta en la Seguridad Social, cuando el contrato no se denuncia y se prorroga
ms all del trmino, etc. En estos supuestos en que la ley opera medante la tcnica
de presunciones -iuris tantum. esto es, que admiten la prueba en contrario de la
naturaleza temporal.

I A C O N T R A T A C I N TEMPORAL

91

El fraude de ley, en cambio, se produce cuando pese a que desde el punto de vista
formal se utiliza legalmente y de manera aparentemente correcta la contratacin
temporal, sin embargo su finalidad es conseguir un objetivo contrario a la ley y
perjudicar la fijeza del trabajador.
Cuando la contratacin temporal se haya hecho en fraude de ley se presumir
iuris et de iure por tiempo indefinido, sin posibilidad de prueba en contrario (art.
15.3 ET y art. 9.3 RDCT).
Son supuestos de contratacin ilegal, por ejemplo:
- Las contrataciones coyunturales por haber recado en trabajadores vinculados
con anterioridad a la empresa.
- Contratacin de obra, de interinidad o de eventualidad careciendo de causa o
habiendo superado el tiempo mximo establecido. O la contratacin bajo una
modalidad errnea (eventualidad en lugar de obra o servicio o sta en lugar de
interinidad, etc.).
En cambio, se establecen los siguientes criterios judiciales sobre las contrataciones temporales celebradas en fraude de ley:
- Se considera fraude de ley el despido de un trabajador fijo y su contratacin
temporal posterior.
- Tambin es fraudulento a un contrato iniciatmente pactado por tiempo indefinidoo bien un contrato que debera haber sido considerado desde el principio
como indefinido al que se le fija un trmino.
1

Contratacin temporal irregular en las Administraciones pblicas.- La

contratacin temporal en la Administracin pblica presenta una serie de especialidades que la distinguen de la contratacin llevada a cabo por una empresa privada
a las que ya se ha hecho referencia en la exposicin de las distintas modalidades de
contratacin temporal.
La razn de estas especialidades, especialmente en cuanto a los efectos de la
contratacin irregular o en fraude de ley en que las Administraciones Pblicas en la
contratacin de su personal se encuentran limitadas por los principios de capacidad
y mrito (arts. 14,23 y 103 de la CE., 19 de la Ley de Reforma de la Funcin Pblica
y 35 del R.D. 364/1995, de 10 de marzo).
En primer lugar la jurisprudencia viene distinguiendo segn se trate de irregularidades levesograves en la duracino en las formalidades. En tal sentido la eleccin
equivocada de la modalidad contractual (obra o servicio en lugar de eventualidad, o
de interinidad, por ejemplo) no convierte el contrato en indefinido.

S T S de 19 de junio de 1990, Ar/5485,11 y 14 de mareo de 1997, Ar/2311 y 2467>o bien por no ser
escrito ( S T S 22 de diciembre de 1995. Ar9492 , 1 1 de mnrzode 1997, Ar/2311) y fijarle despus un
trmino ( S T S u.d. de 10 de noviembre de 1994, AryS604 \.

92

J U A N LPEZ G A N D A

Se entienden como irregularidades graves o cualificadas la omisin total de ta

formalizacin o de mencin de la causa objetiva de contratacin o la presencia de un
elemento intencional alusivo de la aplicacin de las garantas legales o la abierta
superacin de los plazos mximos de duracin.
En caso de irregularidad grave las consecuencias son ya distintas y sobre las
mismas se ha producido la siguiente evolucin jurisprudencial. En un primer
momento se entenda que los trabajadores eran fijos, si bien se declaraba la
improcedencia del despido, primero con derecho a la opcin entre readmisin o
indemnizacin, pero ms tarde con derecho nicamente a la indemnizacin pero no
a la readmisin. Con posterioridad, sin embargo, la jurisprudencia ha estimado la
existencia de fraude de ley y, consiguientemente, la presuncin de que el contrato
celebrado lo era por tiempo indefinido, salvo en los casos en que el puesto de trabajo
ocupado por el trabajador estuviese clasificado como funcionarial.
Sin embargo, en una tercera fase la jurisprudencia entiende que la situacin del
trabajador no es la de fijo de plantilla, sino de indefinido hasta que la plaza se
cubra por el procedimiento legalmente establecido, lo que no significa otra cosa que
una mala utilizacin de los trminos llamando indefinido a lo que no es sino un
interino por vacante, de manera que, producida esta provisin en la forma reglamentaria, existir una causa lcita para extinguir el contrato de trabajo sin abono de
ninguna indemnizacin sin que se aplique el despido por causas objetivas del art. 52
por tratarse de un trabajador indefinido aunque no fijo.
Por esa razn, la contratacin temporal irregular no podr convertirse en indefinida por aplicacin del art. 15.3 del ET, relativo a) fraude de ley, ni tampoco por
superar los lmites en al contratacin temporal sucesiva del art. 15.5 del ET
(disposicin adiciona] 15" del RDL 572006 de 9 de junio) que no supone un cambio en
el concepto de fijos que ha construido la jurisprudencia, ni siquiera previendo al
menos el derecho a una indemnizacin como si se tratara de despido.

VI. TRABAJOS T E M P O R A L E S E N L A A D M I N I S T R A C I N P B L I C A Y
E N T I D A D E S SIN N I M O DE L U C R O
Los trabajos temporales en colaboracin.- Cabe llevar a cabo trabajos
temporales para las Administraciones pblicas y entidades sin nimo de lucro por
parte de los perceptores de las prestaciones de desempleo, por el tiempo que les falte
por percibir la prestacin o subsidio por desempleo que se hubiere reconocido,
consistentes en prestaciones o actividades en obras, servicios, etc.
Tales actividades son medidas de utilidad social que no dan lugar a la existencia
de un contrato de trabajo, ni siquiera temporal, sino que son obligatorios y se dan en
el mbito de la prestacin de desempleo, cuya cuanta vienen a completar (art. 213
LCSS de 1994).

LA CONTRATACIN TEMPORAL

93

La doctrina judicial considera que estos trabajos temporales de colaboracin social

no constituyen una relacin asimilable a la contratacin temporal en fomento del
empleo, ni tampoco una relacin laboral normal a la que se aplique las normas
sectoriales, sino que se trata de una especifica modalidad del rgimen jurdico de la
prestacin por desempleo y, que, adems, nunca pueden convertirse en relaciones
indefinidas.
Los Talleres de empleo.- La administracin y entidades sin nimo de lucro
tambin puede llevar a cabo programas de talleres de empleo dirigidos a fomentar la
ocupabilidad de desempleados de 25 o ms aos mediante acciones combinadas de
formacin ocupacional y prctica laboral.
Van dirigidos a colectivos con especiales dificultades para insertarse en el
mercado de trabajo como parados de larga duracin, mayores de cuarenta y cinco
aos, mujeres y personas con discapacidad y que se determinen como preferentes en
los Planes Nacionales de Accin para el Empleo de cada ao.
El art. 3 del RD 282/1999 de 22 de febrero dice que se trata de un contrato cuya
duracin es la del proyecto aprobado por el 1NEM o las Comunidades Autnomas,
entre un mnimo de seis meses y un mximo de un ao. Los trabajadores sern
contratados desde el inicio del taller. Durante la ejecucin de tal proyecto las
entidades promotoras contratarn a los trabajadores medanle la modalidad contractual ms adecuada, de acuerdo con la normativa vigente.
Esta modalidad parecera que podra ser la de obra o servicio puesto que los
participantes se insertan en un proyecto de duracin temporal y de insercin laboral;
pero, tambin puede tratarse de un contrato de obra formativo en cuanto los
participantes adquieren formacin profesional y prctica laboral en alternancia.
La formacin ocupacional no ser inferior al 25 Vt de la jornada mxima prevista
cu el convenio colectivo o, en su defecto, la legal, que computa como trabajo efectivo,
La formacin pueda dar lugar a certificados de profesionalidad.
Los trabajadores, adems del requisito antes citado de la edad, deben ser
desempleados inscritos en el Servicio Pblico de Empleo. Tienen preferencia los que
no hayan participado en anteriores talleres de empleo o escuelas taller y casas de
oficios y los que tengan responsabilidades familiares del art. 215.2 de la LGSS.
Los proyectos de talleres de empleo podrn ser promovidos por entidades pblicas
y por entidades privadas sin nimo de lucro. Correr a su cargo la formacin
ocupacional y deben ser competentes para la ejecucin de las correspondientes obras
o servicios y disponer de la capacidad tcnica y de gestin suficientes.

TEMA 6

EL INGRESO EN LA EMPRESA
I. L A LIBERTAD DE C O N T R A T A C I N Y L A L I B E R T A D DE
ELECCIN. L A L I B E R T A D DE C O N T R A T A C I N Y SUS LMITES
La libertad de contratacin y sus lmites. Et empresario tiene varias posibilidades para cubrir sus necesidades de mano de obra. En primer lugar, puede en lugar
de prestar el trabajo por s misma recurrir que lo Hevea cabo otra empresa mediante
la celebracin de una contrata, sin asumir mano de obra, y sin dirigir la actividad
laboral.
Tambin puede recurrir a una Empresa de trabajo temporal para que sta
contrate al trabajador y mediante puesta a disposicin del mismo le suministre la
mano de obra que necesita sin que el empresario usuario celehre ningn contrato con
el trabajador y sin que ste se incorpore a la plantilla de la empresa, aunque s a la
direccin de la empresa usuaria.
Pero la empresa puede decidir contratar ella misma a un trabajador. El empresario, en principio, con base en la libertad de empresa (.art. 38 de la CE), tiene reconocida
por la Ley una libertad de contratacin en su doble faceta de derecho a decidir s
contrata o no contrata a trabajadores y el derecho a elegir libremente al trabajador
a contratar.
No obstante, esta libertad empresarial contra^|9(fI en su doble manifestacin se
encuentra sometida a una serie de limitaciones legales o convencionales.
/. Limites en cuanto al nmero
Introduccin.- El empresario puede libremente fijar las plantillas de la empresa
y tambin puede revisar posteriormente ampndola o reducindola la plantilla
o el nmero de trabajadores de la empresa. No obstante, en cuanto a la modalidad de
contratacin que decida utilizar, tal decisin depender del tipo de trabajo de manera
que aqul que responda a necesidades permanentes de la empresa, esto es los que
derivan de la actividad habitual y permanente, deben atenderse mediante trabajadores fijos, reservndose las dems actividades extraordinarias para las diversas
modalidades de contratacin temporal en los trminos que establece el art. 15 del ET
y que ya se vieron ms arriba.
Tambin pueden existir limitaciones, de carcter heternomo o autnomo, a esa
libertad que pueden situarse bien en el momento inicial de decidir la contratacin
fijacin de plantillas bien en un momento posterior reduccin de plantillas o
upresin de puestos de trabajo vacantes (amortizacin de vacantes).

J U A N LPEZ C A N D A

A ) La fijacin y modificacin de plantillas

Fijacin y modificacin de plantillas.- Kl reconocimiento constitucional del
principio de libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 38)
parece abogar por la libre fijacin empresarial de las plantillas, considerndose como
la regla general.
La fijacin de plantillas depende Libremente, por tanto, de las necesidades de la
empresa sin que quepa establecer plantillas mnimas o la obUgacin de cubrir los
puestos correspondientes a determinadas categoras.
No obstante, de manera excepcional y basndose en la tutela de otros derechos
constitucionalmente reconocidos es posible establecer limitaciones. Y asi:
1) En cuanto a la negociacin colectiva, el art. 85.1 del ET reconoce una libertad
amplia a las partes contratantes para establecer -clusulas de empleo que pueden
consistir en la obligacin empresarial de contratar o mantener un determinado
nmero de trabajadores.
2 ) Es posible fijar por convenio colectivo criterios generales relativos a la adecuada
relacin entre el volumen de los trabajadores eventuales y la plantilla total de la
empresa (art. 15. l.b> del ET).
3) En cuanto a la efectividad de las clusulas contempladas en la negociacin
colectiva la jurisprudencia ha entendido que se trata de "obligaciones de hacer
inexigibles en va judicial, llegando a afirmar que tampoco hay derecho a una
indemnizacin de daos y perjuicios.
4) El ET establece el derecho de los representantes de los trabajadores a emitir
informe, preceptivamente, con carcter previo a la ejecucin del empresario de la
decisiones sobre reestructuraciones de plantillas (art. 64.1.4.a) ET) y a recibir una
informacin trimestral sobre la evolucin probable del empleo en la empresa (art
64.L1 del ET).
Hay que tener en cuenta los procedimientos establecidos por el ET (art. 51 y 52)
para la reduccin de plantillas cuando suponga extinciones de contrato de trabajo.
B) Amoritzacin de vacantes
Concepto y lmites.- Dentro de la libre disposicin de la plantilla se encuentra
la cuestin de si la empresa puede amortizar (suprimir! las vacantes que se vayan
produciendo por diversas causas (jubilacin del trabajador, fallecimiento, cese, etc.)
o debe cubrirlas mediante nuevas contrataciones o el regreso de trabajadores
excedentes.
La Constitucin, si bien nada seala sobre el particular de manera expresa,
establece el principio de libertad de empresa (art. 38 de la CE). Los posibles lmites
son indirectos: a) legales o b) convencionales.

E L fNGRESO E N LA EMPRESA

a(Limites legales.- As. en caso de excedencia sin derecho de reserva de puesto

de trabajo, de jubilacin forzosa y del denominado contrato de relevo no cabe
amortizacin de las vacantes. Tambin se establecen limitaciones indirectas derivadas de la utilizacin por la empresa de las medidas de fomento del empleo y cuando
se lleva a cabo la contratacin a travs de las ETT.
bl Limites convencionales.-As, es posible establecer clusulas en los convenios
colectivos mediante las que el empresario se compromete a mantener el nivel de
empleo durante la vigencia del convenio, sin amortizar las vacantes que pudieran
producirse en ese periodo de tiempo. Tambin mediante convenio colectivo se puede
prohibir o limitar la contratacin temporal cuando se use para cubrir vacantes
producidas por despidos improcedentes en un periodo anterior.
2. Limites en cuanto a la estructura
A) Normas imperativas
a> Limites numricos
Lmites numricos en empresas de economa social y en ETT.- En las
empresas de economa social (cooperativas y sociedades laboralcsi, la legislacin
estatal y autonmica de Cooperativas y al ley de Sociedades Laborales establecen
limitaciones indirectas a la libertad empresarial de fijacin de plantillas ya que no
pueden contratar trabajadores ajenos a la Sociedad, ms all de unos determinados
porcentajes.
Las ETT, por su parte, debern contar con un nmero mnimo de doce trabajadores
con contrato indefinido o estable, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores o fraccin contratados para ser cedidos en el ao anterior, computados en das
iart.2.1 de la ley 14/1994).
h Cupos o medidas de reserva
Acciones positivas de fomento del empleo.-S bien el art. 17.1 del ET prohibe
Ion discri mi naciones tanto favorables como adversas en el empleo, no impide, sin
embargo, las acciones positivas y las discriminaciones favorables justificadas en el
objetivo de paliar la situacin de determinados grupos sociales como las mujeres o los
ininusvlidos, que se encuentran en posicin de desventaja en el mercado laboral sin
i|tie ello suponga, al contrario, vulneracin del principio de igualdad.
Kn este sentido el art. 17.2 del ET establece que por Ley podrn establecerse las
exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente- y el art.
17.3 aade que el gobierno podr regular medidas de reserva, duracin o preferencia
i7i (.7 empleo que tengan por objeto facilitar ta colocacin de tra bajadores demandantes
t/f empleo.

98

J U A N LPEZ G A N D f A

Tales medidas pueden llevarse a cabo tanto por la Ley como por la negociacin
colectiva.
Este artculo contempla la posibilidad de que el gobierno establezca medidas de
fomento del empleo de carcter general para trabajadores demandantes de
empleo como de carcter selectivo destinadas a grupos especficos. Se trata en. todo
caso, de una poltica de fomento de la estabilidad en el empleo mediante contrato fijo.
As respecto de los trabajadores mimisvlidos la Ley 13/1982 de 7 de abril de
integracin social de los minusvlidos (LISM1* (art. 38.1), tras establece que las
empresas pblicas y privadas que empleen a un nmero de 50 o ms trabajadores
vendrn obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2'% sean trabajadores minusvlidos
El cmputo mencionado se realizar sobre el total de la empresa, cualquiera que sea
el nmero de centros de trabajo de aqulla y cualquiera que sea la forma de
contratacin laboral que vincule a los trabajadores de la empresa.
El propio RD (art. 6.1* de 1983 que la desiin-olla seala que *en los convenios
colectivos las partes podr n establecer {os meatos de t rabajo reservados a m inusvlidos.
El cmputo de la reserva es por empresa estn excluidas las pequeas y no
por centro de trabajo. En el cmputo se incluyen los trabajadores con contrato
temporal, los trabajadores de la empresa crin capacidad disminuida sobrevenida. Y
los trabajadores contratados a travs de ETf.
El RD 364/2005 de 8 de abril (dispos. ad. 1") establece reglas de cmputo de) citado
2 por 100 en el periodo de referencia son los doce meses inmediatamente anteriores
durante los cuales se obtendr el promedio do trabajadores en la totalidad de los
centros de la empresa.
El art. 5 del RD, como mecanismo de control del cumplimiento de esta obligacin,
establece que los servicios pblicos de empleo efectuarn el seguimiento en los
trminos en que se recoja en la normativa de desarrollo y la obligacin de informar
en el primer trimestre del ao por parte de la empresa a los representantes legales
de los trabajadores y al 1NEM.
El incumplimiento de la obligacin de reserva da lugar a sanciones administrativas (art. 15.2 y 3. de la LISOS i, considerndose como infraccin grave, pero no genera
la obligacin de contratar.
La reserva, por otra parte, se interpreta como una obligacin que se aplica cuando
se produzcan nuevas contrataciones o vacantes y surja la obligacin derivada del
cmputo anterior, pero no mediante la imposicin de manera automtica de una
obligacin legal forzosa de contratar para tener cubierto siempre el porcentaje loque
atena la responsabilidad sancinatoria de la empresa.
A pesar del sistemtico incumplimiento de esta obligacin la reserva se bu
debilitado aun ms a partir de las Leyes 66/1997 y 50/1998 de 30 de diciembre
(disposicin adicional 11 ) que han procedido a dar nueva redaccin al precepto de
manera que esi obligacin, si bien no decae, podr cumplirse de manera
#

EL INGRESO EN LA EMPRESA

99

alternativa a determinar reglamentariamente, si as se pacta por la negociacin

colectiva o por opcin voluntaria del empresario.
El RD 27/2000 de 14 de enero procedi a desarrollar esta posibilidad empresarial.
El RD 364/2005 de 8 de abril ha vuelto a regular la materia para corregir las
dificultades y disfunciones observadas en la aplicacin del Decreto anterior y para
agilizar y simplificar los procedimientos contemplados en el mismo.
As, cabe la exencin de la obligacin de reserva de forma parcial o total,
siempre que as se prevea en convenio colectivo estatutario sectorial de mbito
estatal, y, en su defecto, de mbito inferior, o en ausencia de convenio colectivo, por
opcin voluntaria del empresario, siempre que se aplique alguna de las medidas
sustitutorias, alternativa o simultneamente, contempladas en el RD 27/2000. En
todo caso no basta con el acuerdo colectivo sino que las empresas deben justificar la
excepcional i dad.
Una vez obtenida la declaracin de excepcionalidad esta se refiere slo al
nmero de vacantesque tras la tramitacin de laoferta de empleo haya sido imposible
cubrir. En tal caso debe proceder a las medidas alternativas previstas en el RD 364/
2005(ait.2t:
- Realizar contratos mercantilesocivilesde suministro de materias primas,
maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el
normal desarrollo de la actividad o para prestacin de servicios ajenos y
accesorios a la actividad normal de la empresa con centros especiales de empleo
o con autnomos discapacitados.
- Llevar a cabo donaciones y acciones de patrocinio para el desarrollo de
actividades de insercin laboral de estos colectivos.
- La constitucin por parte de la empresa de un enclave laboral previa
suscripcin del correspondiente contrato con un centro especial de empleo (RD
290/2004 de 20 de febrero!. Se entiende por enclave laboral el contrato entre
una empresa del mercado ordinario de trabajo y un centro especial de empleo
para la realizacin de obras o servicios que guarden relacin directa con ta
actividad normal de aqulla y para cuya realizacin un grupo de trabadores con
discapacidad del centro especial de empleo se desplaza temporalmente al
centro de trabajo de la empresa. Se trata de la celebracin por la empresa de
una contrata con el centro especial de empleo.
Las empresas para optar por algunas de estas medidas debern solicitarlo con
carcter previo de forma conjunta con la solicitud de excepcionalidad al servicio
pblico de empleo Cart.3 del RD).
B> Normas indicatias. Programas de fomento del empleo
Medidas de fomento del empleo.- Otra forma indirecta que incide en la libertad
de contratacin de la empresa en cuanto a la estructura de la plantilla y al tipo de

100

J U A N LPEZ G A N D A

trabajadores y colectivos a contratar viene dada por las medidas de Tomento o

incentivacin de la contratacin laboral de ciertos colectivos.
Las medidas de fomentodel empleo, a diferencia de la reserva, slo de manera muy
indirecta suponen lmites o condicionamientos a la misma, ya que persiguen precisamente no la imposicin, sino la incentivacin o el fomento de la contratacin que
pueden condicionar a las empresas para que se inclinen por utilizar unos programas
antes que otros y de esta manera se orienta la contratacin.
Tales medidas de otra parte, pueden ser necesarias para compensar la desigualdad de partida de los colectivos con especiales dificultades de acceso al
mercado de trabajo y por eso condicionan muchas veces tambin la eleccin del
trabajador a contratar adems de la propia contratacin.
Por lo que se refiere ya a los programas de fomento del empleo hay que
destacar que los programas se basan en el art. 17.3 del ET citado que viene a derogar
la disposicin adicional 3* del ET que contempla la posibilidad de otorgar subvenciones, desgravncionesy otras medidas para fomentar el empleo de grupos especficos
detrabajadorestpiernruentren dificultades especiales para acceder alempleoA.. Jhas
medidas a las que se refieren los prrafos anteriores se orientarn prioritariamente
a fomentar et emptn estable de los trabajadores desempleados y ta conversin de
contratos temporales en contratos por tiempo indefinido-.
Durante los aos ochenta hasta las reformas laborales de 1994 y especialmente de
1997 el fomento del empleo se lleva a cabo mediante la utilizacin de la contratacin
temporal. A partir de las citadas fechas se ha producido un cambio de la poltica
laboral y los contratos que se fomentan actualmente son los de carcter indefinido,
inicial o por conversin de temporales, mantenindose slo respecto del colectivo de
minusvlidos la contratacin temporal de fomento del empleo del RD 1989/1984.
Las medidas de incentivacin de la contratacin laboral son de dos clases:
aj Concesin de subvenciones a las empresas que contraten trabajadores de
acuerdo con determinados requisitos de fondo y de forma.
b) Concesin de bonificaciones en las cuotas pagar a la seguridad social por los
empresarios respecto de los trabajadores contratados en determinadas circunstancias.
Los programas de subvenciones a la contratacin laboral pueden ser, bien de
carcter nacional, bien de carcter autonmico. Los programas de bonificaciones a la
Seguridad Social solo pueden ser, por el contrario de carcter nacional dadas ln
exclusivas competencias del Estado en esta materia, an cuando su gestin pueda
estar encomendada a las Comunidades Autnomas. En ocasiones, sin embargo, las
subvenciones u otras ayudas tienen como finalidad cubrir los citados costes de
Seguridad Social con lo que indirectamente consiguen el efecto anterior, si bien no
rompen formalmente la caja nica de la Seguridad Social, pues sta no deja de
ingresar las citadas cotizaciones.

E L INGRESO E N U

101

EMPRESA

a) El contrato de fomento de la contratacin indefinida

Finalidad de la medida.- Una de las medidas consiste en la creacin de un
contrato de fomento de carcter indefinido cuya principal singularidad es que se
incentiva mediante el abaratamiento de ciertas indemnizaciones en caso de despido.
Adems, estos contratos de fomento de la contratacin indefinida y otros contratos
indefinidos comunes pueden disfrutar de bonificaciones en ia cotizacin a la Seguridad Social y de subvenciones.
Normativa aplicable y caracteres.- El contrato de fomento de la contratacin
indefinida viene regulado por la Ley 12/2001 de 9 de julio (disposicin adicional 1-).
Es un contrato que tiene como objetivo fomentar la estabilidad laboral a travs de
ta contratacin indefinida, as como facilitar la insercin laboral de colectivos con
especiales dificultades de acceso al empleo. No constituye propiamente un nuevo tipo
contractual, pero s un contrato comn con especialidades, que se refieren esencialmente al rgimen indemnizatorio por despido objetivo.
En la reforma de 1997 se configur con carcter experimental, a prueba- pero con
las reformas de 2001 y 2006 adquiere ya una vocacin de permanencia, dejando de
ser una medida coyuntura!, casi una medida general o comn, con tendencia en el
futuro a marginar el contrato indefinido ordinario y su indemnizacin ms elevada.
Sujetos.- Slo puede utilizarse para contratar a trabajadores desempleados con
dificultades de acceso al empleo. Son los siguientes colectivos:
- jvenes entre 16 y 30 aos,
- mayores de 45 aos,
- minusvlidos
- desempleados de larga duracin, esto es, con al menos seis meses inscritos
ininterrumpidamente como demandantes de empleo.
- mujeres que se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones
con menor ndice de empleo femenino (todava los la Orden de 16 de septiembre
de 1998).
- trabajadores empleados en la misma empresa en la fecha de celebracin del
contrato de fomento de la contratacin indefinida mediante un contrato de
duracin determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, vigentes
o que puedan celebrarse con anterioridad a 31 de diciembre de 2007 (tras el art.
10 del RDL 5/2006 de 9 de junio para la mejora del crecimientoy del empleo que
permite la celebracin de estos contratos de fomento de la contratacin
indefinida con trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa
mediante un contrato de duracin determinada o temporal incluidos los
formativos, celebrado con anterioridad a 31 do diciembre de 2007),
Cuando se trate de conversin de contratos temporales, la disposicin adicional 1
'lc ta ley exige que stos estn vigentes, sin que quepa celebrarlos tras su extincin,
4iin sin solucin de continuidad.
1

.es

102

JUAN LPEZ G A N D A

Rgimen jurdico.- Su rgimen jurdico es el mismo que el de los contratos de

duracin indefinida comunes u ordinarios, con las peculiaridades siguientes:
a) Ha de formalizarse por escrito, segn modelo oficial para que el contrato pueda
entenderse celebrado bajo esta modalidad. En su defecto, se entender celebrado bajo
la modalidad comn u ordinaria, aplicando el art. 8 del ET por analoga.
b) El contrato puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial, en relacin
laboral comn o especiales.
c)La indemnizacin correspondiente a la extincin por causas objetivas declarada
judicialmente improcedente ser de 33 das de salario por ao de servicio con el limite
mximo de 24 mensualidades. Se trata de una reduccin de la indemnizacin como
medida de incentivacin de esta modalidad contractual en cualquiera de las causas
objetivas del art. 52 del ET.
d i No podr concertar este contrato la empresa que en los doce meses inmediatamente anteriores hubiera realizado despidos por causas objetivas declaradas judicialmente improcedentes o despidos colectivos. El contrato no se condiciona al
mantenimiento del empleo durante un mnimo de tiempo.
Incentivos econmicos.- Estos contratos de fomento de la contratacin indefinida gozarn de los incenti vos econmicosfiscalesy de seguridad social regulados por
la normativa de fomento de la contratacin estable, que a continuacin se ver.
b) Programas con otros incentivos
Incentivos para la contratacin indefinida: inicial o por transformacin
de temporales. Incentivos para contratos temporales.- Unos van dirigidos a
contratos indefinidos iniciales, otros a contratos indefinidos por conversin de
contratos temporales y otros, finalmente, a contratos temporales.
Se han venido regulando por disposiciones que se han sucedido en estos ltimos ao
desde la reformas laborales de 1997 y 2001 y se contemplan anualmente en la Ley de
Presupuestos del Estado. Han sufrido una cierta modificacin y simplificacin tras el
Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que se ha
traducido legislativamente en el RDL 5/2006 de 9 de junio. Este programa aun
establecido por una norma con el rango de RDL sin embrago queda degradado al rango
reglamentario pues la propia disposicin final 2* del RDL 5/2006 autoriza al gobierno
para introducir modificaciones en el mismo en funcin de la evolucin del empleo y ele
la situacin de los trabajadores con especiales dificultades de acceso al mismo.
1} Incentivos para contratos indefinidos
a) Incentivos al mantenimiento en el empleo e igualdad de oportunidades
- Dentro de las medidas ncentivadoras del retraso en la jubilacin del art. 1 Vi
bis de la LGSS se incentiva la prolongacin de la actividad laboral y el retraso
en la jubilacin efectiva mas all de los 65 aos, con carcter general.

EL INGRESO KN I A EMPRESA

103

Tambin se contemplan medidas de diverso tipo tendentes a fomentar el

mantenimiento en empleo de los trabajadores de edad avanzada Se
trata de medidas de fomento de mantenimiento en el empleo trabajadores de
60 aos o ms fijos median te bonificaciones en la cotizacin de las empresas por
contingencias comunes y cuotas de recaudacin conjunta. La bonificacin es de
un 50 #, en contingencias comunes, salvo para IT, a partir de los 60 aos y va
aumentando un 10 % anual hasta los 65 aos. Se puede acumular a otras
bonificaciones que se vinieran disfrutando con el tope del 100^ de la cotizacin.
- Se bonifican con coste cero las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores
ausentes por descanso por maternidad, adopcin, acogimiento
preadoptivo o permanente y por riesgo durante el embarazo cuando las
empresas celebren contratos de interinidad durante el perodo de suspensin
y siempre que coincidan en el tiempo la citada suspensin y la contratacin del
interino.
- Tambin se incentiva la reincorporacin de la mujer trabajadora con
contrato indefinido tras la suspensin del mismo por maternidad y
excedencia por cuidado de hijo en los dos aos siguientes a la fecha de inicio
del permiso de maternidad. Lo mismo si en tal supuesto se trata de un contrato
temporal cuando al producirse la reincorporacin se convierte en indefinido.
b) Incentivo a la celebracin de contratos indefinidos iniciales.- Se trata
de programas para contrataciones iniciales realizadas desde la reforma de 1997 y
durante la vigencia de los programas posteriores. El actualmente vigente es el
contemplado en el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo
de 2006 y en el RDL 5/2006 de 9 de junio.
Consisten en bonificaciones en la cotizacin de la Seguridad Social dirigidas a los
siguientes colectivos desempleados con especiales dificultades de acceso al mercado
de trabajo;
- desempicados de larga duracin.
- jvenes de 16 a 30 aos ambos inclusive.
- mujeres contratadas en cualquier trabajo en el periodo de 24 meses tras la fecha
del parto, adopcin o acogimiento o despus de cinco aos de inactividad
laboral, si anteriormente trabajaron al menos tres aos.
- mayores de 45 aos.
- trabajadores que tengan acreditada la condicin de vctima de violencia de
gnero o de vctima de violencia domstica.
- personas en situacin de exclusin social.
- personas con discapacidad igual o superior al 33 % o que sean pensionistas de
Incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez y
pensionistas de jubilacin por incapacidad de clases pasivasy con discapacidad
severa, en este caso procedentes de enclaves laborales.
-

104

J U A N LPEZ G A N D A

Las bonificaciones consisten en una cuanta fija por ao y suele disfrutarse de la

misma no duran te toda la duracin del contrato, salvo en caso de trabajadores de edad
avanzada y discapacitados, sino durante cuatro aos.
c) Contratos indefinidos por transformacin de contratos de formacin
y prcticas, relevo y sustitucin por jubilacin
- Se trata de incentivar la transformacin de los citados contratos sea cual sea
la fecha de su celebracin en indefinidos.
- La bonificacin es una cuanta fija y durante el perodo de cuatro aos.
dt Plan extraordinario de transformacin de temporales sea cual sea la
modalidad en fijos del Acuerdo para la mejora del crecimiento y de empleo de 9 de
mayo de 2006 (RDL 5/2006 de 9 de junio).
- La bonificacin es de una cuanta fija durante tres aos.
- Tambin se incentiva la transformacin de contratos temporales en indefinidos
cuando se produzca la reincorporacin de mujeres trabajadoras tras la suspensin del contrato por maternidad o excedencia para cuidado de hijo, si aqulla
se produce en un plazo de dos aos y la transformacin en el momento del
reingreso. En tal caso la bonificacin es de una cuanta fija durante cuatro aos.
2) Incentivos para contratos temporales:
- Contratos de interinidad para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajoduninte los periodos de riesgo durante el embarazo,
maternidad, adopcin y acogimiento preadoptivo o permanente de hijo en los
trminos del art. 48.4 del ET (RDL 11/1998 de 4 de septiembre). Y para sustituir
a trabajador en excedencia por cuidado de hijos y familiares (Ley 4/1995 art. 3
actualmente en la disposicin adicional 14" del ET).
- Contratos temporales de fomento del empleo celebrados con los trabajadores con discapacidad mencionados ms arriba en las medidas de fomento de
la contratacin indefinida. La bonificacin es de una cuanta fija durante toda
la vigencia del contrato. En caso de que el contrato temporal lo lleve a cabo un
Centro especial de empleo tendr bonificacin cualquier contrato temporal
incluidos los formativos.
- Contratos temporales con desempleados en situacin de exclusin social y
personas vctimas de violencia de gnero o de violencia domstica.
- La bonificacin de cuanta fija es durante toda la vigencia del contrato
- Contratos de prcticas con trabajadores discapacitados
La bonificacin es del 50 % de la cotizacin por contingencias comunes durante
tuda la vigencia del contrato.
3) Otros incentivos.- Se trata de incentivos en el marco de polticas activas dv
empleo y de fomento del empleo autnomo. As:
a) La contratacin de perceptores de subsidios asistenciales de desempleo mayores de 52 aos (art. 228.4 LGSS y dispos. trans. 5 ' Ley 45/2002 de refornm
1

105

E L I N G R E S O E N LA E M P R E S A

del desempleo) y perceptores de subsidios agrarios, rentas de insercin o rentas

agrarias.
Cabe tanto contratos indefinidos como temporales. En caso de temporales han de
ser de al menos tres meses de duracin (salvo en caso de trahajos eventuales del
rgimen especial agrario!.
La empresa cotiza normalmente pero en cuanto al salario abona la diferencia
entre la prestacin y el salario correspondiente. No obstante, cabe aplicar las
bonificaciones comunes de contratos indefinidos. En contratos temporales la empresa goza de una bonificacin del 50 % de la cotizacin por contingencias comunes.
La realizacin de contratos sin ms o contrntos de interinidad por sustitucin por
formacin continua de los trabajadores con beneficiarios de prestaciones por desempleo (art. 228.4 LGSSy disposicin transitoria 6' Ley 4572002). Pueden acogerse las
empresas que tengan hasta cien trabajadores y siempre que las acciones de formacin
sean financiadas por las Administraciones Pblicas. Se aplica el mismo rgimen de
cotizacin que en el supuesto anterior, pero no se contemplan bonificaciones.
b) Bonificacin por la contratacin de cuidadores en familias numerosas en las
condiciones que reglamentariamente se determinen (art.9 de la Ley 40/2003 de 18 de
noviembre de proteccin de familias numerosas). Es de un 45 k de las cuotas a la
Seguridad Social a cargo del empleador.
1

El rgimen jurdico de las bonificaciones.- El rgimen jurdico de las

bonificaciones y subvenciones, en su caso, en la contratacin de carcter indefinido
es el siguiente:
- Los contratos pueden celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial o fijos
discontinuos. Deben formalizarse por escrito en modelo oficial que disponga el
INEM. Cuando se celebren a tiempo parcial las bonificaciones son proporcionales a la jornada en unas cuantas que establece el RDL 5/2006.
- Los beneficios de los programas citados son compatibles con cualesquiera otras
ayudas pblicas, siempre que no sobrepasen el 60 C del coste salarial anual
correspondiente al contrato bonificado, salvo en el caso de trabajadores con
discapacidad contratados con los Centros especiales de empleo en que se estar
a sus normas reguladoras.
- En el supuesto de que la contratacin pudiera acogerse a ms de un supuesto
los beneficios no se acumulan sino que slo ser posible alegar la contratacin
respecto de uno de ellos, correspondiendo la opcin al beneficiario. No obstante,
el programa de mantenimiento del empleo de trabajadores de sesenta aos o
ms pueden compatibilizarse con otros programas de fomento de empleo con el
lmite del 100 de la bonificacin.
- Las bonificaciones en ningn caso podrn superar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social que hubiera correspondido ingresar.
Se excluyen de la bonificacin los siguientes supuestos (RDL 5/2006):
r

m
-

J U A N LPEZ G A N D t A

Relaciones laborales de carcter especial.

Contrataciones celebradas con familiares: cnyuge, descendientes, ascendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado
inclusive, del empresario o de quienes ostenten cargos de direccin o sean
miembros de los rganos de administracin de las empresas que revistan la
forma jurdica de sociedad, as como los que se produzcan con stos ltimos. No
se produce la exclusin en caso de que la contratacin la lleve a cabo un
autnomo sin asalariados y contrate a un solo familiar menor de 45 aos que
no conviva en su hogar ni est a su cargo.
Contrataciones realizadas con trabajadores que en los 24 meses anteriores a la
fecha de contratacin hubiesen prestado servicios en la misma empresa o
grupos de empresa mediante un contrato por tiempo indefinido o en los ltimos
seis meses mediante un contrato de duracin determinada o formativos, de
relevo o de sustitucin, salvo en supuestas de que la bonificacin sea de
transformacin. No se aplica esta exclusin a la contratacin de trabajadores
con discapacidad que previamente hubieran tenido una contratacin temporal.
Tambin cuando se trate con empresas a las que el solicitante de los beneficios
haya sucedido en virtud de lo establecido en el art. 44 del ET. No obstante, en
este caso se establece una regulacin especial de los grupos de empresa, pues
contemplan un cmputo conjunto de la duracin a efectos de las bonificaciones
aun cuando el contrato se haya extinguido con la primera empresa siempre que
haya sido contratado sin solucin de continuidad por otra empresa del grupo.
La bonificacin a aplicar ser la del primer contrato. Si el primer empleador
hubiera percibido alguna otra ayuda de fomento del empleo por la misma
contratacin, no estar obligado a su devolucin, ni se tendr derecho a una
nueva ayuda en su caso por el nuevo contrato.

Trabajadores que hayan finalizado una relacin laboral de carcter indefinido

con cualquier empresa en un plazo de tres meses previos a la formalizacin del
contrato. Esta exclusin no se aplicar cuando la finalizacin del contrato sei
por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. No se
aplicara a la incorporacin a las empresas colaboradoras de trabajadores
discapacitados procedentes de enclaves laborales.
Los empresarios que deseen beneficiarse de los incentivos deben reunir los
siguientes requisitos:
- Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de
Seguridad Social tanto en ta fecha de la concesin de las bonificaciones como
durante la percepcin de las mismas.
- No haber incurrido en infraccin muy grave no prescrita de la LISOS.
- No haber extinguido o que extingan por despido declarado improcedente o por
despido colectivo contratos bonificados de los programas anteriores por un
perodo de doce meses a contar a partir de la fecha de declaracin de improce-

E L I N G R E S O E N LA EMPRESA

107

dencia del despido o de la extincin derivada de despido colectivo. La empresa

no podr en tal caso llevar a cabo un nmero de contrataciones acogidas a los
citados programas igual al de las extinguidas en los citados doce meses.
Se excluyen de las medidas de mantenimiento de empleo a trabajadores y
asimilados que presten sus servicios en Administraciones pblicas o en los organismos pblicos regulados en el ttulo III de la ley 671997 de 14 de abril de organizacin
y funcionamiento de la Administracin del Estado.
Se incluyen los trabajadores autnomos que contraten y las sociedades laborales
y cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores, cuando
la cooperativa haya optado por un rgimen de Seguridad Social de trabajadores por
cuenta ajena, o socios de trabajo. No obstante, se exige que de haber mantenido
vnculo contractual previo con la Sociedad o cooperativa este no haya durado ms de
doce meses.
Licitud de la clusula resolutoria contractual.- La normativa reguladora de
este tipo de ayudas subvenciones y bonificaciones viene a exigir !a previa
formalizacin del correspondiente contrato de trabajo como requisito necesario para
solicitarlas. En la medida en que pudiera posteriormente ser denegada la ayuda
solicitada, la jurisprudencia ha admitido la validez de una clusula resolutoria para
el caso de que no le fuesen concedidas las subvenciones o las bonificaciones sol citadas
o le fuesen suprimidas estas ltimas con posterioridad. La doctrina judicial admite
la figura de la promesa de contrato condicionada a la concesin de una subvencin.

H. L A L I B E R T A D DE E L E C C I N DEL TRABAJADOR Y SUS

LIMITACIONES
La libertad de eleccin del trabajador y sus limitaciones.- Una vez el
empresario ha decidido contratar utilizando se plantea la cuestin de si goza de
libertad para elegir al trabajador que desea contratar y si existen limitaciones en este
sentido. El empresario posee una libertad muy amplia para elegir al trabajador que
desee contratar.
No obstante, hay que tener en cuenta una serie de condicionamientos legales y
convencionales a la libertad de eleccin empresarial.
/, El procedimiento de colocacin. Las agencias de colocacin: el INEM
y las agencias sin nimo de lucro
La colocacin.- Una limitacin ms bien indirecta, de tipo formal, la constituyen
las obligaciones que tiene el empresario en relacin con las oficinas de colocacin en
orden a la contratacin.

108

JSN LPEZ

GANDA

Segn el art.20 de la Ley de Empleo 56/2003 de 16 de diciembre (LE) la

intermediacin laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en
contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocacin. La
intermediacin laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un
empleo adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores los trabajadores
ms apropiados a sus requerimientos y necesidades.
El empresario que desee elegir a un trabajador para contratarlo tiene varias
posibilidades:
- acudir a un servicio de colocacin para que le proporcionen el trabajador que
necesite
mediante los contactos necesarios elegir directamente la propia empresa al
trabajador a contratar. La colocacin es la actividad consistente en procurar
a un trabajador un empleo o un trabajador a un empleador, segn la OIT.
La intermediacin puede llevarse a cabo mediante los servicios pblicos gratuitos
o mediante Agencias de colocacin retribuidas no lucrativas, que pueden ser tanto
pblicas como privadas, debidamente autorizados y siempre que renan determinados requisitos materiales y formales (art. 21 de la LE).
A ) La colocacin a travs del INEM. El papel del I N E M en la colocacin como
servicio pblico
La colocacin a travs del INEM. Obligaciones de empresarios y trabajadores en relacin con el INEM.- El INEM, pese a que no ostenta ya el monopolio
pblico de la colocacin seguir llevando a cabo la funcin de servicio pblico en
materia de colocacin, pues lo exige le convenio n.88 de la OIT, si bien ya de manera
absolutamente voluntaria para empresarios y trabajadores y en competencia con las
agencias de colocacin, pblicas o privadas, sin nimo de lucro que pudieran crearse.
Los trabajadores que busquen empleo, deseen cambiar de trabajo o estn percibiendo las prestaciones de desempleo, tienen la obligacin de -inscribirse en las
oficinas de empleocuando hayan de solicitar ocupacin (art, 27 de la Ley de Empleo).
Tambin algunos de los programas de fomento del empleo establecen la obligacin de
inscripcin del trabajador en la Oficina de empleo para acogerse a los mismos.
Asimismo, los empresarios debern solicitar los trabajadores de las oficinas
pblicas de empleo:
En los casos de contrataciones subvencionadas o bonificadas, cuya norma
especfica lo exija.
- La oferta procedente de otros pases de la Unin Europea y las ofertas de pases
del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (1992). Si la oferta viene por
cauces diferentes a los servicios pblicos no rige tal regla, salvo los no
comunitarios que necesitan permiso de trabajo.

E L 1N0RES0 E N LA E M P R E S A

109

De otra parte, los perceptores de prestaciones por desempleo, si bien debern

continuar solicitando su trabajo en el Servicio Pblico de Empleo (art. 209 LGSS) u
oficinas pblicas de empleo, podrn, sin embargo, inscribirse tambin en una agencia
sin nimo de lucro (art. 10 RD 735/1995 de 5 de mayo).
Las empresas tienen la obligacin de comunicar en el plazo de diez das a la Oficina
de Empleo las contrataciones efectuadas y en los trminos que reglamentariamente
se determinen el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prrrogas
de los mismos, deban o no formalizarse por escrito, as como de la copia bsica,
previamente entregada a la representacin legal de los trabajadores (art. 16.1 del
ET). Los trminos reglamentarios se han establecido en el RD 1424/2002 de 27 de
diciembre modificado por RD 171572004 de 23 de julio.
B) La colocacin a travs de agencias no lucrativas
Concepto. Requisitos. La autorizacin.- Las agencias de colocacin no lucrativas son las entidades colaboradoras del INEM en la mediacin en el mercado de
trabajo, que tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo
y a los empleadores y a los empleadores a la contratacin de los trabajadores
apropiados (art. 1 del RD 735/1995).
El art. 16.2 del ET en la lnea de los convenios de la OIT autoriza la existencia de
agencias de colocacin con fines no lucrativos, que debern ser autorizadas por el
Servicio Pblico de Empleo mediante un convenio de colaboracin. Los requisitos y
condiciones de la autorizacin se regulan por el RD 735/1995, de 5 de mayo.
Dichas agencias debern garantizar, en su mbito de actuacin, el principio de
igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminacin alguna
basada en motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religin, opinin poltica,
afiliacin sindical, origen, condicin social y lengua dentro del Estado.
Son sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones, pblicas o privadas, sin nimo de lucro, que no pueden confundirse con Agencias de cesin de
trabajadores o Empresas de trabajo temporal. No se les exige que se dediquen
exclusivamente a la colocacin, a diferencia de las ETT. Una vez autorizadas, se
procede a ta celebracin del preceptivo convenio de colaboracin entre la Agencia y
el INEM que trazar su marco de actuacin general.
Las agencias tienen una serie de obligaciones en relacin con el INEM en orden
al conocimiento y control de las ofertas y demandas de empleo, de las contrataciones
realizadas, de los solicitantes de empleo, de los trabajadores enviados a las empresas,
de las ofertas de empleo rechazadas por los trabajadores, etc.
Los empresarios, aunque hayan contratado al trabajador a travs de una agencia
sin nimo de lucro, tienen la obligacin de registrar en la oficina pblica de empleo
los contratos que deban celebrarse por escrito en el plazo de los diez das hbiles

no

JUAN LPEZ

GANDA

siguientes (art 48.1 Ley 30/1992) a su concertacin aunque sea anterior al comienzo
del trabajo.
Ausencia de nes lucrativos.- Las agencias de colocacin deben carecer de fines
lucrativos. La remuneracin que reciban del empresario o, excepcionalmente, del
trabajador (tras la ratificacin del convenio 181 de la OITtse limitar exclusivamente
a los gastos ocasionados por los servicios prestados.
A tal fin se consideran servicios prestados, segn el art. 2.1 del RD 735/1995 la
oferta o presentacin a los empleadores solicitadtm por los mismos-, conceptos nicos
por los que pueden percibir pago econmico (y no por otros como cursos u otras
actividades de formacin o insercin profesional i.
Ahora bien, el pago no es por la mera intermediacin al margen del resultado que
de ella pueda derivarse, esto es, se produzca n no la contratacin. Para que proceda
la remuneracin, adems, es preciso que el perfil de los trabajadores se adecu al
perfil de los puestos de trabajo a cubrir, de muriera que la Agencia no puede exigir la
remuneracin cuando no existe equivalencia entre et trabajo ofertado y la cualificacin profesional de los demandantes de empleo.
2. Los procedimientos de seleccin
A ) Las pruebas de aptitud y tos cursi los de capacitacin
La seleccin de los trabajadores a contratar.- Lmites a la libertad
empresarial.- La libertad de eleccin del trabajador por el empresario puede verse
limitada por las normas convencionales cuando exijan para contratar la superacin
de determinadas pruebas de aptitud o la realizacin de determinados cursillos de
capacitacin, esto es por la necesidad de someterse a ciertos procedimientos de
seleccin o fases previas (pruebas de acceso, cursos de formacin, bolsas de trabajo,
etc.) que suponen un intento de introducir criterios mas objetivos de mrito y
capacidad en la seleccin de personal y una cierta limitacin a la discrecionalidad
empresarial.
En general los empresarios tienen libertad para utilizar los procedimientos de
Seleccin de personal que estimen convenientes (entrevistas, tests psicotcnicos,
pruebas de aptitud).
En la contratacin laboral en la Administracin Pblica, el principio de igualdad
de los ciudadanos para acceder a la funcin pblica (art. 23.2 de la CE), en trminos
de mrito y capacidad, impide por razones de orden pblico la discrecionalidad de la
Administracin en la contratacin, provocando la nulidad de las actuaciones contrarias.
Pero tambin cuando en la negociacin colectiva se establezca por inspiracin en
las normas del emplea pblico procedimientos similares de convocatoria pblica,
pruebas de ingreso, etc. Son muy frecuentes en el sector servicios (Banca o Seguros)

E L INGRESO EN LA EMPRESA

111

y en las grandes empresas (RENFE) y suele contemplarse una cierta participacin

de los representantes de los trabajadores en los tribunales de ingreso.
Las pruebas de aptitud.-Se asimilan a los procedimientos de seleccin e ingreso
en la Administracin Pblica, consistiendo en una oposicin, en un concurso de
mritos o en un concurso-oposicin.
Generalmente, los convenios colectivos suelen fijar unos porcentajes sobre las
vacantes y una diversificacin de las categoras a la hora de fijar las normas de
ingreso. As, un porcentaje ingresar por concurso, otro porcentaje por concursooposicin y otro por libre designacin del empresario.
La empresa en el proceso de libre designacin puede someter a cuestionarios,
entrevistas, tests de personalidad, etc., al futuro trabajador ya lo lleven a cabo ellos
directamente o a travs de gabinetes de seleccin de personal. Tales procedimientos
deben estar dirigidos al conocimiento de los datos necesarios para averiguar la
capacidad profesional o aptitud de] trabajador, pero no para indagar en datos que
corresponden a su esfera ntima y personal, por lo que deben respetar los derechos
fundamentales de los trabajadores, en especial el principio de igualdad y no discriminacin y el derecho a la intimidad y a la lilwrtad ideolgica (arts.l6y 18 CE).
Los cursillos de capacitacin. La realizacin de cursos de capacitacin,
formacin o seleccin puede ser una fase previa a la contratacin y formar parte
simplemente de fases o situaciones de formacin (becas, cursos de postgrado, etc.) o
ser ya de un mecanismo de seleccin, como forma de acceso o ingreso en la empresa,
como la superacin de una prueba de aptitud. Respecto de los cursillos de capacitacin
se plantea el problema fundamental de su calificacin jurdica dada la diversidad de
marcos jurdicos en que puede darse la realizacin por parte del trabajador de tales
cursos. Este supuesto es el que en este momento nos interesa, esto es como una fase
precontractual y dentro del proceso de objeti vi/.acin de las formas de acceso y como
una manifestacin especfica del procedimiento de seleccin del personal. En todo
caso, habr que estar a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto y a
los convenios colectivos reguladores de estas situaciones.
Efectos de la infraccin de las normas legales o convencionales.- Si la
empresa o Administracin no procede a contratar al trabajador pese a haber
superado las pruebas de aptitud o procesos de seleccin, en principio ello no provoca
la obligacin de contratar, no siendo calificada la no contratacin del trabajador que
se lo merece como un despido, sino como un supuesto de incumplimiento de la
promesa de contratar con derecho a una indemnizacin de daos y perjuicios,
respecto de la cual es competente la jurisdiccin social.
Ahora bien, hay que distinguir en punto a ciertos efectos entre la Administracin
Pblica y las empresas sujetas a Derecho privada, pues la formalizacin de los
contratos laborales en la Administracin Pblica se encuentra precedida de un
procedimiento selectivo reglado.

112

J U A N LPEZ G A N D A

Cuando la infraccin de la Administracin o de la empresa privada perjudique a

terceros a los posibles aspirantes con inters legitimo a participar en las pruebas
por haber presentado la documentacin pertinente, as por ejemplo, cuando no se ha
seguido el procedimiento y se ha contratado a otro trabajador o a los propios
trabajadores de la empresa aspirantes a un puesto por va de ascenso, stos estarn
legitimados para solicitar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 6.3 del C C .
B) Las bolsas de trabajo y las listas de espera para la contratacin
Concepto y limitaciones en la contratacin derivadas de la inclusin en
bolsas de trabajo o listas deespera.-Otras veres las caractersticas del empleador
y las normas pactadas al efecto pueden hacer que ste, si necesita contratar y lo hace,
pueda verse obligado a acudir a las listas o bolsas de trabajo y contratar a! trabajador
correspondiente, sin que la empresa, normalmente una Administracin pblica y
para contratacin temporal, tenga libertad para elegir al trabajador a contratar.
La autoli nutacin del empleador deriva de la aceptacin pactada con los representantes de los trabajadores en el convenio colectivo do listas o de bolsas de trabajo para
la contratacin de los trabajadores. Las bolsas de trabajo o "listas de espera- se
confeccionan segn criterios y haremos diversos (capacitacin y pruebas de aptitud,
antigedad en la lista o la celebracin de contratos anteriores, cargas familiares,
tiempo de paro registrado, etc.) y con la finalidad de reparto del empleo, delimitacin
de la discrecionalidad del empleador en la contratacin, aun temporal, o simplemente
de disponer de una -bolsa de empleo- para necesidades varias de tipo temporal o
coyuntura!, La Administracin o empresa pblica se compromete a acudir a la misma
(llamamiento) cuando necesite realizar contratos laborales de carcter temporal.

m. EL P E R O D O DE PRUEBA. R G I M E N JURDICO
Concepto y regulacin normativa.- La conclusin de un contrato de trabajo
puede producirse con carcter definitivo o provisional. La provisional i dad resulta de
la estipulacin de un perodo de prueba que posibilita a ambas paites empresario
y trabajador el conocimiento mutuo y la experimentacin y les otorga la facultad
de resolveren cualquier momento el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin
preaviso y sin dar lugar a indemnizacin. Esta institucin del periodo de prueba
beneficiar al empresario, poniendo en sus manos un instrumento, la libre resolucin
contractual, caso de que no le satisfaga el trabajador, que el trabajador ya tiene en
virtud de la facultad de desistimiento reconocida en el art. 49.1.d) del ET.
Su rgimen jurdico legal viene fijado en el art. 14 del ET y es el siguiente, sin
perjuicio de las facultades de la negociacin colectiva para regular la materia.

E L INGRESO E N LA EMPRESA

113

Carcter facultativo.- El periodo de prueba es facultativo para las partes. El art.

14 del ET seala que podr concertante" un periodo de prueba.
El periodo de prueba puede suscribirse o no. De estipularse debe suscribirse en el
momento de empezar a prestar los servicios el trabajador. En otro caso, una vez
iniciados aquellos, se entender nulo por abuso de derecho o por el principio de
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.
Forma.- La forma del pacto o prueba habr de ser escrita (art. 14.1 del ET). Esta
forma escrita posee naturaleza constitutiva o ad solemnitatem.
La jurisprudencia ha confirmado este carcter declarando, en caso de ausencia de
forma escrita, la inexistencia del periodo de prueba y reputandoel carcter definitivo
del contrato de trabajo. Es necesario el pacto expreso y escrito para que se considere
como puesto el periodo de prueba no bastando que pueda haberse contemplado como
obligatorio por el convenio colectivo.
Duracin.- La duracin del periodo de prueba, salvo que el convenio colectivo
disponga otra cosa, no podr exceder de 6 meses para los tcnicos titulados y de 2
meses para los dems trabajadores (art. 14.1 del ET). En las empresas de menos de
veinticinco trabajadoras el periodo de prueba no podr exceder de tres meses para
estos ltimos. Se discute en la doctrina si la duracin del periodo de prueba en las
empresas de menos de 25 trabajadores es dispositiva cara a la negociacin colectiva.
El convenio colectivo podr reducir, alargar o variar la duracin del periodo de
prueba o los trminos de referencia con el nico lmite del abuso del derecho.
En todo caso la duracin mxima establecida en el convenio colectivo, aun inferior
a la legal, es la decisiva.
El cmputo del plazo se inicia con la prestacin del trabajo efectivo.
En relacin con el cmputo de su duracin la situacin de incapacidad temporal (por
enfermedad, accidente o maternidad) que afecte al trabajador interrumpe el cmputo
del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes lart. 14 del ET).
Contenido.- Durante el perodo de prueba, los derechos y obligaciones laborales
y de Seguridad Social del trabajador sern los correspondientes a su grupoo categora
profesional o al puesto de trabajo que desempee, como si fuera definitivo (art. 14.2
del ET).
Durante el periodo de prueba exiBte la obligacin de dar de alta y cotizar a la
Seguridad Social (art. 106 LGSS).
El perodo de prueba, una vez superado el mismo, computar a efectos de
untigedad (art. 14.3 ET).
Cabr establecer un periodo de prueba para el ascenso, pero a condicin de que as
se establezca expresamente en el convenio colectivo, pues as loexige el art. 24 del ET.
Ahora bien, un eventual resultado negativo de la prueba slo repercutira en el
(incens, pero no en la continuidad de la relacin laboral.

114

J U A N LPEZ G A N D A

La facultad de desistimiento y sus lmites.- La principa! especialidad de!

perodo de prueba es que durante el mismo ambas partes tienen la facultad de
desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que
tal decisin d lugar a indemnizacin (art. 14.2 y 3 del ET).
La nica excepcin a esta regla es que haya sido exigida la causa por una norma
sectorial o en contrato individual de trabajo o la causa est motivada por una razn
discriminatoria.
El convenio colectivo puede regular el ejercicio discrecional de la facultad empresarial de resolucin del contrato durante el periodo de prueba estableciendo
pruebas objetivas especficas y concretas a travs de las cuales se verifique la
superacin de la misma, dada la conccptuacin del perodo de prueba segn la cual
no tendra como nico objetivo la experimentacin sino tambin el conocimiento
personal y humano ajeno a la estricta capacidad laboral.
No obstante tal hbertad de desistimiento podra encontrar tambin otras limitaciones. Se podran plantear las siguientes:
a) Las derivadas del deber de experimentacin del empresario o del derecho
del trabajador a poder demostrar sus aptitudes. El art, 14.1 del ET establece la
obligacin para empresa y trabajador de realizarlas experiencias que constituyan el
objeto de la prueba. Con este artculo parece estarse introduciendo un elemento o
factor de objetivacin del perodo de prueba que llevara a que el empresario tuviera
que emitir un juicio objetivo resultado de la superacin o no de las experiencias que
constituyan el objeto de la prueba y que vendra a limitar la facultad de desistimiento sin causa del contrato.
Sin embargo, la doctrina judicial ha dado en general prevalencia al libre desistimiento frente a la resolucin causal o incluso judicial a instancia de las partes por
entender, adems, que el empresario no valora slo el trabajo sino las circunstancias
o datos personales del trabajador, sus cualidades personales que puedan repercutir
en la aptitud y en la adaptacin al puesto de trabajo y, si estos no le resultan
satisfactorios, puede en cualquier momento desistir del contrato de trabajo. Es decir,
no ha atribuido a la obligacin empresarial de experimentacin efectos en tema de
estabilidad del empleo (extincin causal), sino solo respecto del contrato de trabajo
definitivo cara al despido por ineptitud, ya que sta que tiene que ser sobrevenida,
no originaria, pues si es originaria debi conocerla el empresario a travs del periodo
de prueba. El perodo de prueba tendra, as, como finalidad principal la de sanar las
posibles vicios del consentimiento a efectos del art. 52.a) del ET.
b) Las derivadas de la vulneracin de derechos fundamentales y de la
aplicacin del fraude de ley:
- Por discriminacin o vulneracin de derechos fundamentales.- Lu
jurisprudencia del TCO y del TS han dejado bien claro que la motivacin de
la rvstlucin del contrato de trabajo durante el periodo de prueba carecer de

EL JNtlESO EN LA EMPRESA

116

trascendencia siempre que tenga cabida dentro del mbito de libertad reconocido por el precepto legal. Por ello tal facultad empresarial no alcanza a la
produccin deefectos inconstitucionalesy, se encuentra limitada en el sentido
de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra
de un derecho fundamental^, cual sera singularmente el principio de no
discriminacin del art, 14 de la CE.
- Por fraude de ley. Aunque no cabe exigir de la empresa la prueba de la
insatisfaccin por su I ibertad de desi stimien to, sta no puede basarse en causas
ajenas al periodo de prueba. El libre desistimiento del empleador no impide el
juego de otras causas de extincin del contrato de trabajo, por lo que sus
requisitos y tramitacin no pueden eludirse con el argumento de que como cabe
el desistimiento, quien puede lo ms puede lo menos. Si el motivo de la extincin
es totalmente ajeno a la experimentacin, ha de entenderse que el mvil es
ilegitimo por fraudulento. S se prueba que hay otra causa ajena a la experimentacin o al trabajo, aunque no se trate de un supuesto de vulneracin de tos
derechos funda mentales, cabr entrar a juzgar ta! desist miento que en tal caso
podr considerarse como un despido improcedente.
Supuestos ilegales de perodo de prueba.- Se entiende ilegal el perodo de
prueba en los siguientes supuestos:
- Cuando su duracin es superior a la legal o convencional,
- Cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado
otros contratos de trabajo previamente para el desempeo de idnticas funciones art. 14.1 del ET). As, por ejemplo, contratos temporales anteriores, incluso
a travs de una empresa de trabajo temporal como trabajador cedido o
contratos de alta direccin realizando idnticas funciones.
Por esta razn el periodo de prcticas o de formacin computan como perodo de
prueba si el trabajador se incorpora sin solucin de continuidad a la empresa (art.
11.l.f)y 11.2.h) del ET)y tras el contrata de prcticas no se puede realizar.
- Tambin se ha apreciado abuso cuando el empresario ya conoce las aptitudes
del trabajador por haber prestado servicios para otras empresas, en ciertos
supuestos de relacin entre las mismas sin constituir un grupo o unidad
econmica o mediante la figura de contratas previas.
- Tambin esabusivo un periodo de prueba nuevo trasunasucesindeempresas.
Periodo de prueba en contratos temporales y en ETT.- En cuanto a la
posibilidad de que exista perodo de prueba en los contratos de trabajo por tiempo
determinado, nada obsta legalmente a ello.
El art. 1 l.l.d) del ET establece que en el contrato de prcticas, a satvo lo dispuesto
en el convenio colectivo, el periodo de prueba no podr ser superior a 1 mes para
titulados de grado medio, ni superior a 2 meses para titulados de grado superior. En
los dems contratos temporales el RD 2720/1998, de 18 de diciembre nada precisa.

116

J U A N LPEZ G A N D A

En las ETT, la figura del perodo de prueba puede adquirir perfiles especiales,
pues el contrato se estipula con la ETT, pero la empresa cliente tiene inters tambin
en valorar las capacidades del trabajador, aunque la Ley 14/1994 no contempla este
tema.
No obstante la precarizacin del mercado de trabajo y el abuso de la contratacin
temporal tanto directa como a travs de ETT lleva ms bien a que sea el propio
contrato temporal el que se utilice en muchas ocasiones como periodo de prueba.

TEMA 7

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE
TRABAJO (I): CLASIFICACIN PROFESIONAL
Y MOVILIDAD FUNCIONAL
I. LA C L A S I F I C A C I N P R O F E S I O N A L
Las funciones a desempear por un trabajador en una empresa se determinan
normalmente clasificando al trabajador en el momento de contratarle en un determinado grupo y/o categora profesional de tos establecidos en el convenio colectivo
aplicable. De esta manera, la clasificacin profesional constituye el usual modo de
determinacin del objeto del contrato de trabajo, esto es, de la prestacin de trabajo
a realizar por el trabajador, cumplindose as con la exigencia general en todo
contrato de que su objeto sea cierto (art. 1261 del CC) y determinado (art 1273 del
CC).
Doble sentido de la clasificacin profesional.- De la clasificacin profesional
habla la ley en un doble sentido: a) En un sentido objetivo, como sistemas de
clasificacin profesional de los trabajadores en una empresa art. 22.1 del ETi. b) En
un sentido subjetivo, como clasificacin del trabajador a efectos de saber cuales son
sus funciones y retribuciones bsicas (art. 22.5 del ET).
/. Los sistemas de clasificacin

profesional

Los sistemas de clasificacin profesional.- Segn el art. 22.1 del ET, "medanle la negociacin colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores se establecer el sistema de clasificacin profesional de los trabajadores, por medio de categoras o grupos profesionales-.
As pues, en una empresa puede haber un sistema de clasificacin profesional de
los trabajadores basado, bien en grupos profesionales, bien en categoras profesionales, segn se pacte colectivamente una cosa u otra, pudindose desde luego pactar
timbas.
La Ley define loque entiende por grupo profesional se entender por grupo
profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y
contenido general de la prestacin (art. 22.2 del ET) si bien no hace lo propio con
lii categora profesional, aunque cabe pensar, por hiptesis, que se tratar de un
referente clasificatorio lgicamente ms reducido que el 'grupo profesional', en la
medida en que dentro de un grupo podr haber diversas categoras.

118

TOMS SALA FRANCO

Por lo dems, los criterios de definicin dlas categoras y grupos profesionales .se
acomodarn a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo (art. 22.4 del
ET). De esta manera, se pretende evitar el establecimiento de grupos o categoras
profesionales especficamente masculinos o femeninos que incurran en discriminacin injustificada.
Los mecanismos de establecimiento.- Los mecanismos de establecimiento
segn la ley son dos: a) la negociacin colectiva estatutariay b)subsidiariamente
(en su defecto) los acuerdos o pactos de empresa.
Se trata, pues, de una materia deslegalizada a regular por la negociacin colectiva,
excluyndose la posibilidad de establecer un sistema de clasificacin profesional por
la va de la autonoma individual, debiendo respetarse el establecido convencionalmente.
2. La clasificacin profesional del trabajador
La clasificacin profesional del trabajador.- En el art. 22.5 del ET se seala
que por acuerdo entre el trabajador y et empresario se establecer el contenido de la
prestacin laboral objeto del contrato de trabajo, asi como su equiparacin a la
categora, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en
su defecto, de aplicacin en la empresa que se corresponda con dicha prestacin.
Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realizacin de funcioties propias de
dos o ms categoras, grupos o niveles, la equiparacin se realizar en virtud de las
funciones que resulten prevalentes.
As pues, en el momento de contratar, por acuerdo individual entre el trabajador
y el empresario se establecern/coHemr/o de la prestacin, laboral objeto del contrato
de trabajo, esto es, se determinar la prestacin laboral (o funciones) debidas por el
trabajador.
Las posibilidades de determinacin contractual de las funciones a desarrollar por el trabajador.- Caben tres posibilidades de determinacin de las
funciones o prestacin laboral a desempear por el trabajador, todas ellas lcitas, y
una cuarta ilcita:
1) Bien atribuir al trabajador en el contrato un determinado grupo profesional,
categora profesional o grupo y categora profesional segn cual sea el sistema de
clasificacin profesional existente en la empresa: el trabajador se compromete as i
las funciones que correspondan a ese grupo profesional, categora profesional o grupo
y categora profesional, segn el convenio colectivo o acuerdo de empresa aplicable
Este ser el supuesto normal.
2") Bien atribuir al trabajador en el contrato pormenorizadamente unas determi
nadas funciones de entre las muchas que pudieran corresponder a un grupo o
categora profesional, segn el sistema de clasificacin profesional aplicable.

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE TRABAJO (I)

119

En este caso se deber realizar una segunda operacin en el contrato: su

equiparacin a una categora y/o grupo profesional, si bien solamente a efectos
retributivos, ya que las funciones vienen especificadas en el contrato individual de
trabajo.
3 ) Bien, finalmente, acordaren el contrato ia polivalencia funcional, esto es,
la realizacin de funciones de dos o ms categoras o grupos profesionales, en cuyo
caso, a efectos de retribucin bsica, habr que equiparar al trabajador, segn la ley,
a la categora o grupo profesional correspondiente a las funciones que resulten
prevalentes, esto es, que ocupen ms tiempo de la jornada.
El convenio colectivo, no obstante, podr mejorar lo di spuesto en la ley en beneficio
de los trabajadores, estableciendo para estos supuestos el criterio de la preeminencia frente al criterio de la prevalencia o, incluso, suprimiendo la polivalencia
funcional. As, se equiparara al trabajador a la categora o grupo profesional
superior.
Esta polivalencia funcional deber realizarse desde el momento mismo de su
fijacin contractual, siendo probablemente abusivo el establecimiento de una
polivalencia funcional potencial que permitiese en el futuro el cambio de funciones
sin lmite alguno por el empresario.
4 ) Finalmente, cabra aludir a la posibilidad de que en el contrato nada se dijese
incumpliendo la exigencia del art. 8.5 del ET de comunicar por escrito al trabajador
la categora o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempee {art. 2.2 d) RD
1659/1998, de 24 de julio) en cuyo caso habra que deducir la clasificacin
profesional de las funciones desempeadas de hecho.
En este sentido, no constituye un supuesto de movilidad funcional la solicitud de
un trabajador de que se le clasifique correctamente en virtud de las funciones que
desde el principio de su relacin laboral vena desempeando, no estando sometida
esta reclamacin a plazo prescriptorio alguno.
e

El nivel retributivo.- Segn el art. 22.5 ET, en el contrato individual de trabajo

habr de establecerse la equiparacin a la categora, grupo profesional o nivel
retributivo previstos en el convenio colectivo.
El art. 22.5 del ETse est refiriendo a la realidad, extendida en algunas empresas,
de sistemas de valoracin de puestos de trabajo, en los que, con independencia del
Histema de clasificacin profesional en grupos o categoras profesionales que
ilcber existir en paralelo en todo caso, a efectos de determinar las funciones a
real izar el salario base es el correspondiente al nivel retributivo atribuido al puesto
de trabajo en funcin de determinados factores (conocimiento, iniciativa, riesgo,
dificultad, mando, exclusividad, jornada, turnicidad, titulacin exigida, importancia
pura la empresa, etc.).
As, en el momento de contratar a un trabajador en estas empresas con sistema
ile valoracin de puestos de trabajo, las partes debern realizar dos operaciones

120

TOMS SALA FRANCO

equi paradoras: 1 > Al grupo y/o categora profesional, segn el sistema declasificacirt
profesional existente. 2) Al nivel retributivo correspondiente al puesto de trabajo
contratado, segn el sistema de valoracin de puestos de trabajo existente en esa
empresa.

II. L A M O V I L I D A D F U N C I O N A L
Concepto legal y clases de movilidad funcional.- Por movilidad funcional
hay que entender el cambio de las funciones habitualmente prestadas por el
trabajador.
Existen tres posibles clases de movilidad funcional:
a) Por voluntad unilateral del empresario.
b) Por voluntad unilateral del trabajador, ya sea por ascenso de categora o
grupo profesional, ya sea por razones objetivas, esto es, por razones de proteccin de
aquellos trabajadores que, por diversas causas, han visto disminuida su capacidad
laboral o se han visto afectados fsicamente por el trabajo que realizaban hasta
entonces.
c) Por mutuo acuerdo de las partes.
1. La movilidad funcional unilateral del empresario
El art. 39 ET y los distintos tipos de movilidad funcionaL- El art. 39 ET
prev tres tipos de movilidad funcional, cada uno de ellos con distintos lmites legales
en funcin de la importancia y trascendencia de sus efectos sobre el trabajador
movilizado:
a) La movilidad funcional dentro del grupo profesional o de categoras profesionales equivalentes.
b)La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categoras profesionales
equivalentes.
cj La movilidad funcional extraordinaria, que excede de los lmites del art. 39 del
ET y que se configura como una modificacin sustancial de condiciones de trabajo.
A ) La movilidad funcional dentro del grupo profesional o de categoras
profesionales equivalentes y sus lmites
El supuesto de hecho.- El art. 39.1 del ET establece que la movilidad funcional
vendr limitada por la pertenencia al grupo profesional y, a falta de definicin de
grupos profesionales, la movilidad funcional podr efectuarse entre categoras profesionales equivalentes.
Ya vimos lo que la ley entiende por grupos profesionales (ver supra, art, 22.2 ET),

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE TRABAJO (I)

121

Por su parte, una categora es equivalente de otra cuando la aptitud profesional

necesaria para el desempeo de las funciones propias de la primera permita desarrollarlas prestaciones laborales de la segunda, previa la realizacin, si ello es necesario
de procesos simples de formacin o adaptacin (art. 22.3 ET).
Ausencia de relevancia legal de las causas justificativas y de su duracin.- Se trata de una movilidad funcional no causal.- La ley no exige causa
justificativa alguna al empresario para realizar este tipo de movilidad funcional.
Hay, no obstante., ocasiones en las que los convenios colectivos hablan de necesidades de servicio o de necesidades de la organizacin y direccin.
En todo caso, haya o no referencia convencional explcita a una causa objetiva en
el sentido antes apuntado, habrn de jugar el principio general de la buena fe
contractual del art. 1.258 del Cdigo Civil y el principio especfico de la igualdad o no
discriminacin respecto de las decisiones unilaterales del empresario establecido en
los arts. 14 de la Constitucin, 4.2.c) y 17.1 del ET.
Por otra parte, la ley no seala lmite de tiempo para esta movilidad funcional,
pudiendo por ello ser temporal o indefinida.
Las titulaciones acadmicas o profesionales como lmite de la movilidad
funcional unilateral.- La ley seala expresamente que la movilidad funcional del
trabajador habr de respetar necL'Sw\amenelastitulacionesacadmicasoprofesionales precisas para ejercer la prestacin laboral (art. 39.1 del ET).
A qu titulaciones se refiere la ley? El art. 39.1 ET habla de titulaciones
acadmicas o profesionales, pero, junto a estos ttulos, habra que situar, por
analoga, a aquellos permisos o licencias exigidos por la legislacin para desempear
una determinada funcin (permisos de conduccin o las licencias de los guardasjurados),
Las titulaciones exigidas por un convenio colectivo no impiden la movilidad
funcional aunque s el ascenso, teniendo igualmente derecho a la retribucin
superior.
La dignidad del trabajador como lmite de la movilidad funcional.-La ley
exige que la movilidad funcional no se efecte en menoscabo de la dignidad del
trabajador (art. 39.3 del ET), debiendo entenderse ilegal la movilidad funcional
cuando atente contra los derechos fundamentales del trabajador < no discriminacin,
honor, propia imagen, etc.).
Los lmites profesionales.- La movilidad funcional se efectuar sin perjuicio
de su formacin y promocin profesional (art. 39.3 del ET), Caben varias interpretaciones de este lmite legal:
a) En una primera interpretacin, cabra considerarla ilcita cuando el trabajo
exigido difiera sitstancialmente del habitual y sea susceptible de causar perjuicios
potenciales al trabajador. En todo caso, la propia ley garantiza que no cabr invocar

122

TOMS SALA FRANCO

las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptacin en los

supuestos de realizacin de funciones distintas de las habituales como consecuencia
de la movilidad funcional (art. 39.3 in fine del ET).
b) En una segunda interpretacin, resultara desde luego ilcita la movilidad
funcional que atentase al derecho de ocupacin efectiva del trabajador del art. 4.2.a)
del ET.
c) Ms dudoso sera considerar ilcita ta movilidad funcional que cerrase el paso
a unas razonables expectativas convencionales de promocin en la carrera profesional del trabajador movilizado. As, por ejemplo, un cambio de funcionesque impidiese
indirectamente el ascenso del trabajador.
d) En una ltima interpretacin, una movilidad funcional que no permitiese
disfrutar de los derechos de promocin y formacin profesional en el trabajo
establecidos por convenio colectivo, a los queso refiere el art. 23 del ET (permisos para
exmenes, preferencia para elegir turno de trabajo cuando se cursen estudios para
la obtencin de ttulos acadmicos y profesionales, la adaptacin de la jornada laboral
para asistir a cursos de formacin profesional, (te), probablemente sera ilegal.
Los lmites econmicos a la movilidad funcional.- El trabajador movilizado
funcional mente tendr derecho a la retribucin correspondiente a las funciones que
efectivamente realice (art. 39.3 del ET), precepto de naturaleza imperativa que no
puede ser alterado por convenio colectivo. Esto significa que los complementos
salariales vinculados al trabajo realizado (incentivos o pluses de puesto de trabajo)
dependern de las nuevas funciones que realice, garantizndose nicamente el
salario base y los complementos salariales personales. A salvo, naturalmente, que
por convenio colecti vo o ] w con trato individualhubesen sido declarados consolidables
(art. 26.3 in fine del ET>.
En el caso de encomienda de funciones inferiores, se mantendr la retribucin de
origen, entendida sta como salario basey no los complementos salariales percibidos
anteriormente en relacin directa con las funciones que desempeaban (complementos de cantidad y calidad y complementos de puesto de trabajo).
En el caso de encomienda de funciones superiores, el trabajador movilizado tendr
derecho a la retribucin correspondiente a las funciones que efectivamente realice,
tanto en cuanto al salario base como respecto a los complementos salariales (art. 39,3
ET).
B) La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categoras
profesionales equivalentes y sus lmites
Lmites a esta movilidad funcional - La movilidad funcional fuera del grupo
profesional o de categora profesional equivalente puede ser igualmente ascendente
(encomienda de funciones superiores) o descendente (encomienda de funciones
inferiores).

L A DETERMINACIN D E L A PRESTACIN DE TRABAJO ID

Respecto de ella, adems de los lmites anteriores, el art. 39 ET establece dos

lmites genricos para ambas y otros especficos para cada una de ellas.
Lmites genricos.- Los lmites genricos son:
a) Lmite causal: Slo ser posible si existiesen razones tcnicas u organizativas
que la justificasen (art. 39.2 ET).
b) Lmite temporal: Slo ser posible por el tiempo imprescindible para su
atencin (art. 39.2 ET).
c) Comunicacin a los representantes del personal (art. 39.2 ET). Se trata de una
obligacin empresarial cuyo incumplimiento no invalida la decisin empresarial
movilizadora, si bien merecedor de una sancin administrativa (art. 95.7 ET).
Lmites especficos de la movilidad funcional ascendente.- Los lmites
especficos de la movilidad funcional ascendente son:
a) Derecho a una retribucin superior, tanto en cuanto al salario base como
respecto a los complementos salariales de cualquier clase (art. 39.3 y 4 ET).
b) Derecho al ascenso (s a ello no obsta la norma convencional sobre ascensos)
o, en todo caso, a reclamar de la empresa la cobertura de la vacante correspondiente
a las funciones superiores realizadas {conforme a las reglas e materia de ascensos
aplicables en la empresa) (art. 39.4 ET), cuando el desempeo de las funciones
superiores dure ms de un cierto tiempo (el fijado libremente por convenio colectivo,
o, en su defecto, 6 meses en 1 ao u 8 meses en 2 aos).
Lmites especficos de la movilidad funcional descendente.- Los lmites
especficos de la movilidad funcional descendente son:
a) En cuanto a la causa justificada, la ley habla de necesidades perentorias o
imprevisibles de la actividad de produccin (art. 39,3 ET), concepto jurdico indeterminado de necesaria integracin jurisprudencial.
b) Derecho a la retribucin de origen (art. 39.3 ET) referida sta al salario base y
no a los complementos salariales percibidos anteriormente en funcin del trabajo
realizado (complementos de cantidad o calidad del trabajo o complementos de puesto
de trabajo).
C) La movilidad funcional extraordinaria y sus lmites
Movilidad unilateral ex art. 41 del ET.- El art. 39.5 del ET establece que el
cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos
en este artculo requerir el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a
las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o
tt lasque a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo. Y el art. 41.1 del ET,
en este mismo sentido, incluye entre las modificaciones sustanciales de condiciones
de trabajo al cambio defunciones, cuando exceda de los lmites que para la movilidad
funcional prev el artculo 39 de esta ley.

124

TOMS SALA FRANCO

No resulta fcil identificar el supuesto concreto al que la ley se refiere. Acaso,

probablemente, el de una movilidad funcional fuera del grupo profesional o de
categoras profesionales equivalentes de carcter indefinido o permanente total o
parcial.
Las posibilidades de movilidad funcional.- El art, 39.5 ET establece las tres
posibilidades mediante las que el empresario puede efectuar esta movilidad funcional extraordinaria:
1'-) Llegando a un acuerdo nova torio individual con el trabajador (acuerdo de las
partes), respetando las reglas generales de los contratos, cosa lgica ya que lo que se
puede pactar individualmente ab inilio, debe poderse modificar posteriormente
mediante pacto individual.
2-) Sometindose a las reglas que a tal fin se hubieran establecido en convenio
colectivo.
3 ) Sometindose a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo en el art. 41 del ET.
Lo que significa que la ley considera estos supuestos como supuestos de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, si bien baya dispositivizado las reglas del
art. 41 del ET a efectos de la negociacin colectiva como lo prueba el hecho de que el
art. 41 ET slo juegue en defecto de convenio colectivo que hubiera establecido
reglas para ello.
Mucho menos claro est, sin embargo, el alcance de la dispositivacin legal: la Ley
habla de reglas: Se refiere a las reglas de procedimiento o tambin a las reglas
causales o a las reglas que regulan los efectos indemnizatorios e impugnatorios de
una decisin modificativa empresarial?
Tal como est redactado este precepto, cabra defender ambas posturas: Que se
tratadeunanormaquedispositivizael art. 41 ET( respecto de la movilidad funcional)
a todos los efectos en relacin con la negociacin colectiva o que tan solo dispositiviza
las reglas de procedimiento. Ello, no obstante, esta ltima interpretacin se
apoyara en base a la ratio legis pretendida de proteccin mnima del trabajador.
y

D) La movilidad funcional parcial

El supuesto de desempeo acumulativo de funciones.- Un supuesto muy
frecuente en la prctica, no previsto legalmente de manera expresa, es el de un
trabajador movilizado para desempear funciones correspondientes o no a otro grupo
profesional o a otra categora profesional no equivalente, superior o inferior, sin dejar
de desempear las propias para que se le contrat.
El problema que se plantea en estos casos es el de conoce] la retribucin bsica a
la que tendr derecho ese trabajador. En este sentido, a falta de norma convencional
o contractual ms favorable al trabajador, habr que aplicar las reglas generales, esto
es, pagaren proporcin al tiempo trabajado en cada una de las funciones que realiza.
1

LA D E T E R M I N A C I N DE L A PRESTACIN D E TRABAJO (li

125

E) Otras limitaciones a la movilidad funcional

Naturaleza jurdica del art. 39 del ET y lmites convencionales y contractuales.- El art, 39 del ET es una norma mnima imperativa, mejorable para los
trabajadores por convenio colectivo y por contrato individual fen tema de derechos
profesionales o econmicos, por ejemplo).
Otros derechos eventualmente implicados.- La movilidad funcional, adems
de a los especficos lmites legales, convencionales y contractuales sealados, est
sometida a los lmites genricos concretables por los restantes derechos del trabajador, distintos de los econmicos y profesionales", que pudieran eventualmente
resultar afectados por la decisin empresarial (jornadas, horarios, lugar de trabajo,
etc.). El empresario, al pretender cambiar de funciones al trabajador, deber respetar
aquellas condiciones que. segn los arts. 40 y 41 del ET, el ordenamiento considera
sustanciales, jugando en tal caso lo dispuesto en estos preceptos.
2. La movilidad funcional a iniciativa del trabajador
A) Los ascensos
Normativa aplicable.- El art. 24 del ET se refiere a los ascensos en un sentido
muy genrico, disponiendo que los ascensos dentro del sistema de clasificacin
profesional se producirn teniendo en cuenta la formacin, mritos, antigedad del
trabajador, as como las facultades organizativas del empresario conforme a lo que
se establezca en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso, los criterios de
ascenso en la empresa se acomodarn a reglas comunes para los trabajadores de uno
u otro sexo.
Se trata, salvo en lo relativo a la no discriminacin sexual, de un precepto
programtico y no directamente aplicable, que deber desarrollarse en los convenios
colectivos o acuerdos de empresa, con miras a objetivar el derecho al ascenso.
11) La movilidad por razones objetivas
Dos tipos de movilidad por razones objetivas: La capacidad disminuida
y la disminucin fisiolgica.- La movilidad funcional puede obedecer en ocasiones
II razones sociales de proteccin de aquellos trabajadores que, por diversas causas,
lian visto disminuida su capacidad laboral o se han visto o pueden verse afectados
fsicamente por la realizacin del trabajo o por las condiciones en que ste se lleva a
cali, concedindoseles un derecho al cambio de funciones.

126

TOMS SALA FRANCO

a) La capacidad disminuida del trabajador

El art, 1" del R,D. 1451/1983, de 11 de mayo.- Salvo que se entienda ultra vires
respecto de la Ley 13/1982, de 7 de abril, en relacin con el art. 52 a) del ET que regula
la ineptitud como causa objetiva de extincin del contrato de trabajo, el R.D. 1451/
1983, de 11 de mayo, por el que, en desarrollo de la Ley 13/1982, de 7 de abri I, se regula
el empleo selectivo de los trabajadores minusvlidos, en su art. 1 establece la
posibilidad de una movilidad funcional por disminucin de la capacidad del trabajador, que puede implicar o no, segn los casos, cambio de centro de trabajo y an de
residencia.
En efecto, el precepto citado contempla dos supuestos distintos:
l. Si la incapacidad permanente parcial declarada afectase al rendimiento
normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse,
deber el empresario, una vez acreditada la disminucin en el rendimiento, ocupar
al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual" y, si no
existiera, podr reducir proporcionalmcnte el salario, sin que en ningn caso la
disminucin pueda ser superior al 257, ni que los ingresos sean inferiores al salario
mnimo interprofesional cuando realice jornada completa (art. 1.1),
2.- Si los trabajadores que hubieran sido declarados en situacin de incapacidad
permanente parcial, despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional, recobrarn su total capacidad para su profesin habitual, tendrn derecho a
reincorporarse a su puesto de trabajo originario, si el que viniese ocupando fuese de
categora o grupo inferior, siempre que no hubiesen transcurrido ms de tres aos en
dicha situacin. La reincorporacin se llevar a cabo en el plazo de un mes contado
a partir de la declaracin de aptitud por el organismo correspondiente (art. 1.2).
Esta sucinta normativa reguladora suele venir desarrollada con detalle en los
convenios colectivos.
s

b) La disminucin fisiolgica del trabajador

La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales.- El art. 26.2 y 3 dla Ley 31/1995
prev la obligacin de la empresa de movilizar funcionalmente a un puesto compatible con su estado a la trabajadora embarazada o en situacin de parto reciente o de
lactancia cuando las condiciones de su puesto de trabajo pudieran influir negativamente en su salud o en la salud del feto, y as lo certificase el mdico que en el rgimen
de la Seguridad Social aplicable asistiese facultativamente a la trabajadora (ver
infra).
Normas reglamentarias sobre enfermedades profesionales.- Las normas
reglamentarias reguladoras de las enfermedades profesionales con carcter general
(arts. 24 y 25 del Decreto de 13 de abril de 1961, y arts. 43 y 45 de la O.M. de 9 de mayo
de 1962, sobre enfermedades profesionales) y determinadas normas convencionalex

LA DETERMINACIN D E L A PRESTACIN DE TRABAJO (lj

127

establecen el derecho del trabajador a ocupar un nuevo puesto de trabajo cuando su

trabajo habitual le ocasione perjuicios fisiolgicos, an sin merma de su capacidad
laboral.
3. La movilidad funcional

bilateral

La posibilidad de la movilidad funcional bilateral.- La movilidad puede

efectuarse por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, rigiendo para ello el
principio de autonoma de la voluntad de las partes. Existen convenios colectivos que
llegan incluso a prohibir la movilidad funcional unilateral del empresario exigiendo
en todo caso el mutuo acuerdo entre las partes.
En la medida en que la clasificacin profesional se establece contractualmente,
ninguna norma imperativa obsta para que las partes libremente puedan modificarla
tambin contractualmente en un momento posterior. El art. 39 del ET regulador de
la movilidad funcional slo juega en los casos de movilidad funcional unilateralmente
emprendida por el empresarioy no en los casos de movilidad funcional bilateral o por
mutuo acuerdo entre las partes.
Los lmites a la movilidad funcional bilateral: Las reglas generales de los
contratos y las previsiones normativas sobre ascensos.- Paralelamente a lo
que sucede con el contrato de trabajo inicial, las partes estarn sometidas a las reglas
generales de los contratos, exigindose para su celebracin idnticos requisitos de
consentimiento y forma y, muy singularmente, la ausencia de error, dolo, violencia
o intimidacin en las partes y, sobre todo, en el trabajador (arts. 1271 y ss. del C.C.).
En este sentido, en la medida en que el mutuo acuerdo ser el resultado bien de
una iniciativa empresarial, bien de una iniciativa del trabajador, habr de tenerse
buen cuidado de valorar en caso de conflicto posterior la existencia de abuso
empresarial por la va de la presin directa o indirecta al trabajador para aceptar, y
luin solicitar, un cambio de funciones. Por ello, la voluntad modificativa no debe
presumirse ni inferirse de una mera actitud del trabajador.
Las previsiones convencionales sobre ascensos, esto es, la existencia de trabajadores con mejor derecho, limitarn estos pactos novatorios, provocando la nulidad del
pacto de movilidad funcional.
Los problemas que plantea la aceptacin tcita por el trabajador.- En todo
caso, los mayores problemas surgirn a la hora de saber cuando se ha aceptado
tcitamente por el trabajador el cambio de funciones en el caso de no haberse pactado
expresamente por escrito.
Se tratar de una cuestin de hecho a valoraren cada caso por el juez; cuestin de una
enorme trascendencia pues de ella derivar la posibilidad o imposibilidad de impugnar
la movilidad funcional. De entenderse que ha existido acuerdo tcito no cabr reclamaran posterior salvo la basada en vicio del consentimiento; de calificarse el supuesto de

128

TOMS SALA FRANCO

movilidad funcional unilateral por voluntad empresarial, cabr reclamacin posterior

de nulidad de la misma por contraria a los lmites legales o por falta de concesin de los
derechos legalmente establecidos para tales supuestos (art. 39 del ET) o, al lmite, podra
intentarse la resolucin unilateral del contrato ex art. 50 del ET.
Los efectos de la movilidad funcional bilateral- En cuanto a los efectos de
la movilidad funcional, habr que estar a lo convenido entre las partes.
As, como regla general y salvo pacto expreso en contrario, el trabajador movilizado tendr los derechos correspondientes a las nuevas funciones. El grupo o la
categora profesional, los salarios y los dems derechos unidos a la clasificacin
profesional sern los de la nueva funcin a desempear.

III. LOS INVENTOS DEL TRABAJADOR

Regulacin legal y clases de inventos.- La regulacin de los inventos se
encuentra en la Ley de Patentes, ll/198f, de 20 de marzo, tratando de conciliar los
intereses del empresario y de los inventores asalariados. La Ley distingue tres clases
de inventos: de servicio, libres y mixtos.
Inventos laborales o de servicios.- El invento laboral o de servicio es aquel
realizado por el trabajador durante la vigencia de su contrato con la empresa, que sea
fruto de una actividad de investigacin explcita o implcitamente constitutiva del
objeto de su contrato {art. 15.1 Ley 11/1986).
La Ley, sin restricciones de ningn tipo, dispone que tal invencin pertenece al
empresario, como fruto industrial cuya atribucin se realiza ex lege desde el mismo
momento de su produccin y sin que jams los inventores hayan sido los propietarios
del mismo.
Lo anterior no es bice para que el inventor o inventores tengan, frente al titular
de la solicitud de la patente, el derecho a ser mencionados como tales inventores en
la patente (art. 14 Ley 11/1986).
El inventor o inventores, en principio no tendrn derecho a una remuneracin
suplementaria por la realizacin del invento, salvo que la aportacin personal a la
invencin y la importancia de la misma excedan de manera evidente del contenido
explcito o implcito de su contrato de trabajo, debiendo concurrir simultneamente
ambas circunstancias.
Inventos libres.- Los inventos libres son aquellos en cuya realizacin no se dan
las circunstancias anteriores previstas en el art. 15,1 de la ley. Obviamente, ha de
tratarse de invenciones llevadas a cabo durante la vigencia del contrato y en el seno
de la empresa, pero en donde no concurren todas o algunas dlas circunstancias an ten
estudiadas. Tales invenciones pertenecen totalmente al trabajador, autor de las.
mismas (art. 16 Ley 11/1986).

129

L A DETERMINACIN DE L A PRESTACIN DE TRABAJO <I>

Inventos mixtos,- El art. 17 de la Ley de Patentes previene que, no obstante lo

previsto en el art. 16, cuando el trabajador realizase una invencin en relacin con
su actividad profesional en la empresa y en su obtencin hubieran influido predominantemente los conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilizacin de
medios proporcionados por sta, el empresario tendr derecho a asumir la titularidad
de la invencin o a reservarse un derecho de utilizacin de la misma.
El rgimenjurdicodeestetipode inventos es el siguiente: l")Esel empresario el
que decide la modalidad de utilizacin, pudiendo optar entre asumir la titularidad de
la invencin o reservarse el derecho de utilizacin de la misma. 2^) Tanto en uno como
en otro caso, el trabajador tiene derecho a una compensacin econmica justa que
deber tener en cuenta, de modo similar a lo que vimos en las invenciones de servicio,
la importancia industrial y comercial del invento y el valor de los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del trabajador. 3 ) El
trabajador tendr igualmente derecho a ser mencionado como inventor en la patente
(art. 14 Ley 11/1986J, en el caso de que el empresario hubiera optado por asumir la
titularidad de la invencin.
y

El deber de informacin.- El trabajador o trabajadores que obtengan cualquier

invento de los previstos en los arts. 15 y NDELAL^ey 11/1986 deben informar de ello
al empresario mediante comunicacin escrita, con bis datos e informes necesarios
para que aqul pueda ejercitar los derechos que le correspondan en el plazo de tres
meses.
Si el trabajador incumpliera la obligacin de informacin, podr verse privado a
instancia del empresario de los derechos que se le reconocen en estos preceptos.
Posibilidad de reclamacin por el empresario.- El art. 19.1 de la Ley 11/1986
dispone que aquellas invenciones para las que se presente una solicitud de patente
o de otro ttulo de proteccin exclusiva tanto por el extrabajador como por parte de
un tercero que traiga directamente de ste su causa- dentro del ao siguiente a la
extincin de la relacin laboral, podrn ser reclamadas por el empresario.
Orden jurisdiccional competente.- El conocimiento de todos los litigios q\ie se
usciten como consecuencia del ejercicio de acciones, de cualquier clase y naturaleza
que sean, derivadas de la aplicacin de los preceptos de la presente Ley, corresponden
i) los rganos de lajurisdiccin ordinaria (art. 123 de la Ley 11/1986), quedando, por
tiuito, al margen lajurisdiccin social.

TEMAS

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE
TRABAJO (II): EL LUGAR DE TRABAJO Y LA
MOVILIDAD GEOGRFICA
I. M O V I L I D A D GEOGRFICA: C O N C E P T O Y CLASES
La fijacin del lugar de trabajo.- El lugar de trabajo habr de ser fijado en el
momento de contratar de manera expresa, debiendo el empresario informar por
escrito al trabajador del centro de trabajo donde et trabajador preste sus servicios
habitualmente y, cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en
diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo mviles o itinerantes, se harn
constar estas circunstancias arts. 8.5 del ETy 2.2 c) del l) 1659/' 1998. de 24 de julio).
Lo que no ser posible, por abusivo, es dejar la concrecin o determinacin del
lugar de trabajo al arbitrio del empresario, siendo nulas lates clusulas contractuales
por contrarias a los arts. 1256 del CC, que prohibe dejar el cumplimiento del
contrato al arbitrio de uno de loa amtraiantes y del art. 1273 del CC que
establece que el objeto del contrato debe ser determinado o determinable por las
partes. El problema residir entonces en valorar en cada caso concreto si se ha
producidoo no una determinacin o determinabitidad razonable o suficiente del lugar
de trabajo en el momento de contratar.
Significado y clases de la movilidad geogrfica.- Por movilidad geogrfica se
entiende el cambio a un lugar de trabajo distinto del pactado contractualmente.
Desde la perspectiva del lugar de trabajo, existen tres tipos de movilidad
geogrfica: al ll simple cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro; b) El
cambio de centro de trabajo que no exige cambio de residenciu del trabajador; c) El
cambio de centro de trabajo que exige cambio de residencia del trabajador, cuya
duracin puede ser indefinida o superior a un ao dentro de un perodo de tres
(traslados) o inferior al ao (desplazamientos temporales).
Desde la perspectiva de la decisin movilizadora, la movilidad geogrfica
puede ser de tres clases: a) A iniciativa del empresario, bien por causas econmicas,
tcnicas, organizativaso de produccin, bien por causas disciplinarias, b) A iniciativa
dul trabajador; ste es el caso de los traslados por reagrupamiento familiar, c)
lilateral, esto es, realizada por mutuo acuerdo de las partes.

132

TOMAS SALA FRANCO

II. LA M O V I L I D A D G E O G R F I C A A INICIATIVA DEL EMPRESARIO

Supuestos posibles de movilidad geogrfica.- La movilidad geogrfica a
iniciativa del empresario puede producirse por razones econmicas, tcnicas,
organiza tivaso de produccin o por razones disciplinaras, pudiendo tratarse, en todo
caso, de un traslado, de un desplazamiento temporal, de un cambio de centro sin
cambio de residencia o de un simple cambio de puesto dentro del mismo centro de
trabajo.
1. Por causas econmicas, tcnicas, organizativas de produccin
A) Los traslados
Concepto legal de traslado: El art. 4.1 del ET Sus notas distintivas.- El
traslado viene configurado en el art. 40 del ET por las siguientes notas:
1") Se trata de un cambio de puesto de trabajo que implica un cambio a centro
de trabajo distinto de la misma empresa.
Por centro de trabajo hay que entender, segn el art. 1.5 del ET, 4a unidad
productiva con organizacin especifica, que sea dada de alta, como tal, ante la
autoridad laboral.
2*> Habr de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. Hay que
tener en cuenta la exclusin legal expresa del rgimen general de los traslados de
aquellos trabajadores contratados precisamente para ser trasladados, esto es, para
realizar trabajos en centros de trabajo mvilese itinerantes. As sucede, por ejemplo,
en empresas de montaje, de instalaciones elctricas, telefnicas o de obras pblicas.
3*) Ha de tratarse de un cambio de centro de trabajo que exija cambio de
residencia del trabajador.
Esta nota configuradora de los traslados plantea el problema de interpretar el
significado de -residencia-. Por tal habr que entender el domicilio habitual del
trabajador y no la residencia administrativa.
La ley deja, sin embargo, sin determinar cuando un cambio de centro de trabajo
exige cambio de residencia del trabajador. Al despreciar el significado administrativo de residencia y aceptar el civil de domicilio, la localidad o trmino municipal no
podr actuar como elemento geogrfico delimitador de los traslados, siendo necesario
acudir al anlisis individualizado de cada caso. Lo normal ser que coincidan cambio
de residencia y cambio de localidad del centro de trabajo al que se le destina ya que
un cambio de localidad de este ltimo implicar normalmente un cambio de residencia. Pero cabe que no ocurra siempre as. Ser posible un cambio a centro de trabajo
de localidad diversa que no obligue a un cambio de residencia, cuando el centro de
trabajo est situado en un trmino municipal distinto, pero cercano.
En lodo caso, la necesidad de cambiar de residencia ha de ser objetiva y n
subjetiva, esto es, derivada de preferencias personales.

IJi DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE TRABAJO 111

133

4') Se trata de un cambio permanente. Este carcter permanente puede

predicarse de dos tipos de cambio: de los cambios atemporales o por tiempo indefinido
y de los cambios por tiempo determinado superior a doce meses en un perodo de tres
aos (art, 40.4 del ET).
5*) Los traslados podrn ser individuales o colectivos. Tal se deduce con
claridad del art. 40.2 del ET (ver infrai.
6*) El rgimen de los traslados del art. 40 del ET resulta aplicable tanto a los
efectuados dentro del territorio nacional como a los realizados en el extranjero.
La necesaria justificacin objetiva de los traslados.- Los traslados habrn
de estar justificados en razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin
as como en contrataciones referidas a la actividad empresarial, entendiendo que
concurren estas causas 'cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a
mejorar la situacin de la empresa a traces de una ms adecuada organizacin de sus
recursos que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta
alas exigencias de la demanda- art. 40.1 del ET).
La ambigedad de esta -explicacin legal- que, desde luego, pretende la mayor
rentabilidad empresarial es de tal calibre que no hace sino trasladar el problema
a los Tribunales laborales que gozarn de un margen amplio de discrecionalidad
interpretativa. En todo caso, las causas exigidas son de menor entidad que las
paralelamente exigibles para una suspensin o extincin contractual (arts. 47, 51 y
52.c) ET) y coincidentes con tas exigidas para la modificacin sustancial (art. 41 ET)
(ver infra).
Derecho de prioridad de permanencia de los representantes.- Los representantes de los trabajadores (miembros de comits de empresa, delegados de
personal y delegados sindicales) tendrn prioridad de permanencia en sus puestos de
trabajo en caso de traslados (arts. 40.5 del ET y 10.3 de la LOLS).
Dos clases de traslados: individuales o plurales y colectivos.- El art. 40 del
ET distingue entre traslados individuales o plurales y colectivos, segn afecten a ms
o menos de un nmero determinado de trabajadores segn el nmero de trabajadores
de la empresa en un perodo de tiempo determinado.
Considera, as, traslados colectivos (art. 40.2 del ET):
1) A los que afecten a la totalidad del centro de trabajo no necesariamente a toda
la empresa siempre que ste ocupe a ms de cinco trabajadores.
2r) A los que, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, afecten en un perodo
de noventa das al menos a diez trabajadores en empresas de menos de cien
trabajadores, al diez por ciento de trabajadores de la empresa en empresas que
ocupen entre cien y trescientos trabajadoresy a treinta trabajadores en empresas que
ocupen trescientos o ms trabajadores.

134

TOMS SALA FKANCO

li distincin lega) entre traslados, individuales o plurales y colectivos tiene

inters a efectos del procedimiento a seguir para efectuarlos, que vara en uno y otro
caso, siendo ms exigente en los colectivos que en los individuales.
Precisamente por ello la propia ley (art, 40,1 in fine del ET) prev la posibilidad
de que el empresario acte en fraude de la ley, sancionndolo con la nulidad del
traslado, cuando la empresa, con objeto de eludir el rgimen de los traslados
colectivos, realice traslados en periodos sucesivos de noventa das en nmero inferior
a los umbrales legalmente establecidos sin que concurran causas nuevas que
justifiquen tal actuacin. No es que no existan causas para esos traslados, que
pueden existir; lo que la ley exige es que esas causas hayan surgido en el momento
oportuno. As pues, si se trata de causas nuevas, los traslados posteriores sern
vlidos. No hay duda de la dificultad de distinguir en un supuesto concreto si la
causa que justifica los traslados posteriores ya exista cuando se efectuaron los
traslados anteriores (art. 40.1 del ET).
La ley declara en estos casos la nulidad de los traslados efectuados en fraude de
ley, quedando a f e a d o s por la nulidad nicamente los nnevos traslados efectuados
en esos perodos sucesivos, esto es. stu los ltimos y no los anteriores.
El procedimiento en el caso de los traslados individuales o plurales.- En
el caso de traslados individuales o plurales bastar con ta decisin unilateral del
empresario, que deber ser notificada al trabajador afectado y a sus representantes
legales con una antelacin mnima de treinta das a la fecha de su efectividad (art.
40.1 del ET).
En cuanto al contenido de la comunicacin empresarial, pese al silencio legal,
deber tratarse de una orden de traslado fundamentada, para posibilitarla defensin
procesal del trabajador en caso de impugnacin judicial de la misma.
En cuanto a la forma, sta deber ser escrita (art. 8.5 del ET y RD 1659/1998).
El procedimiento en el caso de los traslados colectivos.- En el caso de los
traslados colectivos, la decisin empresarial deber ir precedida de un perodo de
consultas, de duracin no inferiora quince das, con los representantes legales de ION
trabajadores acerca de las causas, de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y
de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadora
afectados (art 40.2 del ET).
J
La ley viene a regular el procedimiento de las consultas previas del siguiente modo
(art 40.2 del ET):
a) El empresario viene obligado a notificar a la autoridad administrativa laboral
la apertura del perodo de consultas y las posiciones de las partes tras la conclusin
para su conocimiento.
b) Hay obligacin de negociar de buena fe con vistas a la consecucin de un
acuerdo, sin que la ley especifique nada ms.

LA DETERMINACIN' DE L A PRESTACIN DE TRABAJO iJt)

135

c) El acuerdo requerir la mayora del comit de empresa, de los delegados de

personal a de las representaciones sindicales (secciones sindicales de empresa), si
las hubiere que, en su conjunto representen a la mayora de aquellos.
dt El art. 85.1 del ET prev la posibilidad de pactar en el convenio colectivo
procedimientos para resotuer las discrepancias surgidas en los perodos de consultas de tipo arbitral, en cuyo caso los laudos arbitrales que a estos efectos pudieran
dictarse tendrn ta misma eficacia y tramitacin que tos acuerdos en periodo de
consultas", siendo susceptibles de impugnacin judicial a travs del procedimiento
especial de impugnacin de convenios colectivos (arts. 161 a 164 de la L.P.L.t.
e)Tras finalizar el perodo dcconsultas. el empresario notifica ra los trabajadores
afectados su decisin sobre los traslados con una antelacin mnima de treinta das
a la fecha de su efectividad.
f) La ley prev una posible intervencin de la autoridad administrativa laboral, o
ta vista de las posiciones de las partes y siempre que las atnsecuencias econmicas o
soctatesdeta medida asilojustifiquen, estoes, por razones de orden pblico. En tales
rasos, podr ordenar la ampliacin del plazo de incorporacin... y la consiguiente
imralizacin de ta efectividad del traslado por un perxlo de tiempo que, en ningn
raso, podr ser superior a seis meses (arts. 40.2 ETy 22 a 26 R.I). 43/1996, de 19 de
enero!.
El incumplimiento del trmite proced i mental de las consultas provocar la
nulidad e la decisin empresarial, segn unnime doctrina judicial.
Los efectos de la orden empresarial de traslado: El acatamiento del
traslado o la extincin del contrato.- Notificada la decisin de traslado por el
empresario al trabajador afectado tanto si se trata de traslados individuales o
plurales como colectivos y, en este ltimo caso, tanto si ha habido acuerdo como si no
lo ha habido con los representantes legales de los trabajadores ste tendr el
derecho de opcin entre acatar el traslado o extinguir el contrato (art. 40.1 del ET).
Parece que el plazo para ejercitar la opcin ser, como mximo, el del preaviso legal
de 30 das a la fecha de su efectividad.
L a alternativa extintiva del contrato de trabajo.- El trabajador podr optar
por no aceptar el traslado y extinguir su contrato, con derecho a una indemnizacin
de 20 das de salario por uo de servicio, prorratendose por meses los perodos de
tiempo inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades (art. 40.1 del ET).
l i doctrina se manifiesta unnimemente por el carcter extrajudicial o automtico de la extincin, bastando la comunicacin del trabajador al empresario de su
voluntad extintiva.
El acatamiento de la orden de traslado y la posible impugnacin judicial
de ia decisin empresarial.- En caso de acatar el traslado, el trabajador tendr
derecho a la compensacin de los gastos del mismo, propios y de familiares a su cargo,

136

T O M S S A L A KRANCO

en tos lrmint)sque se convengan entre tas partes, que nunca ser inferior a tos lmites
mnimos establecidos en los convenios colectivos-. De no existir ni acuerdo colectivo
ni individual, el Tribunal decidir discrecional mente.
En las normas convencionales se suelen concretar estos gastos, refirindose, desde
luego, a los gastos de locomocin personal y de transporte del mobiliario, ropay dems
enseres del hogar y, en ocasiones, tambin, a indemnizaciones o gratificaciones
extraordinarias con motivo del traslado e, incluso, a la facilitacin de vivienda
adecuada.
En el caso de acatamiento del traslado por el trabajador, caben a su vez dos
situaciones posibles: que est conforme con el traslado o que est disconforme con el
mismo.
En caso de disconformidad del trabajador con la decisin empresarial de traslado,
sin ius resistentiae alguno (. sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo
de incorporacin citado, de treinta das a la fecha de su efectividad, como mnimo)
podr recurrir ante la jurisdiccin laboral competente a travs del procedimiento
especial previsto en el art. 138 de la LPL.
La sentencia, segn disponen los arts. 40.1 del E T y 138.5 de la L.P.L., podr
declarar 'justificada o injustificada - la medida empresarial, "Segn hayan quedado acreditadas o no, respecto de tos trabajadores afectados, las razones invocadas por
la empresa, o nula cuando haya sido adoptada en fraude de ley, eludiendo las
normas establecidas para los de carcter colectivo en el ltimo prrafo del nmero I
del art. 40 del ET.
La sentencia que declare injustificada la medida, reconocer el derecho del
trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo (art. 138.5 L.P.L.),
esto es, reconocer el derecho del trabajadora ser reincorporado al centro de trabajo
de origen (art. 40.1 ET y art. 138.2 L.P.L.).
En el caso de que el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podr
solicitar la ejecucin del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extincin del contrato
por causa de lo previsto en el art. 50. Le) del ET, conforme a lo establecido en los arts.
277, 278 y 279 de la L.P.L. (ver infra).
t

Los traslados del centro de trabajo.- Los traslados totales o parciales (seccin
o departamentoJ de un centro de trabajo, pudiendo implicar o no el cambio de
residencia de los trabajadores afectados, no vienen contemplados expresamente por
el ET. nicamente, el artculo 64.1.3.b) del ET, referido a las competencias del cornil
de empresa, establece el derecho de este a emitir informe previo a la ejecucin
empresarial de una decisin de "traslado total o parcial de las instalaciones.
En todo caso, a salvo lo que dispongan las normas convencionales ms favorables
a los trabajadores, su rgimen jurdico ser el siguiente:

I A D E T E R M I N A C I N DE LA PRESTACIN DE TRABAJO Mil

137

a) La decisin en s de trasladar el centro de trabajo, total ti parcialmente,

corresponder al empresario, con la nica limitacin prevista en el artculo 64.L3.bJ
del ET acerca del derecho de informacin preceptiva pero no vinculante, de los
representantes legales de los trabajadores. No se exige, pues, ni el acuerdo con stos
ni tampoco la autorizacin administrativa.
b) Su rgimen jurdico depender de los efectos producidos por el traslado de
centro. Al provocar necesariamente una movilidad geogrfica en el personal que
hasta entonces trabajaba en el centro o seccin trasladada, habr que estar a la
naturaleza de esa movilidad en el caso concreto de que se trate. De esta manera, si
el traslado del centro de trabajo implica cambio de residencia de los trabajadores,
habr que seguir el procedimiento previsto en el artculo 40 del ET En caso contrario,
habr que estar a lo que disponga la norma convencional correspondiente y, en su
defecto, el supuesto estar configurado dentro del poder de direccin empresarial.
B) Los desplazamientos
Delimitacin conceptual.- El art. 40.4 del ET regula con carcter general la
figura del desplazamiento temporal, configurndola dentro del poder directivo
empresarial, si bien estableciendo un rgimen jurdico especifico ms garantizador
para el trabajador que el genrico de este.
En esta disposicin los desplazamientos vienen configurados de acuerdo con las
tres notas distintivas siguientes:
a) Se trata de cambios de centro de trabajo que exijan que (los trabajadores)
residan en poblacin distinta de la de su domicilio habitual''.
b) El cambio ha de ser temporal: El art. 40.4 del ET fija el mximo de doce meses
en un perodo de tres aos. Los desplazamientos que superen este tiempo tendrn el
tratamiento jurdico de traslados.
c) El ET no distingue entre desplazamientos dentro o fuera del territorio
nacional.
d) Los desplazamientos sern excepcionales y no habituales (como en el caso
de los viajantes, inspectores de zona o del personal de aquellas empresas dedicadas
u la instalacin de maquinaria o de plantas industriales.
La necesaria justificacin objetiva de los desplazamientos.- Los desplazamientos a que se refiere el art. 40.4 del ET habrn de estar justificados en razones
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siendo aqu de aplicacin todo
1 dicho con anterioridad respecto de los traslados y sus causas (ver supra).
Derecho de prioridad de permanencia de los representantea- Los reprenenlantes de los trabajadores (miembros de comits de empresa, delegados de
personal y delegados sindicales) tendrn prioridad de permanencia en sus puestos de
trabajo en caso de desplazamientos (arts. 40.5 del ET y 10.3 LOLS).

138

TOMAS SALA FRANCO

El proced men lo del desplazamiento.- Pare los desplazamientos, sin distincin nqu entre individuales o pluralesy colectivos, bastar con ta decisin unilateral
del empresario, sin ms limites que los causales ya sealados y el derecho de
preferencia de los representantes legales de los trabajadores.
El trabajador deber ser informado del desplazamiento con -una antelacin
suficientea la fecha de su efectividad;que no podr ser inferiora cinco das laborables
en el caso de que se trate de desplazamientos de duracin superior a tres meses.
Sobre el contenido de la comunicacin, aunque la ley nada dice, "debe especificar
al trabajador que el cambio a poblacin distinta de la de su residencia habitual no
constituye traslado, sino un simple desplazamiento, concretando el tiempo aproximado de su duracin y hacindole ofrecimiento de los gastos de viaje y dietas. Junto a
esto, en la orden de desplazamiento dcliern figurar igualmente, por un elemental
principio de defensin jurdica del trabajador desplazado. las razones justificativas
del desplazamiento.
Sobre la forma de la comunicacin, aunque el art. 40del ET nada dice, ser exigible
la forma escrita (arts. 8.5 del ETy RD lnTiU/IUHHi.
Los efectos de la orden empresarial de desplazamiento: La aceptacin y
la posible impugnacin judicial- El t rahujador est obligado a aceptar la orden
empresarial de desplazamiento (art. 40.4 del ET), pudiendo ser sancionado
disciplinariamente en caso de desobediencia.
El trabajador podr oponerse a la orden de desplazamiento en va judicial, en los
mismos trminos previstos para los traslados individuales, valiendo aqu todo lo all
dicho.
Obligaciones empresariales compensatorias del desplazamiento.- El desplazamiento del trabajador por voluntad empresarial viene compensado por la ley,
mediante el establecimiento de una serie de obligaciones empresariales. A saben
a)En primeri rmino, el desplazamiento deber respetar las condiciones laborales
disfrutadas con anterioridad.
b) El ET establece la obligacin de pagar los gastos de viaje y las dietas que sern,
normalmente, fijados en su cuanta por la norma convencional correspondiente y que
sern abonados pudiendo exigirse justificacin de los mismos.
c) Finalmente, si el desplazamiento fuese superior a tres meses, el trabajador
tendr derecho -o un mnimo de cuatro das laborables de estancia en su domicilio de
origen por cada tres meses de desplazamiento.
La ley puntualiza que no se computarn dentro de los cuatro das o ms que se
concedan los de viaje, corriendo los gastos de viaje a cargo del empresario.
Sobre el posible disfrute acumulado de estos das de permiso, los Tribunales si'
ncli nan por aceptar tal posibilidad en inters del trabajador y hasta la compensacin
en metlico de tales das.

l-A DETERMINACIN DE Ui PRESTACIN DE TRABAJO (II*

139

Por lo dems, los Tribunales han considerado que no constituye causa de despido
su disfrute an cuando el empresario se niegue a drselos, concediendo as, al
trabajador, un ius resistentiae- frente al empresario dado el carcter de autntico
derecho que nace cada trimestre.
C) Otros supuestos
Los cambios de puesto de trabajo dentro del mismo centro.- Los simples
cambios de puesto dentro de los lmites del centro de trabajo permanecen extramuros
del art. 40 del ET. Estos supuestos deben entenderse incluidos en el ejercicio regular
de las facultades directivas del empresario a que se refieren los arts. o.cy 20.1 del
ET, sin ms lmites que los que eventualmente pudiera establecer un convenio
colectivo.
Los cambios de centro de trabajo sin cambio de residencia- La movilidad
del personal que traspasa los lmites del centro de trabajo | i e r o n o que implica un
cambio de residencia del trabajador afectado, ya sea temporal o permanente, es
contemplada por nuestro ordenamiento con parecido criterio al del simple cambio de
puesto dentro del mismo centro de trabajo. Por lo pronto, la ley excluye estos
supuestos de la regulacin del art. 40 del ET, siendo reconducidos, a falta de norma
convencional ms favorable, al "tus variandi-empresarial al que se refieren los arts.
5.c y 20.1 del ET, con idnticos lmites generales que los sealados como cambios de
puesto. Pudiendo, no obstante, compensarse los aumentos de la jornada efectiva o de
los costos de transporte derivados de una normalmente mayor lejana del centro de
trabajo de su domicilio a travs de los convenios colectivos o, incluso, a travs del
propio contrato individual de trabajo.
No resulta aplicable el lmite establecido en el art. 40.5 del ET, relativo al derecho
de prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en los
rasos de traslado o desplazamiento temporal, si bien habr que estar atentos a las
circunstancias concurrentes en estos casos por si hubiese discriminacin contra estos
(art. 68 el ET).
2. Por causas disciplinarias
Los distintos supuestos de movilidad geogrfica por razones disciplinarias en los convenios colectivos.- En ocasiones, los convenios colectivos configuran la movilidad geogrfica como una sancin disciplinaria.
Los niveles de movilidad afectados por este tipo de sanciones van desde el simple
cambio de puesto de trabajo dentro de un centro, o el cambio de centro sin cambio de
residencia, hasta el traslado en sentido propio.
La correspondencia entre este tipo de sanciones y la gravedad de las faltas
cometidas por el trabajador viene a ser la siguiente: a) Como regla general, el traslado

140

TOMS SALA F R A N C O

se corresponde con las faltas muy graves, siendo configurado como la sancin
inmediatamente anterior al despido. Tan sloexcepcionalmente viene a identificarse
con faltas graves, b) El cambio de centro que no implica cambio de residencia se
corresponde indistintamente, segn los casas, con las faltas graves o con faltas menos
graves, c) El cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro se corresponde
indistintamente con las faltas graves y con las faltas menos graves.

m.

L A M O V I L I D A D G E O G R F I C A A INICIATIVA D E L TRABAJADOR:
T R A S L A D O S POR R E A G R U P A C I N FAMILIAR

La movilidad geogrfica por reagrupamtent familiar.- El art. 40.3 del ET

establece que si por traslado uno de los cnyuges cambia de residencia, el otro, si
fuera trabajador de la misma empresa, tendr derecho al traslado a la misma
localidad, si hubiera puesto de trabajo:
Este precepto plantea algunos problemas interpretativos. A saber:
1.* Se trata, en primer lugar, de un derecho pero no de un derecho preferente,
en caso de posibles conflictos de concurrencia que podran plantearse con otros
trabajadores (traslados, ascensos, excedencias voluntarias).
2.' La ley habla slo de traslados y no de desplazamientos temporales del
cnyuge.
3.'-' El derecho se atribuye a ambos cnyuges y no slo a la mujer casada.
4.* El derecho est limitado por la exigencia de que el cnyuge solicitante del
traslado sea trabajador de la misma empresa.
5." La ley condiciona el traslado a la existencia de puesto de trabajo en la localidad
donde se traslad al cnyuge.
6." Finalmente, en la medida en que el artculo 40.3 del ET no habla de traslados
forzosos sino de traslados en general, pese a estar ubicada esta regulacin en el
artculo 40, referido a la movilidad geogrfica forzosa, cabra defender que el
derecho de consorte existe en todo tipo de traslados, estoes, tanto en los forzosos como
en los voluntarios, por tratase de una norma protectora del matrimonio.

IV. L A M O V I L I D A D G E O G R F I C A B I L A T E R A L
La posibilidad de la movilidad geogrfica bilateral y sus lmites.- ha
movilidad geogrfica podr producirse tambin de forma voluntaria por mutuo
acuerdo novatorio o modificativo y estar sometida a las reglas generales de IOH
contratos, exigindose idnticos requisitos de consentimiento y forma que en el
momento inicial de la contratacin y, muy especialmente, la ausencia de error, dolo,
violencia o intimidacin de las partes (arts. L271 y ss. del Cdigo Civil).

LA D E T E R M I N A C I N DE I A 1'RESTAClON D E TRABAJO (II i

141

Por otra parte, el sistema de cobertura de vacantes convenciomilmentc pactado

jugar tambin como limite de estos acuerdos (excedentes voluntarios, trabajadores
con expectativas de ascensos, trabajadores a tiempo parcial, etc.).
Los efectos de la movilidad geogrfica bilateral- En cuanto a las condiciones
de la movilidad geogrfica voluntaria, el art. 40 del ET no se aplicar y habr que
estar al contenido del acuerdo y, salvo pacto expreso en contrario, el trabajador
tendr los derechos correspondientes al nuevo lugar de trabajo 'grupo o categora
profesional, salarios y dems derechos), tanto si son superiores como si son inferiores
a los que disfrutaba en el anterior puesto de trabajo.

TEMA 9

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE
TRABAJO (III): EL TIEMPO DE TRABAJO
I. L A J O R N A D A DE TRABAJO: J O R N A D A O R D I N A R I A Y JORNADAS
E S P E C I A L E S Y SUS LMITES
.

Introduccin, Normativa

aplicable

Concepto y regulacin de la jornada de trabajo.- La jornada laboral es una

condicin de trabajo esencial y viene a identificar el periodo de tiempo durante el cual
el trabajador est obligado a ponerse a disposicin del empresario y a prestar para
l un trabajo efectivo durante un determinado tiempo.
En esta materia es donde se produjo el primer intervencionismo laboral en los
orgenes del derecho del trabajo, limitando la jornada mxima con la finalidad de
proteger la salud y mejorar las condiciones de vida y de trabajo de la clase obrera,
poniendo lmites a la explotacin intensiva de la mano de obra. En la actualidad la
cuestin del tiempo de trabajo, sin olvidar los planteamientos originarios, se mueve
tambin en la perspectiva de la flexibilidad de la gestin empresarial y del reparto
del trabajo, como instrumento de poltica de empleo.
La jornada de trabajo viene regulada por el ET (art. 34 y ss.) en desarrollo del art.
40.2 de la Constitucin que garantiza a los trabajadores la limitacin de la jornada
laboral y los descansos y vacaciones. Hay que tener en cuenta tambin el desarrollo
reglamentario del ET, en especial el RD 1561/1995, de 21 de septiembre.
La negociacin colectiva puede establecer, por su parte, regulaciones ms favorables,
Dentro de las materias de ordenacin legal del tiempo de trabajo y en materia de
jornadas y descansos se establecen las siguientes previsiones imperativas para
tutelar la salud y las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores:
- un lmite a la jornada y jornadas especiales reducidas,
- periodos de descanso diarios, semanales y anuales ivacaciones y fiestas)
- la regulacin del trabajo nocturno y del trabajo a turnos.
- disposiciones especiales para trabajadores menores de 18 aos.
No obstante, en otras materias se tienen en cuenta las necesidades de funcionamiento de las empresas y se establecen ampliaciones de jornada y se flexibiliza el
disfrute de los derechos anteriores (promedio anual de la jornada, distribucin
irregular, compensacin de las horas extraordinarias en tiempo de descanso).

144

JUAN LPEZ GANDA

2. L o duracin mxima de la jornada.

Fijacin

La duracin de la jornada mxima.- Cmputo del tiempo de trabajo.- El

art. 34.1 del ET establece que la "duracin de (a jornada ser la pactada en los
convenios colectivos o en los contratos de trabajo".
El ET establece, no obstante, una serie de limitaciones a la fijacin de la misma.
As, la jornada pactada deber respetar el mximo fijado por la ley por lo que "la
duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo ser de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cmputo anual".
La ley fija imperativamente una jornada mxima ordinaria que se impone a
la negociacin colectiva en todo caso. La negociacin colectiva puede establecer una
jornada mxima ms favorable. Lajornada pactada en el convenio colectivo estatutario
no puede ser alterada peyorativamente por el procedimiento del art. 41 del ET. por
tratarse de una parte esencial del convenio, que se diferencia claramente del horario.
Cabe fijar mediante contrato de trabajo una jornada inferior a la legal o convencional, como condicin ms beneficiosa para el trabajador, pero no una jornada
superior. Cabe estipular jornadas de duracin inferior derivadas de la modalidad
contractual utilizada con reduccin de la retribucin (contrato para la formacin y
contrato a tiempo parcial).
A la hora de determinar la jornada ordinaria de trabajoel art. 34.5 del ET establece
una regla de clculo fundamental al referirse a que se trata de tiempo de "trabajo
efectivo". El ET establece en este sentido que "el tiempo de trabajo se computar de
modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se
encuentre en su puesto de trabajo". Normalmente el convenio colectivo suele precisar
con ms detalle loque se entiende como trabajo efectivo. Adems, sobre esta cuestin
en algunas ocasiones nos encontramos con previsiones reglamentarias e interpretaciones jurisprudenciales.
As se considera como tiempo de trabajo efectivo:
- el dedicado por el trabajador en el centro de trabajo a las operaciones previas
a la realizacin de un trabajo (calentamiento de motores, encendido de hornos,
limpieza etc.) (art. 20 del RD 1561/1995).
- el de formacin en materia de prevencin de riesgos laborales (art.19.2 LPRL),
- el dedicado a reconocimientos mdicos,
- el dedicado a registros a iniciativa del empresario,
- el empleado por los representantes de los trabajadores, tanto el crdito de horan
(art.68 del ET) como el destinado a la negociacin de convenios colectivos (art
9.2 LOLS), as como a las funciones especficas como delegados de prevencin
en materia de prevencin de riesgos laborales (art. 19. del ET y art.36. 2 a) y
c)y37.1 LPRL).
En cambio, no se considera como tiempo de trabajo efectivo:

Ui D E T E R M I N A C I N DE LA PRESTACIN DE TRABAJO UIU

145

el empleado en el trayecto del trabajador desde el domicilio al centro de trabajo

o viceversa. Tampoco desde el garaje el centro de trabajo o el desplazamiento
al comedor.
el dedicado al cambio de ropa o aseo, salvo en este ltimo caso en puestos de
trabajo en que lo exijan razones de salud laboral o con riesgos de exposicin de
los trabajadores a agentes biolgicos o a agentes cancergenos en los que es
tiempo de trabajo efectivo el dedicado por los mismos al aseo personal antes de
la comida y antes de abandonar el trabajo (RRDD 664 y 665/1997 de 12 de
mayo).
los tiempos de presencia, simple custodia, espera, salvo en ciertos sectores como
el del transporte (RD 1561/1995), dentro de ciertos lmites y considerndose
fuera de la jomada ordinaria.
el correspondiente a la disponibilidad o localizacin del trabajador mediante
aparatos de radioescucha, sin perjuicio de que pueda dar lugar, en su caso, a un
complemento salarial, si as se prev en el convenio colectivo o en el contrato
individual.

3. La distribucin de la jornada y sus lmites. La distribucin irregular.

Lmites diarioas a la jornada de trabajo. El descanso semanal
Distribucin regular e irregular de la jornada.- Sus lmites.- La jornada
ordinaria, sea la legal, la convencional o la pactada inferior, puede distribuirse
regular o irregularmente a lo largo del ao, esto es en semanas de cuarenta horas, o
de ms o de menos de cuarenta horas, siempre que no se supere las cuarenta horas
semanales de promedio en cmputo anual.
El art. 34.2 del ET establece como condicin para dicha distribucin irregular que
se establezca mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores".
Cabe el pacto citado cuando no exista convenio colectivo. Parece difcil admitir el
pacto individual entre empresario y trabajador. El empresario debe informar al
trabajador de la duracin y distribucin de la jornada de trabajo (RD 1659/1998 de
24 de julio, art.2 0.
La distribucin regular est sujeta a los lmites derivados de los topes de
trabajo efectivo al da, que, se establecen por razones de descanso del trabajador y
que, como veremos, son de nueve horas de trabajo efectivo, del descanso de doce horas
entre jomadas y del descanso semanal.
La distribucin irregular, no est sometida al lmite de trabajo diario, pero s
al necesario respeto de los periodos mnimos de descanso diario y semanal.
En efecto, los lmites a la jornada por razn de los descansos del trabajador son los
ttiguientes:
u

146

JUAN LPEZ GANDA

a) No so podrn realizar ms de nueve horas diarias ordinarias de trabajo

efectivo, El art. 34.3 del ET establece que "el mi mero de horas ordinarias de trabaja
efectivo tm podr ser superior a nueve horas diarias salvo que por convenio colectiva
o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los
trabajadores se establezca otra distribucin del tiempo de trabajo diario". En defecto
de convenio colectivo o acuerdo de empresa, no cabe que sea el contrato individual el
que lo establezca. Las horas que excedan de tal lmite se consideran horas extraordinarias.
Los trabajadores menores de 18 aos "no podrn realizar ms de ocho horas
diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, et tiempo dedicado a la formacin
y, si trabajasen para varios empresarios, las horas realizadas con cada uno de ellos".
b) La ley tambin establece un descanso mnimo de doce horas entre jornada
y jornada (art. 34.3 ET). "Entre et final de una jornada y el comienzo de la siguiente
mediarn, como mnimo doce horas" (art. 34.3 del ET).
Este lmite juega cara a la fijacin de la jornada ordinaria, pero tambin para las
horas diarias de trabajo efectivo, sean ordinarias o extraordinarias (salvo las de
fuerza mayor).
El descanso diario es de doce horas ininterrumpidas entre jornada y jornada
respecto de todos los trabajadores, mayores o menores de dieciocho aos.
c) El art. 37.1 del ET establece que los trabajadores tendrn derecho a un
descanso mnimo semanal, "acumulable por periodos de hasta catorce das de din
y medio ininterrumpido que como regla general comprender la tarde del sbado o,
en su caso, la maana del tunes y et da completo del domingo. Lo duracin del
descanso semanal de os menores de dieciocho aos ser, como mnimo de dos das
ininterrumpidos."
La duracin del descanso semanal y la forma de su disfrute es distinta segn In
edad del trabajador. Cuando se trate de trabajadores mayores de 18 aos cabe un
disfrute acumulado de hasta catorce das, lo que no se prev para los menores de
dieciocho aos.
El descanso semanal se hace coincidir con el domingo, no por razones religiosas,
sino por trad icin y costu mbre, si n que esto suponga segn el Tribun a I Consti tucionn I
una discriminacin por motivos religiosos. Por convenio colectivo cabe pactar otro din
de disfrute. Para los trabajadores de otras confesiones religiosas no catlicas cah
fijar por acuerdo entre las partes otro da de disfrute (leyes 24,15 y 2671992 de 10 do
noviembre). En todo caso el que sea domingo es la regla general y no un derechii
absoluto de ios trabajadores.
Cabe disponer para su disfrute en otro momento del medio da del sbado o del
lunes con carcter general y de manera especial en el trabajo a turnos, salvaguardan
dose en todo caso el descanso ininterrumpido de veinticuatro horas.
La forma de disfrute del descanso semanal de da y medio puede ser flexible segtm
el ET. En primer lugar, es acumulable a iniciativa del empresario con carcter

LA D E T E R M I N A C I N DE LA PRESTACIN DE TRABAJO f fill

147

genera] por periodos de hasta catorce das. En segundo lugar, es posible disfrutarlo
el medio da en sbado o en lunes. Y, en tercer lugar, ser aplicable lo dispuesto en
el art.34.7 del ET, referido a ampliaciones y reducciones de los periodos de descanso,
"para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades asilo requieran " En este
sentido el art.37.1., ltimo prrafo faculta al gobierno para la "fijacin de regmenes
de descanso alternativo para actividades concretas". Y as lo ha establecido el RD
1561/1995 sobre jornadas especiales.
El descanso semanal es retribuido como los dems das de trabajo y se va
devengando conforme se trabaja a lo largo de la jornada semanal, por loque las faltas
de asistencia al trabajo, incluida la huelga, pueden acarrear la prdida proporcional
del mismo, salvo pacto en contrario.
4. Ampliaciones y reducciones de la jornada. Las jornadas

especiales

Las jornadas especiales y su regulacin.- El art. 37.4 del ET establece que "el
Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta
a las Organizaciones sindicales y empresariales ms representantivas. ptxdr establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenacin y duracin de la jornada de trabajo
y de los descansos, paro aquellos sectores y trabajos, que por sus peculiaridades asi
lo requieran''.
Tambin el art. 36.1 en su prrafo cuarto se remite a regulacin reglamentaria.
El Gobierno ha procedido al desarrollo de tales preceptos mediante el RD 1561/
1995 de 21 de septiembre, que ha sido objeto de modificacin por el RD 285/2002 de
22 de marzo en el trabajo en el mar y por RD 294/2004 de 20 de febrero en relacin
con el tiempo de trabajo en aviacin civil para adaptar la Directiva 1999/63/CE en el
primer caso y la Directiva 2000/79/CE en el segundo.
Est por otro lado pendiente la trasposicin de la Directiva 2002/15/CE de 11 de
marzo de 2002 relativa a ta ordenacin del tiempo de trabajo de las personas que
ii'olizan actividades mviles de transportes por carretera.
Ampliaciones de jornada.- En ciertos sectores de actividad se establecen
jornadas ms amplias y formas diversas de su distribucin y del disfrute de los
descansos. Las especialidades afectan:
- al cmputo de la jornada de trabajo (transportes urbanos y en el trabajo en
el interior de las minas (art.25).
- al establecimiento de ampliaciones de la jornada ordinaria
- al concepto de tiempo de presencia (por ejemplo, en transporte}, esto es,
aquel en que el trabajador se encuentre a disposicin del empresario sin prestar
trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia,
viajes sin servicio, averas, comidas en ruta u otras similares a determinaren
los convenios colectivos. Son horas que no computan en la duracin de la
jornada ordinaria ni tienen la consideracin de horas extraordinarias y que

148

J O A N LPEZ G A N D A

pueden remunerarse con el valor mnimo de la hora ordinaria o compensarse

con descanso retribuido.
Otras veces de lo que se trata es de la elevacin del tope mximo de 9 horas
de trabajo efectivo y no observancia de las doce horas de descanso
entre jornadas o de formas alternativas de disfrute de los descansos,
que pueden disfrutarse en periodos mas amplios (hasta cuatro u ocho semanas,
segn los casos) o de la posibilidad de sustituir el descanso de ta jornada
continuada por indemnizacin en metlico si as se pacta en convenio colectivo
(ferrocarriles), En el sector de transportes por carretera y en marina mercante
se establecen reglas especificas de tiempo de trabajo y descansos,
Limitaciones o reducciones de j o m a d a ai Por las caractersticas del trabajo.- En primer lugar, hay que mencionar
que en ciertos sectores de la actividad donde el trabajo se realiza en ciertas
condiciones de mayor penosidad el legislador viene a establecer jornadas especiales
ms reducidas o limitaciones en los tiempos de exposicin o a ampliar ios descansos
o a prohibir la realizacin de horas extraordinarias. Todas estas modalidades se
regulan en el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales y respecto del personal de vuelo
por el RD 294/2004 de 20 de febrero.
b) Por la situacin personal del trabajador.- El ET por su parte tambin
contempla supuestos de jornadas reducidas derivadas de la situacin personal del
trabajador. As, el art. 37 del ET establece la posibilidad de solicitar:
- La reduccin de entre un tercio basta un mximo de un medio por cuidado
directo por guarda legal de algn menor de 6 aos o un minusvlido
fsico, psquico o sensorial mn la correspondiente reduccin de salario ;
tendr el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un
familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones
de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s mismo y que no
desempee actividad retribuida.
El ET slo contempla la reduccin de jornada, pero no, lo que no deja de ser una
laguna legal injustificable, el derecho a la eleccin de una jornada con un horario
adecuado a los intereses familiares, y por tanto a la eleccin de turno, no prevista en
el art. 36 del ET. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido el derecho a elegir el
horario ms acorde con el cumplimiento de sus obligaciones familiares y que en las
aplicaciones de las reducciones de jornada del art. 37.5 del ET ha de partirse de la base
de que tal precepto forma parte del desarrollo constitucional del mandato de
proteccin a la familia y a la infancia por lo que se extendera tambin a la eleccin
del turno de entre los existentes manteniendo la misma jornada.
En caso de que dos o ms trabajadores de la misma empresa generan ese derecho
por el mismo sujeto causante el empresario podr limitar el ejercicio simultneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

LA D E T E R M I N A C I N DE IJV PRESTACIN DE TRABAJO ( t i l )

149

En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que por cualquier

causa deban permanecer hospitalizados a continuacin del parto el padre
o la madre reducir su jornada de trabajo hasta un mximo de dos horas, con
disminucin proporcional del salario o bien a ausentarse del trabajo una hora
art.37.4 bis del ET).
- La mujer trabajadora vctima de violencia de gnero tendr derecho para
hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral a la
reduccin de jornada de trabajo con disminucin proporcional del salario o a la
reordenacin del tiempo de trabajo a travs de la adaptacin del horario, de la
aplicacin del horario flexible o de otras formas de ordenacin del tiempo de
trabajo que utilicen en la empresa.
Estos derechos se podrn ejercitar en los trminos que para estos supuestos
concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa
y los representantes de los trabajadores o conforme al acuerdo entre la empresa y la
trabajadora afectada. En su defecto la concrecin corresponder a la trabajadora
siendo de aplicacin las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las
relativas a la resolucin de discrepancias, esto es la aplicacin del art. 138 bis de la
LPL,
- Por lactancia de un hijo menor de nueve meses los trabajadores (hombre
o mujer, a su eleccin, indistintamente, si ambos trabajan) tendrn derecho a
una hora de ausencia del trabajo, que podrn dividir en dos fracciones. Cabr
sustituir este derecho a ausentarse en dos fracciones por una reduccin de
media hora de su jornada sin prdida de retribucin con la misma finalidad o
en periodos ms amplios segn la jurisprudencia. Los beneficios se multiplican
en caso de parto mltiple.
La concrecin horaria y la determinacin del periodo de disfrute de los derechos
anteriores corresponder al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, quien deber
comunicar con quince das de antelacin a la empresa la fecha de reincorporacin a
la jomada ordinaria. Las discrepancias entre empresario y trabajador sobre este
tema se pueden sustanciar en un proceso especial, sumario y rpido, contemplado en
el art. 138 bis de la LPL.
-

II. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

i. Concepto
Concepto y clases.- Segn el art.35 del ET "tendrn la consideracin de horas
extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duracin mxima
de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artculo anterior".
Son, por tanto, horas extraordinarias las de trabajo que se realicen por encima de
I jornada mxima de trabajo efectivo establecida para el trabajador, bien sea la legal,

150

J U A N LPEZ G A N D A

bien ta pactada en convenio colectivo, o la pactada en el contrato individual de trabajo.

Tambin son horas extraordinarias las que se realicen por encima de las nueve
ordinarias de trabajo efectivo, cuando nada se hubiera establecido en el convenio
colectivo o pacto con los representantes legales de los trabajadores, aunque en
cmputo global no superen la jornada ordinaria semanal o anua) pactada. Si existe
pacto al respecto, las horas que excedan de las nueve diarias slo tendrn la
consideracin de horas extraordinarias cuando excedan de la jornada mxima
ordinaria, semanal o anual. legal o pactada.
El recurso a las horas extraordinarias es un mecanismo que permite la prolongacin de la jornada de trabajo. Su realizacin puede obedecer a varias razones:
- por motivos de produccin o por necesidades de la empresa (horas extraordinarias voluntarias).
- para prevenir o reparar siniestros u otros daos extraordinarios o urgentes
causas (horas extraordinarias obligatorias por fuerza mayor o caso fortuito).
- tambin el recurso a las horas extraordinarias y su regulacin tras la reforma
laboral de 1994 permite una distribucin irregular de la jornada distinta
a la establecida por convenio colectivo, pues cala la compensacin de las horas
extraordinarias por tiempo de descanso, como se ver ms abajo.
1

2. Horas extraordinarias

voluntarias

Caracterizacin.- Las horas extraordinarias voluntarias no necesitan una

justificacin por parte de la empresa. lu propuesta de su realizacin parte de la
empresa y los trabajadores, en principio, pueden aceptar realizarlas o no, salvo que
otra cosa se haya pactado en convenio colectivo (art. 35.4 del ET).
No pueden realizar horas extraordinarias voluntarias;
- los menores de 18 aos (art. 6.3 del ET),
- los trabajadores nocturnos (art. 36.1 del ET y 32 del RD 1561/1995),
- los trabajadores de puestos de trabajo en que se manipulen ciertas sustancias,
- tos trabajadores a tiempo parcial, que si pueden, en cambio, pactar la realizacin de horas complementarias cuando su contrato sea indefinido (art. 12 del
ET).
Retribucin o compensacin en descanso.- Cabe la opcin entre abonar tas
horas extraordinarias en la cuanta que se fije, que en ningn caso ser inferior al
valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso
retribuido.
Tal opcin debe establecerse mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato
individual.
En ausencia de pacto al respecto, se entender que debern ser compensadas
mediante descanso dentro de tos cuatro meses siguientes a su realizacin.

D E T E R M I N A C I N DE iJ PRESTACIN DE TRABAJO (IIII

151

As pues, el convenio colectivo puede libremente establecer el recargo correspondiente en coda caso, sin que pueda ser inferior a la cuanta de la hora ordinaria (en
dinero o en descanso). El convenio colectivo, adems, de optar por el descanso, puede
establecer seguramente un plazo para su compensacin distinto al de los cuatro
meses previsto por la ley, aunque se discute tal cuestin en la doctrina. En defecto de
convenio colectivo, ta) opcin depende de las partes mediante acuerdo individual,
previo o con posterioridad a la realizacin de las horas extraordinarias.
Cuando no se haya pactado el pago en dinero, se entiende que deben compensarse
con descanso en el plazo citado con la cuanta mnima en descanso igual al de la hora
ordinaria, por coherencia con el valor dinerario mnimo de la hora extraordinaria
retribuida.
En ningn caso el valor de la hora extraordinaria puede ser inferior al de la hora
ordinaria, ni siquiera aunque se pacte en convenio colectivo.
Nmero mximo.- El nmero mximo de horas extraordinarias que pueden
realizarse es de ochenta al ao tart 35.2 del ET). El convenio colectivo no puede
superar el mencionado tope por tratarse de Derecho necesario.
No obstante, a efectos del citado tope no se computan las horas extraordinarias que
se compensen con descanso, pues en ese caso no hay propiamente un incremento del
nmero de horas, sino una forma distinta de distribucin irregular de la jornada,
salvo que el descanso compensatorio se produzca ms all de la duracin de los cuatro
meses. La cuestin no resulta tan clara si el convenio colectivo o el acuerdo individual
establecen un periodo en el que llevar a cabo el descanso compensatorio que va ms
all de los citados cuatro meses.
Las horas extraordinarias que excedan del citado tope se abonarn con las
compensaciones que en cada caso se establezcan en los trminos sealados antes, sin
perjuicio de la sancin a imponer al empresario.
Voluntariedad u obligatoriedad.- La realizacin de horas extraordinarias
ser voluntaria para el trabajador fart. 35.4 del ET) "salvo que su realizacin se haya
pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo y dentro de los lmites
del apartado 2 de este artculo" (nmero mximo de horas extraordinarias voluntarias). Correspondientes.
Prueba de la realizacin de horas extraordinarias.- A efectos del cmputo
de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrar da a da y se
totalizar en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del
resumen al trabajador en el recibo correspondiente fart. 35.5 del ET).
En este sentido los representantes de los trabajadores debern ser informados
mensual mente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los
trabajadores, para lo que debern recibir copia de los mencionados resmenes
(disposicin adicional 3* del RD 1561/1995).

152

J U A N LPEZ GANDA

La prueba de la realizacin de las horas extraordinarias es uno de los problemas

ms espinosos en la prctica, toda vez que la jurisprudencia exige que las horas
extraordinarias se prueben hora a hora y da a da. siendo de libre apreciacin por
parte del juzgador los documentos aportados. La participacin empresarial es aqu
decisiva para verificar la realizacin de horas extraordinarias realizadas pues es
quien mejor dispone generalmente de los datos y elementos de conviccin conducentes a la concreta determinacin de las jornadas efectuadas y de sus posibles excesos.
3. Horas extraordinarias

obligatorias

Concepto y rgimen jurdico.- Son las horas extraordinarias realizadas para

prevenir o reparar siniestros u otros daos extraordinarios y urgentes lart. 35.3 del
ET).
A diferencia de las horas extraordinarias voluntarias, las obligatorias tienen un
carcter forzoso para el trabajador, pues no obedecen al deseo de aumentar las
ganancias o heneficios empresariales, sino a ta finalidad de proteger a las personas
o de evitar o reparar daos, esto es a supuestos excepcionales o de emergencia, aun
previsibles, por lo que no cabe que se realicen en supuestos de la actividad normal de
la empresa o para actividades previamente programadas.
Al igual que las horas extraordinarias voluntarias pueden retribuirse:
mediante compensacin econmica, si bien en tal caso, a diferencia dlas horas
extraordinarias voluntarias, no computan en el tope mximo de horas,
mediante descanso en los trminos antes sealados, aunque esta segunda
forma, a diferencia de las horas extraordinarias voluntarias, no parece que
tenga mucho sentido dadas las circunstancias de su realizacin.

III. E L HORARIO DE TRABAJO. TRABAJO N O C T U R N O Y TRABAJO A

TURNOS
1. El horario
Concepto y fijacin.- Lmites en caso de j o m a d a continuada.-El horario es
la distribucin de los periodos de trabajo y de descanso de la jornada laboral con
indicacin de las horas de principio y de fin de trabajo. Es una consecuencia o
derivacin de la jornada pues en l se precisa el tiempo exacto en que cada da se ha
de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duracin
de la jornada estatuida.
La fijacin del horario es competencia del empresario, sin necesidad de autorizacin administrativa alguna.
La modificacin del horario, en cambio, debe someterse al procedimiento del art.
41 por tratarse de una modificacin sustancial.

LA DETERMINACIN D E LA PRESTACIN DE TRABAJO (Hit

153

El horario supone principalmente la distribucin de la jomada a to largo del da

y de la semana, especificndose si es continuada a los efectos de los descansos. Cabe:
- que sea rgido o flexible segn lo pactado.
- que se trate de un sistema de trabajo slo durante et da o tambin por ta noche
1
(trabajo o trabajador nocturno).
- que se trabaje o no a turnos.
- que se trate de jornada continuada.
Se entiende por jornada continuada "siempre que la duracin de la jornada
diaria continuada exceda de seis horas". En tal caso se establece un descanso
especfico, no inferiora quince minutos. En caso de trabajadores menores de 18 aos
este descanso tendr una duracin mnima de 30 minutos y deber establecerse
siempre que la duracin de la jomada diaria continuada exceda de cuatro horas y
media 'art. 34.4 del ETf. Tal descanso no computa en la jomada salvo que se pacte
en convenio colectivo o contrato individual.
Nada se establece sobre su forma de disfrute aunque, dada su finalidad, ha de ser
de forma ininterrumpida y no fraccionada. Cabe que se descanse permaneciendo en
el puesto de trabajo o no, segn se haya pactado, pues lo decisivo es que sea un
verdadero descanso, esto es que el trabajador no lleve a cabo actividad alguna, ni
siquiera de mera vigilancia, por lo que resulta discutible que pueda compensarse con
dinero, salvo en casos excepcionales.
En este sentido la jurisprudencia sostuvo inicialmente su carcter de derecho
necesario absoluto y su impasibilidad de acumularlo en das de reposo. Ha admitido
no obstante, con posterioridad una cierta fexibilizaciny cabria su compensacin con
reduccin de la jornada ordinaria y con cantidad en metlico, si se entiende ms
favorable o beneficiosa
2. El trabajo nocturno
Concepto y rgimen jurdico del trabajo nocturno.- Se considera trabajo
nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la maana (art. 36.1 del
ET).
El trabajo nocturno presenta unas caractersticas especiales de fatiga, perjuicio
para la salud, etc., lo que ha dado lugar a una normativa especialmente protectora.
A tales previsiones responde la regulacin del art. 36 del ET. El art.6.2 del ET por su
parte prohibe el trabajo nocturno a los menores de 18 aos.
El empresario no precisa de autorizacin para llevar a cabo trabajo nocturno, sino
que basta con que lo comunique a la autoridad laboral cuando "recurra regularmente"
a su realizacin (art.36.1 del ET).
La mayor penosidad del trabajo nocturno, aunque no sea habitual, lleva a que el art.
36.2 del ET prevea para el mismo una retribucin superior. El trabajo nocturno tendr
una retribucin especfica que se determinar en la negociacin colectiva, salvo que el

154

J U A N LPEZ CNULA

salario se haya establecido atendiendo que el trabajo sea nocturna por su propia
naturaleza o se haya acordado la compensacin de ste trabajo por descansos.
Parece claro que el trabajo nocturno ha de tener una retribucin especfica, un
complemento funcional, a establecer en convenio colectivo, bien en dinero o bien
mediante compensacin con descansos, como en las horas extraordinarias, slo que
aqu no se trata de compensar unas horas realizadas de ms, sino las mismas horas
slo que. ms penosas. A diferencia de las horas extraordinarias el ET se inclina en
esta ocasin por la retribucin como regla general y por la compensacin por descanso
como regla excepcional.
No har falta establecer esa retribucin complementaria cuando el salario haya
tomado en cuenta el carcter del trabajo nocturno por su propia naturaleza entendida
en el sentido de que sta, la nocturna, sea la forma habitual de realizarse u
organizarse en la actividad o profesin y responda al comn sentir social. Por esta
razn no cabe que en trabajo nocturno se perciba la misma retribucin que durante
el da.
El trabajador nocturno.-Es trabajador nocturno aqul que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferiora tres horas de su jornada ordinaria de
trabajo, as como aqul que se prevea que pueda realizar en tal periodo una parte no
inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual art.36.1 del ET).
El art. 36 contempla medidas protectoras dirigidas al trabajador nocturno ms
que al trabajo nocturno. Asi, se establece que:
- La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos "no podr exceder de ocho
horas diarias de promedio en un peritulu tic referencia de quince das" y deja
abierta la puerta a que el gobierno pueda establecer "limitaciones y garantas
adicionales... para la realizacin de trabajo nocturno en ciertas actividades o
por determinadas categoras de trabajadores, en funcin de los riesgos que
comporten para su salud y seguridad". Et Gobierno, sin embargo, en desarrollo
de esta autorizacin, ha procedido a flcxibilizar su cmputo posibilitando una
ampliacin a periodos de cuatro semanas en algunos casos como los contemplados en el RD 156I'I995(art. 32). esto es, en supuestos de ampliaciones de
jornada del cap. lt del RD, en caso de fuerza mayor y, finalmente, en caso de
incidencias o irregularidades en los relevos de los turnos, sin distinguir ente
puestos de trabajo peligrosos o con riesgos especiales y los dems.
-

Dichos trabajadores "fio podrn realizar horas extraordinarias", mientras que

tos trabajadores diurnos s que podrn realizarlas aunque invadan la franja
nocturna.
- Se prevn anuncia medidas especficas de proteccin de la salud y seguridad de
estos trabajadores incluyendo servicios de prevencin apropiados (art. 36.4)
En este sentido se reconoce el derecho a una evaluacin gratuita de la salud del
trabajador nocturno antes de su afectacin al trabajo, garanta que parece

LA DETEKMLN A C I N DE LA PRESTACIN DE TRAIJA.IO (Ult

165

lgico extender a todo trabajo nocturno, no slo al trabajador nocturno, dada su

finalidad preventiva. El ET establece e derecho del trabajador nocturno al que
se reconozcan problemas de salud a ser destinados a un puesto de trabajo
diurno que exista en la empresa y para el que sea profesional mente apto, que
se llevar a cabo de conformidad con los arts. 39 y 41 del ET.
3, El trabajo a turnos
Concepto y rgimen jurdico.- Se considerar trahajo a turnos toda forma de
organizacin del trabajo en equipo segn la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn un cierto ritmo, continuo o discontinuo,
implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas
diferentes en un perodo determinado de das o semanas.
Tal sistema por equipos sucesivos supone para los trabajadores ta obligacin de
prestar sus servicios en horas diferentes, maana, larde y noche en un periodo
determinado de das o semanas. Esta forma de organizacin de] trabajo afecta de
manera importante a sus condiciones de salud.
El ET y sus normas de desarrollo establecen en este sentido ciertas previsiones
sobre la rotacin y sobre la forma de disfrute de los descansos. Corresponde a ta
facultad organizativa de ta empresa el establecimiento de turnos fijos o rotatorios. No
obstante en las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del da en la organizacin del trabajo de los turnos se tendr en cuenta la
rotacin de los mismos y que ningn trabajador estar en el de noche ms de
dos semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria.
Loque se limita en estocase no es la duracin de ta jornada, sino la reiteracin de
la adscripcin en aqul turno que supone ms perjuicios para la salud de los
trabajadores. Por ello la adscripcin voluntaria como excepcin parece criticable, si
se trata de proteger al trabajador.
Tambin establece el art. 36 otras prescripciones de ndole ms bien programtica
sobre la necesidad de atenuar el trabajo montono y repetitivo.
Por lo dems, en cuanto al rgimen de disfrute de los descansse! RD 1561/
1995 (art. 19) ms bien procede a flexibilizar el sistema comn de descansos para
proteger los intereses productivos de la empresa en esta forma de organizacin del
trabajo.
En cuanto a las medidas de tutela de ta salud y de seguridad de estos trabajadores
nos remitimos a lo ya dicho ms arriba sobre el trabajo nocturno (art.36.4 del ET).
Et ET reconoce el derecho a la eleccin de turna por razn de estudios (art. 23.1.
o).
El trabajadorque trabaje turnossueledevengarun complemento salarial en razn
de ta mayor penosidad del trabajo ("plus de turnicidad") cuya cuanta fijar e!
convenio colectivo y que no suele ser compensable.

166

J U A N LPEZ G A N D A

IV. E L C A L E N D A R I O L A B O R A L . FIESTAS V V A C A C I O N E S
J. El calendario laboral
Concepto.- El calendario laboral es la proyeccin de la jornada y de los descansos
diarios y semanales a escala anual aadiendo las fiestas y descansos anuales (las
vacaciones).
Sin embargo, segn la jurisprudencia el calendario laboral no obliga a incluir el
horario de trabajo, pues ni se contempla en el nrt.34.6. del ET ni el RD 1561/1995
El calendario se elaborar anualmente por la empresa debiendo exponerse un
ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo (art. 34.6 del ET).
Tal elaboracin se lleva a cabo por el empresario sin necesidad de visado alguno
por parte de la autoridad laboral. No obstante, si es necesaria una previa consulta a
los representantes legales de los trabajadores <RD 1651/1995) que debern emitir un
informe.
2. Las fiestas laborales
Concepto y fijacin.-Al descanso semanal se asimilan, en cuanto obligatoriedad
yretribucin,las llamadas "fiestas lalxtrales".
El ET establece que lasfiestaslaborales.
- tendrn carcter retribuido y no recuperable,
- no podrn exceder de catorce al ao, de las cuales dos sern locales (art 37.2)
fijadas en cada localidad por los correspondientes Ayuntamientos.
El Gobierno aprueba anualmente el calendario de fiestas laborales. Los criterios
para su elaboracin se establecen en el art. 37.2 del ET y son los siguientes:
- En todocasohabr cuatro fiestas nacionalesfRD 2001/1983) que sedisfrutai'n
el da que caigan en el calendario sin que quepa trasladarlas a lunes y, si caen
en domingo, liberan un da para otra festividad en esa anualidad.
- Reglamentariamente se determinarn las dems festividades de carcter
nacional.
- Una vez p r r r h r f 'tfjfflfinjtfn nacionales de segundo orden podr hacer que las
que tengan lugar entre semana se trasladen a lunes, para evitar puentes.
- Las Comunidades Autnomas, dentro del lmite anual de catorce festivos,
puede sealar las fiestas que por tradicin le sean propias, respetando obviamente las cuatro fijas nacionales, pera pudiendo sustituir las de mbito
nacional de segundo orden que se indiquen reglamentariamente y en todo caso
las que se trasladen a lunes.
- Las Comunidades Autnomas pueden trasladar a lunes las fiestas autonmicas que coincidan en domingo.
- Excepeionalmenteel ao en que por no coincidir con domingo suficientes fiestas
nacionales se impida la celebracin de una de sus fiestas tradicionales, pueden
aadir una fiesta ms sobre su nmero de catorce, que ser recuperable.

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE TRABAJO <III>

157

Las Comunidades autnomas deben remitir anualmente a) Ministerio de

Trabajo antes del 30 de septiembre su relacin de fiestas a efectos de su
publicacin en el BOE.
Las fiestas laborales son derecho necesario, de tal manera que el convenio
colectivo no puede alterar el calendario oficial ni sustituir la Comunidad Autnoma.
Las fiestas no disfrutadas, ni compensadas con descansos, se pagarn
incrementadas en un 75 por 100, como mnimo (art. 47 del RD 2001/1983).
*. Las vacaciones anuales
Concepto, fundamento y regulacin.- La finalidad del derecho a vacaciones es
procurar un periodo retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador
recuperarse del desgaste fisiolgico y psicolgico del trabajo prolongado, asi como un
tiempo de esparcimiento o de desconexin del trabajo.
5 0 trata de la regulacin por parte del ET de una derecho reconocido en el art.40.2
de la Constitucin. Se regula por el ET y por el convenio 132 de la OIT ratificado por
Espaa y de aplicacin directa por los Tribunales en muchos de los problemas
interpretativos y aplicativos suscitados por este derecho.
As el ET establece que todo trabajador tiene derecho cada ao a un periodo de
vacaciones retribuidas de treinta das naturales como mnimo (art. 38 del ET).
Caracteres.- Los caracteres ms importantes de este derecho son las siguientes:
- Es un derecho mnimo que puede ser mejorado por convenio colectivo o
contrato individual. Tambin por regulaciones especiales en ciertos sectores
(por ejemplo, gentes de mar donde son 60 das cada 120 de embarque!.
- Su duracin no puede ser inferior a treinta das "naturales", lo que significa
que su cmputo no incluye slo los das de trabajo efectivo, sino tambin das
de descanso semanal o festivos que se encuentren incluidos en los citados
treinta das. Por esa razn es frecuente que los das de vacaciones aparezcan
formulados en das laborales ms que en das naturales.
- Se trata de vacaciones "anuales". El principio de la anualidad significa de
acuerdo con el convenio n. 132 de la OIT (art. 4.1) que no hace falta esperar a
que transcurra un ao de trabajo para tener derecho a vacaciones, sino que es
una cuanta de 30 das proporcionales al tiempo de trabajo que el trabajador
lleve en la empresa, un ao o parte proporcional, si no alcanza un ao. Como
manifestacin anual del derecho al descanso y al ocio se genera anualmente en
funcin del total de das efectivamente trabajados.
51 la prestacin laboral anual no alcanza la totalidad de los das requeridos, habr
que ver las causas que han motivado que no se hayan trabajado todos los das para
naber si procede o no reducir proporcionalmente el nmero de das de vacaciones.
Se computan como das trabajados aquellos no trabajados por motivos independientes de la voluntad del trabajador. Tal exigencia se interpreta por la jurispruden-

158

J U A N IjPEZ GANDA

ca de acuerdo con los criterios establecidos en el art, 5.4 del convenio 132 de la OIT,
de manera amplia y se computan:
- las ausencias del trabajador por permisos retribuidos,
- las ausencias por Incapacidad temporal o Maternidad,
- por tiempo de tramitacin en procesos por despido cuando este es calificado
como nulo o improcedente,
- por huelga legal.
No se computan:
- las licencias retribuidas concedidas ul trabajador
- las excedencias,
- la suspensin de empleo y sueldo por razones disciplinarias,
- la privacin de libertad.
En cuanto a los das no trabajados por suspensin del contrato por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o productivas y por fuerza mayor la doctrina
judicial mantiene diversas posturas.
Pese a lo que se acaba de afirmar sobre el cmputo de los periodos de baja a efectos
de vacaciones, hay que tener en cuenta otras relaciones entre la IT y las
vacaciones. Asi:
a (el supuesto de que el trabajador no pueda iniciar sus vacaciones por encontrarse
en Incapacidad temporal o Maternidad.
En este caso, puesto que el periodo de Incapacidad se computa como trabajado a
estos efectos, el trabajador en principio debera tener derecho al disfrute de las
vacaciones cuando sea dado de alta.
No obstante, una discutible doctrina judicial dice que hay que estar a las
circunstancias de cada caso concreto mientras que el Tribunal Supremo en supuestos
de maternidad ha negado el derecho i un disfrute separado del colectivo de los
trabajadores, si ste coincidi con la bina maternal.
bj el supuesto en que habiendo iniciado sus vacaciones sea dado de baja por tales
causas.
Este segundo supuesto presenta perfiles distintos, pues a tal situacin no es
aplicable el convenio 132 de la OIT y la jurisprudencia acaba considerando que es un
riesgo exclusivo del trabajador y no de la empresa, salvo que otra cosa establezca el
convenio colectivo.
Otra cosa es en caso de Maternidad pues la jurisprudencia comunitaria y la
doctrina judicial espaola han venido a reconocer que la maternidad no puede en
ningn caso perjudicar su derecho a vacaciones, aun cuando los periodos ya se
hubieran programado por la empresa, por lo que tendra derecho a disfrutarlas al
finalizar la baja maternal en un momento distinto, e incluso de ser necesario
acumulndolas al ao siguiente.

L A DETERMINACIN DE L A PRESTACIN DE TRABAJO tlll

159

Garantas.- Se trata de un derecho que aparece protegido por una serie de

garantas:
- La retribucin. Son vacaciones "retribuidas" por el empresario. Para poder
disfrutar efectivamente del perodo vacacional el trabajador no debe ver
mermados los ingresos que perciba por su jornada normal de trabajo, pues de
otro modo renunciara de hecho a sus vacaciones. Por esta razn la retribucin
salarial de vacaciones ser la usual o que regular y ordinariamente vinieran
percibiendo los trabajadores, incluidas, en su caso, aquellas partidas salariales
que revistan la naturaleza de condiciones ms beneficiosas. El pago debe
realizarse antes del comienzo del disfrute de las vacaciones (convenio 132 de la
OIT). Su percepcin corresponde al trabajador o, eventualmente, a sus herederos, si aqul falleciera sin haberlas disfrutado.
-

La prohibicin de acumular el perodo vacacional de un ao con los

perodos sucesivos, salvo en trabajos prestados en lugares alejados del lugar
en que tendr lugar el disfrute de las vacaciones; el derecho a las que no se
hayan disfrutado caduca irremisiblemente cada ao. No obstante, alegando el
carcter disponible de la fecha de disfrute de las vacaciones y la doctrina de los
propios actos de la empresa, alguna doctrinajudicial admite la licitud de pactos
individuales y colectivos y decisiones unilaterales del empresario sobre acumulacin en aos sucesivos.
- La prohibicin de reducir el perodo de vacaciones por sancin (art. 58.3 del
ET).
- La prohibicin de compensacin en metlico del tiempo de descanso no
disfrutado. Ahora bien, se permite su compensacin cuando el trabajador deja
de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido,
en cuyo caso recibir la parte proporcional del tiempo trabajado en el ao en
curso,Tambin cuando no han podido disfrutarse en su momento por despido
declarado improcedente, si tras la reincorporacin no hubiera tiempo en el ao
en que deberan haberse disfrutado.
- En cuanto a si es posible la realizacin de otros trabajos durante vacaciones el Tribuna] Constitucional entiende que salvo los supuestos de competencia desleal en que si cabra valorar s se ha producido irasgresin de la buena
fe contractual, el empresario no goza de un omnmodo poder de control sobre
la persona y la vida del trabajador para verificar y exigir que el trabajador las
dedique exclusivamente al descanso en orden a que se encuentre en plenas
condiciones concluido el perodo vacacional. Tal exigencia de lealtad no es
conforme con el sistema constitucional de relaciones laborales, por lo que el
trabajador durante el periodo vacacional tiene libertad para disponer de su
tiempo libre.

160

J U A N LPEZ G A N D A

4, Calendario de vacaciones. Fijacin del periodo de disfrute* Aspectos

procesales
El calendario de vacaciones.- El calendario de vacaciones se jar en cada
empresa debiendo conocer el trabajador las fechas que le correspondan al menos dos
meses antes del comienzo del disfrute (art. 38.3 del ET).
El incumplimiento empresarial de tal obligacin puede dar lugar a una indemnizacin de daos y perjuicios.
La fijacin es anual no habiendo un derecho adquirido a su disfrute en una
determinada fecha por lo que en cada ao hay que estar a las circunstancias y
necesidades concurrentes.
El empresario debe informar al trabajador de la duracin de las vacaciones y, en
su caso, de las modalidades de atribucin y de determinacin de dichas vacaciones
(art. 2 g) del RD 1659/1998 de 24 de julio).
El trabajador ha de atenerse a la planificacin de las vacaciones y al
calendario, de modo que si se toma las vacaciones con la oposicin del empresario
incurrir en desobediencia o en faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al
trabajo, exponindose a un despide.
Se podr convenir la divisin del perodo total en dos o ms periodos mediante
acuerdos individuales o colectivos si bien segn el Convenio n. 132 de la OIT. n. 132
siempre que una de las fracciones sea de, al menos, dos semanas laborales ininterrumpidas. El fraccionamiento exige en todo caso el acuerdo de las partes, sin que
pueda imponerlo unilateralmente el empresario.
El perodo o perodos de su disfrute se fijar de comn acuerdo entre el
empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los
convenios colectivos sobre planificacin anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdiccin competente lijar la fecha que para el disfrute
corresponda y su decisin ser irrecurrible.
Parece darse a entender que el acuerdo entre las partes deber tener en cuenta los
criterios fijados en la negociacin colectivu, caso de existir. En primer lugar, el
perodo (o periodos) de disfrute de las vacaciones se habr de fijar de mutuo acuerdo
entre empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en loa
convenios colectivos sobre planificacin anual de las vacaciones. Si el convenio
colectivo nada dice, se podr actuar con absoluta autonoma dentro de los lmites
legales.
En caso de desacuerdo entre las partes, ta jurisdiccin competente fijar !a fecha
que para el disfru te corresponday su decisin ser irrecurrible. El procedimiento ser
sumario y preferente (art. 38.2. prrafo segundo del E.T. y arts. 125 y 126 de la LPL).

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE TRABAJO (lili

161

V. PERMISOS Y L I C E N C I A S
Regulacin legal.- Permisos retribuidos,-En el art. 37 y en otros preceptos del
ET se contemplan una serie de permisos, consistentes en interrupciones de la
prestacin laboral con mantenimiento del derecho al salario (permisos retribuidos)
o sin mantenimiento del mismo (permisos no retribuidos). Son permisos retribuidos:
1) Los permisos concedidos al trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo
por circunstancias objetivas, durante el periodo de preaviso, con la finalidad de
buscar un nuevo empleo (art. 53.2 del ETl.
2) Los permisos necesarios para concurrir a exmenes, cuando el trabajador curse
con regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional (art.
22.1.a del ET), siempre que el convenio colectivo o el contrato individual los configure
como retribuidos.
3) Por el tiempo indispensable para la realizacin de exmenes prenatales y
tcnicas de preparacin al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo
(art26.4 de la LPRL). En cuanto a los permisos para reconocimientos mdicos
comunes habr que estar a lo que se pacte en la negociacin colectiva.
4) Los que establece el art. 37.3 del ET y los convenios colectivos, que suelen
mejorar y ampliar estos permisos. El art 37 del ET enumera una serie de circunstancias en cuya virtud, el trabajador, previo aviso y justificacin, podr ausentarse del
trabajo, con derecho a remuneracin, por alguno de los motivos y por el tiempo
siguientes:
- Quince das naturales en caso de matrimonio.
- Dos das en los casos de nacimiento de hijo o por fallecimiento, accidente,
enfermedad grave u hospitalizacin de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite
hacer un desplazamiento al efecto el plazo ser de cuatro das. Los convenios
colectivos suelen contemplar tambin un da de permiso por bodas, divorcios,
bautizos o comuniones de parientes del trabajador.
- Un da por traslado del domicilio habitual.
- Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de
carcter pblico y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.
Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se
estar a lo que sta disponga en cuanto a duracin de la ausencia y a su
compensacin econmica. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeo del cargo, perciba una indemnizacin, se descontar
el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa. En
aquellos casos en que por la prolongacin del deber de que se trate (ms del 20
por cien de las horas laborables en un periodo de tres meses) la situacin resulte
excesivamente gravosa para la empresa, puede el empresario pasar al trabajador afectado a la situacin de excedencia.

162
-

J U A N LPEZ (JANDA

Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal en los

trminos establecidos legal o convencional mente Utrl.68, e) del ET, arts 9y 103
de la LOLS).
- El tiempo utilizado por los delegados de prevencin para el desempeo de las
funciones previstas en esta ley ser considerado como de ejercicio de funciones
de representacin a efectos de la utilizacin del crdito de horas previsto en el
art. 68 e) art. 37.1 de la LPRL). No obstante, se considera como tiempo de
trabajo efectivo, sin imputacin al citado crdito horario, el correspondiente a
las reuniones del Comit de Seguridad y Salud y a cualesquiera otras convocadas por el empresario en materia de prevencin de riesgos, as como el tiempo
dedicado a las visitas del art. 36.2 a) y c) de la LPRL.
El trabajador debe solicitar el permiso con cierta antelacin t*previo aviso" diced
art. 37.3 del ET) siempre que ello sea posible en razn de la causa y de las
circunstancias concurrentes y debe justificar su utilizacin, pues de otro modo se
entenderan como ausencias injustificadas.
Los permisos son retribuidos, lo que plantea la cuestin de s son retribuidos de
la misma manera que si el trabajador hubiera estado en activo trabajando o de
manera distinta incluyendn elementos variables como primas o incentivos, u otros
conceptos, al menos en promedio, punto sobre lo que hay discrepancias en la doctrina
judicial.

T E M A 10

LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE
TRABAJO (IV)
El ET modaliza la prestacin laboral al establecer como primer deber bsico del
trabajador el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de
conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia- (art, 5.a).
Nos referimos separadamente a ambas exigencias.

I. L A O B L I G A C I N DE D I L I G E N C I A O D E B E R DE R E N D I M I E N T O
Criterios legales.- La exigencia legal de un deber de diligencia al trabajador se
va a concreta i* en la necesidad de que ste alcance determinados rendimientos.
Los criterios utilizados por el ET para la determinacin de la diligencia exigible
son objetivos: el trabajador debe al empresario la diligencia y colalxiracin en el
trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las rdenes
o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de
direccin y, en su defecto, por los usos y costumbres (art. 20.2). Criterios subjetivos
.slo hay cuando se trate de trabajadores disminuidos respecto de los que hay que
tener en cuenta su capacidad real (art. 20.3).
Los instrumentos para la fijacin de rendimientos disposiciones legales,
pacto (individual o colectivo), ordenes empresariales ejercitadas regularmente
est relacionado con la posibilidad material de que los rendimientos sean objetivamente medibles. Y es que hay trabajos que admiten su medicin material u objetiva
teniendo en cuenta una multiplicidad de factores (tipo de trabajo, desgaste sicolgico,
da de semana, etc.): pero otro tipo de trabajos i los fundamentalmente intelectuales
de los tcnicos y ad ministril ti vos) son ms reacios a admitir esa mensurabilidad.
Aparte de que en el rendimiento del trabajador tendr tambin influencia decisiva
la propia organizacin del trabajo.
En todo caso, el art. 41 ET considera materias susceptibles de modificacin
Hustancial tanto el sistema de remuneracin como el sistema de trabajoy rendimiento; lo que significa que el sistema de medicin del rendimiento existente en la empresa
puede variarse.
La finalidad de la fijacin de los rendimientos.- En la fijacin de rendimientos se suelen establecer unos mnimos y otros superiores; lo cual obedece a una doble
finalidad: de un lado, la posibilidad de exigir un rendimiento mnimo al trabajador
por debajo del cual ste se puede colocaren situacin de incumplimiento contractual;
de otro, la posibilidad de que el trabajador alcance retribuciones superiores a medida

164

IGNACIO AIJ1IOL M O N T E S I N O S

que vny.i n Tranzando tambin rendimientos superiores. De este modo el art. 26.3 ET
prev ia posibilidad de que en convenio colectivo o en contrato individual se
establezcan complementos salariales en funcin del trabajo realizado.
Incumplimiento del deber de rendimiento.- La disminucin voluntaria y
continuada del rendimiento normal o pactado es susceptible de ser sancionada
disciplinariamente (art. 54.1.e. ET).
En esta materia la jurisprudencia exige la existencia de un parmetro comparativo para determinar si ese descenso de rendimiento se ha producido. Parmetro
que en ocasiones utiliza criterios objetivos, basados en la costumbre, o en el
rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad; mientras
que en otros casos utiliza criterios subjetivos atendiendo al rendimiento anterior del
propio trabajador. En ocasiones se hace llamada tambin a datos adicionales como
que el trabajo sea en cadena o no, o a que el trabajador baya sido cambiado
recientemente de puesto de trabajo,

n. E L D E B E R DE B U E N A FE C O N T R A C T U A L
1.

Fundamento

Regulacin legal y nocin general.- El art. 5.a) ET configura como uno de los
deberes bsicos del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su
puesto de trabajo, de conformidad a 1 as reglas de la buena fe. La exigencia de la buena
fe se extiende tambin expresamente al empresario en el art. 20.2. Su
incumplimiento por el trabajador puede ser causa de despido disciplinario, expresamente prevista en el art. 54.1 .d) ET; si se incumple por el empresario puede generar
la resolucin judicial del vinculo contractual ex art. 50 ET.
Se ha abandonado la antigua construccin que conectaba el deber de buena fe con
el deber de fidelidad del trabajador a la empresa. Y as el TC ha sealado que no cabe
defender la existencia de un genrico deber de lealtad, con su significado
omnicomprensivo de sujecin del trabajador al inters empresarial, pues ello no en
acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales.
2. Manifestaciones concretas del deber de buena fe
A ) La prohibicin de concurrencia desleal
a) Durante la vigencia del contrato de trabajo
Regulacin legal.- El art. 21 ET establece que no podr efectuarse la prestacin
laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencin
desleal. Lo prohibido es la concurrencia desleal, noel pluriempleo del trabajador

LA DETERMINACIN DE L A PRESTACIN DE TRABAJO ( I V )

16S

Requisitos.- Para que pueda apreciarse la existencia de concurrencia desleal

durante la vigencia del contrato de trabajo deben darse una serie de requisitos,
unos de exigencia legal y otros de elaboracin jurisprudencial.
1) Ser apreciable cuando lo que se compatibilice sea tanto trabajo por cuenta
ajena entre s como trabajo por cuenta ajena con trabajo por cuenta propia.
2) La concurrencia existir cuando el trabajador preste servicios en dos empresas
dedicadas a la misma actividad, de modo habitual no espordico.
3) Es necesaria la nota de -deslealtad, que implica la utilizacin de los conocimientos adquiridos por el trabajador en la empresa principal para favorecer la
actividad concurrente de la segunda, o para desviar clientela de aquella en beneficio
de esta ltima. Razn por la que, aunque se trabaje en una empresa de la competencia, no existe concurrencia desleal si en la actividad concreta que desarrolla el
trabajador faltan esos requisitos.
4 ) No es necesario que se haya materializado la puesta en marcha de una nueva
empresa, ni que sta haya podido realizar operacin competitiva alguna con posible
perjuicio para la originaria del trabajador, bastando la existencia meros actos preparatorios, aunque no las meras sospechas de que podra producirse. Tampoco se requiere
para su apreciacin un perjuicio objetivado, bastando con su mera potencialidad.
4 ) La deslealtad de la concurrencia no puede apreciarse cuando exista conocimiento y autorizacin por parte del empresario primero del trabajador.
5) El deber de no hacer concurrencia desleal al empresario subsiste para el
trabajador en las situaciones de suspensin o interrupcin de su actividad laboral;
incluso en situacin de excedencia voluntaria.
b) La concurrencia postcontractual
El pacto de no concurrencia postcontractual.- Entre trabajador y empresario puede pactarse la pervivencia de esta obligacin para una vez extinguido el
contrato, en los trminos y con los requisitos que seala el art. 21.2 ET.
Con dicho pacto el empresario se garantiza que el trabajador no utilizar en otras
empresas los conocimientos adquiridos en la suya; y el trabajador se asegura evitar
In urgente necesidad de encontrar un nuevo empleo de caractersticas similares al
(interior.
Segn el art, 21.2 ET el pacto es de no competencia. Lo cual abarca tanto
impuestos de trabajo por cuenta ajena como por cuenta propia.
El pacto de no competencia ha de celebrarse antes de extinguido el contrato,
imnquesea en fecha muy cercanaa!aextincinmisma;y se condiciona expresamente
on el art. 21.2 ET a una serie de requisitos:
1) Duracin determinada: el pacto no puede tener una duracin superior a dos
os para los tcnicos y de seis meses para los dems trabajadores. Duracin
considerada como mximo legal.

166

kJNACIO ALBJOI. M O N T E S I N O S

2) Et empresario debe tener un efectivo inters industrial o comercial en el mismo;

inters que, en el supuesto de discutirse la validez de! pacto, debe probarse efectivamente.
3) 1.a validez del pacto se condiciona por el arL 21.l.b) ET a que -se satisfaga a)
trabajador una compensacin econmica adecuada-. En caso contrario, el pacto es nulo.
Si el trabajador incumple el pacto debe indemnizar al empresario de los
correspondientes daos y perjuicios: admitindose como posible indemnizacin tanto
la que haya podido fijarse en el propio pacto, como la devolucin al empresario de ta
compensacin econmica percibida. S es el empresario quien no paga ti deja de
pagar la compensacin pactada quedara extinguido el pacto, recobrando el trabajador su libertad de ejercicio profesional.
B ) El pacto de plena dedicacin

Rgimen jurdico.- Segn el art. 21.1 ET, tampoco podr efectuarse la prestacin laboral para diversos empresario -cuando se pacte la plena dedicacin mediante
compensacin econmica expresa, en los trminos que al efecto se convengan.
El pacto de plena dedicacin si que impide el pluriempleo con independencia
de que exista o no concurrencia; aunque su violacin puede suponer, segn los casos,
incumplimiento no slo del pacto de plena dedicacin, sino tambin de la prohibicin
de concurrencia desleal.
Como el pacto de plena dedicacin viene u suponer un recorte a la libertad di'
eleccin de profesin u oficio del t i . 3!) CE, est sujeto a una serie de limitaciones:
1) No puede imponerse iinitatci'ntme.ijLc por el empresario.
2) Debe hacerse expresamente.
) No resulta preciso que se formalice en el momento inicial de la contratacin.
Puede limitarse en el tiempo, o hactirtie coincidir con la duracin del propio contrato
de trabajo.
4) Resulta imprescindibleque vaya acompaado de una -compensacin econmiui
expresa. Su cuantificacin, periodicidad o pago nico, etc., se deja al arbitrio de las
partes.
5) En lodo caso, el trabajador no el empresario podr rescindir el acuerdo >
recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicndolo por escrito al
empresario con un preaviso de treinta das (art. 21.3 ETi.
6j Ui resolucin del pacto de plena dedicacin por el trabajador hace que mu
pierda la compensacin econmica u otros derechos vinculados a la plen.i
dedicacin*art. 21.3 ET).
C) El pacto de permanencia en la empresa
Rgimen jurdico.- Dispone el nrt. 21.4 ET que cuando el trabajador luiyi
recibido una especial izacin profesional con cargo al empresario para poner cu

I.A IETEH M tN ACIN t)E LA PRESTACIN [JE TKAnAJO ilV>

167

marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especifico, podra pactarse entre

ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo.
El fundamento del pacto est sobre todo en el inters del empresario en
amortizar la fuerte inversin realizada en la especialtzacion profesional del trabajador; quedan fuera del supuesto los gastos que haya podido ocasionar s la empresa el
proceso formativo del trabajador cuando la propia formacin es parte del objeto del
propio contrato contratos en prcticas y para la formacin.
En cuanto que el pacto de permanencia en la empresa recorta la libertad de
desistimiento del trabajador, se somete a una serie de exigencias (art. 21.4 ET):
11 Ha de ser consecuencia de la voluntad concorde de trabajador y empresario.
2) lia de formalizarse por escrito, parece que con valor constitutivo.
3.1 El comienzo de sus efectos debe quedar remitido a la recepcin por el trabajador
de la especializacin profesional correspondiente, segn el TS.
4) La duracin del pacto de permanencia est legalmente limitada a un mximo
de dos aos; puede establecerse una duracin menor por acuerdo entre las partes.
5) Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendr
derecho a una indemnizacin de daos y perjuicios, cuya cuantificacin puede fijarse
en el propio pacto.
-Abandonar el trabajo*, en los trminos del art. 2L4 ET debe entenderse como
comprensiva de cualquier supuesto extintivo que se produzca por la voluntad del
Irabajador, de modo directo o indirecto, sin actuar sobre causa suficiente que la
justifique, comprendidos los supuestos de despido disciplinario declarado judicialmente procedente o no recurrido por el trabajador.
D) El deber de sigilo de los representantes
Supuesto legales.- Reconducibles al deber de buena fe contractual existen
previsiunes legislativas especficas respecto al denominado -sigilo profesional- que
deben observar los representantes de los trabajadores en relacin con determinadas
materias que conozcan con ocasin de las competencias que tienen atribuidas en el
ejercicio de sus funciones.
Con carcter general, los arts. 65.2 ET y 10.3 LLS obligan tanto a la represenLicin unitaria como a la sindical a un sigilo profesional respecto de las materias que
enumera; y en especial en todas aquellas materias sobre las que la direccin seale
expresamente el carcter reservado, siempre que est objetivamente justificado,
i'gn el TS.

De modo particularizado en materia de prevencin de riesgos laborales, los arts.

lo..} y 37.3 LPRL vinculan con el deber de sigilo profesional tanto a los trabajadores
encargados de los servicios de prevencin como a los delegados de prevencin respecto
di' las informaciones a que tuviesen acceso como consecuencia de su actuacin en la
pin presa.

168

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

El art. 22.1 de la Ley 10/1997. de 24 de abril, prohibe tanto a los miembros de la

comisin negociadora como a los del comit de empresa europeo revelar a terceros
aquella informacin que les haya sido expresamente comunicada a ttulo confidencial.
3. Otras manifestaciones
La transgresin de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el
desempeo del trabajo como causas de despido disciplinario.-Como causa de
despido disciplinario enumera el art. 54.1.d) ET -la transgresin de la buena
contractual, as como el abuso de confianza en el desempeo del trabajo. El carcter
genrico de la infraccin es utilizado frecuentemente para dar entrada a una serie de
conductas del trabajador que, si bien no expresamente prohibidas, son exigibles como
derivacin del genrico deber de buena contractual: as, por ejemplo, la prohibicin
de soborno, ol deber de secreto, la obligacin de denuncia inmediata al empresario de
los entorpecimientos o insuficiencias observados por el trabajador para realizar su
trabajo, la obligacin de cuidar los locales, materiales, mquinas e instrumentos de
trabajo, trabajar en situacin de IT, etc.

T E M A II

EL SALARIO
L ANLISIS JURDICO
1. Concepto
Por salario se entiende, a efectos legales, la totalidad de las percepciones
econmicas de las trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional
de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los perodos de descanso computables como
de trabajo (art. 26.1 del E T i .
De esta nocin importa destacar:
a ) La retribucin de los perodos de descanso computables como de
trabajo.- Perodos de descanso computables como trabajo hay que considerar los
siguientes:
1") El descanso semanal y en das festivos.
2*) Las vacaciones anuales.
3*) En su caso, la interrupcin de la labor en la jornada continuada.
4 ) Las ausencias justificadas al trabajo con derecho a retribucin.
5*) Las interrupciones del trabajo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y
no den lugar a la recuperacin del tiempo perdido, siempre que deban ser retribuidas
en virtud de precepto legal o pactado (art. 30 del ET).
fi

b) La retribucin del trabajo efectivo.- El salario debe retribuir aparte de

los perodos de descanso computables el trabajo efectivo- del trabajador. Lo que
excluye de su nocin prestaciones empresariales referidas a una colectividad indeterminada de sujetos, como puedan ser servicios recreativos, culturales, economatos
laborales, o suministro gratuito o a bajo coste de productos de la empresa.
2. Las prestaciones

extrasalariales

Pese a que el art. 26.1 ET parece entender por salario la totalidad de las
percepciones recibidas por el trabajador del empresario, el art. 26.2 reduce esa nocin
inicial al indicar que no tendrn la consideracin de salario las cantidades percibidas
por el trabajador en concepto de;
a) Indemnizaciones o suplidos p o r gastos que hubieran de ser realizados por
*1 trabajador como consecuencia de su actividad laboral dietas, desgaste de
herramientas del trabajador, pluses de distancia y transporte, etc.

170

IGNACIO AJLOIOl. M O N T E S I N O S

El carctorextrnsularial o no de ID percibido porei trabajador va a depender de que

efectivamente obedezca ala razn de indemnizacin osuplido por gustos, no de como
se le baya denominado por las partes.
bi Prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social, aunque se
abonen por las empresas en virtud del sistema de colaboracin, o sean consecuencia
del establecimiento de un sistema de mejoras voluntarias.
ci Indemnizaciones correspondientes u traslados, suspensiones o despidos, entendidas estas ltimas como las correspondientes a cualquier extincin
indemnizada del contrato.

IT. LA ESTRUCTURA SALARIAL

Segn el art. 26.3 ET, mediante la negociacin colectiva o, en su defecto, el contrato
individual se determinar la estructura del .salario, que deber comprender el salario
base y, en su caso, complementos salariales.
/. Salario base
Nocin e instrumentos de fijacin,- Salario base va a ser la parte de la
retribucin del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, sin atender a las
circunstancias que puedan originar los complementos salariales (art. 26.3 ET).
El instrumento de su fijacin sera, generalmente, el convenio colectivo, que
asignar salarios base correspondientes a tas diversas categoras, grupos o niveles
retributivos; siendo el acuerdo entre el trabajador y empresario el que equipara lii
prestacin laboral de aqul a alguno de stos (art. 16 del ET). En su defecto se podra
fijaren los correspondientes contratos individuales de trabajo. Y, en ltimo trmino,
ser el mnimo interprofesional que anualmente fije el Gobierno.
Las denominadas gratificaciones e x t r a o r d i n a r i a s son a d s c r i b i b l c H
conceptual mente al salario base, pero el TS las califica de complementos salariales
El art. 31 del ET establece que el trabajador tendr derecho a dos gratificaciones
extraordinarias al ao. Su cuanta se fijar por convenio colectivo; no considerndose
hecho diferencial suficiente que se trabaje como eventual o como fijo para establecer
cuantas diferentes respecto de las pagas extraordinarias.
El art. 31.2 del ET admite que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en
las doce mensualidades, si asi se pacta en convenio colectivo.
2, Complementos salariales
Los complementos salariales son cantidades a adicionar, en su caso, al salario ba(u>
y que pueden existir o no.

EL SALARIO

171

Vienen fijados en su conceptuacin y cuanta en el convenio colectivo correspondiente o, en su defecto, en el contrato individual de trabajo (art. 26.3 del ET),
atendiendo a una see de circunstancias:
A) Circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador
As ocurre con et complemento de antigedad, en los trminos fijados en el
convenio colectivo o contrato individual (art, 25.1 ET). El legislador deja total libertad
para que los complementos por antigedad puedan establecerse o no; o para que. an
establecidos, puedan suprimirse en el futuro o regularse de modo distinto.
Para estos casos, el art. 25 del ET salva los derechos adquiridos o en curso de
adquisicin por el trabajador en el tramo temporal correspondiente. De modo que los
trabajadores afectados por el convenio colectivo anterior pueden ver congelada la
cuanta de la antigedad alcanzada y continuar percibindola; y asi, en funcin del
momento de ingreso en la empresa, los trabajadores pueden tener retribuciones
distintas por aquella razn. Situacin considerada no discriminatoria y adecuada a
razn. lauque no cabe es man tener et complemento de antigedad, pero estableciendo
cuantas diferentes al mismo en funcin de ta fecha de ingreso de los trabajadores
Derecho al complemento por antigedad establecido lo tienen tanto lew trabajadores fijos como los temporales (art. 15.6 ET.
En algunas empresas est apareciendo un concepto retributivo nuevo, denominado stock options. Consiste en un derecho otorgado por la empresa a) trabajador para
que en un plazo determinado pueda adquirir acciones de la propia compaa a un
precio fijado; de modo que, cuando venza el momento de ejercicio de la opcin y el
trabajador la ejercite, pueda percibir la diferencia de precio en el mercado de dichas
acciones, o bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento
del derecho. Esta formula si califica por el TS de complemento salarial que atiendo
ii las circunstancias personales de los trabajadores que tratan de incrementar su
compromiso con la empresa y mejorar as sus resultados econmicos.
1

II) Circunstancias relativas al trabajo realizado

Suelen estar previstos en la negociacin colectiva para que los perciban los
i rebajadores en razn a las caractersticas del puesto de trabajo o a la forma
dt- realizar su actividad, Asi, por ejemplo, los pluses de penosidad, de toxicidad, de
-ticiedad, de peligrosidad, etc.
Al trabajo nocturno el art. 36.2 ET le asigna una retribucin especfica" a
determinar en la negociacin colectiva. El tema puede surgir cuando el convenio
colectivo no haya afrontado esa retribucin especfica del trabajo nocturno.
Circunstancias relativas al trabajo realizado son tambin todas aquellas que
retribuyen una mayor cantidad o calidad del trabajo que se presta Entraran aqu las primas o incentivos a la produccin, el recargo por horas extraordinarias

172

IGNACIO A L B I O l , M O N T E S I N O S

si seha optado por este sistema (art. 35.1 ETl.oel importe de las comisiones. Respecto
de estas ltimas, el art. 29.2 ET seala que el derecho a ellas nacer en el momento
de realizarse y pagarse el negocio, la colocacin o venta en que hubiese intervenido
el trabajador, salvo que el negocio no llegase a buen fin, por culpa probada det
empresario (art. 8.3 RD 1438/1985, de 1 de agosto).
C) Circunstancias relativas a la situacin y resultados de la empresa
Se deja amplia libertad a la negociacin para la determinacin de los criterios
conforme a los que pueden calcularse esos complementos en el caso en que se
establezcan tart. 26.3 del ET).
Consolidacin de los complementos salariales.- Uno de los problemas de los
complementos salariales, particularmente e n los supuestos de movilidad funcional
y/o geogrfica del trabajador, es si el trabajador mantiene o no el derecho a su percibo
en su nuevo destino. El art. 26.3 del ET sienta las dos reglas siguientes:
a Los complementos vinculados al puesto de trabajo y los fijados en relacin con
la situacin y resultados de la empresa, no tendrn el carcter de consolidables, sal vo
acuerdo en contrario.
b) En cuanto a los complementos personales y a los correspondientes al trabajo
realizado no vinculado al puesto de trabajo, su carcter consolidable o no depender
de lo que al respecto se haya pactado.
Para los casos en que no exista pacto al respecto, la regla interpretativa debe ser,
seguramente, la de la consolidacin.

ITI. L A F I J A C I N D E L S A L A R I O
i. El salario mnimo

interprofesional

Los Decretos sobre salario mnimo interprofesional.-El art. 27.1 del ET

flBtablece que el Gobierno fijar, previa consulta con las organizaciones sindicales
y asociaciones empresariales ms representativas, anualmente, el salario mnimo
interprofesional, teniendo en cuenta: a) el ndice de precios al consumo; b) la
productividad media nacional alcanzada; c) el incremento de la participacin del
trabajo en la renta nacional; d) la coyuntura econmica general.
El salario mnimo interprofesional debe ser objeto de una revisin anticipada, de
carcter semestral, si no se cumplen las previsiones sobre el ndice de precios.
Su cuanta se entiende referida a la jornada legal de trabajo en cada actividad,
sin incluir en el caso de los salarios diarios, la parte correspondiente de los domingo
y festivos. Si se realizase una jornada inferior debern percibirse a prorrata.
El SMI cumple la finalidad de garanta salarial mnima de los trabajadores por
cuenta ajena.

ELSALARIO

173

Sus efectos se limitan a esa finalidad y a otras estrictamente laborales p.ej.

garantas, privilegios y preferencias del salario; lmites de responsabilidad del
FOGASA, anticipos reintegrables, etc.; para otro tipo de finalidades
p.ej.indicadores de niveles de renta para acceder a determinados beneficios o
prestaciones, se emplea el denominado -indicador pblico de renta de efectos
mltiples- (IPREM) (RDL 3/2004).
2. Et salario profesional
La fijacin por convenio colectivo. Cuestiones implicadas.- La cuanta de
los salarios a percibir por los trabajadores de las empresas concretas viene determinado por el convenio colectivo que resulte aplicable.
En lafijacinde salarios por convenio colectivo es preciso hacer recordatorio de
las cuestiones siguientes:
1 ) El juego de los principios de igualdad y no discriminacin. Y as:
a) Es discriminatorio establecer en convenio colectivo salarios diferentes para
trabajadores fijos y eventuales.
bl Entraa una presuncin de discriminacin excluir de las tablas salariales del
convenio a los contratados temporales.
c) La fecha de contratacin de los trabajadores puede, sin embargo, ser motivo
objetivo y razonable para establecer diferencias retributivas en algunos casos.
As ocurre, como ya se dijo, para complementos por antigedad en los supuestos
de sucesin de convenios colectivos cuando el convenio posterior no contemple dicho
complemento. Pero no cabe, sin embargo, establecer en convenio colectivo una doble
escala salarial, aplicable una u otra a los trabajadores en funcin del momento de su
contratacin anterior o posterior a la firma del convenio colectivo.
d) El empresario est obligado a pagar por la prestacin de un trabajo de igual
valor la misma retribucin, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea
la naturaleza de la misma, sin que pueda producirse discriminacin alguna por razn
de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella (art. 28 ET).
Se consideran as atentatorias al principio de igualdad por razn de sexo discriminaciones salariales no slo directas, sino tambin indirectas o amparadas en meros
criterios formales categoras profesionales distintas o exigencias de esfuerzos
fsicos diferentes para varones y hembras. Y es que el parmetro de igualdad en
este punto debe ser la igualdad del valor del trabajo con criterios de evaluacin
neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de los trabajadores de ambos
sexos, salvo circunstancias excepcionales como puede serlo el esfuerzo fsico si se
acreditase que constituye un elemento determinante absoluto de la aptitud para el
desarrollo de la tarea.
2) El posible descuelgue salarial.

174

IUNACIO AL8UH. MONTESINOS

Cuando ta empresa est comprendida dentro del mbito de aplicacin de un

convenio supraempresarial, los arts. 82 y 85 ET admiten la posibilidad de un
descuelgue- del rgimen salarial previsto en el convenio si su aplicacin pudiera
daar la estabilidad econmica de la empresa misma. De producirse el descuelgue,
-la determinacin de las nuevas condiciones salarales se producir mediante
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto,
podrn encomendarla a la comisin paritaria del convenio*.
Aunque estas nuevas condiciones salaria les puedan ser inferiores a las establecidas en el convenio colectivo correspondiente, dcliern respetarse tambin los mnimos de derecho necesario y los principios de igualdad y no discriminacin.
4 ) Los posibles efectos retroactivos del convenio colectivo en materia
salarial
El poder pactar perodos de vigencia distintos para cada materia o grupo homogneo dt materias dentro de un mismo convenio (art. 86.1 ET), suele utilizarse
habitual mente para dotar de efectos retroactivos al mejorado rgimen salarial
establecido en el nuevo convenio. De modoque los trabajadores comprendidos dentro
de su mbito de aplicacin tienen derecho u las diferencias que pudiesen resultar
hasta la fecha fijada en el convenio. El TS considera tambin, a estos efectos, incluidos
en el mbito de aplicacin det convenio a los trabajadores que, aunque actualmente
no estuviesen vinculados con ta empresa, hubiesen tenido relacin laboral con ella
dentro del perodo al que alcanzan los efectos retroactivos en materia salarial.
3. Los salarios contractuales
La fijacin por contrato individual. Cuestiones implicadas.- La fijacin del
salario puede hacerse igualmente por contrato individual de trabajo que, a falta de
convenio colectivo a) respecto art, 26.3 ET), podr tambin referirse a su estructura.
La fijacin del salario por contrato individual de trabajo utiliza la tcnica de la
condicin ms beneficiosa de origen contractual que. aunque no pueda
suprimirse de modo unilateral salvo con el juego del art. 41 ET, s cabe neutralizarla
por la tcnica de la absorcin y compensacin que despus se refiere.
El principio de no discriminacin juega tambin en materia de condiciones ms
beneficiosas de origen contractual; sancionndose en el art. 17.1 ET con la nulidad
los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan
discriminaciones por las causas que en el mismo se enumeran. Pero ello no implico
que, si las diferencias retributivas establecidas en el contrato de trabajo no obedecen
a esas razones, no puedan ser vlidas.
IV. LA A B S O R C I N Y C O M P E N S A C I N SALARIAL
Reglas legales.- El art. 26.5 del ET ordena -la compensacin y absorcin cuando
los salarios realmente abonados en su conjunto y en cmputo anual sean man

EL SALARIO

175

favorables para los trabajadores que Ion fijados en el orden normativo n convencional
de referencia. Su finalidad es evitar la superposicin de las mejoras salariales que
tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo. Para el supuesto de
la prevista revisin del SM1, existe regla similar en el orL 27.1 ET.
La compensacin y absorcin significan, pues, que tanto los incrementos de
salarios mnimos nterprofesiona les como los profesionales establecidos en convenio,
no repercuten o modifican el salario realmente percibido por ef trabajador, salvo que
ste, en conjunto y en cmputo anual, resulte inferior.
Reglas jurisprudenciales en materia de absorcin y compensacin- Cabe
sealar las siguientes:
a) El art. 26.4 ET prev la regla de la compensacin y la absorcin para salarios,
no para devengos cxtrasala rales.
b> El cmputo debe hacerse en condiciones de homogeneidad respecto de jornada,
tiempo de trabajo, etc.. De esta homogeneidad se vienen dejando fuera solo complementos salariales ligados a lus caractersticas del trabajo realizado o al volumen y
calidad del mismo.
c) Que existan condiciones ms beneficiosas de origen contractual no impide el
juego de las reglas de la compensacin y absorcin. Si bien cabe el pacto en contrario
o la renuncia del empresario a aplicar la absorcin y la compensacin.
d) La corriente inclusin en la negociacin colectiva du una clusula expresa de
compensacin y absorcin, acompaada n no de otra de garanta ad personam. puede
encontrar su lmite en la institucin de la condicin ms beneficiosa, en cuyo caso esos
beneficios se consideran como derechos adquiridos.
e) La compensacin y absorcin juega de comparar dos rdenes normativos
distintos. Por el lo si en convenio colectivo se prev el abono de dos conceptos salariales
no cabe que la empresa compense un concepto con otro.
fi La absorcin y compensacin de salarios puede ser aplicada de oficio por los
jueces, sin que requiera reconvencin o invocacin expresa de excepcin.
V. E L P A G O DEL S A L A R I O
/.

Lugar

El pago del salario debe hacerse en el lugar convenido o conforme a los usos y
costumbres (art. 29.1 ET).
3, Tiempo
La liquidacin y pago del salario se har puntualmente en la fecha convenida o
informe a los usos o costumbres, si bien el periodo de tiempo a que se refiere el abono
de las retribuciones peridicas y regulares no podr exceder de un mes (art. 29.1 ET).

176

10NACIO ALBIOI, M O N T E S I N O S

Mora en eJ pago. Consecuencias.- El pago debe ser puntual t art. 4.2.f del ET).
La mora en el pago del salario no de partidas extrasalariales devengar un
inters del 10 por 100 anual o en proporcin a) tiempo adeudado de lo debido (art.
29.3 del ET).
Por lo dems, la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario
pactado constituyen causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extincin
del contrato, con derecho a indemnizacin como si se tratara de despido improcedente
(art. 50.l.b del ETt e infraccin administrativa laboral muy grave (art. 8.1 LISOS).
Reclamacin de salarios debidos.- El art. 59 ET fija en un ao el plazo de
prescripcin de la accin para reclamar salarios debidos y no pagados. El trabajador
debe probar la prestacin de servicios cuyo pago reclama; el empresario debe probar
dicho pago.
Anticipos.- El trabajador tiene derecho a percibir, sin que llegue el da sealado
para el plazo, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 29.1 del E.T); sin que
se exija, pues, alegar causa determinada para tener derecho al anticipo. El derecho
a anticipos comprende slo las percepciones de carcter mensual y no las de
vencimiento superior al mes.
3. Medio de pago. Salario en dinero y en especie
El salario puede ser en dinero o en especie, segn el art. 26.1 ET; con un lmite:
en ningn caso el salario en especie podr superar el 30 por 100 de las percepciones
salariales del trabajador. Ejemplos de salario en especie segn el TS seran, entre
otros, suministro de electricidad, seguros de todo tipo, automvil, gastos de docencia
de familiares, vivienda, etc.
Cuando recaiga sentencia firme declarando extinguido el contrato de trabajo y el
trabajador ocupara la vivienda por razn del trabajo, el trabajador deber abandonarla en el plazo de un mes. aumentndose a dos meses ms en el supuesto que exista
motivo fundado (art. 283 LPLt.
Cuando el salario sea en dinero, el art. 29.4 ET admite que su pago podr efectuarlo
el empresario en moneda de curso legal o mediante taln u otra modalidad de pago
similar a travs de entidades de crdito, previo informe al comit de empresa o delegados
de personal. Jugando en estos casos los arts. 1170 y concordantes del C C .
4. El recibo de salarios
El art. 29.1 del ET exige que el pago se haga documentalmente, mediante la
entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo.
La OM de 27 de diciembre de 1994 exige la firma por el trabajador del recibo de
salarios; aunque la firma del recibo dar fe de la percepcin por el trabajador de
dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas.

EL SAIJVRIO

177

Cuando el salarise ha pagado por transferencia banca ra, la orden de transferencia y el ingreso efectivo en la cuenta del trabajador sustituyen a la firma de ste.
En materia de recibo de salarios, el art. 29.1 del ET permite su establec miento por
convenio colectivo; o, en su defecto, por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. Slo supletoriamente entrar enjuegue) modelo aprobado
por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
La omisin del requisito formal de recibo de salarios es constitutiva de infraccin
leve sancionable por la autoridad laboral (art. 6.2 LISOS), pero no priva de efectos
liberatorios al pago realizado, que puede quedar acreditado por cualquier otro medio
hbil en derecho.
El art. 26.4 ET sanciona con la nulidad todo pacto en cuya virtud el empresario
asuma ta satisfaccin de las cargas fiscales y de Seguridad social que correspondan
al trabajador.

VI. LA P R O T E C C I N D E L SALARIO
La legislacin espaola arbitra las medidas siguientes.
1. El solano como crdito

privilegiado

Frente a los crditos de otros eventuales acreedores del empresario distintos al

trabajador, el art. 32 del ET, establece las reglas siguientes, relativas las dos
primeras slo a crditos salariales y la tercera tanto a crditos salariales como a
indemnizaciones por despido:
1") Los salarios devengados por los ltimos 30 das de trabajo, y en cuanta
no superior al doble del salario mnimo interprofesional, gozan de preferencia sobre
cualquier otro crdito, aunque se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.
2") Los crditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crdito
respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean
propiedad o estn en posesin del empresario. Se excluyen los inmuebles que
constituyan el lugar de trabajo.
3") Los crditos por salarios no protegidos en los dos nmeros anteriores
tendrn la consideracin de singularmente privilegiados, gozando de preferencia
sobre cualquier otro crdito, excepto los crditos con derecho real, en los supuestos en
que stos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. El privilegio alcanza slo a la
cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional por el
nmero de das de salario pendientes de pago-.
En el privilegio se incluyen tambin las indemnizaciones por despido en la cuanta
correspondiente al mnimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del
nnlario mnimo.

178

tli.VACIO A M i l I . M O N T E S I N O S

4") Las preferencias anteriores delwn ejercitarse en el plazo de im ao, a contar

desdi* el momento en que debieron percibirse los salarios, transcurrido el cual
prescriben tales derechos preferentes.
Todas estas preferencias son aplicables a los casos en que el empresario no se halle
declarado en concurso; en caso contrario, sera de aplicacin la Ley Concursa! en lo
relativo a clasificacin de crditos, ejecuciones y apremios,
2. La inembargabilidad

salarial

Inembargabilidad del SML-Pnra el supuesto de acciones ejecutivas ejercitadas

por acreedores del propio trabajador, el salario mnimo interprofesional se declara
inembargable lart. 27.2 del ETy 67 de la l.ey de Enjuiciamiento Civil). La cuanta
del salario que exceda del salario mnimo inturprofesional es emhargable sola
parcialmente, conforme a la escala que establece el art. 608 de la LEC.
3. Et Fondo de Garanta

Salarial

Ncinyi^menjurdico.-ElF(K;ASAtrt.;i;i ETy RD505/1985, de 6 de marzo)

es un organismoautnomo.adsaitoal Ministerio de Tra
de personalidad jurdica y capacidad de obrar; garantiza, en determinadas circunstancias y con ciertos lmites, la percepcin por los trabajadores de, al menos parte, de los
salarios e indemnizaciones por extinciones contractuales debidos y no pagados por los
empresarios. Se financia con fondos pblicos y con las aportaciones empresariales
efectuadas por todos aquellos que emplean trabajadores por cuenta ajena.
Supuestos de responsabilidad.- rente al trabajador, el FOGASA aparece en
unos casos como deudor subsidiario: y en otros como deudor principal,
A ) Como deudor subsidiario, la responsabilidad del FOGASA se condiciona a una previa situacin de concurso o insolvencia del empresario. Respondiendo el FOGASA en estos casos de:
ai Salarios reconocidos a favor de los trabajadores en acto de conciliacin o en
resolucin judicial;
b) Indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por auto, acto de conciliacin
judicial o resolucin administrativa a causa de despido y/o extincin de los contratos
conforme a los arts. 50, 51 y 52.c) ET, y de extincin de contratos conforme al art. 64
de la Ley Concursal. Tambin responder de las indemnizaciones por extincin de
contratos temporales o de duracin determinada en los casos en que legalmente
procedan (art. 33.1 y 2 ET).
B) Como deudor principal, siendo irrelevante la situacin patrimonial de
la empresa, la responsabilidad del FOGASA frente a los trabajadores ocurre en dos
supuestos:

EL SALARIO

179

11 En empresas con menos de 25 trabajadores, el FOGASA abona el 4tr? de

las indemnizaciones legales en los casos de extincin de contratas por las causas de
tos arts. 51 y 52,c) ET. o conforme al art. 64 de la Ley Concursa! <art 33.8 ET)
2) En los casos de extincin de contratos de trabajo por fuerza mayor, el
FOGASA abona aquellas indemnizaciones de cuyo pago sea liberado el empresario
por decisin de la autoridad labora) (art. 51.12 det ET),
A ) El FOGASA como responsable subsidiario
En los casos de concurso o insolvencia del empresario, el FOGASA abonara al
trabajador con las limitaciones que despus se sealan: a isalarios pendientes de
pago; b) indemnizaciones debidas por extinciones contractuales que obedezcan a
determinadas causas.
> Responsabilidad del FOGASA por salarios pendientes de pago
Nocin de salarios pendientes de pago.- A efectos de responsabilidad del
FOGASA, los salarios pendientes de pago comprenden tanto los salarios, que el
empresario deba a los trabajadores, y que estn reconocidos como tales en el acto de
conciliacin por tanto, tanto la administrativa como ta judicial, o en resolucin
judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del ET ; as como de los
salarios de tramitacin en los supuestos en que legalmente procedan.
Limitacin de la responsabilidad del FOGASA.- La responsabilidad del
FOGASA est legalmente limitadatart. 33.1 ET): el Fondo no puede abonar, por uno
u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad
resultante de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional diario
incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias por el nmero de das
de salario pendiente de pago, con un mximo de ciento cincuenta das. Dichos lmites
son independientes y acumulativos.
El salario mnimo interprofesional a tener en cuenta es el que est fijado en el
momento de la declaracin de la insolvencia.
b) Responsabilidad del FOGASA por indemnizaciones debidas por extinciones contractuales
Supuestos de responsabilidad.-Tambin en los casos de concurso o insolvencia
del empresario, el FOGASA responde del pago de indemnizaciones reconocidas a los
trabajadores como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliacin judicial o
resolucin administrativa en los casos de:
- despido;
- resolucin del contrato a instancia del trabajador por la va del art. 50 ET;
- extincin de contratos por las causas de los arts. 51 y 52 ET.;

180
-

IGNACIO A L B I O L M O N T E S I N O S

extincin de contratos al amparo de! art. 04 de la Ley Concursal;

indemnizaciones por extincin de contratos temporales o de duracin determinada en los supuestos en que legalmente procedan.

Las limitaciones a ta responsabilidad del FOGASA.-En materia de responsabilidad del FOGASA en estos supuestos es preciso tener en cuenta las limitaciones
derivadas de las reglas siguientes.
a) Exclusin de lo que pueda haberse acordado en conciliacin administrativa, ya que el art. 33.2 ET se refiere expresamente slo a la conciliacin judicial.
b) Reglas especficas que limitan la responsabilidad del FOGASA Y as:
DLa responsabilidad del FOGASA tiene el limite mximo de una anualidad, sin
que el salario diario, base del clculo, pueda exceder del triple del salario mnimo
interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
El salario mnimo interprofesional a tener en cuenta es el que estuviese vigente
en el momento de la declaracin de insolvencia empresarial.
2) Para los casos de despido o extincin de los contratos conforme al art. 50 del ET
el importe de la indemnizacin a los solos efectos de abono por el FOGASA se
calcular sobre la base de 30 das por ao de servicio (art. 33.2 ETi, y no sobre el
general para estos supuestos de 45 das de salario por ao de servicio con un tope de
42 mensualidades.
Los aos de servicio sern tos que resulten de la certificacin de la Tesorera
General de la Seguridad Social relativa al periodo de alta en la empresa deudora;
salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relacin laboral.
c) La situacin patrimonial de la empresa
El pago de las prestaciones salariales e indemnizatorias por el FOGASA se
condiciona a la situacin patrimonial de la empresa correspondienteinsolvencia o
concurso.
Existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecucin en la forma
establecida por la LPL, no se consiga satisfaccin de tos crditos laborales, (art. 33.(
E.T).
La situacin de concurso existir cuando se halle declarada conforme a lo
dispuesto en la Ley Concursal.
d) Plazo de solicitud de prestaciones al FOGASA
El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones prescribir et ao
de la fecha del acto de conciliacin, sentencia, auto o resolucin de la autoridad laboral
en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones (art. 33.7 ET)
El TS viene entendiendo que debe ser la fecha de la declaracin de insolvencia I
determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus

E L SALARIO

181

derechos frente al FOGASA; siempre, claro est, que el crdito no est prescrito, lo
que ocurrir si la ejecucin frente al empresario deudor se ha instado transcurrido
un ao desde la constitucin del correspondiente titulo ejecutivo.
e) El reconocimiento del derecho a prestaciones por parte del FOGASA
El Fondo asumir sus obligaciones, previa instruccin del expediente para la
comprobacin de su existencia <art. 33.4 ET). Son competentes los rganos jurisdiccionales del orden social en las cuestiones litigiosas que se promuevan; si bien, las
afirmaciones de hecho contenidas en el expediente y en las que se haya fundamentado
la resolucin harn fe, salvo prueba en contrario lart. 23.3 LPL).
L a subrogacin del FOGASA.- Para el reembolso de las cantidades satisfechas
al trabajador, el Fondo de Garanta Salarial se subrogar en los derechos y acciones
de aquel, conservando el carcter de crditos privilegiados que les confiere el art. 32
ET.
El trabajador sigue conservando frente al empresario el resto de su crdito por la
cantidad no satisfecha por el FOGASA. Siendo, pues, concurrentes los crditos del
FOGASA y los del trabajador en la parte no satisfecha por aquel, unos y otros se
abonarn a prorrata de sus respectivos importes (art. 33.4 ET).
B) El FOGASA como deudor principal
Existen dos supuestos en que el FOGASA abona directamente indemnizaciones a
los trabajadores, con independencia de la situacin patrimonial de la empresa.
a) Despidos econmicos en empresas de menos de veinticinco trabajadores
En el supuesto de empresas de menos de 25 trabajadores., el FOGASA abonar
el 40 por 100 de la indemnizacin legal que corresponda a los trabajadores cuya
relacin laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en
aplicacin del art. 51 de esta Ley, o por ta causa prevista en el prrafo c) del artculo
52, o conforme al art. 64 de la Ley Concursa! (art. 33.8 del ET).
Lo peculiar de la responsabilidad de! F'OGASA por este 40 por 100 de la
indemnizacin es que, a diferencia de los otros supuestos de prestaciones del
FOGASA, no se condiciona a ninguna situacin patrimonial negativa de la empresa.
El 40 por 100 a abonar por el FOGASA lo es de la indemnizacin legal que
corres ponda a los trabajadores, no de la superior que hubiese podido pactarse.
Jugando, adems, la limitacin mxima de una anualidad, sin que el salario diario,
base del clculo, pueda exceder del triple del salario mnimo interprofesional,
oncluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
El resto de la indemnizacin seguir en su abono el rgimen general, estoes, abono
por el empresario; y en el caso de impago por el mismo por encontrarse en situacin

182

IGNACIO ALB1UL M O N T E S I N O S

de insolvencia o concurso, abono por el FOGASA con las topes establecidos en el art.
33.2 ET.
b) Extincin de contratos por fuerza mayor
La extincin de contratos por fuerza mayor lleva aparejada para el trabajador
afectado una indemnizacin de veinte das de salario por ao de antigedad con un
tope de doce mensualidades lart. 51.8 ET). Es preciso, sin embargo, distinguir dos
situaciones:
1) Cahe que la autoridad laboral que constate la existencia de la fuerza mayor,
exonere total o parcialmente al empresario de las indemnizaciones reconocidas. En
estos casos, y por la cantidad exonerada, el FOGASA sera responsable directo frente
a los trabajadores afectados por la extincin; sin que para que esta responsabilidad
entre en juego sea precisa la previa declaracin de insolvencia del empresario mismo,
'arts, 51.12 ETy 17 RD 50f>/1 Hi: v sin q u e tampoco en estos casos, la responsabilidad directa del FOGASA tenga establecido limite alguno ms alinde la cuanta de
la indemnizacin legal que corresponda a los trabajadores afectados.
2) En los casos en los que la autoridad laboral no acuerde la exoneracin del
empresario, el responsable del pago de las indemnizaciones es el empresario. Si el
empresario no paga o no paga la parte no exonerada en los casos de exoneracin
parcial, para que el FOGASA alwne las prestaciones correspondientes ser
necesario acreditar la situacin de insolvencia o concurso de la empresa (art. 17 RD
505/1985). Lgicamente, en estos casos y al actuar et FOGASA como responsable
subsidiario, lo har con las limitaciones a su responsabilidad que ms arriba se
sealaron.

T E M A 12

LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (ITI):

EL DEBER DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL
TRABAJO
L NORMATIVA APLICABLE
Normativa aplicable.- Los arts. 40.2 (-/osr poderes pblicos,., velarn por la
seguridad e higiene en el trabajo), 15 (-todos tienen derechoa ta proteccinde salud),
43.1 (*se reconoce et derechoa tti proteccin de la salud-) y 43.2 < compete a tos poderes
pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de las medidas preventivas y de
las prestaciones y servicios necesarios-i de la Constitucin configuran un derecho
constitucional del trabajador a la proteccin de la salud laboral.
La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Iiaborales regula
especficamente el deber empresarial de proteccin del trabajador frente a los riesgos
laborales.
Esta Ley ha sido desarrollada reg amen tarininen te por el R.D. 39/1997, de 17 de
enero, sobre Reglamento de los Servicios de Prevencin (desarrollado por la O.M. de
27 de junio de 1997) Existen, adems, numerosos reglamentos que regulan la
proteccin de los riesgos laborales en general, en sectores de actividad determinados
o respecto de determinados riesgos.
La LISOS (arts. 11 a 13) resulta de aplicacin en materia de infracciones y
sanciones administrativas.
Finalmente, los convenios colectivos podrn regular estas materias en su articulado, dado el carcter mnimo de la ley (art. 2.2) y las expresas remisiones a la
negociacin colectiva hechas por sta.

H. LAS OBLIGACIONES D E L EMPRESARIO

t. Caracteres generales
Caracterizacin general de la obligacin empresarial de proteccin
eficaz.- La LPRL establece expresamente la existencia de un deber empresarial de
proteccin -eficaz-del trabajador en orden a garantizar su seguridad y salud en todos
los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopcin de cuantas medidas
sean necesarias (art. 14.1 y 2).
Sus caractersticas generales son las siguientes:

184

T O M S SALA FKANCO

a* En primer lugar, se trata de una obligacin genrica compleja que se

concreta en un haz de especficas obligaciones, todas ellas previstas en la ley. que
constituyen medios para alcanzar el fin pretendido de la seguridad y salud laboral
(ver mira).:
b) En segundo lugar, como consecuencia natural de esta complejidad obligacional,
la obligacin contractual genrica del empresario de proteccin eficaz del trabajador
en su trabajo ser una obligacin de medio y no de resultado. Esto significa que
el empresario cumplir con su obligacin genrica cumpliendo todas las obligaciones
especficas en que aquella se concreta, poniendo todos los medios necesarios para que
no se produzcan daos, aunque ste finalmente se produzca (una enfermedad
profesional o un accidente de trabajo) y, en sentido contrario, que incumplir su
obligacin genrica incumpliendo alguna de las obligaciones especficas, aunque no
se produzca un resultado daoso. Ahora bien, an tratndose de una obligacin de
medio y no de resultado, son de tal calibre las obligaciones y la diligencia exigiblesa
empresario que ser muy difcil eximirse de responsabilidad alegando haber cumplido todas las obligaciones exigidas con la diligencia debida.
c) En tercer lugar, el deber de proteccin empresarial es un deber de contenido
variable, estoes, de permanente modificacin en atencin a las nuevas circunstancias laborales y a los nuevos y perfeccionados mecanismos de produccin y de
proteccin colectiva o individual (art. \-\: LPRL).
d) En cuarto lugar, se trata de un deber empresarial de imposible traslado
a otros sujetos implicados en la proteccin, ya sean stos ltimos trabajadores
o terceros (art. 14.4 de la LPRL). De esta manera, el incumplimiento de las
correspondientes obligaciones en materia de prevencin de riesgos de los trabajadores encargados o de los servicios de prevencin propios o concertados no liberar de
responsabilidad al empresario, que resulta as intransferible, con independencia de
las acciones de resarcimiento que el empresario pudiera en su caso ejercitar contra
los incumplidores.
ei En quinto lugar, finalmente, el costo de la proteccin laboral nunca podr
recaer sobre los trabajadores (art. 14.5 LPRL).
2. Las concretas obligaciones

empresariales

A) La obligacin de evitar el riesgo

Alcance de la obligacin (arts. 4.7, 14 y 15 LPRL).- El empresario viene
obligado a identificar los riesgos existentes en su empresa derivados de las condiciones de trabajo entendidas stas en un sentido amplio como" cualquier caracterstica del (trabajo) que pueda tener una influencia significativa en la generacin
riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, quedando comprendidas las
caractersticas referidas a locales, instalaciones, equipos (mquinas, aparatos o
instrumentos) y productos, ambiente de trabajo y procesos de produccin para

1AS OBLIGACIONES D E L EMPRESARIO <Ii

185

evitarlos, combatindolos en su origen y sustituyendo lo peligroso por lo que entraa

poco o ningn peligro (art l.l.f) LPRL).
B) Las obligaciones de implantacin de un plan de prevencin de riesgos, de
evaluacin de riesgos y de planificacin preventiva
El Plan de Prevencin de Riesgos Laborales (art. 16.1 L P R L ) . - La prevencin de riesgos deber integrarse en et sistema de gestin de la empresa a travs de
la implntacin y aplicacin de un Plan de Prevencin de Riesgos Laborales que deber
incluirla estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prcticas,
los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la accin de
prevencin de riesgos en la empresa, en los trminos que reglamentariamente se
establezca. Los instrumentos esenciales para la gestin y aplicacin del Plan de
Prevencin de Riesgos Laborales son la evaluacin de riesgos y la planificacin
preventiva.
La obligacin de evaluacin de riesgos (arts. 15 y 16 LPRL).- Por "evaluacin de riesgos o auditora de seguridad hay que entender el estudio de los
potenciales riesgos para los trabajadores que el proceso productivo de una empresa
puede comportar, estudio mediante el cual se obtiene la informacin necesaria para
que el empresario tome las medidas preventivas oportunas.
La evaluacin habr de referirse tanto a los riesgos generales para todos los
trabajadores como a tos riesgos especiales a que estn expuestos determinados
trabajadores.
Asimismo, la empresa vendr obligada a evaluaciones especificas de los riesgos
para las trabajadoras en situacin de embarazoo parto reciente para tos trabajadores
jvenes menores de 18 aos y para los trabajadores especialmente sensibles a
determinados riesgos.
El empresario est obligado a evaluar los riesgos existentes en la empresa tanto
inicialmente como con posterioridad a efectos de actualizacin.
La ley prev la colaboracin con el empresario en la evaluacin de riesgos de una
serie de sujetos: trabajadores o sus representantes, delegados de prevencin, comit
de seguridad y salud y Administraciones Pblicas Laborales.
La obligacin de planificacin preventiva (arts 16 y 23 L P R L ) . - Intimamente ligada con la obligacin empresarial de evaluacin de los riesgos de la empresa
se encuentra la de planificar ta prevencin.
El plan de prevencin, que habr de hacerse de acuerdo con los principios de la
accin preventiva del art. 15 de la LPRL, reflejar, de un lado, tos riesgos detectados
y, de otro, las medidas de prevencin adoptadas para paliarlos.

186

TOMAS SALA PltANCO

C) La obligacin de proporcionar equipos de trabajo adecuados

Alcance de ta obligacin (arts. 15 y 17 LPRL).- Otro de los principios de la
accin preventiva de la LPRL es el de adaptar medidas que antepongan la proteccin
colectiva a ta individual", principio que se concreta igualmente en una obligacin
especfica del empresario consistente en proporcionar equipos de trabajo y medios de
proteccin adecuados.
Los equipos de trabajo (maquinarias, instrumentos, aparatos o instalaciones
utilizadas en el trabajo! debern ser adecuados para el trabajo que deba realizarse
y convenientemente adoptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y
la salud de los trabajadores al utilizarlos.
Cuando la utilizacin de un equipo de trabajo presente riesgos especficos para la
salud y seguridad de los trabajadores, el empresario vendr obligado a ordenar que
la utilizacin del equipo quede reservada a los encargados de dicha utilizacin y a que
los trabajos de reparacin, mantenimiento, transformacin y conservacin sean
realizados por personal idneo para ello.
En esta materia el emprenri habr de tenor en cuenta los reglamentos tcnicos
de seguridad sobre instalaciones, sobre sealizacin de seguridad y sobre ambiente
de trabajo.
D) L a obligacin de proporcionar medios de proteccin individual
Alcance de la obligacin (art. 17 LPRL).- En cuanto a los medios de proteccin
individual (cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetado por el trabajador para
que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud
en el trabajo, as como cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin: gafas,
guantes, cascos, etc. l, el empresario esta obligado a lo siguiente:
I") Ordenar su utilizacin, cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan
limitarse suficientemente por medios tcnicos de proteccin colectiva o mediante la
organizacin del trabajo.
2"> Proporcionara los trabajadores los equipos de proteccin individual adecuados para el desempeo de sus funciones, debidamente homologados.
3 ) Garantizar que las informaciones que los fabricantes, importadores y suministradores de los equipos de proteccin individual estn obligados a proporcionar a
los empresarios para su utilizacin sin riesgo para la salud y la seguridad de los
trabajadores sean facilitadas a los trabajadores en trminos queresultencomprensibles
para los mismos (art. 41.2 LPRL).
A ) Velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos
realizados, sean necesarios.
La obligacin empresarial de vigilancia en el uso efectivo de los equipos du
proteccin individual deber tener en cuenta las distracciones o imprudencias na
a

LAS O B U C A C I O K t DEL F.MPKKSAHJO I.

187

que pudiera
cometer
el trabajador
'nrt. 15.4 LPRLJ y sancionar
disciplinariamente al trabajador que incumpla su obligacin de uso (art, 29.3 LPRL).

temerarias

E) La obligacin de dar informacin a los trabajadores

Alcance de ta obligacin (art. 18 LPRL).- El empresario viene obligado a
informar suficientemente a los trabajadores del plan de prevencin elaborado por la
empresa tras la correspondiente evaluacin de los riesgos.
IAIS sujetos pasivos de la infonnacin sern los propios trabajadores individuales
en las empresas que no cuenten con represenlamesy.en lasque tengan representantes, ta informacin se facilitar a travs de los mismos, salvo la informacin referida
a los riesgos esperificos que afecte a un puesto de trabajo o funcin y a sus
correspondientes medidas de proteccin y prevencin que deber hacerse a cada
trabajador i art. 28.1 LPRL). Tambin los padres o tutores de los trabajadores jvenes
tendrn derecho a ser informados respecto de los riesgos y medidas especficas
adoptadas (art. 27.1 LPRL).
F) La obligacin de consultar y de dur participacin a lo trabajadores
Distincin legal.- l*a ley distingue entre una obligacin empresarial de consulta
(art, 33 LPRL) y otra de dar participacin a los trabajadores (arts. 34 a 39 LPRL).
Obi igacin de consultar a los trabajadores (art. 33 LPRL).- La ley establece
una obligacin empresarial de someter a consulta, preceptiva pero no vinculante, a
los representantes de los trabajadores (comits de empresa y delegados de personal i
o, en su defecto, a los propios trabajadores individuales, con la debida antelacin, la
adopcin de una serie de decisiones relativas a la prevencin de riesgos labralas
(planificacin, formacin, informacin,etc.).
La obligacin de dar participacin a los traba,]adores. La participacin
genrica (art. 34 LPRL).- En cuanto a la obligacin de dar participacin a las
trabajadores, sta habr de canalizarse necesariamente a travs de los representantes genricos de los trabajadores (comits de empresa, delegados de personal y
delegados sindicales) y a travs de la representacin especializada de los delegados
de prevencin y de los Comits de Seguridad y Salud.
A los representantes genricos de los trabajadores les corresponde la defensa de
los intereses de los trabajadores en materia preventiva, sin que la LPRL establezca
para ello nuevas facultades.
La participacin especializada: Los delegados de prevencin (arts. 35 a
39 L P R L ) . - La ley prev dos mecanismos de participacin especializada: Los
delegados de prevencin tarts. 35 a 37 LPRL) y los comits de seguridad y salud i art*.
38 y 39 LPRL).

188

TOMAS S A L A

FRANCO

Los delegados de prevencin son aquellos representantes de los trabajadores

con funciones especficas en materia de prevencin de riesgos en e! trabajo, lo que no
supone un aumento del nmero de representantes de los trabajadores, dado que
normalmente sern designados por y entre los representantes unitarios de los
trabajadores (comits de empresa y delegados de personal ).
En aquellas empresas donde no existan representantes unitarios del personal, por
no haberse elegido o por no haberse podido elegir (caso de empresas y centros de
trabajo con menos de 6 trabajadores), no habr delegados de prevencin. Slo en el
caso de que no haya representantes en un centro de trabajo por falta de antigedad
de los trabajadores para ser electores o elegidos, el delegado de prevencin podr ser
elegido provisionalmente en asamblea por la mayora de los trabajadores! disposicin
adicional cuarta LPRL).
La ley establece el nmero de delegados de prevencin, de acuerdo con una
escala, en funcin del nmero de trabajadores existentes en la empresa o centro de
trabajo, yendo de uno (hasta 49 trabajadores) a ocho (de 4.001 trabajadores en
adelante), con tramos intermedios.
La ley prev la posibilidad de pactar en convenio colectivo ordinario, convenio
marco o acuerdo interprofesional sobre materia concreta, bien otros sistemas de
designacin de los delegados de prevencin siempre que se garantice que la
designacin se har por los represen ta tites del personal o los propios trabajadores
, bien la creacin de rganos especficos con competencias generales en materia
preventiva en el mbito de aplicacin del convenio.
Las competencias de los delegados de prevencin son las siguientes:
a) Colaborar con la direccin de la empresa en la mejora de la accin preventiva.
b) Promover y fomentar la cooperacin de los trabajadores en la ejecucin de la
normativa sobre prevencin de riesgos laborales.
c) Ser consultados por el empresario, con carcter previo a su ejecucin, acerca de
las decisiones en materia de prevencin de riesgos (ver supra).
d) Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa
de prevencin de riesgos laborales.
e) Comprobar el cumplimiento de la normativa de prevencin de riesgos laborales.
En cuanto a las facultades atribuidas a los delegados de prevencin, stos gozan
de las siguientes:
a) Podrn acompaar a los tcnicos en las evaluaciones de riesgos y a los
Inspectores de Trabajo en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de
trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevencin de riesgos
laborales, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas. El
Inspector de Trabajo podr negarse a ser acompaado por stos, cuando considere
que ello pudiera perjudicar el xito de sus funciones inspectoras < art. 40.2 LPRL).
b) Tendrn acceso a la informacin y documentacin relativa a las condiciones de
trabajo necesarias para el ejercicio de sus funciones.

L A S O B L I G A C I O N E S D E L EMPRESARIO (!)

189

c)Debernserinformados por el empresario sobre los daos producidos en la salud

de los trabajadores una vez que aqul hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo
presentarse, an fuera de su jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer
las circunstancias de los mismos.
d) Recibirn del empresario las informaciones obtenidas por ste procedentes de
las personas u rganos encargados de la actividad preventiva en la empresa.
e) Podrn realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de
vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo a tal fin, acceder
a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores
sin alterar el normal desarrollo del proceso productivo.
f) Podrn recabar del empresario las medidas de carcter preventivo y para la
mejora de los niveles de proteccin en materia de seguridad y salud laboral, pudiendo
hacer propuestas al empresario y al Comit de Seguridad y Salud. La decisin
negativa del empresario a la adopcin de las medidas propuestas por el delegado de
prevencin deber ser motivada.
g) Podrn proponer al rgano de representacin de los trabajadores (comit de
empresa o delegados de personal) la adopcin del acuerdo de paralizacin de
actividades de los trabajadores afectados por un riesgo grave e inminente con ocasin
de su trabajo, pudiendo adoptarse este acuerdo por decisin mayoritaria de los
delegados de prevencin cuando no resulte posible al rgano de representacin del
personal (art. 21 LPRL).
Los delegados de prevencin en el desarrollo de sus funciones preventivas tendrn
las mismas garantas legales previstas en el art. 68 del ET para los miembros del
comit de empresa y delegados de personal (libertad de expresin y de publicacin, no
discriminacin positiva o negativa, prioridad de pemianencia en la empresa en los casos
de suspensin o despidos colectivos por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin y de apertura de expediente en caso de sanciones por faltas graves o muy
graves) y la misma obligacin de sigilo profesional respecto de las informaciones a que
tuviera acceso como consecuencia de su actuacin representativa (art. 65.2 ET),
En cuanto al crdito de horas laborales retribuidas para desempear sus
funciones, la ley no les atribuye ms horas que las que ya tuvieran los delegados de
prevencin como representantes de los trabajadores.
La ley establece, no obstante, cinco excepciones a esta regla general, considerando
como tiempo de trabajo efectivo, sin imputarlo al crdito horario que tuviera como
representante;
1. El tiempo correspondiente a las reuniones del Comit de Seguridady Salud (art.
:t7.1 LPRL).
2. El tiempo dedicado a cualesquiera otras reuniones convocadas por el empresario en materia de prevencin de riesgos (art. 37.1 LPRL).
3. El tiempo dedicado a la formacin (art. 37.2 LPRL).

190

T O M S SALA FltANCO

4. El tiempo dedicado a presentarse en los lugares de trabajo donde se lian

producido daos para la salud de los trabajadores (accidentes de trabajo, singularmente* (arts. 36.2 el y 37.1 LPRL).
5. El tiempo dedicado a acompaar a las tcnicos en la evaluacin de riesgos y a
los Inspectores de Trabajo en sus visitas y verificaciones del cumplimiento de la
normativa de prevencin < arts. 36.2 a) y 37.1 LPRL).
En el caso de que los delegados de prevencin no sean a la vez representantes de
los trabajadores, tendrn derecho at crdito de horas retribuidas que les corresponda
segn el nmero de trabajadores del centro de trabajo, de acuerdo con el art. 68 cj del
ET (art. 37.1 LPRLt.
La ley establece la obligacin del empresario de proporcionar n los delegados de
prevencin los medios y la formacin en materia preventiva necesarios para el
ejercicio de sus funciones que debern concretar los convenios colectivos garantizando que el tiempo dedicado a la formacin ser considerado como tiempo de
trabajo a todo* lo efectos y que su coste no podr recaer en ningn caso sobre los
delegados de prevencin.
La participacin especializada: El Comit de Seguridad y Salud (nrls. 38
y 39 L P R L ) . - I.,a ley prev la necesaria creacin de un Comit de Seguridad y Salud
en todas las empresas y centros de trabajo de 50 o ms trabajadores, como rgano
paritaria y colegiado de >a rticipaetn destinado a la consulta regular y peridica ditas actuaciones de ta empirsa en materia de prevencin de riesgos (art. 38.1 LPRL,
pudiendo crearse un Comit Interveniros en aquellas empresas con varios Comits
de Seguridad y Salud.
La composicin del Comilser pnrilnrin, formando parte de l un n mero igual
de delegados de prevencin y de representantes empresariales, pudiendo participar,
ron voz y sin voto, en las reuniones del misino: ai Los delegados sindicales, b) l/>s
responsables tcnicos de Ui prevencin que no formen paite del Comit, c) Los
trabajadores con ciinlificacin o informacin respecto de las cuDstiones a debatir, di
Los tcnicos del servicio de prevencin ajeno a la empresa cuando lo solicite alguna
de las representaciones en el Comit.
Las competencias del Comit sern las siguientes:
a) Participar en la elaboracin y aplicacin del plan de prevencin de la empresa.
b) Proponer a la empresa iniciativas sobre mtodos y procedimientos para mejorar
la prevencin de riesgos.
En cuanto a las facultades de actuacin, el Comit:
a) Conocer directamente la situacin relativa a la prevencin de riesgos en la
empresa, realizando a tal efecto las visitas que estime oportunas.
b) Conocer de cuantos documentos e informes relativos a las condiciones do
trabajo sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, as como los procedentes de la actividad del servicio de prevencin, en su caso.

LAS OPLIGACIONCSDEL BMt'KESAKIO <t

191

c) Conocer y analizar los daos producidos en la salud o en la integridad fsica

de los trabajadores al efecto de valorar su.- i u s y proponerlas medidas preventivas
oportunas.
d) Conocer e informar la memoria y programacin anual de los servicios de
prevencin.
G) La obligacin de dar formacin a los trabajadores
Alcance de la obligacin (art. 19 L P R L ) . - La ley establece la obligacin del
empresario de garantizar que cada trabajador reciba una formacin suficiente y
adecuada, terica y prctica en materia preventiva.
Esta formacin deber proporcionarse tanto en el momento de su contratacin
como posteriormente cuando se produzcan cambios en las funciones que desempee,
se introduzcan nuevas tecnologas o cambios en los mtodos de trabajo y cuando
evolucionen los riesgos y aparezcan otros nuevos. Y deber estar centrada
especficamente en el puesto de trabajo o funcin de cada trabajador.
En cuanto al tiempo dedicable a la formacin por parte de los trabajadores, la Ley
seala nicamente que deber impartirse, "Siempre que sea pasible, dentro de la
jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquella
del tiempo invertido en la misma.
Esta formacin podr imparlirse, por ta empresa mediante medios propios o
concertndola con servicios ajenos.
En todo caso, su coste no recaer en ningn caso en los trabajadores (arts. 14. y
L9.2 LPRL).
H) La obligacin de elaborar un plan de emergencia
Alcance de la obligacin (art. 20 L P R L ) . - La ley establece la obligacin d&,\
empresario de elaborar un plan de emergencia.
Este plan de emergencia, que tendr en cuenta el tamao, la actividad de la
empresa y la posible presencia de personas ajenas a la misma (caso de unos grandes
almacenes, por ejemplo).
I ) La obligacin de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave
e inminente para los trabajadores o para terceros
Alcance de la obligacin (art. 21 L P R L ) . - La ley establece la obligacin
empresarial de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente
para la seguridad y salud de los trabajadores o de terceros ajenos a la empresa (art.
4.4 LPRL).
Las medidas que el empresario debe adoptar en tales casos son las siguientes;

192

TOMAS S A L A F R A N C O

1-) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados de la existencia de

dicho riesgo y de las medidas adoptadas o a adoptar para su proteccin.
2) Adoptar las medidas oportunas y dar las instrucciones necesarias en orden a
la interrupcin de la actividad por los trabajadores y, si fuera necesario, al abandono
de inmediato del lugar de trabajo, no pudiendo exigirse que los trabajadores
reanuden sus actividades mientras persista el peUgro.
Posible actuacin de los representantes de los trabajadores.- De no
adoptar el empresario tales medidas, los representantes de los trabajadores (Comit
de Empresa o Delegados de Personal o, en su caso, a los delegados de prevencin
cuando no resulte posible reunir con ta urgencia requerida al rgano de representacin del personal), por decisin mayoritaria de sus miembros, podrn paralizar la
actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo, sin otra obligacin que la de
comunicar su decisin de inmediato a la empresa y a la Autoridad Laboral, la cual,
en el plazo de 24 horas, anular o ratificar la paralizacin acordada. Los Delegados
de Prevencin, por su parte, podrn proponer al rgano de representacin legal de los
trabajadores la adopcin del acuerdo de paralizacin de actividades (art. 36.2.g)
LPRL).
Posible actuacin de la autoridad laboral.- Paralelamente, el Inspector de
Trabajo y Seguridad Social podr ordenar la paralizacin inmediata de los trabajos
cuando compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevencin de riesgos
laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la salud y seguridad
de los trabajadores (arts. 9.1.D y 44.1 LPRL).
La medida ser comunicada inmediatamente por el Inspector a la Autoridad
Laboral y a la empresa responsable, que lo pondr en conocimiento inmediato de los
trabajadores afectados, del Comit de Seguridad y Salud, del Delegado de Prevencin
o, en su ausencia, de los representantes del personal (Comit de Empresa o Delegados
de Personal), debiendo dar cuenta al Inspector del cumplimiento de esta notificacin.
La empresa deber cumplir inmediatamente tal decisin, pudiendo impugnarla
ante la Autoridad Laboral en el plazo de 3 das hbiles y debiendo resolverse tal
impugnacin en el plazo mximo de 24 horas. Tal resolucin ser ejecutiva, sin
perjuicio de los recursos que procedan.
La paralizacin de los trabajos se levantar, bien por la Inspeccin que la hubiera
decretado, bien por el empresario tan pronto como se subsanen las causas que la
motivaron, debiendo en este ltimo caso comunicarlo inmediatamente a la Inspeccin la cual, en el caso de no estar de acuerdo, ordenar de nuevo la paralizacin de
los trabajos.
Posible actuacin del trabajador individuad- La LPRL reconoce en todo
caso, al trabajador individual et derecho a interrumpir su actividad y abandonar el
lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraa un

LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (!}

193

riesgo grave e inminente para su vida o su salud- (art. 21.2), reconocindole as un ius
resistentiae* Frente al genrico deber de obediencia al empresario.
Efectos de las distintas situaciones.- La ley establece que -los trabajadores o
sus representantes no podrn sufrir perjuicio alguno derivado de la adopcin de las
medidas (anteriores)... a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave' (art. 2L4), que deber probarla el empresario.
Para valorar la existencia de mala fe o de negligencia grave habr que tener en
cuenta si de los hechos se deduca razonablemente la existencia de un "riesgo grave
e inminente" en el momento de la toma de decisin y no tanto en un momento
posterior.
En todos estos casos, a menos que hubieran obrado individualmente de mala fe o
cometido negligencia grave, los trabajadores tendrn derecho al salario por el tiempo
no trabajado por causa de la paralizacin. Y ello con la nica salvedad de que el
empresario hubiese suspendido los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor,
con arreglo al procedimiento establecido en el art. 51.12 del ET y normas reglamentarias de desarrollo (arts. 45.1.) y 47.2 ET).
J) La obligacin de vigilar peridicamente el estado de salud de los trabajadores
Alcance de la obligacin (art. 22 LPRL).- La ley establece la obligacin
empresarial de vigilar peridicamente el estado de salud de sus trabajadores.
Los caracteres de esta importante obligacin empresarial son los siguientes:
a) Se trata de una obligacin de vigilancia peridica del estado de salud de los
trabajadores en funcin de los riesgos inherentes al trabajo.
b) La vigilancia slo podr llevarse a cabo cuando el trabajador preste su
vonsentimiento.
De esta regla general se exceptan los siguientes supuestos, en todo caso, previo
informe de los representantes de los trabajadores, preceptivo pero no vinculante:
1-1 Los supuestos en que la realizacin de reconocimientos mdicos sea -imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los
trabajadores, dado que la ley exige luego responsabilidades a los empresarios.
2") Para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro
para l mismo, para los dems trabajadores o para otras personas relacionadas con
lu empresa.
3?) Cuando as se haya establecido en una disposicin legal en sentido amplio,
comprendiendo, a nuestro juicio, no slo leyes sino tambin disposiciones reglament Lirias y an convenios colectivos en relacin con la proteccin de riesgos especficos
i actividades de especial peligrosidad
el La realizacin de estos reconocimientos o pruebas habrn de causar las
menores molestias al trabajador- y habrn de ser -proporcionales al riesgo:

194

T O M A S S A L A FRANCO

d) Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores habrn de

respetar siempre el derechoa la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador
y la confidencialidad de toda la informacin relacionada con su estado de salud.
Para garantizar el respeto al derecho del trabajador a la intimidad, dignidad y
confidencialidad, la ley establece:
1) Que los resultados de la vigilancia sern comunicados a los trabajadores
afectados:
2r) Que los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores -no podrn
ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador''.
3") Que el acceso a la informacin mdica de carcter personal se limitar al
personal mdico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la
salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas
sin consentimiento expreso del trabajador:
No obstante lo anterior, el empresario y las personas u rganos responsables en
materia de prevencin "sern informados de las conclusiones que se deriven de los
reconocimientos efectuados en relacin con la aptitud del trabajador para el desempeo del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de
proteccin y prevencin, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones
en materia preventiva.
4 ) El control y vigilancia sanitaria se llevar a cabo por -personal sanitario con
competencia tcnica, formacin y capacidad acreditada.
9

K) La obligacin de documentacin
Alcance de la obligacin (art, 23 LPRL).- El empresario viene obligado a
-elaborar y conservar", a disposicin de la autoridad laboral y de las autoridades
sanitarias, una serie de documentos relativos a la prevencin de riesgos laborales,
debiendo remitirla a la autoridad laboral en el momento de cesacin de su actividad
empresarial para su archivo (plan de prevencin, relacin de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, entre otros).
L) La obligacin de proteccin a los trabajadores especialmente sensibles a
determinados riesgos
Alcance de la obligacin genrica de proteccin de los trabajadores es|K>cialmente sensibles (art. 25.1 LPRL).- La ley establece, en primer trmino, una
ambigua e incompleta obligacin empresarial de adoptar las medidas preventivas y d
proteccin necesarias, llegando a no emplear en determinados puestos de trabajo II
aquellos trabajadores que par sus propias caractersticas personales o estado biolgico
conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situacin de discapacidad fisicn.
psquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo-.

IJAS O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O I I )

Se trata de una obligacin ambigua e incompleta por cuanto la referencia al no

empleo de estos trabajadores exigira en ocasiones un cambio de funciones o una
movilidad geogrfica que la ley no prev ni regula en cuanto a sus condiciones y
lmites.
La proteccin de la maternidad {arts. 25.2 y 26 LPRL).-En particular, seala
la LPRL que en las evaluaciones deber el empresario tener en cuenta los factores de
riesgo que pudieran incidir en
funcin de procreacin de los trabajadores y
trabajadoras.
Cuando las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la
mujer durante el perodo de embarazo o de lactancia o del feto o hijo, el empresario
deber adoptar las medidas necesarias para evitar la exposicin a dicho riesgo y para
ello:
- Adaptar las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o adaptar el
tiempo de trabajo. Esta adaptacin supondr, cuando resulte necesario, la no
realizacin de trabajo nocturno o de trabajo a tumos.
- Cuando la adaptacin de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase
posible o, a pesar de tal adaptacin, las condiciones del puesto de trabajo
pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o
lactante o del feto o hijo, y as lo certificase el mdico que en el rgimen de
Seguridad Social aplicable asista facultativamente a la trabajadora, sta
deber desempear un puesto de trabajo o funcin diferente y compatible con
su estado. Esta movilidad funcional habr de llevarse a cabo de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 39 del ET y tendr una duracin temporal (hasta el
momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporacin al anterior puesto).
- En el supuesto de que no existiese puesto de trabajo o funein compatible, la
trabajadora podr ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o
categora equivalente, si bien conservar el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
- Si dicho cambio de puesto no resultara tcnica u objetivamente posible, o no
pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podr declararse el
paso de la trabajadora afectada a la situacin de suspensin del contrato por
riesgo durante el embarazo (art. 45.1.d) del ET, segn redaccin de la Ley 39/
1999, de 5 de noviembre), durante el perodo necesario para la proteccin de su
seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse
a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
L a proteccin de los menores (art. 27 LPRL).- En cuanto a la proteccin de
los menores, la ley establece dos obligaciones para el empresario y un mandato para
el Gobierno:
- Por lo que se refiere al empresario:

196

TOMS SALA FRANCO

l ) Antes de la incorporacin al trabajo de los jvenes mayores de 18 aos y

previamente a cualquier modificacin importante de sus condiciones de trabajo,
deber efectuar una evaluacin de los puestos de trabajo a desempear por los
mismos, teniendo en cuenta los riesgos especficos derivados de la falta de experiencia, de la inmadurez del joven para evaluar los riesgos existentes y potenciales y su
desarrollo todava incompleto.
2r) Deber informar a los jvenes y a sus padres o tutores que hayan intervenido
en la contratacin (art. 7.2 ET) de los posibles riesgos y de todas las medidas de
proteccin adoptadas.
- Por lo que respecta al Gobierno, ste, teniendo en cuenta los anteriores factores
especficos de riesgos de los jvenes, establecer las limitaciones a la contratacin delosmenoresde!8aosen trabajos que presenten riesgos especficos. En
tanto no aparezca el nuevo Reglamento, contina vigente el viejo Decreto de 26
de julio de 1957, sobre prohibiciones absolutas y relativas a menores {Disposicin derogatoria LPRL).
v

M) La obligacin de constituir un sistema de prevencin

Alcance de la obligacin (Capitulo IV de la LPRL).- La ley prev hasta tres
tipos de sistemas de prevencin en las empresas:
I ) Sistemas de prevencin llevados por uno o varios trabajadores de la
empresa (art. 30 LPRL).
El empresario puede designar uno o varios trabajadores para ocuparse de las
actividades de prevencin de la empresa. Estos trabajadores debern poseer ia
capacidad necesaria para ello, dependiendo el nmero de trabajadores del tamao de
la empresa y de los riesgos existentes en la misma.
Estos trabajadores gozarn de algunas de las garantas que el ET establece para
los representantes de los trabajadores: expediente contradictorio en el caso de
sanciones por faltas graves y muy graves, prioridad de permanencia en caso de
suspensiones o despidos colectivos y no discriminacin positiva o negativa por razn
de su actividad preventiva (art. 68 a), b) y c) del ET) y derecho de opcin entre
readmisin o indemnizacin en caso de despido improcedente (art. 56.4 del ET).
Adems, la LPRL exige del empresario que conceda a estos trabajadores una serie
de facilidades consistentes en: 1) disponer de tiempo, 2) disponer de medim
precisos, 3) facilitarles el acceso a la informacin y documentacin a que se refieren
los artculos 18 y 23 de la LPRL El tiempo y los medios debern concretarse en In
negociacin colectiva (Disposicin adicional quinta R D . 39/1997).
Para garantizar un adecuado sistema de prevencin, la ley establece la necesid
de someterlo al control de una auditora o evaluacin externa.
2") Sistemas de prevencin llevados por uno o varios servicios de prevencin (arts. 31 y 32 LPRL).
o

LAS O B U G A C I O N E S D E L EMPRESARIO ( I )

197

Cuando la designacin de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para

realizar las actividades de prevencin, el empresario deber recurrir a uno o a varios
servicios de prevencin propios o ajenos a la empresa. Las mutuas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social podrn desarrollar para
las empresas asociadas las funciones correspondientes a los servicios de prevencin.
Habr obligacin de constituir un servicio de prevencin propio en los siguientes
casos (art. 14 RD 39/1997):
a) Empresas de ms de 500 trabajadores.
b) Empresas entre 250 y 500 trabajadores que desarrollen alguna de las actividades peligrosas incluidas en el Anexo I del R.D. 39/1997.
c) Cuando se trate de empresas no incluidas en los apartados anteriores y lo decide
la autoridad laboral en funcin de la peligrosidad de la actividad desarrollada o de la
frecuencia o gravedad de la sniestralidad existente en la empresa. Fuera de estos
casos, la empresa vendr obligada a concertar la actividad preventiva con uno o
varios servicios de prevencin ajenos.
Los servicios de prevencin vienen configurados legalmente como un conjuntode
medios humanos y materiales de asesoramiento y asistencia tcnica al empresario,
a los trabajadores y a sus representantes. El volumen de estos servicios propios o
ajenos concertados depender del tamao de la empresa y de los tipos de riesgos
existentes en la misma (arts. 15 y 18 RD 39/1997).
Para garantizar un adecuado sistema de prevencin, la ley establece la necesidad
de someter los servicios de prevencin propios al control de una auditora o evaluacin
externa.
Por su parte, ser necesaria la acreditacin por la Administracin Laboral de los
servicios de prevencin ajenos a la empresa, incluidos las Mutuas, que se har
mediante la comprobacin de que renen los requisitos establecidos
reglamentariamente y previa aprobacin de la Administracin sanitaria en cuanto
a los aspectos de carcter sanitario.
3-) Sistemas de prevencin asumidos portas propios empresarios (art. 30.5
LPRL).
En las empresas de menos de 6 trabajadores, la LPRL permite al empresario
asumir personal mente las funciones preventivas (con la excepcin de la vigilancia de
tu salud de los trabajadores), siempre que se den las siguientes circunstancias:
I ) Que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo. Lo cual
Hupone que se trate de un empresario persona fsica, aunque no es necesario que sea
II la vez trabajador autnomo, si bien ser lo normal.
2r) Que tenga la capacidad necesaria, en funcin de los riesgos a que estn
expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades.
Extremos, todos ellos, que sern controlables por una auditora externa obligatoria.
o

198

T O M S SALA KKANCO

N ) La obligacin de presencia de los recursos preventivos

Obligacin de presencia de recursos preventivos (art. 32 bis LPRL).-Ser
necesaria la poresencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos:
a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados por la concurrencia
de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultneamente.
b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean
considerados como peligrosos o con riesgos especiales.
el Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social, dadas las circunstancias del caso.
Se consideran recursos preventivos a uno o varios trabajadores designados por la
empresa, a uno o varios miembros del servicio de prevencin propio de la empresa o
de los servicios de prevencin ajenos concertados con la empresa.
3. La coordinacin de actividades empresariales
La coordinacin de las actividades empresariales realizadas dentro de
un mismo lugar de trabajo.- La LPRL y el RD 171/2004, de 30 de enero, distinguen
tres situaciones distintas a efectos de coordinacin empresarial en materia preventiva:
a) En primer lugar, hay una obligacin de cooperacin entre las empresas qui
desarrollan sus actividades en un mismo centro de trabajo (edificio de oficinas o
galera comercial) (arts. 24.1 de la LPRL y 4 RD 171/2004). A tal fin:
- Habr un deber de informacin recproca de todas las empresas concurrente!
sobre los riesgos que cada una de ellas genera en el centro de trabajo.
- Debern establecer medidas de coordinacin para la prevencin de los riesgox
b) En segundo lugar, en el caso de concurrencia de varias empresas en un cent m
de trabajo del que una de ellas sea la titular (arts. 24.2 LPRL y 6 a 9 RD 171/2004*.
el empresario titular del centro de trabajo deber coordinar la informacin
en materia preventiva recibida de las dems empresas concurrentes.
cf En tercer lugar, en el caso de concurrencia de trabajadores de varias empronji
en un centro de trabajo cuando haya un empresario principal, ste, adems <h
coordinar la informacin preventiva, est obligado a vigilar el cumplimiento pin
los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores de la normativa tic
prevencin de riesgos laborales (arts. 24.3 LPRL y 10 RD 171/2004). Consecuencia iti
lo cual ser la responsabilidad solidaria establecida entre la empresa principal y I"
contratistas y subcontratistas, durante el perodo de la contrata, respecto de lut
obligaciones impuestas por la LPRL en relacin con los trabajadores que culo
ltimos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que U
infraccin se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal
(art. 42.3 LISOS).

199

LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (I

4. El principio de equiparacin de los trabajadores

temporales

Alcance del principio de equiparacin de los trabajadores temporales. El art. 28 de la LPRL establece expresamente el principio de equiparacin de la
proteccin de los trabajadores temporales con los fijos en materia de prevencin
laboral, tanto de los trabajadores temporales contratados directamente como de los
contratados por empresas de trabajo temporal.
En el caso de relaciones de trabajo a travs de empresas de trabajo temporal, la
ley reparte las obligaciones y responsabilidades en materia de prevencin de riesgos
laborales, como ya haca la Ley 14/1994, de 1 de junio (arts. 12.2 y 16.1 i. As, la
empresa usuaria ser responsable de la informacin y de la proteccin de la salud y
seguridad de los trabajadores temporales y la empresa de trabajo temporal de la
formacin y de la vigilancia de la salud f art. 28.5 LPRL). A tal fin, la empresa usuaria
deber informar a la empresa de trabajo temporal antes de empezar el trabajador a
trabajar en aquella de "las caractersticas propias de los puestos de trabajo a
desempear y de las cualifteaciones requeridas.
El RD 216/1999, de5de febrero, ha desarrollado con mayor detalle las obligaciones
de ambas empresas en materia de prevencin de riesgos.
t. Responsabilidades y sanciones empresariales
Tres tipos de responsabilidades para el empresario incumplidor.- El
Capitulo VII de la LPRL regula las responsabilidades y sanciones a que da lugar el
Incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevencin de
riesgos laborales: at responsabilidad administrativa; b) responsabilidad penal; c)
responsabilidad civil.
A) Responsabilidad administrativa
Los infracciones administrativas.- El incumplimiento de la normativa en
materia de prevencin de riesgos laborales genera una responsabilidad administraiiv ,i en el empresario incumplidor. Son as infracciones a la normativa en materia de
lircvencin de riesgos laborales las acciones u omisiones de los empresarios que
< "cumplan las normas legales, reglamentarias y clusulas normativas de los convelais colectivos en materia de seguridad y de salud laboral, viniendo tipificadas en los
artculos 11, 12 y 13 de la LISOS, como infracciones leves, graves y muy graves,
pectivamente.
Sanciones administrativas: Las multas.- En cuanto a las sanciones a imponer,
Mas consistirn normalmente en sanciones econmicas o multas, de cuanta
4t t na segn se trate de infracciones leves, de infracciones graves o de infracciones
muy graves tait. 40.2 de la LISOS).

200

T O M S S A L A FRANCO

Dentro de cada una de ellas se graduarn las sanciones en tres grados mnimo,
medio y mximo en atencin a una serie de circunstancias o criterios agravantes
o atenuantes establecidas en el artculo 39.3 de la LISOS.
Hay reincidencia ^cuando se comete una infraccin del mismo tipoy calificacin
que la que motiv una sancin anterior en el trmino de un ao desde la comisin de
sta; en tal supuesto se requerir que la resolucin sancionadora hubiere adquirido
firmeza- (art. 50 LPRL.
En estos casos, la cuanta de las sanciones jodr incrementarse hasta el duplo del
grado de la sancin correspondiente a la infraccin cometida, sin exceder en ningn
caso del tope mximo previsto para las infracciones muy graves* (art. 50 LPRL).
Otras sanciones administrativas.- Cabr tambin la imposicin de sanciones
consistentes en la suspensin de las actividades laborales por un tiempo determinado
o, en caso extremo, en el cierre del centro de trabajo correspondiente, por el Gobierno
o, en su caso, por los rganos de Gobierno de las Comunidades Autnomas con
competencias en la materia, -cuando concurran circunstancias de excepcional grave
dad en las infracciones.
Con base en lo establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, se establecen limitaciones a la facultad de contratar con la Administracin
por la comisin de delitos o por i nfracciones administrativas muy graves en materia
de seguridad y salud en el trabajo.
i

B ) Responsabilidad penal
Dos tipos delictivos,- El Cdigo Penal de 1995 ha tipificado dos delitos en
relacin con la seguridad y salud del trabajador: a) El delito o falta de lesionen
genrico de los arts. 147 y 621 y el delito o falta de homicidio de los arts. 142.1 y 621
y b) el delito contra la seguridad y salud laboral del art. 316.

Delito contra la seguridad y salud laboral.- Segn el art. 316 del Cdigo
Penal, los que con infraccin de las normas de prevencin laboral y estandu
legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajador?*
desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma
que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad fsica" incurren en un delito
contra la seguridad y salud laboral.
Se trata de un delito de riesgo y no de resultado, siendo el bien jurdico protegidtt
la seguridad en el trabajo y no unos daos o resultados lesivos. En caso de concurrir
stos, habra que acudir, adems, al delito o falta de lesiones o, en su caso, al delito
o falta imprudente de homicidio (art. 138 del Cdigo Penal).
El art. 318 del Cdigo Penal se refiere a los sujetos responsables sealando qiw
cuando los hechos previstos en los artculos anteriores se atribuyeran a persona
jurdicas, se impondr la pea sealada a los adnn istradores o encargados dtt

201

LAS O B L I G A C I O N E S D E L EMPRESARIO til

servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quines, conocindolos y

pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.
C) Responsabilidad civil
La responsabilidad civil derivada de la penal.- El empresario incumplidor
puede ser sujeto de una responsabilidad civil derivada de la penal (arts. 101 y ss. del
Cdigo Penal y 1902 del Cdigo Civil J, consistente en una indemnizacin de daos y
perjuicios.
La responsabilidad civil contractual.- Por otra parte, el empresario, en
materia de salud y seguridad laboral, tiene dos obligaciones:
a) Una, de naturaleza reparadora, de carcter objetivo esto es, independientemente de la existencia de dolo o culpa del empresario y bastando con que se
produzca el hecho causante (accidente de trabajo o enfermedad profesional >, haya o
no incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevencin de
riesgos referida a las obligaciones de Seguridad Social en casos de accidente de
trabajo y enfermedad profesional, cuyo aseguramiento es legalmente obligatorio
para el empresario, derivada de los artculos 41 y 43 de la Constitucin y de la L.G.S.S.
b) Otra, de naturaleza preventiva, de carcter subjetivoesto es, dependiente
de la existencia de dolo o culpa del empresario referida a las obligaciones de
prevencin de riesgos laborales, derivada de los artculos 15,40.2 y 3 de la Constitucin y de la LPRL
Cabra, por tanto, imponer al empresario una responsabilidad civil, con base
contractual (art. 1.101 del Cdigo Civil), consistente en una indemnizacin de daos
y perjuicios a fijar por el Tribunal correspondiente, distinta de las prestaciones
econmicas de la seguridad social.
Lajurisdiccin social ser la competente para conocer de las reclamaciones de los
trabajadores exigiendo del empresario una responsabilidad civil contractual por
incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral a travs
del procedimiento ordinario.
Esta responsabilidad civil consistir en una indemnizacin de daos y perjuicios a
fjar por el tribunal correspondiente con carcter discrecional (art. 1.103 del Cdigo
Civil) en atencin a los daos realmente producidos, cuya cuanta, acaso, deber tener
en cuenta la existencia posible de recargo en las prestaciones (art. 123.1 de la L.G.S.S.),
HH como la eventual concurrencia de culpas entre trabajador y empresario por incumplimiento mutuo de sus respectivas obligaciones en materia de prevencin de riesgos.
O) Rgimen de compatibilidades
El rgimen de compatibilidades ntrelas distintas responsabilidades.- El
ftfgimen de compatibilidades entre las distintas responsabilidades es el siguiente:
,vrti de a . s l t c ^

u e a

, .

* t ^ '

202

TOMS S A L A FRANCO

a) En primer lugar, resultan incompatibles las responsabilidades administrativa

y penal, con base en el principio non bis dem" establecido por el artculo 3.1 de la
LISOS. Identidad que, desde luego, slo se producir cuando el empresario sea una
persona fsica y no cuando se trate de una persona jurdica, en cuyo caso no existir
incompatibilidad entre la responsabilidad administrativa exigible a la empresa y la
responsabilidad penal exigible al administrador o encargado.
b) En segundo lugar, no resulta incompatible con las responsabilidades administrativa y/o penal la responsabilidad del empresario por recargo en las prestaciones
del artculo 123.1 de la L.G.S.S. pese a su aparente y discutida naturaleza administrativa sancionatora, no rigiendo el principio *non bis in dem en este caso (art.
123.3 de la L.G.S.S.).
c) En tercer lugar, las responsabilidades empresariales administrativa y/o penal
son compatibles con las responsabilidades exigidas al empresario de acuerdo con las
normas de seguridad social, en concreto, la responsabilidad por recargo en las
prestaciones, con la responsabilidad del pago directo de todas las prestaciones
derivadas de enfermedad profesional por falta de reconocimientos mdicos del
artculo 197.2 de la L.G.S.S. y con la responsabilidad respecto de las prestaciones de
seguridad social en los supuestos de no aseguramiento o, incluso, en caso de
aseguramiento, en los supuestos de responsabilidad civil o criminal del empresario
(art. 127.3 L.G.S.S.) o de incumplimiento empresarial de los requerimientos de la
Inspeccin de Trabajo o de la autoridad administrativa laboral (art. 195 L.G.S.S.).
d) Finalmente, la responsabilidad civil (derivada de la penal o contractual)
resultar compatible con la responsabilidad de la entidad gestora o del empresario
en materia de seguridad social, incluida la responsabilidad por recargo, ser compatible con las responsabilidades administrativa y penal.

in. LAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

Las obligaciones de los trabajadores en materia de seguridad y salud
laboral.- El art. 29.1 de la LPRL establece una obligacin genrica de velar por su
propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que
pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabaja-,
obligacin matizada legalmente por las siguientes circunstancias: l") Segn su
posibilidades, 2 ') mediante el cumplimiento de las medidas de prevencin que en
cada caso sean adoptadas, 3") de conformidad con su formacin y 4 ) -con arreglo
a las instrucciones del empresario.
La LPRL enumera ms tarde una serie de obligaciones concretas en las que ttp
particulariza aquella obligacin genrica (art. 29.2):
a) Usar adecuadamente los equipos de trabajo.
1

LAS OBLIGACIONES UEL EMPRESARIO 11.

203

b) Utilizar correctamente los medios o -equipos de proteccin individual" facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de ste.
c) Utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes.
d) Informar de inmediato a su superior jerrquico directo y a los trabajadores
designados para realizar actividades de prevencin o a los servicios de prevencin
acerca de las situaciones de riesgo laboral.
e) Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad
competente con el fin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores en el
trabajo.
f) Cooperar con el empresario en esta materia.
Efectos del incumplimiento de estas obligaciones.- El art. 29,3 de ta LPRL
deja bien claro que el incumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones en
materia de prevencin de riesgos laborales tendr la consideracin de incumplimiento laboral a los efectos sancionatorios oportunos (art. 58.1 del ET).

T E M A 13

LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (III):

OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR
I. L A P R O T E C C I N DE OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR E N
L A R E L A C I N LABORAL. D E R E C H O S DEL T R A B A J A D O R COMO
C I U D A D A N O . INTERESES T U T E L A D O S
La proteccin de otros derechos del trabajador.- El Derecho del trabajo
configur histricamente una serie de deberes a cargo del empresario, llamados de
proteccin en sentido muy amplio, con diverso contenido y significado, cuyo origen
hay que situarlo, en trminos generales, en una cierta visin histrica paternalista
de la relacin entre empresario y trabajador.
Actualmente ms que deberes de proteccin, cabria sealar la presencia en el
contrato de trabajo de otros intereses ms all de la retribucin, en la medida en que
el trabajador se implica personalmente mediante el contrato de trabajo y se inserta
en una organizacin de la que es titular el empresario, al que la ley le otorga poderes
de direccin y disciplinarios. Por esta razn, se derivan para el trabajador una serie
de derechos, adems del derecho al salario, cuyo listado general ejemplicactivo se
encuentra en el art. 4 del ET. El citado artculo distingue una serie de derechos de
diferente origen, de diferente grado de proteccin, de diversa titularidad y de distinto
mbito de operatividad. Unos no vinculados directamente a la relacin de trabajo
(derecho al trabajo, sindicacin, negociacin colectiva, a adoptar medidas de conflicto
colectivo, huelga, reunin y participacin), otros que se tendrn en la relacin de
trabajo o sea implicados en la misma.
De esa amplia gama de derechos cabra aquellos que pueden derivar del contrato
de trabajo (ocupacin efectiva, adecuada, capacitacin, certificacin y, en general, la
tutela de la profesionalidad) o pueden derivarse del desarrollo por parte del ET de
derechos constitucionales en su vertiente colectiva (huelga, libertad sindical,
etc.), de los derivados de la consideracin de los trabajadores como ciudadanos
(igualdad y no discriminacin, libertad de expresin, intimidad personal, propia
imagen y en general los derechos de la personalidad).
Como ha sealado el Tribunal Constitucional la celebracin de un contrato de
trabajo no implica en modo alguno la privacin para una de las partes el trabajador de los derechos que la Constitucin le reconoce como ciudadano. Es decir,
aunque la relacin laboral tiene como efecto tpico la supeditacin de ciertas
actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola alegacin del inters

206

J U A N LPEZ G A N D A

empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador dada la

posicin prevalente que stos alcanzan en nuestro ordenamiento.
De cualquier manera, lo anterior no supone que tales derechos fundamentales no
estn sujetos a lmites, sino que stos han de ejercitarse respetando otros derechos
igualmente protegidos por el texto constitucional en los trminos que ms abajo se
vern y teniendo en cuenta el mbito, la relacin laboral, en que se ejercen (art. 4.2
del ET).

n. L A PROTECCIN DE LA CAPACIDAD PROFESIONAL D E L

TRABAJADOR
Manifestaciones.- La capacidad profesional del trabajador se ve protegida en el
Derecho del Trabajo a travs de los siguientes derechos del trabajador y los
correspondientes deberes principales del empresario:
a) el de ocupacin efectiva y adecuada;
b) el de capacitacin
c) el de certificacin profesional.
Tales deberes tratan de tutelar al trabajador desde una visin amplia de sus
intereses profesionales, una de cuyas manifestaciones es la capacidad de trabajo y el
desarrollo de la misma que se ejercita a travs de la prestacin efectiva de su
actividad, loque redunda tanto en sus posibilidades de carrera profesional en el seno
de la empresa, como en el posible ejercicio del derecho del trabajo y de su movilidad
profesional en otras empresas y en general en el mercado de trabajo.
1. Derecho a la ocupacin efectiva
Supuestos.- El art. 4.2.a del ET reconoce a los trabajadores el derecho a la
ocupacin efectiva en el marco de la relacin de trabajo.
En correlacin con tal derecho se atribuye al empresario el deber de dar ocupacin
efectiva, en cuanto que desde el punto de vista contractual el trabajador cumple sus
obligaciones ponindose a disposicin del empresario. La lgica contractual, como
manifestacin de la mora accipiendi- (art. 1100 CCj, lleva a que a partir de este
ofrecimiento corresponda a la otra parte dar trabajo y remunerar los servicios y, si
no da trabajo, al menos, abonar los salarios.
En efecto el art. 30 del ET establece en este sentido que si el trabajador no pudiera
prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en
darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, ste
conservar el derecho a su salario, sin que pueda hacrselo compensar el que perdi
con otro trabajo realizado en otro tiempo.

207

LAS O B L I G A C I O N E S DEL EMPRESARIO (II)

La ocupacin efectiva es, adems, instrumental para la efectividad de otros

derechos del trabajador, como su dignidad personal y profesional, la no discriminacin, su promocin profesional y su participacin en los asuntos colectivos de los
trabajadores.
La aplicacin del art. 30 exige que el contrato de trabajo se encuentre en vigor y
no haya un despido tcito, esto es una voluntad empresarial demostrada por hechos
concluyentes de rescindir el contrato de trabajo.
El empresario podr justificar lcitamente el incumplimiento de este deber slo
por razones excepcionales, debidamente probadas, que temporalmente impidan dar
efectiva ocupacin.
Este es el caso de la fuerza mayor temporal o de las causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin previstas en el art. 45.1.J) del ET como causas de
suspensin del contrato de trabajo, ya que exoneran al empresario del pago del salario
(art. 45.2 del ET). A estos supuestos seran reconducbles las horas no trabajadas por
caso fortuito o fuerza mayor.
Otro supuesto excepcional es el contemplado en el art.295 de la LPL, en el caso de
despido declarado improcedente por el Juzgado de lo Social y recurrido por el
empresario. En tal supuesto, en tanto se sustancia el recurso, el trabajador tiene
derecho a la misma retribucin que viniera percibiendo hasta que resuelva el
Tribunal ante el que se ha recurrido la sentencia del Juzgado, pudiendo el empresario
hacer el abono aludido sin utilizar los servicios del trabajador.
Consecuencias de su incumplimiento.- Opciones del trabajador.- Se trata
de un derecho bsico del trabajador que supone un lmite al ejercicio de los diferentes
poderes empresariales. El problema de este derecho es que el incumplimiento
empresarial no puede dar lugar a una exigibilidad operativa, al ser una obligacin de
hacer, sino nicamente consecuencias de tipo econmico o a la va extintiva del art,
50 del ET.
De acuerdo con el ordenamiento laboral, el trabajador al que no se le da una
ocupacin efectiva tiene dos opciones:
l. ) Solicitar al Juzgado de lo Social que condene al empresario a drsela con el
abono de los salarios en todo caso.
2. ) Solicitar la resolucin de su contrato exigiendo la indemnizacin prevista en
el art. 50 del ET, a causa del incumplimiento contractual. No hay que olvidar que el
no dar ocupacin efectiva es frecuentemente un procedimiento torticero para que el
trabajador abandone o rescinda su contrato ante lo inaceptable de dicha situacin
vejatoria que afecta a su propia dignidad y formacin profesional.
B

..

2. Derecho a la ocupacin adecuada

Ocupacin adecuada.- Junto al deber de ocupacin efectiva, se ha sealado la
existencia de un deber empresarial de dar ocupacin adecuada al trabajador.

208

J U A N LPEZ G A N D A

El tema enlaza muy directamente con la clasificacin profesional y la movilidad

funcional reguladas en los arts. 16, 23 y 39 del ET.
3. Derecho a la formacin y ala certificacin

profesional

Derecho a la formacin y contrato de trabajo. El ordenamiento laboral

espaol establece ciertas garantas para el trabajador en orden a hacer efectivo el
derecho al estudio y al perfeccionamiento profesional, pese a las limitaciones que
puedan darse por el hecho de que tenga una relacin laboral. Tales derechos no
conllevan una obligacin o un deber activo de capacitacin por parte del empresario
en relacin con sus trabajadores, salvo tos contratos con causa formativa, o en ciertos
supuestos de profesionales, sino tan slo un simple deber de permitir o no obstaculizar el ejercicio de una serie de derechos de los trabajadores, derivados bien de
normas legales, bien de lo pactado en convenio colectivo.
Las acciones formativas se sitan fuera del marco obligacional del contrato de
trabajo y fuera normalmente del tiempo y lugar de trabajo. Pese a ello al empresario
se le imponen ciertas cargas para que el trabajador pueda hacer efectivos, aun fuera
de la empresa, los derechos a la educacin y formacin profesional (art, 4 del ET). El
art. 23 del ET regula, parcamente las garantas para hacerlo efectivo:
a) Se reconoce el derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a
exmenes, as como una preferencia para elegir el turno de trabajo, si tal es el rgimen
instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtencin
de un ttulo acadmico o profesional.
b) Se reconoce el derecho a la adaptacin de la jornada ordinaria de trabajo para
la asistencia a cursos de formacin profesional o a la concesin del permiso oportuno
de formacin o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
c) En los convenios colectivos se pactarn los trminos concretos del ejercicio de
estos derechos.
Interpretaciones del art. 23 del ET,- El primer problema que plantea este
precepto es el de su alcance aplicativo, dada la falta de concrecin del mismo y su
remisin a los convenios colectivos para pactarlos trminos concretos de su ejercicio.
Cabe, ciertamente, mantener las dos interpretaciones: la de su carcter meramente programtico por su falta de concrecin y la de que, pese a que la norma es
tcnicamente incompleta, puede y debe ser aplicada directamente, por lo que no
existe un lmite preciso en el disfrute de estos derechos y, aun en el caso de
inexistencia de convenio colectivo o acuerdo individual.
Permisos para exmenes y eleccin de turnos.- En cuanto a los permisos
para exmenes y la preferencia en la eleccin de turno, el ET, exige que se cursen con
regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional. Entran
aqu cualesquiera de los cursos que se ofrecen en el mercado siempre que estn

LAS O B L I G A C I O N E S O EL EMPRESARIO Mil

209

reconocidos it homologados de acuerdo con la normativa sobre educacin y sobre

ttulos profesionales.
Permisos para exmenes. Alcance.- En cuanto a los permisos para exmenes
el ET no precisa el alcance de tales permisos ni para qu clase de exmenes. Parece
que han de ser pruebas de evaluacin de carcter definitivo y, por tanto, eliminatorias. El trabajador deber cumplir las mnimas reglas exigidas por la buena fe para
su disfrute (preaviso de solicitud, presentarse efectivamente al examen l y adems se
le exige un buen aprovechamiento. Por ello los convenios colectivos pueden tratar de
que estos permisos no se disfruten de manera abusiva y sin provecho para el
trabajador, sobre todo en la medida en que sean permisos retribuidos, por lo que
pueden condicionar su disfrute a un cierto aprovechamiento (vgr. presentarse a
exmenes, limites de convocatorias, etc.).
La duracin de los permisos para exmenes no se establece en el ET. El art, 23.La)
se limita a decir que sern los necesarios, lo que incluye el tiempo que requiera el
cumplimiento de los deberes educativos, incluyendo los desplazamientos.
La empresa no puede negarse sin fundamento atendible a la concesin de tales
permisos, ni tampoco puede subordinar su ejercicio a las necesidades productivas o
a la organizacin del trabajo.
En cuanto a si se trata de permisos retribuidos nada se garantiza por el art. 23 del
ET por lo que habr que estar a lo que dispongan los convenios colectivos, que pueden,
a cambio de garantizar el derecho a la remuneracin, fijar un tope de das u horas
retribuidas al ao para tales permisos.
Derecho de eleccin de turno. Limitaciones.- Mediante el derecho a elegir
turno, la finalidad que persigue la norma es facilitar al trabajador la asistencia a las
clases tericas, prcticas, seminarios y, en general, a todo el conjunto de actividades
docentes.
Alguna doctrina judicial entiende que la eleccin slo se dar cuando se produzca
la coincidencia entre el tiempo de trabajo y tales actividades y slo en periodo lectivo
o en tanto dure la realizacin de los estudios o el curso escolar.
Es un derecho de eficacia directa tambin cuyo ejercicio corresponde al trabajador
sin que en principio venga condicionado por su sujecin a los intereses de la empresa.
En principio cabe segn la doctrina judicial tanto en caso de turnos fijos como
rotatorios pues como se ha sealado recientemente por la jurisprudencia la tutela de
los derechos constitucionales implicados impide una interpretacin restrictiva que
imponga otras limitaciones distintas de las que son propias de su naturaleza,
El derecho a la eleccin de tumo, no obstante, puede venir limitado por los
derechos de los dems trabajadores a rotar entre los diversos tumos, si este es el
sistema implantado por la empresa, con loque cabria considerar si debera prevalecer
el art. 36 del ET sobre el art, 23. El derecho a la educacin no es absol uto y puede ceder
en favor de los otros derechos, s se estimaran prevalentcs. como la salud de los

210

J U A N LPEZ G A N D A

trabajadores a tumo, encargndose el convenio colectivo de armonizar los intereses

en conflicto. Ello no supone un atentado al derecho a la educacin sino que ste slo
deviene ms gravoso, incmodo y dificultoso.
El derecho de eleccin del trabajador tambin puede venir limitado o condicionado
por exigencias organizativas de la empresa, que deben probarse. En su defecto, el
trabajador puede solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios (gastos de
matricula, otros daos, etc.).
Los permisos para exmenes y el derecho a la eleccin de turnos son acumulables,
en su caso.
El permiso de formacin continua.- El art. 23 del ET reconoce, si bien de una
manera vaga y general, una serie de facilidades para llevar a cabo por parte de los
trabajadores actividades de formacin o perfeccionamiento profesional, entre ellas el
permiso de formacin.
En efecto, segn el citado artculo el trabajador tendr derecho a la adaptacin
de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formacin profesional o a la concesin del permiso oportuno de formacin o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
Son muchas las formas que puede adoptar este permiso de corta duracin a
ejercitar por el trabajador, independientemente de los cursos que la empresa pueda
organizar. La formacin objeto del permiso no necesariamente debe ser especfica ni
referida directamente a las funciones del trabajador en su puesto de trabajo.
El marco actual de las actividades de formacin continua en lasque se puede ejercitar
el permiso de formacin es el III Acuerdo nacional sobre formacin continua
suscrito entre las organizaciones sindicales y empresariales el 19 de diciembre de 2000
que viene a sustituir el Acuerdo anterior de 1996 y en el RD 1046/2003 de 1 de agosto.
El trabajador, para participar en las acciones formativas mencionadas, puede
solicitar permisos de formacin, para las acciones que se dirijan a la adaptacin u
desarrollo de las cualificaciones profesionales o a su formacin personal. Tales
acciones formativas deben estar reconocidas por una titulacin oficial y pueden ser
presenciales o a distancia, pero con parte presencial.
Para poder solicitar el permiso el trabajador ha de tener un ao de servicio en la
empresa en el momento de su disfrute y debe solicitarlo con una antelacin mnima
de tres meses. La negociacin colectiva, por otra parte, puede regular y fijar
porcentajes de afectacin de plantilla o de categoras y grupos de trabajadores
respecto de estos permisos de formacin.
De ser estimada su solicitud, el permiso tendr una duracin mxima de 200horaw
de jornada. Una vez concedido el permiso, el trabajador debe realizar una segundn
solicitud ante la Fundacin Tripartita a efectos de su financiacin y retribucin. En
caso de denegacin, el trabajador podr, de todos modos, hacer uso del permiso, coa
suspensin del contrato, pero sin remuneracin.

LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO

(II)

211

Hay que distinguir el permiso de formacin de los cursos que la empresa pueda o
deba organizar. El art. 22 del ET est pensando en una formacin externa y por
cuenta del trabajador. Cuando se trate de formacin a cargo de la empresa puede
ser dentro de la jornada laboral, que computar como tiempo ele trabajo, o fuera de
ella. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado bien claro que no pueden
imputarse a los permisos de formacin continua que tienen su cobertura y financiacin en el ANFC, las actividades obligatorias de formacin de la empresa, que deben
correr a su cargo. As pues la formacin fuera de la jornada no encaja en este trmino
y debe correr a cargo del empresario, no del ANFC. Es ms, en este sentido cuando
se trata de formacin a iniciativa de la empresa, como los relacionados con el trabajo,
o para la progresin o promocin, de carcter obligatorio, debe llevarse a cabo en su
caso dentro del tiempo de trabajo, no pudiendo el convenio colectivo establecer que
la formacin fuera de la jornada de trabajo sea obligatoria para el trabajador.

III. LOS D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y D E M S DERECHOS DE L A

P E R S O N A DEL TRABAJADOR
1. Consideraciones

generales

Derechos fundamentales y contrato de trabajo.- El trabajador tiene una

serie de derechos constitucionales no slo ya como trabajador, sino como ciudadano
(libertad de expresin, dignidad, intimidad, propia imagen, no discriminacin, etc.)
que pueden ejercerse frente al empresario y en el lugar de trabajo.
En relacin con el ejercicio de estos derechos en la relacin laboral existe un
tratamiento legal pobre en el ET, que se limita a un reconocimiento genrico (art.4
del ET) y a referencias puntuales a algunas de sus manifestaciones, aunque lo sea
ms bien con ocasin del reconocimiento al empresario de importantes poderes de
control del trabajador (arts. 18, 20.3 y 4 del ET).
As, el art. 18 del ET reconoce ai empresario con carcter excepcional el derecho
.i registrar la persona del trabajador y el art, 20.3 a adoptar medidas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales o en caso de ausencias por enfermedad (art. 20.4). En tales casos se dice que
las medidas de vigilancia y control tienen como lmite la consideracin de la
dignidad humana del trabajador y su intimidad, pero sin que se precisen lmites
ni se establezcan concreciones adicionales.
Tambin se contemplan con ocasin de comportamientos empresariales que
menoscaben algunos de estos derechos (dignidad del trabajador) como causa de
resolucin unilateral justificada del contrato de trabajo por el trabajador (art. 50 del
ETJ.

212

J U A N LPEZ G A N D A

Para la tutela de estos derechos hay que acudir a los procedimientos de nulidad
del art. 17 del ET cuando se traduzcan en comportamientos discriminatorios y al
procedimiento de tutela de los derechos fundamentales de los arts. 175 a 182 de la
LPL.
La jurisprudencia de los Tribunales en especial del TCO, que en este punto llevan
a cabo una labor cuasi legislativa, aunque se construya en funcin de las circunstancias de cada caso concreto. El TCO ha sentado una importante jurisprudencia que,
si bien ha sido al hilo de supuestos sobre todo de libertad de expresin, libertad de
informacin y derechoa la propia imagen del trabajador, es generalizable y aplicable
a otros supuestos, pues se ha establecido con carcter y vocacin de doctrina general.
El TCO ha admitido de modo taxativo la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales (Drittwirkung) en las relaciones entre particulares, por lo
que la celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin
para una de las partes el trabajador de los derechos que la C E . reconoce como
ciudadano, pues ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y
estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa legitima que quienes
presten servicios en aquellas por cuenta y bajo dependencia de sus titulares deban
soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades pblicas.
En una fase inicial, sin embargo, la visin del Tribunal Constitucional fue
excesivamente contractualista defendiendo las exigencias derivadas del contrato do
trabajo (buena fe, lealtad, etc.) que a veces podan llegar a imponerse sobre las
exigencias constitucionales, de manera que las actuaciones de los trabajadores se
filtraba a travs de tales rasgos contractuales.
Ahora bien, en una fase posterior se pasa a posturas ms ponderadas y tos
derechos fundamentales adquieren una posicin prevalente de manera que la
limitacin del derecho fundamental slo puede tener lugar y estar justificada si es estrictamente necesaria e imprescindible para satisfacer el inters
empresarial y si no hay otra forma de satisfacerlo (criterio de la necesidad e
indispensabilidad de la restriccin).
Adems ha de ser proporcional, esto es, que la medida sea susceptible de
conseguir el objetivo (juicio de idoneidad) y que sea ponderada o equilibrada, por
derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobro
otros bienes o valores en conflicto.
De todos modos los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco del
contrato de trabajo no son derechos absolutos o ilimitados sino que vienen
limitados por su propia naturaleza y por la existencia de otros derechos constitucionalmente reconocidos.

1 A S O Q U G A C I O N E S D E L EMPRESARIO <U

213

2. El respeto a la dignidad del trabajador. Proteccin frente al acoso

moral y el acoso sexual
Reconocimiento legal.- Se reconoce expresamente al trabajador en el Estatuto
de los trabajadores el derecho al respeto a su intimidad, a la consideracin debida
a su dignidad, comprendida la proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de
naturaleza sexual (art, 4.2 e) ET).
En los arts. 18 y 20.3 del ET se contempla como un lmite a las medidas de
vigilancia y control que puede llevar a cabo el empresario la consideracin de la
dignidad humana del trabajador.
Por su parte el art. 50.1.a) permite resolver el contrato por el trabajador cuando
el empresario introduzca modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo
que redunden en menoscabo de su dignidad.
Como una variante puede considerarse el derecho al honor, al prestigio o dignidad
profesional o laboral, como manifestacin externa de la personalidad del trabajador
y de su relacin con el resto de la colectividad. En esta misma lnea cabria mencionar
el derecho del trabajador a no sufrir hostigamiento, intimidacin o acoso moral
(mobbing)en el trabajo, tanto por parte de los superiores como de los compaeros de
trabajo o del propio empresario. Se trata de maltrato o terror psicolgico que se lleva
a cabo mediante ataques de superiores y colegas a la reputacin de la vctima
mediante una serie de estrategias.
Pocos preceptos contemplan de manera explcita el acoso laboral. Solo tras las
leyes 51/2003 de 2 de diciembre en caso de discapacitados y en la Ley 62/2003 de 30
de diciembre se prohiben expresamente las conductas de acoso. Se define el acoso
como toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona que tenga como
objeto o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio,
hostil, degradante, humillante u ofensivo.
En cualquier caso y pese a los vacos reguladores mencionados la doctrina
cientfica y judicial viene considerando que el acoso tanto puede ser causado por el
propio empresario como por los compaeros de trabajo, siendo responsable en todo
caso el empresario que tenga conocimiento de la situacin de que no se cree tal
situacin ambiental.
El acoso llevado a cabo por compaeros de trabajo constituye una causa justa de
despido disciplinario y no slo cuando se lleve a cabo por los motivos causales
discriminatorios mencionados por el art. 54.2 del ET sino tambin por causas
distintas.
Dado el carcter pluriofensivo del mobbing o acoso moral pueden instrumentarse
diversos medios de proteccin del trabajador que es vctima de acoso moral desde la
tutela por vulneracin de derechos fundamentales (art. 175 y ss. LPL) hasta la tutela
por la va ordinaria o por incumplimiento de obligaciones relacionadas con normas
de prevencin de riesgos laborales. Finalmente cabe acudir la va extintiva del art.

2M

J U A N LPEZ G A N D A

50 del ET. Todo ello sin perjuicio de acudir a la va penal (art. 173.1,177,316-318 del
Cdigo Penal).
Como consecuencia del procedimiento de tutela de los derechos fundamentales
deriva el derecho del trabajador al cese en la conducta intimidatoria debiendo
adoptar el empresario las medidas correspondientes incluso las disciplinarias en
relacin con los compaeros de trabajo acosadores y al resarcimiento de los daos y
perjuicios (art.180.1 LPL).
No obstante, si la causa de extincin del contra to ha sido el propio acoso moral, por
despido improcedente o por haber acudido et trabajador a la va indemnizada del art.
50 del ET, la jurisprudencia entiende de manera criticable que la indemnizacin por
extincin ya satisfara los daos y perjuicios causados por el acoso por lo que no se
aadira una indemnizacin adicional, salvo que se alegara lesin de los derechos
fundamentales y se solicitara el resarcimiento de daas derivado de ta misma.
El art. 4.2 e) del ET comprende dentro del respeto a la dignidad del trabajador la
proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual.
Se entiende por acoso sexual la conducta de naturaleza sexual y otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en
el trabajo. Esto puede incluir ctunportamienttts fsicos o verbales no deseados''.
La conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en
el sexo afectan a la dignidad de la mujer y del hombre, a su intimidad, a su salud, al
ambiente de trabajo y al propio trabajo, bien por tratarse de conductas de superiores
(por ej. chantaje sexual), bien por tratarse de compaeros de trabajo o incluso de
terceros ajenos a la empresa (acoso sexual ambiental) independientemente de los
daos.
El acoso sexual puede incidir negativamente en la estabilidad en el empleo, en la
promocin profesional u otras condiciones de trabajo, pero independientemente de
ello genera un ambiente laboral desagradable, incmodo e ntimidatorio, ofensivo y
humillante para la dignidad del trabajador. El acoso sexual puede ser, en determinadas circunstancias, una forma indirecta de discriminacin sexista contraria al
principio de igualdad de trato definido en los arts. 3,4 y 5 de la Directiva 76/207/CEK
del Consejo, de 9 de febrero de 1976.
El precepto estatutario comprende tanto las agresiones fsicas como psquicas,
tanto las conductas condicionantes de la contratacin como las posteriores a ln
misma, tanto los comportamientos del empresario como los de los compaeros de
trabajo. Hay una extraordinaria variedad de supuestosy conductas, unas claramente
graves y objetivas que debe saber el agresor que lo son y otras subjetivas porque utd
lo ha puesto de manifiesto el trabajador por no ser deseadas. Su caracteres son:

Segn lo dcfme I B Recomendacin 92/131/CEE de la Comisin, de 27 de noviembre de 1991.reliiv

a la dignidad de In mujer y de) hombre en el Ira bajo y el Cdigo de Conducta sobro las medidit.s pui
combatir et acoso sexual 'anexionado a la mencionada Recomendacin).

LAS O B L I G A C I O N E S D E L EMPRESARIO rtTl

215

Ha de tratarse de manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso, ya sea

de forma fsica o de palabra, directa o a travs de insinuaciones que persigan
claramente aquella finalidad y que perjudiquen condiciones de trabajo o
simplemente generen un ambiente incmodo o desagradable e intimida torio.
- Ha de ser grave, por su intensidad, reiteracin y efectos capaz de crear un clima
odioso e ingrato, gravedad que debe deducirse de las circunstancias concurrentes en cada caso y que servirn de indicios.
- Otro requisito es la negativa clara, terminante por parte del afectado al
mantenimiento de tal situacin sin necesidad de que ste tenga que reaccionar
inmediatamente y con contundencia, pues no siempre es factible por motivos
laborales, como la precariedad en el empleo, o por motivos personales, psicolgicos o sociales, reaccionar de manera inmediata, sino que basta con que a
travs de diversas vas o con diversas seales se manifieste el rechazo total y
el carcter de no deseadas de tales actuaciones.
El art. 96.14 del ET introduce una responsabilidad sancionatoria del empresario
en caso de acoso sexual en la empresa, sea del empresario, de un compaero de trabajo
o de un tercero, dentro del mbito a que alcanzan las facultades de direccin

empresarial, lo que puede traducirse en una responsabilidad, si no objetiva, s, al

menos, por culpa in vigilando del empresario, en lo que razonablemente quepa
exigirle.
El resarcimiento de daas y perjuicios no obstante, cabe plantearlo tambin a
travs de un proceso ordinario incluso aunque el contrato de trabajo se haya
extinguido.
No obstante, como ya se seal para el acoso moral, si la causa de extincin del
contrato ha sido el propio acoso, por despido improcedente o por haber acudido el
trabajador a la va indemnizada de! art. 50 del ET, la jurisprudencia entiende que la
indemnizacin por extincin ya satisfara los daos y perjuicios causados por el acoso
por lo que no se aadira una indemnizacin adicional.
3. Otros derechos fundamentales
Libertad de expresin y difusin de informaciones (art.20).- Los trabajadores gozan de tal derecho siempre que no rebasen ciertos lmites:
- el respeto al honor e intimidad ajenos,
- que la informacin transmitida sea veraz y contrastada (aunque luego pudiera
resultar errnea)
- que no exista obligacin alguna de mantener en secreto la informacin.
La diferencia entre la libertad de expresin y la de informacin radica en que la
de informacin requiere que sea veraz, aunque esto depende del contexto y de las
circunstancias de cada caso, lo que no es necesario en la libertad de expresin.

216

J U A N LPEZ G A N D A

Segn la jurisprudencia del TCO el inters empresarial debe ser lo suficientemente importante para que la limitacin del derecho fundamental sea la nica solucin
para el logro de un legtimo inters empresarial, lo que deber deducirse caso por
caso. Tampoco constituye un lmite a la libertad de expresin el que haya cauces
internos de denuncia ni el que se trate de cargo de libre designacin y la confianza en
que se basa el nombramiento.
La libertad de expresin de los trabajadores se concibe, por otra parte, de manera
ms amplia ante sus compaeros y/o representantes que en el mbito externo, esto
es cuando se dirija a terceras personas o a la opinin pblica, en que corre ms riesgo
el prestigio de la empresa. Tambin en los casos en que la informacin est
relacionada con el funcionamiento de la institucin pblica en la que el trabajador
presta servicios.
El derecho a la libertad religiosa.- En esta materia existen creencias religiosas
que impiden la actividad laboral determinados das de la semana que pueden no
coincidir con el rgimen general de jornada establecido en la empresa. En estos casos,
el TCO, sin embargo, no estim que la fijacin del descanso semanal en domingo
atente contra la misma, sino que obedecera a la costumbre, y no reconoci la
imperatividad de su imposicin al empresario en otro da acorde con su religin.
El derecho a la libertad ideolgica. Empresas de tendencia y las clusulas
de conciencia.- Es un derecho garantizado a los trabajadores con carcter general
sea cual sea la empresa en la que presten sus servicios. No obstante, existen empresas
que se caracterizan por perseguir un ideario {empresas ideolgicas o de tendenciacomo partidos polticos, organizaciones religiosas, centros de enseanza, empresas
periodsticas, etc.), objetivo que estara tutelado por la Constitucin en las que la
libertad ideolgica del trabajador puede verse limitada en razn de que la propin
prestacin laboral exija un perfil de trabajador con unas caractersticas ideolgicas
determinadas que la empresa puede exigir y controlar.
Este derecho puede resultar mediatizado para aquellos trabajadores a los que se
exige que su ideologa coincida con la del centro en razn de las funciones que van a
desempear (trabajadores ideolgicos) frente a los trabajadores cuya prestacin im
esta directamente ligada al ideario y a la consecucin de los objetivos derivados del
mismo para la empresa (trabajadores neutrales).
Cabe por tanto el control sobre ciertos aspectos de la ideologa y vida privada del
trabajador que se refieran al ideario de la empresa respecto del primer tipo de
trabajadores, pero nicamente respecto a actuaciones dentro del centro de trabajo y
referidas al especfico cumplimiento de sus obligaciones laborales. En este sentido,
el TCO distingue la libertad ideolgica o de pensamiento de la actividad docente hostil
o contraria al ideario de un centro docente privado, por parte del trabajador, que no
sera protegible en estas empresas.

LAS O B L I G A C I O N E S DEL E M P R E S A R I O ( I I )

217

Ahora bien, ello no debe llevar a pensar que la simple disconformidad respecto al
ideario del centro pueda ser causa de despido, si no se ha exteriorizado o puesto de
manifiesto en alguna de las actividades del centro.
En ciertas empresas de tendencia como los medios de comunicacin la Ley
Orgnica 2/1997, de 19 de junio, reconoce el derecho de los profesionales de la
informacin a rescindir el contrato con la empresa al amparo del art.50 ET cuando
el medio de comunicacin con el que estn vinculados laboralmente cambie
sustancialmente de orientacin informativa o lnea ideolgica o cuando la modificacin se produzca por traslado a otro medio del mismo grupo (clusula de conciencia)
siempre que la orientacin afecte a la prestacin de servicios debida por el trabajador.
Tambin de la misma se deriva el derecho de los profesionales de la informacin
con contrato laboral a negarse motivadamente a participar en la elaboracin de
informaciones contrarias a los principios ticos de ia comunicacin, sin que ello es
pueda suponer perjuicio o sancin (una especfica manifestacin del ius resistentiae).
El tema de la libertad ideolgica cobra particular importancia en materia del
ejercicio del derecho de libertad sindical ya que la afiliacin a un sindicato es una
opcin ideolgica protegida por el art. 16 CE, que garantiza al ciudadano el derecho
a negarse a declarar sobre ella. La revelacin de la afiliacin sindical es, por tanto,
un derecho personal y exclusivo del trabajador, que estn obligados a respetar tanto
el empresario como los propios rganos sindicales.
El derecho a la propia imagen.- Otro derecho de la persona del trabajador es
el derecho a la propia imagen, cuya tutela puede plantear su eventual colisin con el
derecho del empresario a la organizacin empresarial y a la legitimidad de la orden
imponiendo un determinado aspecto exterior.
El TCO entiende que caben lmites al derecho a la propia imagen cuando se
impongan como consecuencia de deberes y relaciones jurdicas que el ordenamiento
imponga (as, por ejemplo, prohibir la barba a los camareros). Slo cabra someter el
derecho del trabajador a las necesidades organizativas de la empresa cuando existan
causas excepcionales y no exista otro modo de conseguir el legtimo objetivo perseguido por la misma.
El derecho a la intimidad del trabajador. Poderes de vigilancia del
empresario y registros del trabajador.- Otro de los campos especficos laborales
en los que la dignidad e intimidad del trabajador puede verse comprometida es frente
a los poderes de vigilancia y control del empresario.
As se reconoce ms que los derechos del trabajador el reconocimiento de los
propios poderes aunque invadan la citada esfera, como en los supuestos contemplados en los arts. 18 y 20 del ET.
Tambin se contempla la tutela en otros supuestos como en relacin con la copia
bsica de los contratos escritos que debe entregar el empresario a los representantes

218

J U A N LPEZ GANDA

de los trabajadores (art. 8.3 ET) pues no puede contener datos que puedan afectar a
la intimidad personal de los contratados.
El derecho a la intimidad puede verse afectado por las medidas de control
adoptadas por el empresario a travs de personal de vigilancia o a travs de
procedimientos audiovisuales o informticos. Por esta razn se establecen una serie
de garantas y lmites en el ET. Y por los registros que el empresario lleve a cabo de
las pertenencias, taquillas y objetos del trabajador.
En primer lugar, en cuanto al poder de vigilancia, hay que sealar los lmites
establecidos en el art. 20.3 del ET. El personal de vigilancia ha de ser de la empresa
y conocido por los trabajadores. No pueden ser otros trabajadores annimos (confidentes!, ni tampoco los vigilantes jurados y guardas de seguridad- No obstante, en
este punto, la jurisprudencia ha admitido la legitimidad de [a actuacin de detectives
privados para verificar los incumplimientos contractuales del trabajador fuera del
lugar de trabajo.
En este sentido se ha distinguido a veces entre ios lugares de descanso o
esparcimiento, vestuarios, servicios y otras anlogos en los que el trabajador tendra
derecho a la proteccin de su intimidad y a la propia imagen frente a medidas de
vigilancia y control empresarial y los lugares en que se desarrolla la actividad laboral
en los que no tendra las mismas garantas, sino que cabra utilizar medios
audiovisuales de control de la actividad lal>oral pero dentro de ciertos lmites segn
una abundante doctrina judicial.
Sin embargo, esta distincin (pie supone una ausencia de la privacidad en el propio
mbito laboral donde se lleva a cabo la prestacin de trabajo ha sido cuestionada por
el Tribunal Constitucional, que atiende ms bien a la proteccin de los derechos de
los trabajadores tambin en el segundo mbito como regla general, es decir no
presuponer sin ms un derecho de control y vigilancia empresarial, y por ello utiliza
otros criterios de valoracin distintos a si su utilizacin es generalizada o
indiscriminada, a si se trata de lugares de ocio o descanso y lugares de trabajo, a si
hay o no posterior difusin de las imgenes, a si es conocida o no por los trabajadores
y si es indispensable y se sujetaba al principio de proporcionalidad e intervencin
mnima.
En efecto, para el Tribunal Constitucional lo importante es ponderar si I
intromisin y vulneracin de la intimidad en el trabajo, en las conversaciones del
personal, entre ellos o con los clientes, aun siendo til a la organizacin empresarial,
es indispensable y se sujetaba al principio de proporcionalidad, intervencin mnima
y principio de idoneidad, es decir, si a travs de ella se obtienen ms beneficios para
el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
No se admite el control mediante la interceptacin de las comunicaciones
grabacin de una conversacin telefnica del trabajador desde la empresa con
terceros o del correo electrnico, salvo como medio de control del cumplimiento
por parte del trabajador de sus obligaciones laborales. En cuanto al acceso a Um

LAS O B L I G A C I O N E S DEL EMPRESARIO III)

219

archivos del ordenador personal del trabajador segn alguna interpretacin

jurisprudencial no se considera como comunicaciones sino como efectos personales
del trabajador y siguen su rgimen jurdico) vide infra registros). Sin embargo, cabra
plantear la cuestin desde le ngulo de la tutela informtica.
En cuanto a los controles de la situacin sanitaria del trabajador que se
encuentre en baja por Incapacidad temporal, ste solo ser posible en caso de se
hayan pactado mejoras voluntarias a cargo de la empresa, mediante personal mdico
y sin que pueda derivar del mismo o de su rechazo por parte del trabajador ms
que la prdida que en su caso abone la empresa por mejoras voluntaras i art. 2.4 ET).
De otra parte el art. 22 de la LPRL establece que las medidos de vigilancia y control
de la salud de los trabajadores se llevarn a cabo respetando siempre el derecho a la
intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda
informacin relacionada con su estado de salud. En este sentido el art.3(j.2.b) de la
citada Ley establece que de los citados controles slo se comunicarn al empresario,
a los representantes del trabajador, los delegados de prevencin y al Comit de
Seguridady Salud Laboral, en su caso, las condiciones de aptitudiaptoo no apto) para
el puesto de trabajo, pero no los datos mdicos que les conciernen.
Los reconocimientos mdicos obligatorios nicamente estaran habilitados
por al ley cuando concurran una serie de notas como la proporcionalidad al riesgo, la
indispensabilidad de las pruebas, y la presencia de un inters preponderante del
grupo social o de la colectividad laboral o una situacin de necesidad objetivable,
descrita en tos supuestos del segundo prrafo del art.22 de la LPRL. notas que
justificaran la desfiguracin de la regla ordinaria de la decisin del trabajador.
En este sentido el Tribunal Constitucional limita el uso por la empresa de los
reconocimientos mdicos en el momento del ingreso o de carcter peridico cuando no
resulte justificada por la prevencin de riesgos laborales, pues supone siempre una
invasin de la intimidad del trabajador, no solo corporal, sino tambin personal, en
un sentido ms amplio. Por ello se trata en tales casos de una medida de control que
al invadir su intimidad no slo exige el consentimiento del trabajador, sino que se
trata ms bien de un derecho del trabajador, por lo que debe dar su conformidad libre
voluntaria e informada.
En materia de registros, el art. 18 del ET establece que solo podrn realizarse
registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares,
liando sean necesarios para la proteccin del patrimonio empresarial y del de los
dems trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo.
En su realizacin se respetar al mximo la dignidad e intimidad del trabajador.
El ET, al no partir de la idea deque el propio registro ya puede ser en s mismo un
:itentadoa la dignidad del trabajador y una humillacin, lo reconoce y slo despus
lija los limites para proteger la dignidad e intimidad del trabajador, distinguiendo
que hay formas ms atentatorias que otras.
Los registros slo se podrn llevar a cabo:

220
-

JUAN LPEZ GANDA

cuando sean necesarios para la proteccin del patrimonio empresarial y el de

los dems trabajadores de la empresa,
siempre que no quepa utilizar otras medidas:
se podrn efectuar sobre la taquilla y efectos particulares del trabajador,
dentro del centro de trabajo. En este tema se ha producido una ampliacin de
la nocin de efectos particulares'' del trabajador, para comprender tambin su
vehculo de motor o un sobre cerrado que se le entrega por un cliente del
establecimiento o los archivos de su ordenador.
slo se podrn llevar a cabo en horas de trabajo y con la presencia de un
representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de ta empresa, en
su caso, siempre que ello fuera posible.

El derecho a la intimidad informtica.- Una manifestacin especfica de la

intimidad es el derecho a la intimidad informtica derivada de la introduccin de la
informtica en el mbito laboral, pero que no se confunde con ella sino que tiene su
propia, es la proteccin de la libertad informtica frente a las posibilidades de las
nuevas tecnologas para incrementar notablemente la capacidad de almacenamiento, procesamiento y distribucin de dalos personales y cuya utilizacin no conforme
a derecho podra vulnerar derechos fundamentales de la persona del trabajador (Ley
1571999 de 13 de diciembre que sustituye y deroga la Ley 5/1992, de 29 de octubre,
de regulacin del tratamiento automatizado de datos de carcter personal LORTAD).
En este sentido y como derecho dinmico la intimidad informtica
(oautodeterminacin informativa-) tiene por objeto garantizar la facultad de las
personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciemen archivadas
en bancos de datos i-habeastdata), controlar su calidad, lo que implica la posibilidad
de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados y disponer
sobre su transmisin.
Consiste en el derecho del trabajador no slo a la proteccin de su intimidad y di'
los datos especialmente sensibles y al conocimiento de tales datos por parte del
empresario, sino tambin frente al almacenamiento, uso y divulgacin de tales datim
por medios informticos (art. 18.4 de la Constitucin).
El tratamiento automatizado de los datos de carcter general de los trabajadore*
requiere que los trabajadores estn previamente informados de modo expresa,
preciso e inequvoco de la existencia de un fichero automatizado, de su finalidad y <!
los destinatarios de los mismos, de la posibilidad de ejercitar los derechos de accosu
rectificacin y cancelacin, del responsable del fichero y del carcter obligatorio t>
voluntario de las respuestas a las preguntas para la elaboracin del fichero y de la*
consecuencias de la negativa a suministrar los datos solicitados. Tales dato
informticos deben interpretarse de manera amplia en relacin con las posibilidadc*
que ofrece el avance de las tecnologas (dotas, archivos, imgenes, etc.).

LAS O B L I G A C I O N E S D E L EMPRESARIO <UI

La problemtica de este derecho en el mbito laboral, pese a todo lo que se acaba

de afirmar, viene condicionada por una regulacin como la LORTAD no especfica ni
pensada para este mbito por lo que hacen falta mecanismos adicionales para
adaptar la proteccin al mismo. Mientras tanto el Tribunal Constitucional ha
intervenido ante la vulneracin del citado derecho en conexin con la lesin de otros
derechos fundamentales como el de la libertad sindical, dato sensible subsumido
dentro de los datos relativos a la ideologa.
4. El principio de igualdad y no discriminacin
Reconocimiento legal,- El art. 4.2.C) del ET, como distinto al del respeto a la
dignidad del trabajador, pero ntimamente ligado a l, configura el derecho de los
trabajadores a la no discriminacin. Por su parte tal derecho se reconoce tambin en
el art. 17.1.
As como el art. 4,2.ct refiere el principio de no discriminacin a la relacin entre
empresario y trabajador, el art. 17.1 veta las discriminaciones existentes, adems, en
preceptos reglamentarios, clusulas de convenios colectivos, pactos individuales y
decisiones unilaterales del empresario.
Las discriminaciones prohibidas habrn de obedecer a determinadas razones que
los arts. 4.2, 16.2 y 17.1 del ET citados enumeran (discriminacin mullieauml):
edad, dentro de los lmites marcados por esta ley, sexo, origen racial o tnico, estado
civil, raza, condicin social, religin o convicciones, ideas polticas, orientacin
sexual, afiliacin o no a un sindicato y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros
trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado espaol.
Tambin se considera como discriminatoria una conducta de acoso por razn de
origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual
fiirt. 27.2 de la Ley 62/2003).
En el propio ET existen, adems, otras previsiones particulares respecto a la
prohibicin de discriminaciones en materias concretas como ascensos f art. 24.2) o
retribuciones (art. 28).
Las discriminaciones prohibidas, segn lo dispuesto en los arts. 4 y 17 del ET, son
tanto las favorables como las adversas y referidas tanto a la admisin al trabajo como
n las condiciones en que el mismo deba desenvolverse, tanto al inicio de la relacin
laboral como durante su vigencia.
No constituyen discriminacin, sino al contrario, las medidas que tienen por objeto
conseguir que la igualdad sea efectiva y plena, es decir las medidas de accin positiva,
esto es, medidas especficas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir
o compensar las desventajas que les afectan.
Discriminaciones directas e indirectas.- Las discriminaciones pueden ser
directas o indirectas. Las primera son las claras y expresas porque precisan el
colectivo al que se dirigen o excluyen. Las indirectas son las conductas tericamente

222

J U A N LPEZ GANDA

o formalmente neutras, no discriminatorias, de las que derivan por las diferencias

fcticas, consecuencias desiguales, por el impacto diferenciado y desfavorable que
tiene sobre uno y otro colectivo afectado, esto es, que tiene la virtud de suponer ms
perjuicios para uno que para otro. Esta discriminacin se constata fundamentalmente por datos estadsticos. El concepto ha sido acuado por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional tomndolo de la jurisprudencia comunitaria.
Causas o motivos de discriminacin.- Las discriminaciones prohibidas habrn de obedecer a determinadas razones que el propio art. 17.1 enumera. El listado
de causas no debe entenderse cerrado sino ejempl i ficativo pues la realidad demuestra
que pueden aparecer nuevas causas de discriminacin.
De ah que la Directiva 2000/78 CE de 27 de noviembre sobre igualdad de trato en
el empico y la ocupacin se refiera especialmente a las discriminaciones por motivos
de religin o convicciones, discapacidad y orientacin sexual del trabajador.
En materia de edad, sin embargo, y aunque las discriminaciones por esa razn
resultan prohibidas, el propio art. 4.2.c) del ET salva las previsiones que al respecto
se puedan contener en el propio ET, al sealar que la edad jugar a estos efectos
dentro de los limites marcados por esta hy. Y el art. 17.1 del ETslo mencinalas
desfavorables.
Una de las discriminaciones ms frecuentes se produce por motivos e afiliacin
sindical, a veces combinada con In militancin poltica.
Otra de las causas de discriminacin es por razn de sexo o embarazo de la
trabajadora y afecta a diversos aspectos de la carrera profesional o de la retribucin. En este sentido la Ley 39/1999 de 5 de noviembre ha introducido un nuevo
supuesto de despido nulo relacionado con el embarazo, la maternidad, adopcin y
acogimiento, en sus distintas fases y excedencia por cuidado de hijos y de familiares.
Se dara automticamente por el mero hecho del embarazo, como indicio legal.
No son contrarias a la Constitucin las disposiciones que tiendan a la tutela de la
mujer trabajadora cuando se base en su situacin diferente en relacin con el
embarazo y la maternidad.
Tambin se produce la tutela antidiscriminatoria en el acceso al trabajo. As se
considera injustificada la prohibicin de acceso a ciertos trabajos. Sin embargo, vw
ms frecuente la discriminacin indirecta, cuando se plantea en relacin con lo
requisitos de acceso al empleo aparentemente neutrales pereque excluyen a la mujer
Por otro lado el art.28 del ET establece que el principio de no discriminacin por
razn de sexo en materia de retribucin.
En la jurisprudencia de los aos ochenta se mantena el criterio de igual
retribucin por trabajo igual y en 1991 se produce el primer pronunciamiento del T( '< I
modificando esta lnea de tendencia e introduciendo dos conceptos: el de i^iinl
retribucin por trabajo de igual valor y el concepto de discriminacin indirecta, es(

U S O B L I G A C I O N E S D E L EMPRESARIO III i

223

es, tos criterios utilizados para el valor del trabajo y de los puestos de trabajo y si son
neutros o discriminatorios.
En relacin con la nacionalidad se ha considerado por el tribuna) Constitucional
que la exigencia de permiso de trabajo y de residencia a los trabajadores extranjeros
para que puedan pueda celebrar vlidamente un contrato de trabajo no resulta
contraria a la CE. Fuera de este supuesto no caben discriminaciones basadas en la
nacionalidad.
Sin embargo, se ha planteado si adems del principio de no discriminacin, habra
en la regulacin de la relacin laboral otro principio, autnomo, diferente, el de
igualdad de trato, derivado del principio general del art. 14 de la Constitucin. El
planteamiento inicial fue que la igualdad de trato y la no discriminacin eran las dos
caras de la misma moneda, el anverso y el reverso, Este principio no obedecera a causas
concretas de diferenciacin de tratamiento, que puede llevar a la discriminacin, sino a
tratamientos desiguales sin causa que lo justifiquen. El principio general de igualdad
vedara la arbitrariedad, el tratamiento injustificadamente desigual aunque no se deba
a las causas previstas en los arts. 4 y 17 del ET para la discriminacin. Se ha admitido
por la doctrina que este principio puede jugar ante la Ley. entendido en un sentido
amplio (Ley, reglamento y convenios colectivos), peni ya ms difcilmente ante decisiones unilaterales del empresario y contrato individual de trabajo, esto es, en las esferas
donde interviene de manera ms acentuada la autonoma individual.
En virtud de este principio el TCO ha sostenido que no cabe introducir diferencias
de trato entre situaciones iguales cuando carezcan de justificacin objetiva y
razonable o cuando el elemento diferenciador fuese arbitrario o artificioso, adems
de cuando fueran discriminatorias.
No discriminacin y negociacin colectiva.- En cuanto a la eficacia de estos
principios en relacin con la negociacin colectiva el art. 17 del ET juega como
limite a la posibilidad de tratamientos diferenciados. En la negociacin colectiva
pueden darse tratamientos diferentes: a) entre lus sujetos por el hecho de estar
Mimetidos a distintos convenios y b) entre los trabajadores, aun sometidos al mismo
convenio colectivo.
En cuanto al primer aspecto, hay que tener en cuenta la propia naturaleza de la
autonoma colectiva por su propia razn de ser da paso al establecimiento de
regulaciones diferenciadas en razn de la empresa, del sector o de cualquier otro
mbito territorial y funcional apropiado y legitimo para la negociacin de condiciones
de trabajo.
En cuanto al segundo aspecto la cuestin es distinta y se han considerado
discriminatorias clusulas de convenios colectivos que excluan de su mbito de
aplicacin a trabajadores contratados por tiempo determinado o el establecimiento
de una diferenciacin basada en la realizacin de una jornada inferiora la ordinaria,
r u l o es a tiempo parcial, trabajo realizado predominantemente por mujeres.

224

J U A N I.PEZ A N U A

En materia salarial, sin embargo, se reconoce que el hecho de que existan

diferencias salariales entre los trabajadores de la misma empresa y categora,
siempre que se respeten los mnimos legales y/o los convencionales, no constituye
necesariamente un caso de discriminacin, salvo que responda a alguna de las causas
de los arts. 14 de la CE o 17 del ET.
En cuanto a la fijacin en convenio colectivo una doble escala salarial o un rgimen
diferenciado de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores dentro del
mbito personal del convenio, en funcin de la fecha de ingreso en la empresa no se
ha admitido por la jurisprudencia. Si, en cambio, mantener para los trabajadores
actuales un complemento salarial ad porsonam al reestructurar las categoras y
escalas salariales, lo que supone para estos distintos salarios en relacin con la escala
salarial nica para el futuro en relacin con los de nuevo ingreso.
Sin embargo, segn el Tribunal Constitucional dentro de la poltica de expansin
y de creacin de empleo el principio de igualdad no debe jugar de manera excesiva sino
que hay que resaltar el papel contractual del convenio colectivo y la prevalencia del
principio de autonoma de la voluntad para valorar el juego global de los intereses y
las circunstancias concurrentes siendo la creacin de empleo justificacin objetivay
razonable, que impide hablar de discriminacin.
No discriminacin y actos discrecionales del empresario.- La tutela del
trabajador frente ala discriminacin por cualquiera dlos motivos antes mencionados se produce tambin frente a actos discrecionales del empresario derivados
de su poder de direccin u organizativo.
Hay supuestos en que el empresario no est sometido por la norma a alegar causas
o procedimientos para adoptar ciertas decisiones (resolucin del contrato durante el
periodo de prueba, no prorrogar un contrato temporal, etc.). El nico limite derivara
del juego del principio de no discriminacin y la prueba de indicios. Sin embargo, coma
el empleador puede ocultar con ms facilidad las verdaderas razones de sus decisin
nes, para el trabajador resulta difcil probar la existencia de indicios, por lo que se
requiere un papel activo por parte del juzgador para facilitar no slo la tutela
antidiscriminatoria, sino la propia tutela judicial efectiva.
Tambin existen riesgos para la indemnidad del trabajador y para su tutelu
judicial efectiva cuando como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador do
derechos, reclamaciones enjuicio, actuacin como testigo en la reclamacin de un
compaero se producen actos de represalia por parte del empresario (sanciones,
despidos, etc.).
N o discriminacin y autonoma individual.- En cuanto al juego del principia
de igualdad y no discriminacin en el mbito del contrato individual, si bien nn
cabe excluir el juego de tales principios, hay que tener en cuenta los lmites y
matizaciones que en los mismos introduce el juego de la autonoma de la voluntad

LAS O B L I G A C I O N E S D E L EMPRESARIO I

225

No hay un deber empresarial de trato igual en sentido absoluto, sino una

prohibicin de discriminar. Slo en la medida en que el pacto entre tas partes o la
decisin empresarial tenga un significado discriminatorio, podr considerarse que
vulnera el principio de igualdad.
Efectos de la vulneracin de los principios de igualdad y no discrimina
cin.- En cuanto a los efectos de la discriminacin y por extensin tambin de la
vulneracin de la igualdad segn el art. 17 del ET la existencia de discriminacin
en alguna de esas materias y por alguna de estas razones se sanciona con la nulidad
y carencia de efectos del acto o precepto en que la discriminacin exista. Puede
declararse esa nulidad por el rganojudicial, a travs del procedimiento de tutela del
derecho de libertad sindical y dems derechos fundamentales previsto en los arts. 175
y ss. de la LPL y a travs del recurso de amparo ante el TCO o, segn el acto de que
se trate, mediante el planteamiento de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad.

Tema 14

LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES

I. LOS POSIBLES P R O C E D I M I E N T O S DE M O D I F I C A C I N
CONTRACTUAL
Los tres procedimientos de modificacin del contenido contractual.Comoquiera que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo que
perdura en el tiempo y no se agota en un solo acto puede serobjeto de modificaciones
en cuanto a su contenido objetivo.
Estas modificaciones podrn practicarse por uno de estos tres procedimientos:
1) Automticamente, cuando cambie la norma (legal, reglamentaria o convencional) aplicable.
2) Por acuerdo novatorio o modificativo de las partes del contrato de trabajo
(empresario y trabajador individuales).
3) Un lateral mente, cuando legalmente se reconozca a una de las partes la
facultad de alterar alguna condicin delimitadora de la prestacin.

n. L A MODIFICACIN U N I L A T E R A L DEL E M P R E S A R I O
/. La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo
A) El alcance del art. 41 del ET
El art. 41 del ET.- Segn el art. 41 del ET, ^cuando existan probadas razones
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin", la direccin de la empresa
podr acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, sealando
ms tarde que "tendrn la consideracin de modificaciones sustanciales de las
rondiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a)
'lomada de trabajo, b) Horario, c) Rgimen de trabajo a turnos, d) Sistema de
remuneracin, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de
los imites que para ta movilidad funcional prev el artculo 39 de esta Ley.
El supuesto de hecho previsto por la ley est integrado por dos elementos: 1) La
'modificacin y 2) las condiciones de trabajo. Qu debe entenderse por una y
otras?
Por lo que se refiere a la modificacin legalmente prevista, sta habr de ser
.ustancial y motivada, pudiendo ser, por un lado, colectiva o individual y, por
ntro, temporal o indefinida.
Por lo que hace a las condiciones de trabajo-, se plantean dos cuestiones
Interpretativas de enorme trascendencia: lj En primer lugar, una cuestin de

228

T O M S SALA FRANCO

identidad-, esto es, qu debe entenderse por tales. 2) En segundo lugar, la cuestin
del origen (normativo o contractual l que deten tener tas condiciones de trabajo a
modificar.
a) Las condiciones de trabajo legalmente requeridas
La identidad de las condiciones de trabajo.- Una de las cuestiones
interpretativas ms difciles es la de qu entender a estos efectos por condiciones
de trabajo.
A la vista de la literalidad del precepto cabra realizar una interpretacin
restrictiva del lrmmo-condicionesde trabaja, refirindolosin ms a las circunstancias de la prestacin labora), con exclusin de la prestacin laboral misma, de la
prestacin salarial y de sus circunstancias y de aquellos otros derechos de los
trabajadores que no se refieran directamente a la prestacin laboral, tales como las
prestaciones de la seguridad social o los derechos de disfrute colectivo (economatos,
comedores, servicios de transporte o servicios sociales de cualquier naturaleza
prestados por la empresa).
Sin embargo, es la propia ley la que se refiere a la prestacin laboral y a la
prestacin salarial, al incluir entre las modificaciones sustanciales enumeradas a la
movilidad funcional y a los sistemas de remuneracin. Existen, adems, razones de
carcter teleolgico o finalista que pueden fundamentar una interpretacin extensiva del concepto legal utilizado, am pliando en consecuencia el mbito de aplicacin del
art. 41 del ET. Podra defenderse, en este sentido que, en el fondo, el art. 41 del ET
no es sino la legalizacin para el contrato de trabajo de la doctrina de la base del
negocio, esto es, permitir que cuando existan causas (econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin) que lo justifiquen pueda procederse al descuelgue por
parte de la empresa de sus anteriores obligaciones contradas con sus trabajadores
entendidas stas en sentido amplio con determinados lmitesy en determinadas
condiciones.
Desde luego, es claro, dado el carcter ejemplifica ti vo del art. 41.1 del ET, que por
condiciones de trabajo habr que entender cuantas condiciones se refieran a lit
prestacin laboral, aunque no hayan sido enumeradas legalmente. Y ello con el nict
lmite referido a aquellas condiciones que expresamente tengan establecido por lev
un procedimiento de modificacin distinto. Tal sucede con el perodo de disfrute da
las vacaciones (art. 38.2 ET), con el aumento de la jornada laboral mediante \n
realizacin de horas extraordinarias (art. 35.4 ET), con los traslados y desplazamientos de) lugar de trabajo (arts. 40 y 41.5 ET) o con la movilidad funcional salvo In
extraordinaria (art. 39 ET).
Origen normativo o contractual de las condiciones a modificar.- La luy
permite tanto la modificacin de:

LAS MODIFICACIONES C O N T R A C T U A L E S

229

a) Las condiciones pactadas expresamente en el contrato o fijadas unilateral mente

por la empresa e incorporadas al contrato tcitamente por el paso del tiempo como
condiciones ms beneficiosas de origen contractual.
b) Las condiciones nacidas de acuerdo o pacto colectivo- refirindose a los
convenios colectivos extraestatutariosy de 'convenios regulados en el Titulo III de
la presente Leyrefirindose a los convenios colectivos estatutarios (modificacin
de condiciones de origen normativo), si bien con procedimientos diferentes (ver infra).
b) La modificacin legalmente requerida
La sustancialidad de la modificacin.- En cuanto al carcter sustancial de las
modificaciones, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la relacin legal de
condiciones es una relacin ejemplificativa (entre otras-) y en que no todas las
modificaciones operadas en las mismas sern necesariamente sustanciales. As pues,
ni son todas las que estn ni estn todas las que son.
En definitiva, la ley no establece con exactitud cuando una modificacin es
sustancial o no, siendo la sustancialidad de la modificacin un concepto jurdico
indeterminado de interpretacin jurisprudencial, debiendo acudir a interpretaciones
razonables caso por caso a la vista de las concretas circunstancias.
La jurisprudencia, en este sentido, ha sealado que ninguna regla estableced art.
II del ETpara determinar cuando una modificacin es sustancial, llegando a decir,
todo lo ms, que existe una modificacin sustancial cuando aquella sea de tal
naturaleza que alterey transforme los aspectos fundamentales de la relacin laboral...
pasando a ser otros distintos de modo notorio.
En ocasiones, los Tribunales han exigido que exista perjuicio para el trabajador
a teclado, entendiendo por modificacin sustancial aquella que no es balad i y que
implique para los trabajadores una mayor onerosidad de sus prestaciones con un
perjuicio comprobable. Sin embargo, esta doctrina no parece correcta desde el
momento en que el propio art. 41.3 del ET distingue entre modificaciones perjudiciales y modificaciones no perjudiciales para el trabajador, pe juicios cuya presencia
*lo se requiere para la resolucin del contrato.
La doctrina ha sealado que habr que atender a las caractersticas de la
modificacin desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance
temporal y de las eventuales compensaciones, habindose recogido esta doctrina por
los Tribunales.
La jurisprudencia ms reciente ha considerado supuestos de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, sobre todo, a las modificaciones del tiempo de trabajo
y dentro de ellas a las modificaciones del horario de trabajo o al cambio de sistema
de turnos, si bien se han calificado de tales tambin otros supuestos.
En todo caso, la jurisprudencia ha sealado que los convenios colectivos pueden
precisar el alcance de la sustancialidad de la modificacin.

230

T O M S SALA FRANCO

La motivacin de la modificacin.- El art. 41.1 del ET habla de una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo necesariamente motivada, exigiendo del
empresario la existencia de razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin alegadas. La propia Ley explica que se entender que concurren las causas a
que se refiere este artculo cuando ta adopcin de las medidas propuestas contribuya
a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de
sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor
respuesta a las exigencias de la demanda.
Ahora bien, esta motivacin exigida por la ley es ciertamente indeterminada,
debiendo hacerse adems su comprobacin en et futuro lo que supone una indeterminacin an mayor, lo que concede un margen de flexibilidad interpretativa a los
Tribunales Laborales que debern realizaren su caso el control de legalidad. Desde
luego, las causas exigidas son de menor entidad que las paralelamente exigibles para
una suspensin o extincin contractual (arts, 47, il y 52,c) ET).
La duracin de la modificacin.- Por lo que se refiere al carcter temporal <>
indefinido de la modificacin sustancial a operar, ste depender de las circunstan
cias motivadoras, debiendo desaparecer, probablemente, cuando desaparezca la
causa. As, cuando la modificacin tenga una causa econmica, la desaparicin de
esta ltima provocar lgicamente la vuelta a las condiciones anteriores a la
modificacin efectuada.
Tambin depender del origen de la condicin a modificar, ya que si sta se hubiese
establecido en un convenio colectivo estatutario o extraestatutario, la duracin de la
modificacin acabar cuando finalice la vigencia del convenio colectivo modificado,
debiendo proceder a una nueva modificacin del nuevo convenio colectivo aplicable,
de perpetuarse la causa.
Carcter colectivo o individual de la modificacin sustancial.- El art. 41
del ET distingue entre las modificaciones de condiciones de origen contractual y ln*
modificaciones de condiciones de trabajo de origen normativo:
a) En cuanto a las modificaciones de condiciones de origen contractual, el
art. 41.2 del ET distingue entre las modificaciones de carcter individual y las dtr
carcter colectivo utilizando dos reglas complejas.
La ley establece, como regla general, en atencin a la fuente de donde deriva la
condicin a modifcarque se considera de carcter individual la modificacin </f
aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a ttulo individual*
y que se considera de carcter colectivo ta modificacin de aquellas condicione
reconocidas a tos trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas par
stos en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos.
La ley fija una regla adicional para el caso de que se trate de modificacin!
funcionales y del horario de trabajo. En estos casos, sern colectivas o individual**
segn afecten a ms o menos de un determinado nmero de trabajadores tic IN

231

LAS M O D I F I C A C I O N E S C O N T R A C T U A L E S

empresa, operando esta regla opera acumulativamente con la anterior La concreta

regla es la siguiente: Son modificaciones individuales las que afecten, en un perodo
de noventa das, a un nmero de trabajadores inferior a: a) diez trabajadores, en las
empresas que ocupen menos de diez trabajadores; b) el diez por ciento del nmero de
trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o ms trabajadores (art. 41.2 del ET).
A su vez, la ley prev el posible fraude de ley y lo sanciona con la nulidad de las
modificaciones efectuadas. Tal suceder cuando, con el objeto de eludir las previsiones legales para las modificaciones sustanciales de carcter colectivo, la empresa
realizara modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos
sucesivos de noventa das en nmero inferior a los umbrales antes sealados, sin que
concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin. As pues, de probarse que
las causas alegadas para proceder a las nuevas modificaciones eran las mismas que
las que justificaron las anterioresen el sentido de que ya existan en ese momento
dichas nuevas modificaciones sern declaradas nulas y sin efecto.
b) Por lo que se refiere a las modificaciones de condiciones de origen
normativo convencional, la ley ciertamente no distingue, por lo que tampoco
tendr que distinguir el intrprete, quedando asi incluidas en el supuesto de hecho
todas las modificaciones del convenio colectivo estatutario, tanto si afectan a un
trabajador, como si afectan a varios o a todos.
^
.
t

11) El procedimiento de modificacin

Distintos procedimientos de modificacin.- El procedimiento de modificacin vara segn se trate de condiciones de origen normativo convencional o de
condiciones de origen contractual; y, dentro de estas ltimas, segn se trate de
modificaciones de carcter individual o colectivo.
Modificacin contractual de carcter individua).- En el caso de una modificacin contractual de carcter individual, bastar con la decisin unilateral del
empresario, notificada al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes
lgales con una antelacin mnima de treinta das a la fecha de su efectividad (art.
41.3 del ET). La notificacin habr de hacerse, pese al silencio legal, por escrito y
ftintivadamente, esto es, indicando las causas (econmicas, tcnicas, organizativas o
tic produccin) justificativas, para permitir la defensin procesal, en su caso, del
Irubajador.
Modificacin contractual de carcter colectivo.- En el caso de una modifinein contractual de carcter colectivo, la decisin empresarial deber ir precedida
di' un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de al
tenos 15 das acerca de las causas motivadoras de la decisin empresarial alegadas,

232

TOMAS S A L A FRANCO

de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y de las medidas necesarias para

atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados- (art. 41.4 del ET).
Este perodo de consultas viene regulado con algn detenimiento en la ley en
idnticos trminos que para los traslados colectivos, con la nica diferencia de que
aqu no existe la posibilidad de una intervencin administrativa retrasando la
aplicacin de la medida empresarial como sucede all.
Una vez finalizado el perodo de consultas, el empresario notificar a los trabajadores afectados su decisin sobre la modificacin con una antelacin mnima de 30
das a la fecha de su efectividad, como en el caso de las modificaciones de carcter
individual.
El incumplimiento del trmite procedimental de consultas provocar la nulidad
de la decisin empresarial modificativa colectiva, segn concluyen unnimemente
los tribunales.
Modificacin normativa convencional.- 1.a modificacin de las condiciones
establecidas en los convenios colectivos regulados en el Ttulo III del ET, slo podra
producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores so
pena de nulidad y slo respecto de las siguientes materias: horarios, rgimen de
trabajo a turnos, sistema de remuneracin y sistema de trabajo y rendimiento (art.
41.2 del ET).
C) Los efectos de la modificacin
Los efectos de la modificacin contractual individual.-Notificada la decisin modificativa empresarial al trabajador, ste tendr derecho (art. 41.3 del ET>.
1") Bien a aceptar las modificaciones impuestas, obedeciendo al empresario sin
ius resistentiae alguno y, caso de estar disconforme con la decisin empresarial
modificativa, impugnarla ante la jurisdiccin labora! a travs del procedimiento
especial previsto en el art. 138 de la L.P.L., en los mismos trminos que los sealado*
para los traslados.
2*) Bien a rescindir el contra toy percibir una indemnizacin de 20 das de salarirt
por ao de servicio con el tope de 9 mensualidades en los supuestos de modificacin
sustancial de jornada, de horarios o del rgimen de trabajo a turnos, si el trabajadiw
resultase perjudicado por sta.
Segn mantiene el Tribunal Supremo, no existe una presuncin iuris tantum il*
perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificacin sustancial de litt
condiciones de trabajo, sino que el perjuicio debe ser probado en el juicio, salvo qi
sea notorio por el trabajador.
Se trata de una rescisin unilateral del contrato de carcter extrajudicial, esto**,
no hay que solicitarla judicialmente y esperar a que el rgano judicial decida.
Hasta la fecha, los Tribunales vienen admitiendo la existencia de perjuicio cu H
trabajador tan slo en supuestos excepcionales.

LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES

233

3 ) O bien a resolver unilateral mente en va judicial el contrato ex art. 50.1 .a i

del ET, cualquiera que sea la condicin modificada sustancialmente, si sta redundase en perjuicio de la dignidad y formacin profesional del trabajador afectado,
con derecho a una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio con el tope
de 42 mensualidades (art. 50.2 ET).
Se trata de una resolucin judicial, cuyo plazo de prescripcin ser el general de
un ao (art. 59.1 del ET), debiendo probarse por el trabajador los efectivos perjuicios
ocasionados.
a

Los efectos de la modificacin contractual colectiva.- Los efectos de una

modificacin contractual colectiva sern los mismos que los de una modificacin
contractual individual, incluso en el caso de que haya habido acuerdo con los
representantes legales del personal.
Las nicas peculiaridades en cuanto a los efectos de las modificaciones sustanciales de carcter colectivo son las siguientes;
1) Contra las decisiones empresariales se podr reclamar en el plazo de caducidad
de veinte das hbiles, a travs del procedimiento especial de conflicto colectivo, sin
perjuicio de la accin individual prevista.
Las sentencias dictadas en el procedimiento de conflicto colectivo son recurribles
siendo sta la nica manera de obtener un cierta doctrina legal interpretativa en
esta materia.
2) El acuerdo logrado en el perodo de consultas entre la empresa y los representantesdel personal o, en su caso, el laudoarbitral sustitutorio podrn ser impugnados
judicialmente por el procedimiento de impugnacin de los convenios colectivos (arts.
85.1 y 91 del ET), regulado en los arts. 161 a 164 de ta L.P.L.
Los efectos de la modificacin normativa convencional.-A la modificacin
de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario les sern aplicables las
normas del art. 41 del ET referidas a la comunicacin de la decisin empresarial
modificativa a los trabajadores afectados y a sus representantes y a las posibilidades
nnpugnatorias de la misma.
nicamente, como peculiaridad de este supuesto, el acuerdode empresa al igual
ijue los laudos arbitrales sustitutorios podr, paralelamente, ser impugnado
directamente por los mismos procedimientos y por las mismas causas que los
Convenios colectivos (arts. 160 y ss. de la L.P.L.), a la que habra que aadir, como
pausa de ilegalidad, la inexistencia de causa justificativa del acuerdo.
D) Naturaleza jurdica del art. 41 ET
Respecto de la modificacin de condiciones de origen contractual.- No
Itity duda de la naturaleza imperativa mnima del art. 41 del ET en relacin con la
negociacin colectiva y la contratacin individual, impeditiva del establecimiento de

234

TOMS SAI A FRANCO

un rgimen jurdico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

menos favorable para los trabajadores que el establecido en l, en lo que se refiere a
la modificacin de condiciones de origen contractual.
Obviamente, el rgimen procesal impugnalorio de las decisiones empresariales
modificativas posee un carcter imperativo absoluto, impidiendo as cualquier
modificacin convencional o contractual. A salvo, ciertamente, el rgimen
indemnizatorio previsto legalmente, que, por su carcter mnimo imperativo, admitira su mejora convencional o contractual.
Respecto de la modificacin de condiciones de origen normativo.- Ms
compleja resulta la calificacin de la naturaleza jurdica del art. 41.2 del ET, referido
a la modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos
estatutarios, debiendo distinguirse una serie de aspectos:
a) Respecto del procedimiento, no parece posible que por convenio colectivo se
permitiera modificar las condiciones por decisin unilateral del empresario.
b) En cuanto a los efectos de la modificacin respecto de los trabajadores afectados,
no parece que el convenio colectivo pueda modificar ni el rgimen extintivo ni el
impugnatoro,dadoel carcter imperativo absolutoque los procedimientos judiciales
poseen; pero nada obstara a mejorar por convenio colectivo el rgimen indemnizatorio
del art. 41 del ET, que tendra el carcter de norma imperativa mnima.
2. La modificacin no sustancial de condiciones de trabajo
La modificacin no sustancial de las condiciones de trabajo. El iu
variandi empresarial.- El empresario tiene reconocido por el ordenamiento
jurdico un poder de direccin, que se concreta, entre otros aspectos, en un -im
variandi o poder de modificacin no sustancial de las condiciones de trabajo. El
poder de variacin no es otra cosa que un poder de especificacin o concrecin de Iti
necesariamente genrica prestacin laboral (arts. 5.c) y 20.1 y 2 del ET).
En lneas genera] es, los lmites del ius variandi, coincidirn con la frontera enttl
lo que sea una modificacin accesoria y una modificacin sustancial de las condiciono*
de trabajo, quedando, por supuesto, fuera del ius variandi todas aquellas modifV
caciones que sean discriminatorias o que afecten a la formacin profesional o a l<
dignidad personal del trabajador (art. 50.1.a) del ET).

IU. LA MODIFICACIN POR MUTUO ACUERDO POR MUTUO

ACUERDO
Los lmites imperativos a la modificacin bilateral.- La modificacin hlalo
ral deber respetar el contenido imperativo de las normas legales, reglamentarm )r
convencionales aplicables.

L A S MODIFICACIONES C O N T R A C T U A L E S

235

Por lo dems, el pacto novatorio estar sometido para su validez a los mismos
requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y forma que los exigidos para el
nacimiento de la relacin laboral en el contrato (arts. 1271 y ss. del CC).
No resulta aplicable a estas modificaciones por mutuo acuerdo lo dispuesto en el
art. 41 del ET.
La nulidad de los pactos novatorios ilegales.- En el supuesto de que el pacto
novatorio conculcara la legalidad, bien por incumplimiento de los requisitos de
capacidad, consentimiento y objeto, bien por incumplimiento del contenido imperativo de las normas legales, reglamentaras o convencionales laborales aplicables, los
pactos o clusulas contractuales modificativas sern nulos, pudiendo en este ltimo
caso ser sustituidos por "los preceptos jurdicos adecuados, segn disponed art. 9.1
del ET. Debiendo en este punto estar atentos al riesgo de simulacin del mutuo
acuerdo modificativo.
Slo cuando el incumplimiento se refiera a la exigencia de forma escrita, en la
medida en que se trate de una simple exigencia de licitud y no de validez, el pacto
novatorio ser vlido si bien el empresario podr ser sancionado administrativamente
por infraccin laboral grave (art. 95.1 del ET).

T E M A 15

LAS GARANTAS DEL PODER DIRECTIVO

EMPRESARIAL
I. E L D E B E R DE OBEDLENCIA
.

Fundamento

Con fundamento en el art. 20.2 ET el trabajador debe al empresario la

colaboracin en el trabajo que marquen las rdenes o instrucciones adoptadas por
aquel en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y en el art. 5.c) ET
deber bsico del trabajador es cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en
el ejercicio regular de sus facultades directivas, se atribuye al empresario la
facultad de impartir rdenes e instrucciones; lo que implica el correlativo deber de
obediencia del trabajador.
2. Lmites
Los limites del deber de obediencia debern coincidir con los lmites del poder de
direccin empresarial:
a) Legitimidad subjetiva de la orden: debe emanar del empresario o persona en
quien ste delegue (art. 20.1 ET).
b) Legitimidad objetiva, concretada en lo siguiente:
1) Las rdenes empresariales han de ser para realizar el trabajo convenido (urt.
20 ET, Queda fuera, pues, la posibilidad de impartir rdenes e instrucciones
referidas a aspectos de la vida privada del trabajador, que slo en supuestos
muy particulares, y con muchas reservas, han sido admitidas como lcitas.
2) Aunque referidas a la realizacin del trabajo, las rdenes empresariales son
lcitas si suponen un ejercicio regular de sus facultades de direccin (art. 20.3 ET); lo
que implica que la orden empresarial debe moverse dentro de los lmites que puedan
estar marcados por las disposiciones legales y, en su caso, el convenio colectivo
aplicable (art. 20.2 ET); con lo que el tema queda remitido, en buena parte, a los que
n> establece en temas tales como movilidad funcional, geogrfica, modificacin
sustancial de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, etc. Las rdenes
del empresario relativas a este tipo de materias, slo significarn ejercicio -regular
de sus facultades directivas si respetan dichos lmites.
c) El ius resistentiae del trabajador:
Enmarcado el poder directivo empresarial dentro de los lmites anteriores, !a
cuestin que surge es si el trabajador tiene la posibilidad de valorar la legitimidad de
la orden obedeciendo o no.

238

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

La jurisprudencia ha venido entendiendo que existe una presuncin de legitimidad de la orden empresarial; de modo que el trabajador viene obligado a
obedecer y slo ms tarde reclamar contra la orden empresarial que estime ilegtima.
nicamente se exceptan de este deber de obediencia las rdenes del empresario que
afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean
ilegales, concurran circunstancias de peligrosidad u otras anlogas que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa, o cuando el
empresario acte con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho.
Supuestos legales de ius resistentiae.- Legislativamente est consagrado
algn supuesto de ius resistentiae. Asi, el art. 2l.b) LPRL prev la posibilidad de que
los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de
inmediato el lugar de trabajo cuando estn o puedan estar expuestos a unriesgograve
e inminente con ocasin de su trabajo. Y el art. 12 ET prohibe despedir o sancionar
al trabajador que rechace la conversin del contrato a tiempo parcial en contrato a
tiempo completo o viceversa.
d) Efectos del incumplimiento de las rdenes empresariales:
El incumplimiento de la orden empresarial puede ser constitutivo de falta,
susceptible de ser sancionada por el empresario con despido o sancin inferior.
Para que la desobediencia constituya causa justificada de despido, se viene
exigiendo la concurrencia de tres requisitos:
a) Ausencia de justificacin de la desobediencia.
b) Gravedad de la desobediencia, entendida como voluntad manifiesta de enfrentarse al empresario.
c) Culpabilidad del trabajador que desobedece, ya sea en virtud de dolo o de
negligencia.

n. E L P O D E R DISCB7LINARIO
1.

Fundamento

El art. 58.1 del ET dispone que los trabajadores podrn ser sancionados por la
direccin de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, y de acuerdo con
la graduacin de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales <>
en el convenio colectivo que sea aplicable.
Se configura as legalmente un denominado poder disciplinario empresarial que
no encuentra parangn en otros esquemas contractuales. Su fundamentacin
material habr que buscarla en la necesidad de eficiente funcionamiento de la
organizacin productiva en la empresa consiste.
Al ser el disciplinario empresarial un poder entre privados y no ejercicio de uu
puniendi estatal, no viene cubierto por las exigencias del art. 25 C E Sin

LAS GARANTAS D E L PODER DIRECTIVO EMPRESARIAL

239

embargo, la legislacin contiene exigencias de tipificacin de faltas y sanciones, est

establecido un procedimiento determinado para la imposicin de estas ltimas, y
existe posibilidad de su revisin judicial.
2. Faltas y sanciones
A) Tipificacin de conductas sancionables
Segn el art. 58 del ET resultar sancionable no cualquier incumplimiento
laboral, sino solamente aquellos que sean calificados como faltas en la normativa
correspondiente.
Rige as una exigencia de tipificacin de las infracciones, a efectos de evitar
cualquier tipo de actuacin arbitraria empresarial que no cabe, sin embargo,
reconducir a las exigencias ms estrictas del art. 25.1 CE; por lo que conductas tan
genricas como la -transgresin del deber de buena fe contractual-, o similares,
aunque no renan las exigencias de concrecin del tipo incumplidor, no obstan para
que puedan ser objeto de sancin empresarial.
Respecto a disposiciones legales del Estado en materia laboral, slo el art. 54 ET
contiene una descripcin de conductas que se consideran causas justificadas de
despido; y el art. 29 de la LPRL dispone que el incumplimiento de una serie de
obligaciones que enumera tendr la consideracin de incumplimiento laboral a los
efectos previstos en el art. 58.1 ET.
El campo abonado para la tipificacin y graduacin de las faltas de los trabajadores viene constituido por los conventos colectivos, en los que suele figurar un
captulo dedicado al rgimen disciplinario; y en el que se describen y gradan las
conductas ncumpidoras de los trabajadores susceptibles de ser sancionadas por el
empresario.
B> Graduacin de las faltas
Lo que s exige el art. 58 ET es que el convenio colectivo grade las faltas que
considere; siendo lo habitual establecer una graduacin entre conductas incumplidoras
del trabajador, calificndolas de faltas leves, graves y muy graves.
C) El cuadro de sanciones y la eleccin de la sancin
En los convenios colectivos, el cuadro de faltas se acompaa del correspondiente
cuadro de sanciones que se clasifican tambin en leves, graves y muy graves.
Las sanciones tienen una gran concrecin, y no cabe una enumeracin
simplemente ejcmplificativa; de modo que el art. 115.2 de la LPL. prev la nulidad
de aquella sancin que no estuviera tipificada en las disposiciones legales o convenio
colectivo aplicable.

240

IGNACIO A L B I O L M O N T E S I N O S

En todo caso, no se podrn imponer sanciones que consistan en la reduccin de la

duracin de las vacaciones u otra minoracin de los derechos al descanso del
trabajador o multa de haber (art. 58.3 ET).
Dado que a cada escala de faltas suele corresponder un nmero variado de posibles
sanciones, corresponde al empresario la facultad de imponer la sancin que
estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del
rgimen de faltas y sanciones.
3. El procedimiento

sancionador

A ) Sanciones por faltas graves y muy graves

11 Sanciones a trabajadores ordinarios.
Procedimiento.* La sancin de las faltas graves y muy graves requerir comunicacin escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan
(art. 58.2 ET). Exigencias formales que pueden verse ampliadas por la negociacin
colectiva.
Los requisitos formales exigible para la imposicin de sanciones son de carcter
esencial. De modo que el juez la declarar nula si hubiese sido impuesta sin
observarlos requisitos formales establecidos legal oconvencionalmenteart. 115. Ld)
de la LPL).
La informacin a los representantes unitarios de las sanciones impuestas por faltas muy graves.- El art. 64.1.?' del ET atribuye al comit de empresa n
a los delegados de personal el derecho a ser informado de todas las sanciones
impuestas por faltas muy graves. Informacin que puede hacerse a posteriori; y sin
que su falta acarree por s misma la nulidad de la sancin impuesta.
2) Sanciones a los representantes de los trabajadores
Cuando las sanciones por faltas graves y muy graves se refieran a miembros de la
representacin unitaria de los trabajadores, delegados sindicales (art. 10.3 LOLS), y
a los delegados de prevencin (art. 37.1 LPRL), el art. 68.a) ET exige la apertura de
expediente contradictorio, en el que ser oda el resto de la representacin
correspondiente. La falta de esta previa audiencia determina la nulidad de la
sancin, (art. 115.2 LPL).
El expediente contradictorio. Posturas jurisprudenciales.
La necesidad de expediente sancionador se aplica tambin a los candidato*
mientras dura el proceso electoral:
Se extiende a la imposicin de sanciones durante el ao siguiente al cese en vi
cargo representativo;
Los nicos requisitos imprescindibles son la audiencia al interesado y al resto
de la representacin. No se precisa, pues, la intervencin de instructor ni di

LAS GARANTAS DEL PODER DIRECTIVO EMPRESARIAL

241

secretario, aunque la empresa en expedientes anteriores los hubiese nombrado;

La audiencia al trabajador ha de ser suficiente para permitirle una adecuada
y oportuna defensa.
En materia de audiencia al resto de la representacin en el expediente debe
constar de forma expresa que ha sido requerido el informe de los restantes representantes de los trabajadores; sin que, transcurrido el plazo concedido para ello o, en su
defecto, un plazo prudente, su silencio impida finalizar el expediente.
Finalizacin del expediente.- El expediente debe finalizarse en plazo que
pueda estar establecido en el convenio colectivo; o, en caso contrario, en un plazo
razonable y proporcionado a los fines que se persiguen.
La previa instruccin del expediente no libera del deber de notificar por escrito la
sancin al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan; si bien
basta remitirse a los hechos que, en su da, se establecieron en el pliego de cargos.
Si el trabajador impugna la sancin impuesta, el expediente obra en juicio como
una prueba ms, que habr de ser valorada de acuerdo con sus circunstancias y en
relacin con el resto de los elementos de conviccin obrantes en el proceso.
B) Sanciones por faltas leves

" '

Procedimiento.- El art. 58.2 del ET nada dice del procedimiento para la

imposicin de sanciones por faltas leves.
Sin embargo, el empresario debe notificar al trabajador la imposicin de la
correspondiente sancin por falta leve, los hechos que la motivan y la fecha de su
efectividad, ya que el art. 114 LPL admite su impugnacin judicial y el trabajador
debe poder preparar su defensa.
C) La audiencia previa a los delegados sindicales en las sanciones a trabajadores sindicados
El art. 10.3.3 de la LOLS, atribuye a los delegados sindicales que no formen parte
del comit de empresa el derecho a ser odos previamente en materia de despidos y
noliciones que afecten a los trabajadores afiliados a su sindicato.
Para que este derecho de audiencia previa sea actuable se requiere tanto que el
empresario conozca el dato de la afiliacin sindical del trabajador, como que el
delegado sindical haya sido elegido en las condiciones legalmente previstas.
O) La ejecutividad de la sancin impuesta
Notificada la sancin al trabajador, sta surte efectos desde la fecha indicada
en la comunicacin, sin necesidad de confirmacin judicial. No resulta, pues,
aplicable la presuncin de inocencia (art, 24.2 CE), ya que no est enjuego el ius

242

I G N A C I O ALBIQL M O N T E S I N O S

puniendi estatal sino que se trata de ejercicio de facultades sancionatorias en el seno

de una relacin privada.
Todo ello, claro est, sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar judicialmente la sancin impuesta.
4. La revisin judicial
La valoracin de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la
direccin de la empresa sern siempre revisables ante el orden jurisdiccional social
{art. 58.2 ET).
A ) Plazo de prescripcin de la accin
Para reclamar en materia de sanciones impuestas por el empresario, el art. 114.1
LPL arbitra plazo de veinte das hbiles siguientes al de aquel en que se hubiera
producido la sancin. El plazo ser de caducidad a todos los efectos.
Si en el convenio colectivo hay previsto un procedimiento interno de reclamacin
en la empresa, hasta que los plazos de esta reclamacin interna hayan transcurrido
no comienzan a contar los veinte das de caducidad para que el trabajador impugne
la sancin en va judicial.
B) Nulidad de la sancin. Supuestos.

Si el juez aprecia que la sancin se ha impuesto al trabajador sin haberse

seguido el procedimiento exigible, sin entrar en el fondo del asunto, la declarar
nula (ver art. I15.1.dly2 LPL..
Hay que entender posible tambin la declaracin de nulidad de la sancin que
obedezca a razones discriminatorias o que viole derechos fundamentales del trabajador dado que el art. 17.1 ET atribuye nulidad y carencia de efectos a actos
unilaterales del empresario (y la imposicin de una sancin lo es) cuando obedezca
a aquellos mviles.
C) Confirmacin o revocacin de la sancin
Si el juez entra a valorar la falta cometida ser de aplicacin la doctrina
jurisprudencial de la proporcionalidad o gradualista que exige tener en cuenta las
circunstancias concurrentes en cada caso concreto y la exigencia de la proporcionalidad y adecuacin entre el hecho motivador de la sancin y la sancin impuesta.
Tras este anlisis, el juez puede adoptar alguno de los siguientes pronunciamientos:
1) Confirmar la sancin, si queda acreditada la realidad del incumplimiento del
trabajador y su entidad. Es postura jurisprudencial tradicional respetar la libertad

\JiS GARANTAS D E L PODER DIRECTTVO EMPRESARIAL

243

de eleccin empresarial entre las diversas sanciones posibles a imponer a la entidad

de la falta cometida.
2) Revocar la sancin. Revocacin que puede ser:
- revocacin total de la sancin cuando no haya sido probada la realidad de los
hechos imputados al trabajador o stos no sean constitutivos de falta (art.
115.1.b)LPL);
- revocacin parcial cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente
calificada. Kn este caso, el juez podr autorizar la imposicin de una sancin
adecuada a la gravedad de ta falta (art. 115. l.c) LPL). Con dos limitaciones: 1
no puede autorizar la imposicin de una sancin superior, ya que, en caso
contrario, se perjudicara ta libertad de acceso al proceso del trabajador; 2) si
el juez autoriza la imposicin de la sancin adecuada a la gravedad de la falta
cometida por el trabajador, el empresario sigue conservando la libertad para la
eleccin de la sancin correspondiente entre las varias posibles.
5.

Recursos

Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabr recurso alguno, salvo en
los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente (art. 115
LPL.).

- M

6. La prescripcin de las faltas

Para sancionar vlidamente a un trabajador, ta falta imputada no debe estar
prescrita. A estos efectos, el art. 60.2 ET establece los siguientes plazos de
prescripcin de faltas de los trabajadores:
a) Contndose a partir de la fecha en que !a empresa tuvo conocimiento de su
comisin:
las faltas leves prescriben a los 10 das;
las faltas graves a los 20 das;
las faltas muy graves a los 60 das.
b) En todo caso, las faltas, cualquiera que sea su grado, prescriben a los seis meses
de haberse cometido.
El cmputo de los plazos de prescripcin debe hacerse sin exclusin de los das
inhbiles.
Para los plazos del primer grupo, la jurisprudencia viene refirindose a una
-prescripcin corta; y a una prescripcin larga, en relacin con el plazo de los seis
meses de haberse cometido. Por tanto, la comisin de una falta por el trabajador abre
el plazo de prescripcin larga de seis meses para poder ser sancionada; debiendo
actuar el empresario dentro del plazo de prescripcin corta desde que tuvo conocimiento de aquella.

244

IGNACIO A L B I O L M O N T E S I N O S

A ) Prescripcin corta
El dies a quo- del cmputo del plazo de prescripcin corta requiere un conocimiento -pleno, cabal y exacto- de la falta cometida.
Cuando se trata de faltas continuadas, para et inicio del cmputo del plazo corto
de prescripcin no se puede atender a actuaciones concretasy aisladas del trabajador,
sino que es preciso hacerlo al da que la empresa tuvo conocimiento del verdadero
alcance de los hechos.
B) Prescripcin larga
Para las faltas continuadas el da inicial del plazo largo de prescripcin comienza
desde la comisin del ltimo acto ilcito cometido, desde en que la entidad total de la
infraccin se haya completado.
C) InteiTupcin de la prescripcin
El plazo de prescripcin de la falta no se interrumpe por el hecho de que el
empresario, en lugar de sancionar, se limita a cursar avisos o advertencias, pues con
ello la empresa lo nico que hace es dejar constancia de su conocimiento del
incumplimiento laboral.
Tampoco queda interrumpida la prescripcin por el hecho de que el contrato de
trabajo est suspendido.
S interrumpe la prescripcin el ejercicio de la accin penal relacionada con los
mismos hechos; el inicio del nuevo cmputo del plazo prescriptorio no comienza hasta
que concluya el proceso penal.

T E M A 16

LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE

TRABAJO
I. L A S U S P E N S I N D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O
1. Caracterizacin

general

La suspensin del contrato de trabajo. Caracterizacin general- Durante

la vigencia del contrato de trabajo pueden producirse situaciones que alteren o
interrumpan la normalidad de las prestaciones laborales bsicas, sin ocasionar
necesariamente la extincin del mismo.
Una de estas situaciones es, tpicamente, la suspensin del contrato de trabajo,
que exonera de las obligaciones reciprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art.
45.2 ET) pero manteniendo el trabajador, a su trmino, el derecho a la reincorporacin al puesto de trabajo reservado (art. 48.1 ET).
Dada la permanencia del vinculo, por un lado, empresario y trabajador siguen
sometidos a las exigencias de la buena fe contractual (art. 20.2 ET); y, por otro, pese
a que la ley no lo seale expresamente para todos los supuestos, el tiempo de
suspensin es computable a efectos de antigedad.
2. Causas suspensivas
La voluntad conjunta de las partes.- En primer lugar, el ET establece como
causas de suspensin del contrato del trabajo c/ mutuo acuerdo de las partes (art.
45.1.a), y las... consignadas vlidamente en el contrato (art. 45.l.b).
Lgicamente, tanto el mutuo acuerdo como la validez de la consignacin contractual de una causa suspensiva dependern del respeto a lo establecido en el art. 3. l.c
y 5 del ET (ver Tema 2).
En ambos casos, ser el acuerdo de las partes el que fije la duracin y efectos de
la suspensin del contrato. El art. 48.1 del ET parece admitir que el pacto no implique
reserva del puesto de trabajo; siendo ello indiscutible, lo que cabra aadir es que en
tal caso, con independencia del nomen asignado, se habra pactado ms bien un
supuesto de excedencia.
La incapacidad del trabajador.- En segundo lugar, aparece la suspensin por
incapacidad temporal de los trabajadores (art. 45.1, c ET). Al respecto cabe sealar
lo siguiente:
l ) La incapacidad temporal viene regulada en el art. 128 de la LGSS, con una
duracin mxima, normalmente, de doce meses, prorrogables por otros seis, cuando
9

246

LUIS M I G U E L CAMI'S RUIZ

se presuma que durante ellos el trabajador pueda ser dado de alta con curacin, o
incluso hasta treinta meses, en los casos en los que, continuando la necesidad de
tratamiento mdico, fuera aconsejable demorar la calificacin de la incapacidad (art,
131 bis.2 LGSS).
Los periodos de observacin por enfermedad profesional en los que se prescriba la
baja en el trabajo tienen tambin una duracin de seis meses, prorrogables por otros
seis.
2") El trabajador viene obligado a justificar su situacin mediante la entrega a la
empresa de la correspondiente copia del parte mdico de baja y, en su caso, de
confirmacin de baja, dentro de los tres das siguientes a su expedicin (RD 575/1997,
de 18 de abril).
3 ) Si el trabajador recibe el alta mdica por curacin total, habr de solicitar de
inmediato su reincorporacin. Lo contrario equivaldra a un abandono o a ausencias
injustificadas a efectos de un despido (ver Tema 18). La reincorporacin habr de
producirse automticamente y sin demora, considerndose la negativa del empresario a readmitir como un despido.
4-) Si, por el contrario, el trabajador es declarado en situacin de incapacidad
permanente, los efectos dependern del tipo de incapacidad declarada:
a) La incapacidad permanente parcial pone fin a la suspensin del contrato,
aunque puede producir su extincin por ineptitud sobrevenida (ver Tema 19).
b) La incapacidad permanente, sea total, absoluta o gran invalidez, tambin pone
fin, en principio, a la suspensin del contrato, pudiendo determinar la extincin del
contrato de trabajo (ver Tema 20). Ello, a salvo de que, conforme a lo previsto en el
art. 48.2 del ET, se mantenga la situacin suspensiva durante dos aos por lo que
sta podra prolongarse hasta un total de cuatro aos y medio.
S

La maternidad, el riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y

la adopcin.- En tercer lugar, el art. 45. l,d)del ET se refiere a \amaternidad, riesgo
durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopcin o acogimiento, preadoptvo
o permanente, de menores de seis aos.
La suspensin por maternidad tendr una duracin de diecisis semanas
ininterrumpidas, ampliables en caso de parto mltiple en dos semanas por cada h i j o
a partir del segundo, distribuidas a su conveniencia por la interesada, si bien seis de
ellas debern ser inmediatamente posteriores al parto; en caso de fallecimiento de
la madre, el padre podr hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que resto
del periodo de suspensin (art. 48.4,1- ET).
Cuando el padre y la madre trabajen, sta podr optar, al inicio del periodo de
descanso, por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del
mismo, de forma sucesiva o simultnea, salvo que en el momento de su efectividad la
incorporacin al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud, y sin perjuicio en
todo caso de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto (art. 48.4,2" ET),

LAS VICISITUDES D E L CONTRATO DE TRABAJO

247

En tos supuestos en que por parto prematuro u otra causa el neonato deba
permanecer hospitalizado tras el parto, y sin perjuicio de nuevo de las seis semanas
inmediatamente posteriores al mismo, el periodo de suspensin podr computarse,
a peticin de la madre o, en su defecto del padre, a partir de la fecha del alta
hospitalaria (art. 48.4,3- ET).
La suspensin por adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menor de seis aos, tendr la misma duracin que la suspensin por parto,
incluida la eventual ampliacin de dos semanas por cada hijo a partir del segundo,
pudiendo iniciarse, a eleccin del trabajador, desde la decisin de acogimiento,
administrativa o judicial, o desde la resolucin judicial por la que se constituye la
adopcin (art. 48.4,4 ET).
Tambin cabe la suspensin, igualmente por un periodo de diecisis semanas, por
adopcin o acogimiento de mayor de seis aos, cuando ste sea un menor de edad
discapacitado o minusvlido o con especiales dificultades de insercin social o
familiar por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, siempre que ello se acredite debidamente por los servicios sociales competentes
(art. 48.4,4 ET).
En ambos casos, si trabajaran el padre y la madre, el periodo do suspensin se
distribuir a opcin de los interesados, que podrn disfrutarlo de forma simultnea
o sucesiva, siempre con periodos ininterrumpidos y con tos limites sealados (art.
48.4,4* ET).
Por lo dems, hay que tener en cuenta las siguientes regias, bien comunes para los
dos supuestos anteriores, o bien especficas para alguno de ellos:
1 -) En los casos de disfrute simultneo de los periodos de descanso, la suma de los
mismos no podr exceder de diecisis semanas o, en caso de parto mltiple, de total
de semanas que corresponda (art. 48.4,5 ET).
2*) Los periodos de descanso por maternidad o adopcin podrn disfrutarse en
rgimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios
y los trabajadores afectados, en los trminos que se determinen reglamentariamente
(art. 48.4,6 ET),
3 ) Si, por el carcter internacional de la adopcin, fuera necesario el desplazamiento previo al pas de origen del adoptado, la suspensin podr iniciarse hasta
cuatro semanas antes de la resolucin por la que se constituye la adopcin (art. 48.4,7
ET).
Por ltimo, y en cuanto a ta suspensin por riesgo durante det embarazo de
la mujer trabajadora, conforme a lo previsto el art. 26 de la LPLR (ver Tema 12), la
misma se prolongar hasta que se inicie la suspensin del contrato por maternidad
biolgica o hasta que desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o a otro que sea compatible con su estado (art. 48.5
ET).
9

248

LUIS M I G U E L C A M P S RUIZ

El servicio militar o social sustitutivo.- En cuarto lugar, el art. 45.1.e) del ET

se refiere todava al cumplimiento de servicio militar o servicio social sustitutivo.
Tngase en cuenta, sin embargo, que de conformidad con la Ley 17/1999, de 18 de
mayo, el RD 247/2001, de 9 de marzo, adelant al 31 de diciembre de 2001 la
suspensin de la prestacin del servicio del militar, y que el RD 322/2001, de 4 de
abril, ha suspendido igualmente la prestacin social sustitutoria del servicio militar
a partir de la misma fecha.

El ejercicio de cargo pblico representativo o de funciones sindicales y

la excedencia forzosa,- En quinto lugar, el art. 45.1 del ET se refiere al ejercicio
de cargo pblico representativo (letra f) y a la excedencia forzosa (letra k).
Por cargo pblico representativo la jurisprudencia entiende el puesto poltico,
temporal o removible al que se accede, por eleccin o por designacin o nombramiento d
la autoridad competente (STS de 7 de marzo de 1990, Ar/775). A su vez, la excedencia
forzosa se delimita legalmente como la concedida Wa designacin o eleccin para un
cargo pblico que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 46,1 ET), por lo que parece
haber una cierta reiteracin en el listado de causas suspensivas del art. 45.1 del ET.
Por otro lado, el art. 46.4 del ET establece que podrn solicitar su paso a la
situacin de excedencia los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de mbito
provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Se trata
de un supuesto cuyo rgimen jurdico es equiparable al anterior, ya que el excedente
tiene tambin derecho a la reserva del puesto de trabajo, con reincorporacin en el
plazo mximo de treinta das naturales a partir de la cesacinen... \ funcin (art,
48.3 ET). Pero son no obstante supuestos diferentes, ya que las mencionadas
funciones sindicales no corresponden, naturalmente, a cargo pblico representativo (art. 45.1,f ET), ni constituyen un supuesto de designacin o eleccin para un
cargo pblico (art. 46.1 ET).
La STCO 263/1994, de 3 de octubre, discutiblemente, ha interpretado el art. 9.1,b)
de la LOLS, a sensu contrario, como una modificacin aunque el TCO lo presente
como una simple precisin de lo previsto en el art. 46.4 del ET, concluyendo que
nicamente pueden acogerse a la excedencia all regulada quienes desempeen sus
funciones en sindicatos ms representativos.
La privacin de libertad del trabajador.- En sexto lugar, el art. 45.1,g del ET
se refiere a la privacin de libertad del trabajador mientras no exista sentencia
condenatoria.
El trmino privacin de libertad incluye aquellas situaciones jurdico-penales,
previas a la sentencia, que suponen bien una detencin preventiva de carcter
gubernativo, o bien una medida cautelar adoptada en el proceso criminal consistente
en la prisin provisional.
Parece razonable pues entender la expresin legal sentencia condenatoria como
una referencia a sentencia firme, ya que cuando existe una sentencia condenatorin

LAS VICISITUDES D E L C O N T R A T O DE TRABAJO

249

recurrida, la situacin jurdico penal del trabajador prisin provisional no se

modifica, debiendo prolongarse, pues, la suspensin contractual; cuando la sentencia
de condena sea firme, cabr la extincin del contrato por faltas de asistencia al trabajo
no justificadas (art. 54.2,a ET; STS u.d. de 9 de marzo de 1994, Ar/2222).
Suspensin disciplinaria de empleo y sueldo.- En sptimo lugar, el art.
45. l.h) del ET alude a la suspensin de sueldo y empleo por razones disciplinaria'.
Baste ahora remitirse a lo dicho a propsito del poder disciplinario del empresario
(Tema 15), recordando que la duracin de la suspensin del contrato de trabajo por
esta causa ser la prevista en el convenio colectivo aplicable.
Fuerza mayor y causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.- En octavo lugar, el art. 45.1 del ET se refiere a la suspensin del contrato por
fuerza mayor temporal (letra i) y por causas econmicas, tcnicas, organizativas o
de produccin (letra j ) . Sobre ambas causas suspensivas incide el art. 47 del ET,
completado reglamentariamente por el RD 43/1996. de 19 de enero.
Por lo que se refiere a la suspensin por fuerza mayor, el art. 47.2 del ET se
remite a lo previsto en su art. 51.12 en relacin a la extincin del contrato por esta
misma causa (ver Tema 19).
En cuanto al rgimen jurdico de la suspensin por causas econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin, el art. 47.1 del ET se remite asimismo a lo
previsto en su art. 51 en relacin a la extincin del contrato por estas causas (ver Tema
19), con las siguientes particularidades;
l ) La suspensin deber ser autorizada por la autoridad laboral administrativa
cuando de la documentacin obrante en el expediente, que ser la estrictamente
imprescindible, se desprenda que ello es necesario para la superacin de una
situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa.
2*) El plazo previsto en el apartado 4 del art. 51 para la duracin de las consultas
entre el empresario y los representantes de los trabajadores se reducir a la mitad.
3) El trabajador no tendr derecho a indemnizacin.
s

Ejercicio del derecho de huelga.- En noveno lugar, el art. 45.1.1) del ET incluye
entre tas causas de suspensin del contrato el ejercicio del derecho huelga (Ver
Tomo I, Tema 14).
El derecho de huelga viene reconocido en el art. 28.2 de la CE, y su regulacin se
contiene en el RDLRT, en lo no declarado expresamente inconstitucional por ta STCO
11/1981, de 8 de abril. La suspensin del contratse producir en los casos de huelgas
legales o tambin, a efectos prcticos, en las huelgas ilegales, cuando no se
produzcan despidos disciplinarios .
La suspensin por huelga supone la prdida de la retribucin en cuanta proporcional al tiempo no trabajado (SS.TS [Cas) de 1 de octubre de 1991, Ar/7190, y de 3
de octubre de 1995, Ar/7192), incluyendo la parte correspondiente al descanso

250

L U I S M I G U E L CAMPS RUIZ

semanal y a las pagas extraordinarias, pero no a losdas festivos que no coincidan con
el desarrollo de la huelga STS |Cas] de 24 de enero de 1994. Ar/370).
La huelga no repercute en cambio sobre la duracin de las vacaciones (ver Tema
9) ni sobre el cmputo del tiempo de servicios a efectos de indemnizaciones por
extincin del contrato.
Tampoco afecta a los trabajadores no huelguistas, a quienes no cabe efectuar
descuento salaria) alguno, tanto si continan trabajando como si no lo hicieran, en
cuyo caso se aplicara el art. 30 del ET, salvo que concurrieran circunstancias que
dieran lugar a la suspensin del contrato por causa distinta de la huelga, singularmente por razn de cierre legal de empresa (SS.TS u.d. de 20 y 22 de junio de 1995,
Ar/5360 y 5363, y Auto TS de 30 de marzo de 1998, Ar/3253).
El cierre legal de la empresa.- En dcimo lugar, el art. 45.1.m)del ETse refiere
al ^cierre legal de la empresa, expresin que alude al llamado cierre patronal,
regulado asimismo en RDLRT (STCO 11/1981, de 8 de abril).
El cierre patronal legal produce similares efectos suspensivos sobre los contratos
de los trabajadores afectados por el mismo que los que acaban de sealarse para la
suspensin por huelga (ver Tomo I, tema 15 >. Por su parte, el cierre ilegal se reconducc
a lo previsto en el art. 30 del ET.
Por decisin dla trabajadora vctima de violencia de gnero. Finalmente,
el art. 45.1,n) del ET se refiere a la suspensin del contrato de trabajo por decisin
de la trabajadora que se cea obligada a abandonar su puesto de trabajo como
consecuencia de ser vctima de violencia degnero, con una duracin inicial de hasta
seis meses y con posibilidad de sucesivas prrrogas trimestrales, hasta un mximo
de dieciocho meses, decididas por el juez cuando de las actuaciones de tutela judicial
resultase que la efectividad del derecho de proteccin de ta victima requiriese la
continuidad de la suspensin (art. 48.6 ET).
La suspensin por esta causa determina la situacin legal de desempleo de la
trabajadora (art, 208.1.2 LGSSl y el tiempo por el que se prolongue tendr la
consideracin de periodo de cotizacin efectiva a efectos de las correspondiente
prestaciones de la Seguridad Social por jubilacin, incapacidad permanente, muerte
o supervivencia, maternidad y desempleo (art. 124.5 LGSSj.

II. L A S E X C E D E N C I A S L A B O R A L E S
1, Caracterizacin general y tipos de excedencias
Diferentes clases de excedencia y reglas generales aplicables a liut
mismas.- El art. 46 del ET contempla otros supuestos de excedencias, adems de IH
forzosa por designacin o eleccin para un cargo pblico que imposibilite la asistencia

1AS VICISITUDES D E L CONTRATO DE TRABAJO

251

a) trabajo (art. 46.1 y de la derivada del ejercicio de funciones sindicales representativas, de mbito provincial o superior (art. 46.4), ya examinadas.
Estos supuestos de excedencia no determinaran derecho a la reserva del puesto
de trabajo ni al cmputo de su duracin a efectos de antigedad, por aplicacin a
contrario sensu de la regla prevista para la excedencia forzosa en el art. 46.1 del ET.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la excedencia para atender al cuidado de
familiares est sujeta a reglas especficas quealteran este planteamiento, y que sobre
el rgimen de la excedencia pactada pueden incidir las correspondientes clusulas
reguladoras de la misma,
2. La excedencia voluntara

ordinaria

Caractersticas.- El art. 46.2 del ET establece que el trabajador con al menos

una antigedad en la empresa de un ao tiene derecho a que se le reconozca la
posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a dos aos y
no mayor a cinco. Este derecho slo podr ser ejercitado otra vez por el mismo
trabajador si han transcurrido cuatro aos desde el final de la anterior excedencia.
l'-'l En cuanto a su justificacin causal, la ley no exige ninguna motivacin
especia], por lo que basta acreditar la antigedad de un ao para la primera peticin,
o el transcurso del plazo de cuatro aos desde el final de una excedencia anterior para
sucesivas solicitudes; en caso de negativa injustificada del empresario, el trabajador
no puede declararse por s mismo en situacin de excedencia, sino que debe a acudir
al juez para que ste decida (STS de 5 de julio de 1990, Ar/912).
2 ) En cuanto a su duracin, debe determinarse en principio un plazo cierto,
comprendido dentro de los parmetros legales entre dos y cinco aos.
3") En cuanto a sus efectos, el trabajador excedente voluntario "conserva slo un
derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la
suya que hubiera o se produjeran en la empresa (art, 46.5 ET); en ello radica, sin
duda, la diferencia bsica entre la excedencia y la suspensin del contrato del trabajo.
a

Problemas del reingreso tras la excedencia voluntaria- El reingreso est

sujeto a las siguientes reglas:
1'-') Et trabajador habr de solicitar el reingreso antes del agotamiento de su plazo
de duracin (STS de de 28 de febrero de 1987, Ar/1137), en su caso con el preaviso
lijado en convenio colectivo (STS u.d. de 5 de diciembre de 1996, Ar/9134),
2'-') El efectivo reingreso del trabajador se condiciona a la existencia de vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa
lart. 46.5 ET). No existe pues derecho a la reserva del puesto, de modo que el
empresario puede contratar indefinidamente a otro trabajador para el puesto que
ocupaba el excedente, as como cubrir las vacantes que se produzcan en puestos de
igual o similar categora, contratando a otros trabajadores con anterioridad a ta

252

L U I S M I G U E L CAMPS RUIZ

solicitud de reingreso; no puede, en cambio, parece, amortizar el puesto con plena

libertad (STS u.d. de 25 de octubre de 2000, Ar/9676, Sala General).
3 ) Solicitado el reingreso, si no hubiera vacante, la situacin de excedencia se
prolongara hasta que la hubiera, momento en que el empresario estara obligado a
ofrecerla al trabajador excedente, con preferencia en principio a cualquier otro (STS
de 16 de marzo de 1988, Ar/1951), a salvo de procedimientos reglados sobre cobertura
de plazas, promociones y traslados; y sin posibilidad de amortizarla, a no ser que
concurra causa de extincin del contrato y se siga el procedimiento correspondiente
(STS u.d. de 17 de noviembre de 1999, Ar/9115).
4 ) El excedente tiene derecho al reingreso manteniendo el mismo carcter que
tuvo la relacin laboral antes de la excedencia, sin posibilidad por tanto de
cambial'la modalidad del contrato ni la duracin del mismo. Es discutible, en cambio,
si el empresario puede exigir el reingreso en localidad distinta o con otra
alteracin importante de las anteriores condiciones de trabajo, si bien en trminos
generales hay que rechazar modificaciones que obstaculicen gravemente el ejercicio
del derecho al reingreso (STS de 12 de diciembre de 1988, Ar/9597); los ltimos
pronunciamientos del TS, sin embargo, vienen aceptando que e empresario cumple
ofreciendo las vacantes existentes en el momento en que se solicita el reingreso,
aunque no estn ubicadas en la misma localidad en que se prestaban servicios en el
momento de iniciarse la excedencia (STS u.d. de 18 de octubre de 1999, Ar/9102).
y

Consecuencias de la negativa empresarial al reingreso.- Si el trabajador no

resultara readmitido debe plantear en defensa de su derecho la accin que corresponda, segn los casos (STS u.d. de 19 de octubre de 1994, Ar/8254):
a) Cuando la negativa empresarial es clara y terminante, evidenciando una
inequvoca voluntad de extinguir la relacin de trabajo, de no reanudarla, debe
ejercitarse la accin de despido, que si prospera, dar lugar a la declaracin de
improcedencia del mismo (STS u.d. de 14 de junio de 2001, Ar/6300), debiendo
tomarse como base de la indemnizacin los salarios correspondientes no al inicio de
la excedencia, sino a la fecha del despido (STS u.d. 12 de marzo de 2003, Ar/3811).
b) Por el contrario. la simple falta de respuesta del empresario, o las respuestas
ambiguas que no implican el desconocimiento del vnculo que le liga con el trabajador
excedente y el derecho a su reingreso sino el propsito de posponer la reincorporacin
demorndola injustificadamente, siendo as que existe plaza vacante, deben conducir
a una accin declarativa del reconocimiento del derecho a la ocupacin efectiva (STS
u.d. de 21 de febrero de 1992, Ar/1047); y, al lmite, a una accin de resolucin del
contrato de trabajo a instancias del trabajador en base a un incumplimiento
empresarial ex art. 50 del ET (STS de 27 de octubre de 1988, Ar/8167).
Consecuencias de la negativa del trabajador al reingreso.- La negativa
injustificada del trabajador al reingreso ofrecido por el empresario equivale al
abandono o dimisin, por lo que el contrato quedar extinguido.

LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

253

3. La excedencia para cuidado de familiares

La excedencia para cuidado de familiares.- El art. 46.3,1" de) ET establece
el derecho de los trabajadores a un perodo de excedencia de duracin no superior a
tres aos, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza,
como por adopcin, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como
preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolucin
judicial o administrativa.
El mismo derecho, aunque con una duracin mxima de un ao salvo ampliacin
por convenio colectivo, se reconoce en favor de los trabajadores que atiendan al
cuidado de un familiar que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda
valerse por s mismo, siempre que no desempee una actividad retribuida y el
parentesco que les una no exceda del segundo grado de consanguinidad o afinidad
(art. 46.3,2* ET).
Lo caracterstico de este supuesto es, por un lado, que el tiempo de excedencia ser
computable a efectos de antigedad; y, por otro, que durante el primer ao de la
misma el trabajador tendr derecho a la reserva de su [mismo] puesto de trabajo,
mientras que a partir del segundo ao la reserva quedar referida a un puesto de
trabajo del mismo grupo profesional o categora equivalente. Adems, al excedente
se le reconoce el derecho a la asistencia a cursos de formacin profesional, a los que
deber ser convocado por el empresario, especialmente con ocasin de su reincorporacin al trabajo (art. 46.3,5" ET).
En el caso de que dos o ms trabajadores de una misma empresa pudieran acogerse
a esta excedencia por el mismo sujeto causante, el empresario podr limitar su
ejercicio simultneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa (art.
46.3,3 ET).
Por lo dems, el art. 46.3,4" del ET dispone que cuando un nuevo sujeto causante
diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dar fin al que,
en su caso, se viniera disfrutando. Por lo tanto, durante el primer ao de la nueva
excedencia habra derecho a la reserva del mismo puesto de trabajo; el problema es
que ello slo ser posible, en sus propios trminos, cuando la primera excedencia no
se hubiera prolongado ms de un ao o, en otro caso, si el empresario no hubiera
optado por pasar a reservar otro puesto del mismo grupo profesional o categora
equivalente.
9

4. Excedencias pactadas
La excedencia individual o colectivamente acordada.- El art. 46,6 del ET
seala, en fin, que la excedencia podr extenderse a. otros supuestos colectivamente
acordados, con el rgimen y los efectos que all se prevean (art. 46.6 ET).
El convenio colectivo puede por lo tanto establecer supuestos disti ntos de excedencia, aunque siempre respetando la regulacin general mnima del art. 46 del ET.

LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ

Lo mismo cabe decir del contrato individual de trabajo, aunque el art. 46.6 del ET
no lo contemple expresamente.

III. L A TRANSMISIN DE L A EMPRESA

Contenido general del art. 44 del ET.- Conforme al art. 44.1 del ET, el cambio
de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva
autnoma, no extinguir por si mismo la relacin laboral, quedando el nuevo
empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.
El antiguo empresario si el cambio hubiera tenido lugar por actos inter vivos
no queda sin embargo absolutamente desvinculado respecto de los trabajadores
afectados por la sucesin de empresa, ya que responde solidariamente, durante tres
aos, junto con el cesionario, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad
a la transmisin y que no hubieran sido satisfechas; adems, si "la cesin fuera
declarada delito, ambos cedente y cesionario
respondern tambin solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisin (art. 44.3 ET).
1. El objeto de la transmisin
La transmisin total de empresa.- El presupuesto desencadenante de la
aplicacin del art. 44 del ET es, pues, el cambio de titularidad de la empresa, centro
de trabajo o de unidad productiva autnoma de la misma (ver Tema 3, sobre el
alcance de estos conceptos).
En la medida en que la empresa es una unidad organizada, no existe cambio de
titularidad de la misma a los efectos del art. 44 del ET cuando se transmite
nicamente alguno de los elementos que forman el conjunto empresarial organizado,
por importante que pudiera ser aisladamente considerado (SS.TS de 27 de octubre de
1986, Ar/6903, 11 de mayo de 1987, Ar/3664, y 12 de septiembre de 1988, Ar/6875);
o, en principio, cuando no hay transmisin alguna de elementos patrimoniales, sino
simplemente la asuncin de una determinada actividad por otro empresario con SUH
propios medios (ver infra, en este mismo Tema).
La transmisin parcial de empresa.- La posibilidad de continuar desarrollando una actividad empresarial cabe tambin en los supuestos en que se transmite un
centro de trabajo o una unidad productiva autnoma de la empresa; as como, con
ocasin de la venta judicial de una parte de los bienes de la empresa, cuando In
vendido comprenda los elementos necesarios y por s mismos suficientes para continuar la actividad empresarial (art. 51.11 ET).
En todos estos casos, lo transmitido posee una autonoma que posibilita su
funcionamiento independiente, lo que explica su aptitud para constituir el objeto cli<
una transmisin de empresa a los efectos del art. 44 del ET, en mrito a su virtualidad

LAS VICISITUDES D E L CONTRATO DE TRABAJO

255

para permitir el ejercicio de una actividad empresarial especfica, aunque haya de

dotrsele de aquellos soportes complementarios de ese quehacer autnomo y diferenciado, susceptible de vida propia, que antes reciba de la unidad empresarial a la que
estaba incorporada (STS de 25 de abril de 1988, Ar/3021).
Caractersticas especiales por la eventual presencia de elementos fraudulentos presentan los supuestos de transmisin parcial de empresa en los cuales el
cedente ejerce una influencia dominante sobre el cesionario, que puede haberse
constituido ad hoc para ser el destinatario de una transmisin parcial de empresa,
en virtud de las cada vez ms frecuentes estrategias de finalizacin. Los Tribunales
admiten en principio estas operaciones, excepto cuando se trata de una pura
diferenciacin formal con fines defraudatorios de los intereses laborales en juego
(STS de 27 de octubre de 1994, Ar/8531).
Transmisin de participaciones sociales.- No constituye, en cambio, un
supuesto de cambio de titularidad de la empresa, a los efectos del art. 44 el ET, la
transmisin de las acciones o participaciones sociales de la sociedad titular de la
misma (SS.TS de 19 de enero de 1987, Ar/65, y de 30 de abril de 1999, An4b0).
Mientras la sociedad cuyas acciones se adquieren mantenga su propia existencia
y personalidad, as como la titularidad de la empresa, es claro que sta no habr sido
objeto de transmisin alguna, por lo que no ser aplicable el art. 44 del ET, incluso
si se adquiriese la totalidad de las acciones.
2. Los procedimientos de transmisin

Los distintos supuestos de transmisin de empresa.- El art. 44.1 del ET

alude genricamente al cambio de titularidad de la empresa, con abstraccin de!
concreto procedimiento a cuyo travs se consume. En todo caso, conviene distinguir,
por sus diferentes regmenes jurdicos, entre los supuestos de cambio por actos nter
vivos y los que se realizan mortis causa.
A) Cambios por actos inter vivos
Supuestos.- El cambio de titularidad de la empresa por actos inter vivos puede
producirse a travs de una extensa gama de mecanismos, de entre los que, por sus
peculiaridades, cabe destacar los siguientes:
El arrendamiento de empresa.- El arrendamiento de empresa opera como un
instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa, estoes, tanto
respecto del propietario-arrendador en relacin al arrendatario como, a su trmino,
respecto de ste en relacin con aqul o, en su caso, en relacin a un nuevo y distinto
nrrendatario (SS.TS de 6 de febrero y 2 de marzo de 1987, Ar/863 y 1307).

256

L U I S M I G U E L C A M P S RUIZ

Pero debe tratarse, efectivamente, de un arrendamiento de empresa; si lo fuera

simplemente de local, a su trmino no surgira compromiso laboral alguno para el
propietario ni, eventualmente, para un segundo arrendatario.
Los contratos de ejecucin de obra o de prestacin de servicios.- La
concertacin de un contrato para la ejecucin de una obra o la prestacin de un
servicio implica la encomienda por el comitente al contratista de determinadas tareas
que, en ocasiones, venan siendo desarrolladas directamente por el empresario
principal antes de la puesta en prctica de su decisin deseentralizadora. Posteriormente, la finalizacin del contrato puede dar lugar a la reasuncin de las tareas por
el principal o a la celebracin de uno nuevo entre el mismo comitente y un distinto
empresario contratista o auxiliar, que asume los mismos cometidos que el contratista
saliente, pero aportando su propia organizacin empresarial.
En tales casos, por hiptesis, son necesariamente los propios empresarios auxiliares o contratistas quienes aportan la organizacin empresarial precisa para el
desarrollo de la actividad o servicio objeto del contrato, ya que de otro modo no
estaramos en presencia de una verdadera contratacin empresarial de ejecucin de
obra o prestacin de servicios, sino de una cesin ilegal de trabajadores (ver Tema 3j.
Por ello, al no existir la transmisin de un conjunto patrimonial organizado TS vena
entendiendo que no se produca una transmisin de empresa del principal al
contratista (STS u.d. de 12 de marzo de 1997, Ar/2318); tampoco de ste a aqul, en
el caso de que retomara la ejecucin directa de la obra o servicio (SS.TS u.d. de 27 de
diciembre de 1997, Ar/ 9639, y de 13 de octubre y 1 de diciembre de 1999, Ar/7492 y
2000/516); ni, finalmente, entre sucesivos contratistas, en los supuestos de cambio de
adjudicatario de la contrata.
Conclusin que era vlida, desde luego, con independencia de que el comitente
fuera un empresario privado o una administracin pblica, salvo, en este ltimo caso,
si se trataba de una concesin administrativa que llevara aparejada la entrega de la
correspondiente organizacin empresarial.
La solucin era distinta en el caso de que el convenio colectivo aplicable hubiera
asimilado el cambio de contratista privado al rgimen jurdico de la transmisin de
empresa. O Cuando previsiones similares se incluan en los convenios colectivos
aplicables a contratistas de las administraciones pblicas o en el propio pliego de
bases reguladoras de la contratacin. Quedaba claro, sin embargo, que en tales
supuestos la subrogacin se produca precisamente porque estaba establecida en el
convenio colectivo o en el pliego de condiciones administrativas, pero no en otro caso;
y que deba producirse con el alcance y en los trminos no necesariamente
equivalentes a los establecidos por el art. 44 del ET en que estuviera prevista en
el pliego o en el convenio colectivo, cuyas reglas, por otra parte, deben ser interpretadas literal y restrictivamente, por 'constituir una excepcin a la regla general do
no subrogacin (STS u.d. de 8 de junio de 1998, Ar/6693),

LAS VICISITUDES DEL C O N T R A T O DE TRABAJO

257

As las cosas, la STS u.d. de 27 de octubre de 2004 {Ar/7202) ha supuesto un notable

giro. En ella, el TS sostiene que aunque no la comparte se siente vinculado por la
doctrina del T.JCE, especialmente por la STJCE 1997/45, de 11 de marzo de 1997
(asunto C-13/1995), que resolviendo una cuestin prejudicial declar que la Directiva
77/187 se aplica a los cambios de contratista en los que peseano producirse una cesin
entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial, por tratarse de actividades empresariales que prcticamente no requieren de
infraestructura empresarial sino que descansan fundamentalmente en la mano de
obra, el nuevo empresario s se hace cargo, "de una parte esencial, en trminos de
nmero y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba cd cumplimiento de su contrata.
El TS no comparte este criterio de la sucesin en la plantilla, que ya haba
criticado en su anterior STS u.d. de 20 de octubre de 2004 (Ar/7162), por considerar
que confunde la causa, la transmisin de la empresa, con el efecto, la asuncin de la
plantilla aparte de otras reflexiones, ya ms en el plano de la oportunidad,
manifestando et temor de un posible efecto boomerang del criterio, desincentivando
el establecimiento de clusulas subrogatorias en los conventos colectivos, pero lo
acata en virtud del carcter vinculante de la doctrina establecida por el TJCE al
resolver cuestiones prejudiciales (234 Tratado UE; ver Tomo I, Tema 2).
La nueva doctrina no parece aplicable en todo caso a la sucesin de contratistas
en actividades que s precisan de infraestructura. Por lo dems, cabra aadir:
1-) Si un contratista entrante, al que no se le entregan elementos significativos del
activo material o inmaterial y que no est obligado a ello por convenio colectivo,
asume, voluntariamente hay que entender en principio, una parte esencial de los
trabajadores del contratista saliente, tratndose de una actividad que descansa
fundamentalmente en la mano de obra, se habr consumado una transmisin de
empresa, con todas las consecuencias, entre ellas la de asumir a la totalidad de
aquellos trabajadores. Por el contrario, si el mismo contratista, en tales circunstancias, no asume a ninguno de dichos trabajadores o solamente se hace cargo de una
parte no esencial de los mismos, no existir transmisin de empresa, por lo que
conservar su libertad para no asumir a ninguno o al resto de la plantilla, segn sea
vi caso. Lo que se aproxima notablemente a las obligaciones cuyo cumplimento
depende de la voluntad del deudor, a lasque et art. 1115 del Cod. Civil califica como
uulas.
2 ) Si existiera clusula subrogatoria en el convenio colectivo aplicable, y en
cumplimiento de la misma el contratista entrante se hiciera cargo de la totalidad o
una parte esencial de la plantilla del contratista saliente, se habra consumado
igualmente una transmisin de empresa. As lo afirma expresamente la STJCE 29/
2002, de 24 de enero (asunto C-51/2000), declarando la aplicacin de la Directiva 77/
IK7 cuando el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de
trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que et mantenimiento
9

258

LUIS MIGUEL CAMPS R U 1 2

del personal se refiera a una parte esencial.... Lo que significa que ser aplicable el
artculo 44 del ET y tambin los arts. 104.1 y 127.2 de la LGSS (ver infrahy la
clusula subrogatoria del convenio slo en cuanto sea ms favorable que el rgimen
imperativo mnimo legal. Por tanto, y entre otros extremos, deber asumir a la
totalidad de los trabajadores que estaban al servicio del contratista saliente, con
independencia de su antigedad y/o tiempo de adscripcin a la contrata, ocupando la
misma posicin jurdica del anterior contratista, tanto en su dimensin laboral
contractual como en cuanto a las obligaciones en materia de seguridad social. Dicho
de otro modo: el convenio colectivo podr establecer si hay o no subrogacin
obligatoria, pero no tendr plena libertad para fijar las condiciones de la misma, que
sern, al menos, las establecidas legalmente con carcter general para el cambio de
titularidad de la empresa. Naturalmente, es prematuro saber si como sugiere el
TS esta situacin va a provocar un cambio en los contenidos de ta negociacin
colectiva, que afecte al mantenimiento de las referidas clusulas subrogatorias.
La venta judicial de empresa.- En los casos de venta judicial de la empresa o
de una parte de la misma, el art. 51.11 del ET, como ya se dijo, establece que
nicamente ser aplicable lo dispuesto en el artculo 44 de esta Ley cuando lo vendido
comprenda los elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar la
actividad empresarial.
Con ello, se resuelve afirmativamente la discusin sobre si este supuesto da lugar
a una subrogacin empresarial; consecuencia de ello, lgicamente, es la regla aadida
en el mismo art. 51.11 del ET, en el sentido que para no continuar o suspender la
actividad, el nuevo empresario... deber fundamentarlo en expediente de regulacin
de empleo incoado al efecto.
Cambios no transparentes.- Con la expresin cambios no transparentes se hace
referencia a aqullos que tienen lugar por factores o circunstancias "de facto">-,
advertibles a travs de datos o indicios tales como el mantenimiento del mismo
negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial (SS.TS [CA de 28 de
noviembre de 1997, Ar/ 8558), que ponen de manifiesto la existencia de un tracto
directo entre ambas empresas (STS [CAJ de 22 de diciembre de 1997, Ar/528 Me
1998]).
Un supuesto tpico viene constituido por la desaparicin de una empresa y la
aparicin sucesiva de otra, formalmente diferente, pero dedicada a la misma o similar
actividad, instalada en los mismos locales y/o utilizando la misma maquinaria,
empleando a todos o a buena parte de los trabajadores de la anterior, sirvindose de
los mismos proveedores y a los mismos clientes, con coincidencias significativas en
su personal directivo o en los detentadores de la propiedad de una y otra empresa
(STS u.d. de 19 de septiembre de 1997, Ar/6573).
Tambin se ha apreciado la existencia de transmisin cuando una empresa do
economa social sociedad laboral continua con los mismos medios la actividad dti

LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

259

una empresa anterior, cuyo cierre se debi a problemas econmicos, aunque se

produzca una breve interrupcin durante la cual los trabajadores perciben las
prestaciones de desempleo, o incluso si los bienes de la empresa son adquiridos en
pblica subasta, salvo que concurran circunstancias que desvirten la efectiva
identidad empresarial y lleven a la conclusin de que el cambio de titularidad de una
sociedad annima a una sociedad... laborales transparente y no contiene elementos
de fraude de ley (STS u.d. Sala General de 25 de febrero de 2002. Ar/130>.
Por lo dems, no se aplica el art. 44 del ET a los supuestos de cambio de titular de
una notara (STS u.d. de 8 de noviembre de 1994, Ar/9068) o de plaza de corredor de
comercio (STS u.d. de 6 de marzo de 2000, Ar/2602).
B) Cambios mortis causa
Cambios mortis causa: muerte del empresario o extincin de su personalidad jurdica.- El art. 49.1,g( del ET establece que el contrato de trabajo se
extinguir... por muerte... del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo
44.
As pues, la extincin de los contratos de trabajo se producir si, tras la muerte de
su titular-empresario, la empresa no contina la actividad, disponiendo a este
respecto los herederos de un verdadero derecho al desistimiento sin causa de las
relaciones laborales (ver Tema 20).
Para el supuesto de extincin de la personalidad jurdica, el art. 49.1,g del ET no
hace ninguna remisin a su art. 44, sealando simplemente que tal circunstancia es
causa de extincin del contrato de trabajo, "debiendo, en este... caso, seguirse los
trmites del artculo 51 de esta Ley-. Ello significa que si la extincin de la
personalidad contratante no lleva aparejado el cese de la actividad empresarial, sino
que sta contina siendo desarrollada por otra empresa normalmente, otra
sociedad en la que la extinguida se ha integrado por un proceso de fusin, los
contratos de trabajo deben continuar tambin (ver art. 233 LSA).
3. Et alcance de la subrogacin empresarial: las obligaciones del cesionario
Obligaciones laborales.- El nuevo empresario queda subrogado en los derechos
y obligaciones laborales del anterior (art. 44 ET). As pues, el adquirente asume, en
(tus propios trminos, la posicin contractual que tena el empresario cedente o
causante; y, ello, aunque se trate de un rgano de las Administraciones Pblicas.
Sobre el tema conviene precisar lo siguiente:
I) Constituye presupuesto necesario para la continuidad de las relaciones laborales el que stas no se hubieran extinguido vlidamente con anterioridad a ta
transmisin.

260

LUIS M I G U E L CAMPS RUIZ

2) El art. 44 del ET no impide el eventual juego de las diferentes causas de

extincin del contrato: no es por tanto una garanta absoluta de continuidad de las
relaciones laborales, sino nicamente de que stas no se extinguen por el hecho del
cambiode titularidad (SS.TJCE de 7 de febrero de 1985, asunto 19/83;o de 7 de marzo
de 1996, asuntos acumulados C-171 y C-172/1994L
3) En los casos de transmisin parcial de empresa, la subrogacin no afectar a
todos los trabajadores, sino, exclusivamente, los que estaban adscritos a las labores
o a las tareas propias de la porcin empresarial transmitida (SS.TS de 30 de octubre
de 1987, Ar/7427, y de 17 de julio de 1998, Ar/6527, as como STJCE de 7 de febrero
de 1985! asunto 186/831).
4) La subrogacin opera sobre cualesquiera condiciones de trabajo integrantes del
estatuto del personal afectado, como la naturaleza del vnculoincluso en contratos
formalmente temporales pero indefinidos por fraudulentos, ignorando el cesionario
tal circunstancia I STS u.d. de 30 de septiembre de 1997, Ar/7185, y Auto TS de 12 de
noviembre de 1998, Ar/9741), la categora profesional, la antigedad, las retribuciones, etc., con independencia del carcter general, sectorial o contractual de la
fuente de la que deriven, comprendidas las obligaciones empresariales declaradas
por sentencia, aunque el cesionario nobubiera sido parte en el proceso correspondiente (STCO 206/1989, de 14 de diciembre, asi como STS de 30 de junio de 1988, Ar/5497
y STS u.d. de 24 de febrero de 1997, Ar/1887).

5) En el supuesto de transmisin de empresa mediante liquidacin concursal, el

art. 149.2 de la LC contempla la posibilidad de que e\\uezacuerde que el adquirente
no se subrogue en la parte de la cuanta de ios salarios o indemnizaciones pendientes
pago anteriores a la enajenacin que sea asumida por el Fondo de Garanta Salarial
de conformidad con el artculo 33 del Estatuto de los Trabajadores,
6) El nuevo empresario se subroga tambin en la titularidad de las facultades
directivas y organizativas inherentes a tal condicin, si bien el art. 44.8 del ET le
somete a determinadas obligaciones especficas en materia de informacin y consulta
con los representantes de los trabajadores o con estos directamente, si aquellos no
existieran (ver, infra, en este mismo Tema). En este sentido, el art. 149.2 in fint*de la LC seala que para asegurar ta viabilidad futura de la actividad y el
mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadore
podrn suscribir acuerdos para la modificacin de las condiciones colectivas de
trabajo.
7) Si con motivo de la transmisin el cedente o el cesionario pretendieran adopUr
medidas laborales en relacin con sus trabajadores, tendrn quewmVir un penada
de consultas con tos representantes legales de los trabajadores sobre las medida*
previstasysus consecuencias para los trabajadores, consultas que debern realizar
se con la suficiente antelacin, antes de que las medidas se lleven a efecto, COK
obligacin para ambas partes de negociar de buena fe, con vistas a la consecucin r/r
un acuerdo; si las medidas a adoptar consistieran en traslados colectivos o i<n

LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

261

modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter colectivo, el

procedimiento para llevarlas a cabo dichas consultas .se ajustar a lo establecido en
los artculos 40.2 y 4},4 de la presente Ley (art. 44.9 ET; ver Temas 8 y 14J.
Homologacin de condiciones derivadas de convenio colectivo.* Cuando
el adquirente sea ya titular de una organizacin empresarial que absorbe o integra
a la que experimenta el cambio de titularidad, en la nueva empresa resultante habr
dos colectivos de personal: el que ya formaba parte de la misma antes de la
transmisin, y el incorporado como consecuencia de sta, procedente de la empresa
transmitida. Puede ocurrir pues que los convenios colectivos que se aplicaban a cada
una de las empresas fueran distinto.
Hay que tener en cuenta, en relacin con ello, que el art. 44.4 del ET seala, por
un lado, que salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesin
mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesin seguirn
rigindose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisin fuere de
aplicacin en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma transferida; y, por otro lado, que la aplicacin de dicho convenio se mantendr hasta... [su]
fecha de expiracin... o hasta, la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que
resulte aplicable a la entidad econmica transmitida.
As pues, en ausencia de dicho pacto en contrario el convenio de origen de la
empresa cedida, con independencia pues la ley no distingue de su mayor o menor
favorabilidad en relacin al propio la empresa cesionaria, deber continuar aplicndose hasta su expiracin o hasta la entrada en vigor de uno nuevo, cualquiera que sea
el momento en que di chas circunstancias se produzcan. El plazo de un ao establecido
por la Directiva 2001/23/CE debe entenderse referido, en mi opinin, al supuesto en
que los Estados limiten la duracin general del periodo de mantenimiento de modo
que su fin tenga lugar antes de la fecha de expiracin del convenio de origen o antes
de la entrada en vigor de uno nuevo, pero no constituye en s mismo una garanta
de mantenimiento del convenio anterior ms all de su periodo previsto de vigencia
o una vez hubiera entrado en vigor uno nuevo. Por lo dems, a partir de dicho
momento cabe desde luego una negociacin que tienda a lograr una homogeneizacin
de los estatutos de personal de carcter compensatorio o transaccional, teniendo en
cuenta que no existe en nuestro ordenamiento un principio de ir reversibilidad en
cuanto al contenido de convenios colectivos sucesivos (ver Tomo 1, Tema 11).
La continuidad de la apbcacin del convenio de origen puede evitarse, como ya se
lia dicho, mediante un acuerdo de empresa en contrario. Sobre este tipo de acuerdos
cabe sealar lo siguiente (ver tambin Tomo I, Tema 12):
1") Dichos acuerdos no pueden concertarse antes de que la transmisin se haya
producido efectivamente.

262

LUIS M I G U E L CAMPS RUGE

2*1 Legitimados para adoptar tal acuerdo parece que habran de ser. razonablemente, los representantes del colectivo de trabajadores procedentes de la empresa
transmitida, en cuyo inters se establece la garanta de continuidad en la aplicacin
de su convenio colectivo anterior. Sin embargo, el art. 42.4 habla de acuerdo de
empresa suscrito una vez consumada la sucesin, lo que sugiere desde luego una
acuerdo con la representacin de los trabajadores en el seno de la nueva empresa:
representacin en la que pueden haberse integrado, aunque no necesariamente (ver
infra, en este mismo Tema), los representantes especficos de los trabajadores
afectados, pero de la que tambin formarn parte los representantes de los trabajadores de la empresa cesionara.
3 ) La Directiva 2001/23/CE no contempla ciertamente la exclusin de la garanta
del mantenimiento de las condiciones derivadas del anterior convenio por un acuerdo
de empresa; es ms, si bien permite que los Estados limiten el periodo de mantenimiento de las mismas, seala que dicho periodo no podr ser inferior a un aw. A
mi juicio, ello obliga a entender que el acuerdo de abandono anticipado del convenio
de la empresa cedida, lgicamente para posibilitar la aplicacin del convenio colectivo
aplicable a la empresa cesionara, slo ser aceptable en el supuesto de que este
ltimo fuera ms favorable que aqul.
9

Obligaciones en materia de seguridad social.- La subrogacin opera, asimismo, respecto de los derechos y obligaciones... de Seguridad Social de Seguridad
Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los trminos
previstos en su normativa especifica, y, en general, cuantas obligaciones en materia
de proteccin social complementaria hubiere adquiridoelcedenteim*t. 44.1 ETy arts.
104.1 y 127.2 LGSS), incluyendo eventuales recargos por mora (TS (CA de 28 de
noviembre de 1997, Ar/8558i y posibles mejoras voluntarias (vanse SS.TS de 7 v
marzo de 1988, Ar/1871, y de 19 de abril de 1990. Ar/3074).
Transmisin de empresa y continuidad de los rganos de representacin d*
los trabajadores.- La subrogacin no altera, de suyo, los mecanismos de representa
cin delostrabajadoresenlaempresa.siempreque sta o, en su caso, el centro de trabajo,
conserven su propia identidad individualizada; as lo estable expresamente el art. 4-1 ., i
del ET, conforme al cual cuando la empresa, el centro de trabajo o la un idadproductivii
objeto de la transmisin conserve su autonoma, el cambio de titularidad del empresario
no extinguir por s mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadoren,
que seguirn ejerciendo sus funciones en tos mismos trminos y bajo las misma*
condiciones que regan con anterioridad; solucin coincidente, por lo dems, con Itl
prevista en el art. 6.1 de Directiva 2001/23/CE.
r

El problema puede ser ms complejo, en cambio, si no se cumple el presupuesto

anterior
l ) Cuando lo que se transmite es una parte de la empresa que no cuenta con
rganos de representacin especficos, la representacin de los trabajadores conti9

LAS VICISITUDES D E L CONTRATO DE TRABAJO

263

n uar residenciada en la empresa transmiten te, y si alguno de quienes eran

representantes se viera afectado por la transmisin perdera su condicin de tal.
2-) Cuando la empresa transmitida pasa a integrarse en otra que la absorbe
tpicamente, en las fusiones societarias, se hace necesario distinguir diferentes
hiptesis:
a) En primer lugar, que todos o algunos de los centros de trabajo afectados
conservaran su propia identidad, en cuyo caso se mantendra la representacin de los
trabajadores existente en cada uno de tales centros de trabajo.
b) En segundo lugar, que el proceso de fusin diera lugar a una reestructuracin
de determinados centros de trabajo, afectando a la dimensin de su plantilla: en tal
caso, si la variacin fuera al alza, cabra promover elecciones parciales para ajustar
la representacin al incremento de la plantilla; mientras que si la variacin fuera a
la baja, la acomodacin requerira previsin al respecto del convenio colectivo o, en
su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art.
67.1 in fine ET).
c) Si la reestructuracin subsiguiente a la fusin llegara a significar el cierre del
centro, los representantes perderan su condicin de tales, al desaparecer la base
misma que sustentaba su representatividad.
Pactos entre empresarios. Opciones del trabajador.- La subrogacin entre
empresarios no puede ser evitada mediante pactos entre eUos (STS de 16 de febrero
de 1987, Ar/863).
Por el contrario, la subrogacin no es obligatoria para el trabajador. Pero ello no
significa que et trabajador deba prestar su conformidad al cambio de titularidad sino,
simplemente, que la facultad de desistimiento o dimisin, que el ordenamiento le
atribuye con carcter general (art. 49.1.d del ET; ver Tema 17), no queda neutralizada por el hecho de la sucesin o cambio de titularidad en la empresa.
Solamente en supuestos excepcionales se contempla, adems, el derecho del
trabajador a acogerse a una extincin indemnizada del contrato: as, para el personal
de alta direccin (art. 10.3.d RD 1382/1985), opara los periodistas, si a raz delcitmbio
de titularidad se produce un cambio sustancial en la orientacin informativa o lnea
ideolgica de la empresa (art. 2 LO 2/1997).
/. El deber de notificacin y la responsabilidad solidaria de los empresa'
rios cedente y cesionario
El deber de notificacin: casos en que procede y efectos de .su incumplimiento.- De conformidad con el art. 44.6 del ET, el cedente y el (vsionario debern
informar a los representantes legales de sus trabajadores resiniticos afectadas por el
cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisin; b)
Motivos de la transmisin; c) Consecuencias jurdicas, econmicas y sociales, para los
tm bajadores, de la transmisin, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

264

LUS M I G U E L CAMPS RUIZ

Dichas informaciones debern facilitarse por el cedente con la suficiente antelacin, antes de la realizacin de la transmisin; y por el cesionario con la suficiente
antelacin y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus
condiciones de empleo y de trabajo por la transmisin (art. 44.8 ET).
Adems, si el cambio de titularidad se realizara a travs de un procedimiento de
fusin, absorcin o modificacin del status jurdico de la empresa rigen reglas
especficas: I ) Tanto el cedente como el cesionario debern entregar la indicada
nfonnacin al tiempo de publicarse la con vocatoria de las juntas generales que han
de adoptarlos respectivos acuerdos (art. 44.8,2" ET); 2-} Si la transmisin supusiera
cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo, el comit de empresa deber
emitir un informe al respecto (art, 64.1,5 ET; ver Tomo I, Tema 8).
En cualquier caso, un eventual incumplimiento del deber de notificacin no
afectara a la validez misma del cambio de titularidad, si bien podra ser relevante
para fijar la fecha de la cesin o la verdadera identidad del cesionario (STS de 25
de abril de 1988, Ar/3021).
a

Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por obligaciones

anteriores a la transmisin.- El art. 44.3 del ET establece que en los cambios de
titularidad por actos nter vivos el empresario cedente y el cesionario responden
solidariamente durante tres aos de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no hubieran sido satisfechas. Sobre el tema habra que
sealar lo siguiente:
1-) La responsabilidad de los empresarios cedente y cesionario alcanza tambin a
la que pudiera existir en orden a cotizaciones pendientes a la seguridad social, o en
relacin a prestaciones exigible por falta de afiliacin, alta o cotizacin (arts. 104.1
y 127.2 LGSS).
2-1 El art. 44 del ET fija un plazo de tres aos durante el cual cabe exigir la
responsabilidad solidaria que se viene analizando, lo que constituye una excepcin
al general de un ao establecido en el art. 59 del propio ET (STS de 13 de noviembre
de 1992, Ai/8802).
3 ) El carcter solidario de la responsabilidad significa, en principio, que la misma
puede exigirse frente a cualquiera de los obligados (art. 1.144 CC). Ello no obstante,
determinadas obligaciones laborales slo pueden ser asumidas en sus propicm
trminos, de hecho, por el empresario actual, por lo que en tales casos habr de ser
el cesionario el llamado en primer trmino a responder de este tipo de obligaciones,
sin perjuicio de que si las mismas llegan a generar el derecho a una indemnizacin
econmica sustitutiva enfavor del trabajador, ste pueda desde luego dirigirse contra
cualquiera de los responsables solidarios, ya sea el cesionario, ya sea el cedente.
9

Responsabilidad por obligaciones posteriores a la transmisin.- Final

mente, y en cuanto a las obligaciones nacidas a partir del momento del cambio du
titularidad, el empresario cedente queda en principio desvinculado (STS u.d. de 20

LAS VICISITUDES D E L CONTRATO UE TRABAJO

263

de enero de 1993, Ar/380), salvo si la cesin fuera declarada delito, en cuyo caso e/
cedente y el cesionario respondern tambin solidariamente de las obligaciones
nacidas con posterioridad a la transmisin (arL 44.3.2'-' ET). Sobre el tema cabe
apuntar lo siguiente:
1") El art. 311.2 del Cdigo Penal sanciona a quienes en los supuestos de
transmisin de empresas, con conocimiento de los pn>cedimientos descritos en el
apartado anterior [esto es, engao o abuso de situacin de necesidad\, mantengan las
referidas condiciones impuestas por otra les decir, condiciones laborales o de
Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los tlercehtts que tengan
reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual].
2?) La aplicacin del art. 44.3.2 del ET requiere necesariamente el pronunciamiento previo de los tribunales del orden jurisdiccional penal (STS u.d. de 30 de junio
de 1993, Ar/4939).
3 ) Ms sencillo puede resultar, en aquellos supuestos en los que, bajo la
apariencia de una sucesin de empresa se esconda un fraude de ley, proceder no ya
a la aplicacin del art. 44.3.2" del ET, sino simplemente la destruccin de la ficcin,
en mrito al art. 6.4 del Cdigo Civil.
El tema puede plantearse tambin, singularmente, en los casos de cesin parcial
de empresa a una sociedad filial de la transmitente (ver, supra, en este Tema) y en
los de transformacin de una empresa individual en otra societaria, prctica que los
Tribunales aceptan en principio (SS.TS de 20 de octubre de 1986, Ar/5855, y 27 de
marzo de 1989, Ar/2416), salvo que aprecien la existencia de fraude de ley, concretado, generalmente, en los datos de que el capital no sea aportado a la sociedad y/o de
que sta no llegue a funcionar realmente como tal persona jurdica (SS.TS de 29 de
marzo de 1985, Ar/1451,9 de junio de 1987, Ar/4316, y 25 de septiembre de 1989, Ar/
6488).
9

T E M A 17

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

(I): LA RESOLUCIN DEL CONTRATO POR
VOLUNTAD DEL TRABAJADOR
La extincin del contrato de trabajo supone la cesacin definitiva de sus efectos.
Las causas de extincin se encuentran enumeradas en el art. 49 ET. Entre ellas, los
apartados d) y j>dol n.l se refieren a la voluntad resolutoria del trabajador. Nos
referimos separadamente a ambos.

I. SIN CAUSA JUSTIFICADA

Los supuestos del art. 49.1 d)- El art. 49.1.d) ET permite extinguir el contrato
de trabajo por dimisin del trabajador, debiendo mediar el preaviso que sealen los
convenios colectivos o la costumbre del lugar. Cabe, as, distinguir una dimisin con
preaviso y otra sin preaviso o abandono,
1. Dimisin con preaviso

""
J

"

' "

Configuracin.- La dimisin del trabajador es una manifestacin de volunt ad del propio trabajador que demuestra su deliberado propsito de dar por terminado el contrato. Su fundamento est en el carcter personalsimo de la prestacin
laboral; y tambin en el derecho al trabajo y a la libre eleccin de profesin u oficio,
que consagra el art, 35.1. CE. Es causa de extincin contractual aplicable tanto a los
ron tratos de duracin indefinida como por tiempo determinado.
El preaviso.- El art, 49,l.d) ET condiciona la dimisin del trabajador a la
observancia del plazo de preaviso que sealen los convenios colectivos o la
costumbre del lugar.
Si el convenio colectivo no establece plazo ni tampoco existe costumbre aplicable,
w viene aplicando generalmente el plazo de quince das del art. 49.1.c) ET.
El plazo de preaviso se establece en beneficio del empresario para que pueda
proceder a la cobertura de la vacante dejada por el trabajador dimisionario.
Carcter recepticio.- El preaviso es un acto vinculante e irrevocable, del que no
cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa.
Lo nico que se admite en circunstancias excepcionales es la nulidad de la
manifestacin de la voluntad extintiva si se prueba que estuvo viciada por error,
violencia, intimidacin o dolo.

368

IGNACIO ALBIOI, M O N T E S I N O S

Efectos.- La dimisin preavisada da lugar a una mera liquidacin de haberes, sin

derecho a indemnizacin.
2. Dimisin sin preaviso: el abandono
Nocin.- La voluntad extintiva del trabajador puede manifestarse tambin de
modo tcito por actos u omisiones que muestren el deliberado propsito de dar por
terminado el contrato de trabajo. Aparece as la figura del abandono que se
manifiesta por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda
razonable sobre su intencin y alcance.
La extincin del contrato de trabajse produce; pero al ocurrir sin observancia del
plazo de preaviso, puede producir, adems, ta obligacin del trabajador de reparar los
posibles daos causados al empresario lart. 21.4 ET).

I I . CON C A U S A J U S T I F I C A D A
El incumplimiento empresarial como causa de resolucin.- Como causa de
extincin distinta al mero desistimiento, el art. 49. l.j) ET contempla la voluntad del
trabajador pero fundamentada en un incumplimiento contractual de) empresario. Enumerando el art. 50 ET las consideradas como causas justas para que el
trabajador pueda solicitar la extincin del contrato, y que son las siguientes.
7. Causas
a) - Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en
perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su d ign idad (art. 50.1 ,a) ET)
Lneas jurisprudenciales.- La jurisprudencia resalta el doble condicionamiento de la causa resolutoria: que se produzca una modificacin sustancial de
condiciones de trabajo y perjuicio en la formacin profesional o en la dignidad del
trabajador. Si el cambio sustancial se da pero no aparece ese efecto negativo, no cabe
la aplicacin de esta causa resolutoria.
Perjuicio en la formacin profesional es, segn el TS, el que deriva de I
degradacin profesional, o de la infraccin protongada del deber de ocupacin
efectiva.
Menoscabo en la dignidad del trabajador es predicable siempre que se tenlo
contra el respeto u honorabilidad debidos a quien trabaja, medidos con un criterio
social objetivo. Supuesto particular que viene apareciendo con frecuencia ltimu
mente es el denominado mobbing o acoso mora) en el trabajo,
Se pueden manifestar en una muy variada serie de circunstancias; lo que
obstaculiza la posibilidad interponer recurso de casacin para la unificacin de
doctrina.

1-A EXTINCIN D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O ii)

269

Es necesario que se prueben los perjuicios sufridos en la formacin profesional o el menoscabo de la dignidad, sin que puedan presumirse.
b) Las faltas o retraso eo el pago del salario (art. 50.l.b) ET).
Dos son los supuestos resolutorios configurados en el art. 50. l.b del ET: ta falta de
pago y el retraso continuado en el abono de salarios.
Falta de pago del salario.- Existir cuando lo impagado sea salario a efectos
legales, (salario base o complementos salarialesJ. Percepciones extrasalariales no
satisfechas por el empresario, no configurarn este supuesto resolutorio.
No hay, sin embargo, falta de pago de salarios en los supuestos en que no se haya
pagado por tratarse de un derecho econmico controvertido.
Retrasos continuados.- El ET no configura como causa resolutoria del contrato
un mero retraso espordico que dar lugar, simplemente, a la indemnizacin por
mora (art. 29.3 del ET).
Tampoco se configuran como retrasos a estos efectos aquellos retrasos consentidos
tcitamente por et trabajador.
Constatacin objetiva.- Segn la jurisprudencia es irrelevante el que el incumplimiento empresarial sea culpable o no, esto es, que el impago o el retraso continuado
del salario venga o no determinado por la mata situacin econmica de la empresa.
c) Otros incumplimientos graves y culpables del empresario (art. SO.l.c) ET).
Es causa justa de resolucin contractual cualquier otro incumplimiento grave de
sus obligaciones contractuales, por parte del empresario, salvo los supuestos de
fuerza mayor, as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artculos 40 y 41
de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados (art. SO.l.c. ET).
La extensin del supuesto resolutorio.- El TS pone de relieve que el primer
inciso del art. SO.l.c) ET comprende no slo el incumplimiento empresarial de las
obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse a todas aquellas que,
cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario.
No aparecen as conductas concretas, sino que en el precepto caben variedad de
ellas, siendo uno de los ms habituales el del incumplimiento injustificado por el
empresario del deber de ocupacin efectiva, aunque lo que vara es la apreciacin o
no de la justificacin en el incumplimiento de este deber de ocupacin, a efectos de
decidir sobre la resolucin del vnculo contractual.
Tambin tos supuestos de mobbing o acoso moral en el trabajo suelen reconducirse
a este supuesto resolutorio.
Los supuestos de los arts. 40 y 41 ET.- El ltimo inciso del art. SO.l.c) exige
expresamente que la resolucin ex art. 50 venga precedida de una sentencia que
declare injustificado el traslado o la modificacin sustancial de condiciones

270

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

de un trabajador, negndose el empresario a reponerlo en sus anteriores condiciones.

Pero, para estos supuestos, el art, 138.6 LPL remite la ejecucin de la sentencia a los
arts. que regulan el incidente de no readmisin en el supuesto de despido improcedente; con lo que la extincin indemnizada del contrato de trabajo se produce
igualmente, y en la misma cuanta. No se entiende, entonces, como el art. 138.6 LPL
exija que el trabajador solicite la ejecucin del fallo y la extincin del contrato por
causa en el art. 50.1.0 ET.
Quizs la explicacin haya que remitirla a la diferencia entre traslados y
modificaciones sustanciales de carcter individual y de carcter colectivo. Entendiendo que, si ha habido una sentencia colectiva que declara injustificado el traslado
o la modificacin llevada a cabo, los concretos trabajadores afectados, de no ser
repuestos en sus anteriores condiciones, podrn solicitar la resolucin de sus
contratos en base a la sentencia colectiva correspondiente.
2. Procedimiento
La resolucin es judicial. Consecuencias.-La jurisprudencia se ha inclinado
siempre por el carcter judicial de la resolucin. La LPL en diversos preceptos
(p. ej. art. 27.2) alude al ejercicio por el trabajador de las acciones del art. 50 ET,
sometidas al plazo de prescripcin de un ao que seala el art. 59.1 ET.
El carcter judicial de la resolucin contractual implica una serie de consecuencias:
1) El trabajador debe solicitar del rgano judicial la resolucin del vnculo
contractual, pero sin abandonar el puesto de trabajo.
Por ello la resolucin judicial tiene efectos constitutivos y no declarativos. La
resolucin judicial ha de ser firme. Razn por la que el vnculo contractual contina
subsistente en tanto no se resuelva el recurso que pueda interponer el empresario
contra la sentencia de instancia.
Esta subsistencia del vnculo contractual implica para el trabajador el derecho,
pero tambin la obligacin, de continuar en el desempeo de sus funciones hasta lu
firmeza de la sentencia resolutoria del contrato.
2) Solamente en casos excepcionales situaciones que evidencian que In
convivencia laboral entre trabajadory empresario resulta muy difcil, oque represente una excesiva carga onerosa para el trabajador, se admite que el trabajador,
instada la resolucin judicial del vnculo contractual, pueda dejar de prestar ION
servicios correspondientes.
Resolucin judicial y despido.-La pervivencia del vnculo contractual en tanu>
se pronuncia la resolucin judicial ex art. 50 ET no impide que, en ese nterin. t>\
empresario pueda despedir al trabajador.
Para estos supuestos y en el caso en que el trabajador haya formulado demandn
resolutoria del vnculo y otra por despido, el art. 32 LPL seala que la demanda m e

I A EXTINCIN OEl- CONTRATt) HE TRABAJO 11 i

271

se promueva posteriormente se acumular a la primera, de oficio o n peticin de

cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un
solo juicio.
Lo que trata el art. 32 LPL es de evitar actuaciones torticeras que persigan eludir
las consecuencias de un despido inminente mediante el ejercicio de la accin
resolutoria, o buscar la enervacin de la accin resolutoria mediante la imposicin de
un despido. Por ello, se seala por el TS que la interpretacin teleolgica del art. 32
LPL dificulta en extremo acudir a reglas dogmticas y apriorsticas que fijen criterio
sobre cual de ambas acciones la resolutoria o la impugnatoria del despido ha de
obtener primera respuesta.
3 . Efectos
Efectos de la resolucin.- Resuelto judicialmente el contrato, el trabajador
tendr derecho a las indemnizaciones sealadas para el despido improcedente (art.
50.2 ET).
Kn estas indemnizaciones no se pueden considerar incluidas los llamados salarios de tramitacin, dado que el trabajador debe continuar prestando servicios
hasta la firmeza de la sentencia. nicamente en el caso de que el incumplimiento
empresarial hubiera consistido en colocar al trabajador en una situacin depresiva
o vejatoria tal que le hubiera impedido continuar fsicamente en la empresa,
permitiendo una interrupcin de la prestacin, serian debidos los salarios que no ha
percibido.
La indemnizacin es nica, segn el TS. De modo que no cabe pretender una
indemnizacin adicional por posibles daos y perjuicios sufridos, en base al Cdigo
Civil. En algn caso, sin embargo, y para los casos de acoso moral o mobbing, hay
Tribunales que vienen reconociendo una indemnizacin adicional por daos morales.

T E M A 18

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

(II). LA RESOLUCIN DEL CONTRATO POR
VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO
DISCIPLINARIO
I. L A N O C I N DE DESPIDO, EL D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O
Nocin amplia de despido- Cuando el empresario decide extinguir la relacin
laboral deber justificar esa decisin en base a alguna de las razones enumeradas polla propia legislacin. La denominada extincin ad nutum o sin causa decidida por el
empresario no encuentra reconocimiento en el ordenamiento laboral espaol,
Las causas que pueden justificar la decisin empresarial de extinguir el contrato
son: a) Un incumplimiento grave y culpable del trabajador (despido disciplinario), b)
Una serie de causas denominadas -objetivas., (extincin por causas objetivas), c)
Causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas (despidos colectivos o
individuales por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas), d) Fuerza mayor (despidos por fuerza mayor).
Para englobar todos estos supuestos extintivos se utiliza el trmino genrico
despido. As, el despido constituye concepto genrico, diversificable por razn de
su causa en especies distintas.
Vamos a referirnos a continuacin al despido disciplinario.
El incumplimiento contractual del trabajador. Notas.- Segn el art. 49.1.k)
ET el contrato de trabajse extinguir por despido del trabajador;y segn el art. 54.1
del ETel contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del empresario, mediante
despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se enumeran
a continuacin una serie de conductas del trabajador que se califican de incumplimientos contractuales?- a estos efectos. Se exige, pues, que la conducta del trabajador
sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual;
bi incumplimiento grave y culpable.
Incumplimiento contractual. Significa que la conducta del trabajador ha de
ser contraria a las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo en vigor.
Incumplimiento grave y culpable. El incumplimiento contractual del trabajador ha de estar calificado por las notas de gravedad y culpabilidad.
Exigencias jurisprudenciales.- Segn la jurisprudencia:
a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa, debiendo apreciarse sin la
menor duda razonable.

274

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

bi l^i culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitindose la simple

falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones.
c) Para determinar la existencia de la gravedad y de la culpabilidad han de
ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, as como las circunstancias
concurrentes y la realidad social.
d) Es precisa la aplicacin del principio de proporcionalidad y adecuacin
entre el hecho, la persona y la sancin, a travs de un anlisis especfico e
individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor
humano.
e) Si la empresa haba creado una conciencia de tolerancia de ciertas prcticas, tal conducta impide su posterior utilizacin para justificar un despido. Si bien,
para la aplicacin de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos
rigurosos,
0 Por todo lo anterior, resulta muy difcil que se de el requisito de identidad
sustancial para plantear una casacin para la unificacin de doctrina.

CAUSAS DEL DESPIDO D I S C I P L I N A R I O

Las concretas causas del despido disciplinario vienen enumeradas en el art. 54,2
del ET. Se trata de causas de contenido abierto y concretables por va de
convenio colectivo.
i.

"Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad

trabajo"

al

Lneas interpretativas.- a) En cuanto a la repeticin el ET no seala su

cuanta. La negociacin colectiva ser la que especifique el nmero necesario para
configurar el supuesto como causa de despido disciplinario.
b) Han de ser injustificadas. Y aunque en ocasiones la legislacin estatal o
sectorial exigen la justificacin a priori de las ausencias, la jurisprudencia ha
permitido la justificacin posterior cuando no fuese factible el previo aviso.
cj En cuanto a la falta de comunicacin por el trabajado)- del parte de baja por
enfermedad o de los partes sucesivos de confirmacin de ta baja se admite que, si
ta situacin de enfermedad es real, existe justificacin para no asistir al trabajo; no
justificndose el despido por no darse tos requisitos de gravedad y culpabilidad
necesarios.
d) Si la empresa ha adoptado tradieionalmente una conducta tolerante sobre
faltas de puntualidad, no sancionndolas con despido sino con sancin inferior, no
puede variar sorpresivamente su actitud despidiendo.

L A E X T I N C I N I1KL

C O N T R A T O D K T R A B A J O i II

275

2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo

Lneas interpretativas.- La orden empresarial habr de ser legtima; aunque
debe tenerse presente la postura jurisprudencial consolidada ya vista en materia
de deber de obediencia de presuncin de legitimidad de las rdenes empresariales y la muy limitada aceptacin del ius resistentiae del trabajador.
La indisciplina confguradora de) despido, ha de ser clara, abierta, grave, sin
motivo ni fundamento alguno.
La desobediencia admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la
sancin mxima de despido.
3, Las ofensas verbales o fsicas al empresario o a las personas que
trabajan en la empresa o a tos familiares que convivan con ellos
Lneas interpretativas.-a l Aunque el tipo legal emplee una expresin en plural,
ello no significa que han de ser varios los maltratos de palabra u obra inferidos con
unidad de accin.
Por supuesto que las ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual quedan
comprendidas dentro del tipo incumplidor.
b) La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable; calificacin
que habr que hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en
cada supuesto. Y es que una misma palabra, acto o gesto puede revestir la mxima
gravedad en una determinada situacin y carecer absolutamente de ella en otras.
c) No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o
falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos
que los exigidos a efectos penales.
d> Cuando son varios los autores de unos mismos hechos, la responsabilidad de
cada uno puede ser distinta y aun inexistente para alguno.
e) En cuanto a las ofensas producidas con ocasin de actuaciones de los representantes de los trabajadores, se suele admitir una mitigacin del nimo injurioso,
precisamente por mantener posturas contrarias a la empresa.
4. La transgresin de la buena fe contractual, as como el abuso de
confianza en el desempeo de trabajo
Nocin.- Por transgresin de la buena fe contractual se entiende una actuacin
contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecucin de la
prestacin de trabajo y la relacin entre las partes arts. 5 y 20.2 ET.
El abuso de confianza, consiste en un mal uso por parte del trabajador de las
facultades que se le confiaron con lesin o riesgo para los intereses de la empresa.
El carcter amplio de las exigencias descritas implica que una serie muy variada
de conductas va a poder reconducirse a esta causa de despido.

276

IGNACIO ALBIOI. M O N T E S I N O S

Lneas interpretativas.- a) Se admite tanto la culpabilidad dolosa como ta

derivada de negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador.
b) No es necesario que ocasione daos reales o cuantiosos a la empresa, bastando
con la prdida de confianza por parte del empresario
c) La deslealtad y el abuso de confianza pueden afectar a clientes, usuarios o a
terceras empresas, lo que se traduce en evidente desprestigio para la primera.
d) Un supuesto especfico de transgresin de la buena fe contractual se refiere a
la situacin del trabajador que es sorprendido trabajando durante la situacin de
baja por incapacidad temporal. Un sectorjurisprudencial, sin embargo, entiende
que no es desleal el que hallndose en incapacidad temporal realiza cualquier
actividad, sino aquel que con la actividad realizada evidencia su aptitud para el
trabajo o contraviene las indicaciones mdicas dilatando su reestablecimiento.
el Otro supuesto especfico de transgresin de la buena fe contractual es ta
concurrencia desleal al empresario, en incumplimiento de los arts. 5 y 21 del ET.
5 . "Disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo
normal o pactado
Requisitos.- I) Debe ser voluntaria, no producida por defectos en la organizacin productiva; sin que en ningn caso pueda presumirse, sino que debe probarse.
2) Ha de ser continuada. No bastan, pues, descensos espordicos o de corta
duracin.
3) Ha de producirse sobre el rendimiento normal o pactado, de modo individual
o colectivo.
Se exige as un parmetro comparativo para decidir sobre ta disminucin de
rendimiento. Y asi se habla de criterios objetivos la costumbre, el rendimiento
logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, el rendimiento del
trabajador medio de la profesin; o de criterios subjetivos, que atendera al
rendimiento anterior de! propio trabajador.
6. La embriaguez habitual o toxicomana si repercuten

negativamente

en el trabajo
Lneas interpretativas.- a) La repercusin negativa sobre el trabajopuedo
consistir tanto en una disminucin del rendimiento como en la posibilidad do
produccin de un mayor nmero de accidentes o lesiones; o, incluso en algn caso, de
prdida de imagen de la empresa.
b) La embriaguez debe ser habitual y no espordica. En algn caso (por ejemplo,
conductores), sin embargo, basta la embriaguez no habitual.
La toxicomana, que implica un hbito patolgico en el consumo de drogas, no
debera comprender en puridad de trminos, el simple consumo de drogas. Existe, tu
embargo, una cierta corriente ampliatoria.

LA E X T I N C I N DEL C O N T R A T O DE TRABAJO UJJ

277

7. El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,

discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa
Nocin y requisitos.-Por acoso se entiende toda conducta del trabajador relacionada con alguno de los motivos que enumera el art. 54.g) ET del empresario o de
personas que trabajan en la empresa, que tenga como objetivo o consecuencia atentar
contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante
u ofensivo.
El sujeto activo debe ser un trabajador de la empresa. El sujeto pasivo el
empresario o cualquier persona que trabaje en la empresa.
Si el empresario despide por esta causa, deber probar tanto la conducta del
trabajador como el resultado conseguido o perseguido con la misma. La prueba de
indicios podr tener especial relevancia.

m. P R O C E D I M I E N T O P A R A D E S P E D I R
Las formalidades para despedir que exige el ET son: 1) generales para el despido
de cualquier trabajador; 2) especficas, a aadir a las generales, cuando se trate del
despido de algn tipo particular de trabajadores (representantes de los trabajadores
y afiliados a sindicato).
Nos referimos por separado a cada supuesto.
/. Exigencias generales. La carta de despido
Requisitos de la carta de despido.-Segn el art. 55.1 ET el despido deber ser
notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y ta
fecha en que tendr efecto.
Exigencias que son mnimas, dado que el propio art. 55.1 admite que por convenio
colectivo podrn establecerse otras exigencias formalesp.ej. expedintese configura as la denominada carta de despido, cuyas exigencias legales son
las siguientes:
a) Debe ser escrita; con la excepcin jurisprudencia] del despido por falta de
llamamiento de trabajador fijo discontinuo.
b) Deben constar los hechos que lo motivan.
c) Debe figurar la fecha a partir de la que el despido tendr efecto.
d) Debe notificarse al trabajador.
Los hechos.- Debern incluir los detalles de la conducta imputada que resulten
indispensables para su cabal identificacin. Razn por la que para justificar el
despido, al demandado no se le admitirn enjuicio otros motivos de oposicin a la

278

IGNACIO ALHIOL

MONTESINOS

demanda que los contenidos en la comunicacin escrita de dicho despido (art, 105.2
LPLi.
La exigencia de constancia de los hechos no se cumple si la carta de despido slo
contiene imputaciones genricas e indeterminadas. Aunque no es exigible
exhaustividad en la descripcin de las conductas imputadas, sino slo indicacin
clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para
ta articulacin de su defensa.
La fecha.- La fecha que debe figurar en la carta -la fecha a partir de la que el
despido tendr efectividad-, podr ser cualquiera que el empresario disponga.
La finalidad de esta exigencia est estrechamente relacionada con el momento
preciso a partir del cual comienza a computarse el plazo de caducidad para
interponer la correspondiente demanda contra el despido.
La notificacin.- El requisito de ta notificacin se entiende cumplido si el
empresario utiliza las frmulas que puedan considerarse inequvocamente idneas
para que su decisin de despedir llegue a conocimiento del trabajador. Sern los
Tribunales los que, en cada caso, valorarn, en atencin a las circunstancias
concurrentes, si ha habido ta suficiente diligencia en el empresario.
Existe, en este sentido, una doctrina muy detallada y casustica acerca de tas
circunstancias de forma, lugar, sujeto receptor y tiempo de entrega de la carta de
despido por parte del empresario.
2. El despido de tos representantes del personal
Necesidad de expediente contradictorio.- Para los despidos de los representantes del personal i comits de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) ser necesario la apertura de un expediente contradictorio en el que sern
odos, aparte del interesado, los restantes miembros de la representacin. Expediente que resulta necesario aportar por la empresa en el proceso por despido (arts. 106.2
de la LPL y 55.1 del ET).
Si el expediente finaliza con la imposicin de la sancin de despido, es preciso
notificarlo al representante mediante la oportuna carta de despido, que debe reunir
los requisitos generales que ya han quedado examinados; aunque cabe la remisin a
los hechos que figuran en el expediente contradictorio.
3. El despido de trabajadores afiliados a un sindicato
La audiencia a los delegados sindicales.- Si el trabajador estuviera afiliado
a un sindicatoy al empresario le constare, deber dar audiencia previa a los delegados
sindicales de la seccin sindical correspondiente a dicho sindicato (art. 55.1 ET).
En discutible interpretacin det TS, la audiencia previa a los delegados sindicaleH
en las despidos de trabajadores afiliados, comprende slo la extincin del contrato par

279

1 J \ EXTINCIN I1KL CON TI (ATO D1 TRAA.ln flll

causas disciplinarias y no otros supuestos extintivos asimilables al despido a otros

efectos.
No estando sealado cual es el plazo para evacuar esta audiencia previa, los
Tribunales viene hablando de un plazo razonable.
4. Despido formalmente incorrecto y posibilidad de nuevo despido
Posibilidad de nuevo despido en el plazo de 20 das.- Si el despido se
realizara inobservando los requisitos anteriores, el empresario podr realizar un
nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos.
Dicho nuevo despido, que surtir efectos desde su fecha, slo podr efectuarlo en
el plazo de veinte das, a contar desde el siguiente al del primer despido. Este plazo
ha sido calificado de caducidad por el TS y en l se incluyen los das inhbiles.
Al realizar este segundo despido, el empresario pondr a disposicin del trabajador los salarios devengados en los das intermedios, mantenindole durante los
mismos en alta en la Seguridad Social (art. 55.2 ET).
Que el art. 55.2 ET seale que el nuevo despido surtir efectos desde su fecha,
significa que este segundo despido abre un nuevo cmputo del plazo de caducidad de
la accin para impugnarlo.
IV. E F E C T O S D E L DESPD30
1. Resolucin

'

extrajudicial

Efectos constitutivos del despido.- El despido del trabajador tiene efectos

constitutivos, produciendo la extincin del contrato desde su fecha,
La resolucin del contrato por despido disciplinario es, pues, extrajudicial. Por
ello, si posteriormente se declara su procedencia, quedar convalidada la extincin
del contrato de trabajo que con aquel despido se produjo (art. 55.7 ET).
2. La accin contra el despido
La caducidad de la accin de despido. Cuestiones.- El ejercicio de la accin
contra el despido caducar a los veinte das si guien tes de aquel en que se hubiera
producido. Los das sern hbiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, (art. 59.3
ET).
Las lneas generales de interpretacin jurisprudencial son las siguientes:
1) La caducidad opera automticamente; y debe ser apreciada de oficio; la
eventual caducidad de la accin de despido ha de examinarse con carcter previo a
la calificacin del despido impugnado.
2) Queda excluido del cmputo del plazo de caducidad el da en que el despido se
produce, el da en que se present la papeleta de conciliacin y el da de celebracin

280

IGNACIO Al.BIOL M O N T E S I N O S

de la misma. Del mismo modo, segn el TS, se excluyen los sbados, que son inhbiles
a efectos procesales, segn la LOPJ.
3) Si en la fecha anunciada en ta carta no se manifiesta una voluntad clara e
inequvoca del empresario de consumar el despido, no puede iniciarse el cmputo del
plazo de ejercicio de la accin.
4) Existe una figura de elaboracin jurisprudencial quees la del "despido tcito,
o el producido sin haberse cubierto formalidad alguna; pero que se deduce de la
existencia de hechos que revelan inequvocamente la voluntad empresarial de poner
fin a la relacin contractual.
En los casos de despido tcito opera tambin la caducidad de la accin con dos
reglas generales: a) la de la interpretacin restrictiva de la nocin de despido tcito;
b) la de la exigencia de actos empresariales, claros, inequvocos y no ambiguos, y
concluyanles, reveladores de la voluntad extintiva de la relacin.

V. L A CALIFICACIN J U D I C I A L DEL D E S P I D O
Posibilidades calificatorias.- Si el despido es impugnado por el trabajador, en
el fallo de la sentencia, el Juez calificar ei despido como procedente, improcedente
o nulo (art. 108.1 L P L en relacin con el art. 55.3 ET).
Las posibilidades calificatorias son cerradas y obligado subsumir el despido en
alguno de ollas. El T.S. cort una lnea jurisprudencial anteriormente abierta de poder,
en determinados casos, calificar el despido de radicalmente nulo por fraudulento.
De otra parte, en los procesos por despido el juez no puede considerar improcedente un despido y autorizar la imposicin de sancin distinta.
1, El despido nulo
A) Supuestos
El despido disciplinario ser nulo en los supuestos siguientes (art. 55.5 ET):
1) Cuando tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin previstas en
la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de derechos
fundamentales y libertades pblicas (arts. 55.5 del ETy 108.2 de la LPL). Y ello con
independencia de cual haya sido la forma del despido (art. 108.3 LPL).
Claro est que se hace preciso desarrollar una actividad probatoria por el
trabajador, sin que baste la simple alegacin del carcter discriminatorio del despido
La prueba ser de indicios.
Si se prueba por el empresario la existencia de un motivo razonable para el
despido, con base real y suficiente consistencia y ello con independencia de que J
despido merezca o no la calificacin de procedente , quedar excluido el carcter
discriminatorio del despido.

LA EXTINCIN DEL C O N T R A T O DE T R A B A J O tUl

281

2) Los despidos de los trabajadores durante el perodo de suspensin del

contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin
o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del ET, o el
notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho perodo.
3) El despido de las trabajadoras embarazadas, cuando el despido se produzca
desde el inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensin del contrato por
maternidad o por riesgo durante el embarazo.
La regla es objetiva: si el despido no se declara procedente habr que calificarlo de
nulo, si producido entre la fecha de inicio del embarazo lo que no deja de plantear
cuestiones en orden a su concreta determinaciny la del comienzo de suspensin
del contrato por maternidad; adiferencia de los despidos discriminatorios o atentatorios
a derechos fundamentales del trabajador en los que, una vez excluido el mvil
discriminatorio, el despido puede ser calificado de procedente o de improcedente.
4) El despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos
a los que se refieren los apartados 4 y 5 del art. 37 del ET o estn disfrutando de ellos.
5) El despido de los trabajadores que hayan solicitado la excedencia prevista
en el apartado 3 del art. 46 del ET. Supuesto de despido nulo que parece lgico deba
abarcar tambin al posible despido del trabajador por negativa de la empresa a su
reincorporacin cuando la situacin de excedencia finalice.
6)E1 despido de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el
ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de
movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin
laboral.
B) Efectos
El despido nulo tendr et efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con
abono de los salarios dejados de percibir i arts. 55.6 del ETy 113 de lo LPL).
Cuando el despido nulo se haya producido estando el contrato de trabajo suspendido, la readmisin ser una especie de obligacin pendiente al momento en que la
situacin suspensiva finalice. Y mientras dure la situacin suspensiva no habr
derecho al abono de salarios de tramitacin que slo comenzar a generarse a partir
del momento en que el reingreso debi efectivamente producirse, una vez finalizada
I la causa suspensiva del contrato.
Cuando el despido se declara nulo por violar derechos fundamentales del trabajador, puede haber lugar a una indemnizacin adicional a fijar en la sentencia si el
i trabajador acredita una base mnima para cuantificarla,ya que por el TS se entiende
aplicable a estos casos el art. 180.1 LPL.
Ejecucin de la sentencia firme que declare nulo el despido.-Los arts. 281
y ss. de la LPL establecen el procedimiento para garantizar la ejecucin en sus
propios trminos de las sentencias firmes que declaren nulo el despido:

282

IGNACIO A L B I O L M O N T E S I N O S

a) Si el empresario no readmite al trabajador o la readmisin se hace de modo

irregular, el trabajador solicitar del juez la ejecucin del fallo.
b) Si el juez estima que la readmisin no se ha producido o que es irregular,
ordenar reponer al trabajador en su puesto, adoptando, adems, las siguientes
medidas:
1 ) Que el trabajador contine percibiendo su salario con la misma periodicidad y
cuanta que la declarada en la sentencia, y con los incrementos que como consecuencia de convenio colectivo o norma estatal pudieran producirse, hasta la fecha de la
readmisin efectiva.
2 ) Que el trabajador contine en alta y con cotizacin a la Seguridad Social.
3) Si el trabajador despedido es representante unitario o sindical de los trabajadores, que contine desarrollando en el seno de la empresa las actividades propias de
su cargo.
1J

2. El despido procedente
Supuesto.- El despido se calificar de procedente cuando, cumplidos los requisitos de forma, quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su
escrito de comunicacin (arts. 55.4 ET y 108.1 LPL).
Efectos.- El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo
que con aquel se produjo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin
(arts. 55.7 ETy 109 LPL).
3 . El despido improcedente
A) Supuestos
El despido disciplinario se calificar de improcedente en dos supuestos (arts.
55.4 E T y 108.1 LPL):
- Cuando el empresario no hubiese cumplido los requisitos formales necesarios
para despedir;
- Cuando el empresario no acreditase suficientemente el incumplimiento del
trabajador alegado en la carta de despido, su gravedad o culpabilidad.
B) Efectos
Segn los arts. 56.1 del ET y 110.1 de la LPL, cuando el despido sea declarado
improcedente, el empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la
sentencia, podr optar entre:
1 > La readmisin del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir; o,
2) El abono de las siguientes percepciones econmicas, que debern ser fijadas en
la sentencia:

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO 03)

283

Una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio, prorratendose

por meses los periodos de tiempo inferiores a un ao, hasta un mximo de 42
mensualidades;
- Los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacin
de la sentencia o la colocacin del trabajador en un nuevo empleo, si sta fuese
anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento
de los salarios de tramitacin.
Si en convenio colectivo se estableciese que el derecho de opcin pertenece al
trabajador y no al empresario, esta regulacin convencional prevalece sobre la legal.
-

C) La opcin por la readmisin

La opcin deber efectuarla el empresario en el plazo de cinco das desde
la notificacin de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma si fuere de
instancia (art. 110.3 LPL). Procede la readmisin en caso de no haberse optado
expresamente por la indemnizacin (art. 56.3 ET).
Cuando el empresario haya optado por la readmisin, comunicar por escrito al
trabajador la fecha de su reincorporacin al trabajo; siendo de cuenta del
empresario los salarios devengados desde la fecha de notificacin de la sentencia que
por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la
readmisin (art. 276 LPL).
Una vez ejercitada la opcin, no podr volverse atrs el empresario.
La readmisin irregular. Consecuencias.- La readmisin debe producirse en
las mismas condiciones que regan antes de producirse el despido (art. 110 de la
LPL). Si la readmisin no se produce o se hace de modo irregular, la LPL prev en sus
arts. 277 y ss. un incidente que, en trminos generales, se sustancia as:
a) En tos supuestos de no readmisin o readmisin irregular, el trabajador
puede solicitar la ejecucin del fallo del Juzgado de lo Social.
b) El Juez examinar a las partes sobre los hechos concretos de la no admisin o
de la admisin irregular alegada; aceptndose nicamente aquellas pruebas que
pudiesen practicarse en el momento y que se refieren exclusivamente al hecho de la
readmisin o de si fue irregular.
c) El Juez resolver por Auto, cuyo contenido, en el supuesto de apreciarse la no
readmisin o la irregularidad de la misma, ser el siguiente:
1.) Declarar extinguida la relacin laboral en la fecha en que se dicte, condenando
al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la
notificacin de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la
fecha del Auto.
2) Acordar que se abone al trabajador una indemnizacin de cuarentay cinco das
de salario por ao de servicio, con un tope mximo de cuarenta y dos mensualidades.

284

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

3) El juez, de modo potestativo, podr fijar una indemnizacin adicional de hasta

quince das de salario por ao de servicio y un mximo de doce mensualidades, en
atencin a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no
readmisin o por la readmisin irregular.
D) Posibilidad de un nuevo despido en el plazo de siete das.
Debe tenerse muy presente que cuando el despido se baya calificado de improcedente por incumplimiento de requisitos formales y el empresario haya
optado por la readmisin, el art. 1 10.4 LPI, lo faculta para realizar un nuevo
despido, con efectos desde su fecha, dentro del plazo de siete das desde la
notificacin de la sentencia.
Este segundo despido no puede impugnarse sobre la base de que tas faltas
imputadas al trabajador ya estaban prescritas al realizarse este segundo despido, si
son las mismas que las imputadas en el primer despido y no estaban prescritas al
realizarse ste.
Cuando la declaracin de improcedencia del despido haya derivado de falta de
audiencia al delegado sindical de defectos en la instruccin del expediente, lo
importante es que el trmite formal incumplido se inicie dentro de aquellos siete das.
i II

E) Opcin por la indemnizacin

El salario regulador de la misma es aquel que correspondera al trabajador al
tiempo del despido y no el inferior que pudiera venir pagndole la empresa; sin
computar posteriores incrementos salariales producidos durante la sustanciacin del
procedimiento por disposicin legal o convenio colectivo.
No cabe exclu* los conceptos salariales de vencimiento superior ai mes, ni las
partes proporcionales correspondientes a pagas extraordinarias.
El clculo de los aos de servicio prestados ha de hacerse desde el da de ingreso
del trabajador en la empresa hasta el da del despido y no hasta el de la sentencia que
lo declara improcedente.
La indemnizacin fijada en el art. 56.1.a)ET-45 dias de salario por ao de servicio
con un tope de 42 mensualidades- tiene carcter mnimo siendo susceptible de ser
mejorada por convenio colectivo o contrato individual.
F ) Salarios de tramitacin
Se deben tanto si opta el empresario por la readmisin como por la indemnizacin.
Reglas jurisprudenciales en esta materia son las siguientes:
ai Los salarios de tramitacin son el resultado de multiplicar el salario diario del
trabajador despedido por el nmero de das transcurrido desde la fecha del despido
hasta la notificacin de la sentencia; o hasta la efectiva reincorporacin. Para la

L A EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO (11}

285

determinacin de su base de clculo rigen los mismos criterios sealados en

materia de base de clculo de las indemnizaciones. S que resultan afectados por los
aumentos salariales establecidos en convenio colectivo con efectos retroactivos.
bj Para que el empresario descuente de los salarios de tramitacin lo percibido por
el trabajador en otro empleo, deber probar fehacientemente lo percibido por el
trabajador en la otra empresa. Como no se pueden percibir salarios inferiores al
mnimo interprofesional, incumbe al trabajador demostrar que, por las razones que
fuese contratado a tiempo parcial o cualquier otra perciba un salario inferior al
mnimo legal.
c) Si durante la tramitacin de un despido despus declarado improcedente, el
trabajador cae en situacin de incapacidad temporal, al empresario no le corresponde
abonar salarios de tramitacin correspondientes a ese perodo, debiendo la Entidad
Gestora abonar el subsidio correspondiente.
Posible limitacin (incluso inexistencia) de los salarios de tramitacin.El artculo 36.2, ET establece una serie de requisitos que, si se cumplen, pueden
suponer la limitacin o, incluso, la eliminacin de los salarios de tramitacin.
a) Ha de tratarse de supuestos en que, si fuese declarado improcedente el despido
producido, la opcin entre readmisin o no readmisin correspondera al empresario.
Excluidos, en consecuencia, los supuestos de despidos de representantes de personal
y de trabajadores afectados por convenio colectivo que les reconozca el ejercicio del
derecho de opcin.
b) El empresario ha de reconocer la improcedencia del despido efectuado, pudiendo hacerlo desde la fecha del despido hasta la de la conciliacin, no posteriormente.
c) El empresario ha de ofrecerla indemnizacin correspondiente a los cuarenta y
cinco das de salario por ao de servicio, depositndola en el juzgado de lo social, y
ponindolo en conocimiento del trabajador.
El depsito judicial es inexcusable, sin que quepa la transferencia bancaria ni
como mtodo alternativo, segn el TS.
d) El trabajador ha de aceptar la indemnizacin; o, si no la acepta, declararse
judicialmente el despido improcedente.
La no aceptacin del trabajador puede deberse a dos razones:
1) Por discrepancias en la cuanta de lo depositado. Se viene admitiendo que el
error excusable de escasa cuanta, error aritmtico o por discrepancia razonable
sobre los elementos necesarios para el clculo en lo depositado, no influye sobre la
limitacin de los salarios de tramitacin.
2) Por pretender el trabajador una declaracin judicial de nulidad de su despido
Y es que el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la
consignacin de la indemnizacin correspondiente no impide la accin del trabajador.
En estos casos no parece que, pese al reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, deba verse privado el empresario de todas sus posibilidades de

286

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

defensa procesales: pudiendo, incluso, obtener la declaracin de procedencia del

despido.
El cumplimiento de todas estas exigencias tiene las siguientes posibles consec u e n c i a s sobre los salarios de tramitacin:
a) Quedarn limitados a los devengados desde la fecha del despido hasta la del
depsito de la indemnizacin.
b) No se devengar cantidad alguna por salarios de tramitacin si et depsito se
realiza en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido.

S a j a r l o s d e tramitacin a c a r g o d e l Estado.- El art. 57 ET seala que el

Estado abonar tos salarios de tramitacin que excedan de dos meses, cuando la
sentencia de lajurisdiccin competente que declare la improcedencia del despido
no la nulidad se notifique transcurridos ms de 60 das hbiles desde la fecha en
que se presente la demanda.
La previsin legislativa tiene comn f i n a l i d a d aliviar a la empresa de determinados costes derivados del transcurso del tiempo en la resolucin de los procesos de
despido; sin que est necesariamente conectiido con un funcionamiento anormal de
la administracin de justicia.
El tema del abono por el Estado de los salarios de tramitacin se encuentra
regulado en los arts. 116 y ss, de la LPL
G) E l d e r e c h o d e opcin d e los representantes de los trabajadores
En los despidos improcedentes de los representantes de los trabajadores, el art. 56.4
del ET establece que el d e r e c h o d e opcin corresponde al r e p r e s e n t a n t e y no al
empresario, siendo obligatoria la readmisin si el trabajador optase por sta.
La opcin a favor de los representantes se aplica siempre que la calificacin del
despido haya sido la de improcedencia, con independencia de la causa que ha
conducido a tal calificacin judicial, segn el TS.
En el caso de que el representante despedido improcedentemente, opte p o r l a
readmisin, la sentencia ser ejecutada en sus propios trminos lart. 280.1 LPLj.
Al efecto, se prev un sistema de ejecucin de sentencia semejante a la de tos despidos
nulos visto ms arriba.

VI. E J E C U C I N P R O V I S I O N A L DE LAS S E N T E N C I A S DE D E S P I D O
Supuestos e n q u e cabe l a ejecucin provisional.- En base a lo dispuesto en
los arts. 111 113 y 295 LPL, la ejecucin provisional slo c a b e en los supuestos
de recurso por cualquiera de ambas partes frente a la sentencia que declare bien la
nulidad del despido o su improcedencia, y se hubiera optado en este segundo supuesto
por ta readmisin.

LA EXTINCIN D E L C O N T R A T O H E TRABAJO fU i

287

La ejecucin provisional comporta la obligacin empresarial de abonar el salario,

y la del trabajador de prestar sus servicios salvo que el empresario prefiera hacer
el abonosin compensacin alguna. S la sentencia favorable al trabajador se revoca,
en todo o en parte, el trabajador no est obligado a devolver los salarios percibidos,
conservando el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitacin del
recurso y que no hubiese an percibido en la fecha de firmeza de la sentencia.
Si se trata de un despido improcedente de un representante de los trabajadores,
el rgano judicial deber adoptar tas medidas oportunas para garantizar el ejercicio
de las funciones representativas del trabajador mientras dure la sustanciacin del
recurso
Supuestos en que no cabe la ejecucin provisional.- No cabe, en cambio, la
ejecucin provisional de la sentencia que deca re la improcedencia del despido cuando
la opcin se hubiera hecho por la indemnizacin y la sentencia hubiera sido recurrida
por cualquiera de ambas partes. En tal caso, durante ta tramitacin del recurso se
considerar al trabajador en situacin legal de desempleo involuntario. El lo salvo que
se interprete, que el juego que presta el art. 299 LPL permite ejecutar tambin
provisionalmente estas sentencias por la va de los anticipos reintegrables, ya que al
haberse efectuado la opcin por la indemnizacin estamos en presencia de una
obligacin exclusivamente dinerara.
Si la sentencia que resuelve el recurso modificara la cuanta de la indemnizacin,
elevndola o reducindola, el empresario o el trabajador, respectivamente podrn
cambiar el sentido de su opcin, en cuyo caso la readmisin retrotraera sus efectos
econmicos a la fecha en que tuvo lugar la primera eleccin y se deduciran de las
cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el
trabajador en concepto de prestacin por desempleo.
Cualquiera que sea el sentido de la opcin ejercitada, sta se tendr por no hecha
si la sentencia que resuelve el recurso declara nulo el despido. Cuando se confirme
la sentencia recurrida el sentido de la opcin no puede ser alterado.

T E M A 19

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

(III): DESPIDOS OBJETIVOS, DESPIDOS
COLECTIVOS Y DESPIDOS POR FUERZA
MAYOR
I. EL D E S P I D O P O R CAUSAS OBJETIVAS
El art. 52 ET enumera una serie de situaciones que, de producirse, justifican la
decisin empresarial de extinguir el contrato de trabajo.
Caracterstica comn a todas ellas es que no implican un incumplimiento contractual del trabajadorde ah su denominacin de causas objetivas; razn por
la que la extincin producida llevar aparejada una indemnizacin al trabajador
en los trminos que luego se han de ver.
Cuando el empresario decide extinguir por alguna de esas causas, estamos ante
un acto unilateral del empresario que pone fin al contrato. Por ello, y dentro de la
nocin amplia de despido de la que se viene partiendo, es posible reconducirlas a una
especie del mismo, el despido por causas objetivas.
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1. Causas

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A) La ineptitud del trabajador

Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su
colocacin efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un perodo de prueba no podr alegarse con posterioridad a dicho
cumplimiento (art. 52.a. ET).
Delimitacin del supuesto.- La ineptitud sobrevenida la refiere el TS a una
inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona
del trabajador..
Se vienen incluyendo posibles alteraciones squicas y patolgicas del trabajador
que impliquen su falta de capacidad para continuar desempeando un puesto de
trabajo con la responsabilidad requerida para ello. Y tambin la prdida de
determinadas autorizaciones o titulaciones necesarias para ejercer el puesto de
trabajo para el que se ha sido contratado.
Cuando la ineptitud del trabajador deriva de secuelas de enfermedades o accidentes sufridos, el art. 52,a) ha servido para justificar la extincin de contratos en el caso
de que el resultado se hubiese calificado de incapacidad permanente parcial, ya

290

IGNACIO ALB10I. M O N T E S I N O S

que otro tipode incapacidades juegan en el ET como especficos supuestos suspensivos

o extinvos del propio contrato de trabajo.
La ineptitud ha de ser sobrevenida con posterioridad a la colocacin efectiva del
trabajador en la empresa. Si es originaria, el conocimiento de la misma por el
empresario debe ser tambin posterior a esa colocacin efectiva; razn por la que
el perodo de prueba subsana la posible ineptitud originaria.
En la ineptitud sobrevenida del trabajador no puede haber intervenido decisin
alguna del empresario. Por ello en los supuestos de movilidad funcional, el empresario no podr actuar vlidamente la causa de despido del art. 52.a) ET l arU 39.3 ET).
B) La falta de aptitud del trabajador a las modificaciones del puesto de
trabajo
Por falla de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en
su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido
como mnimo dos meses desde que se introdujo la modificacin lart. 52.b. ET).
Requisitos.- 1) La modificacin debe operarse en el puesto de trabajo del
trabajador afectado; no derivar de una previa movilidad funcional impuesta por
el empresario (art. 39.3 ET).
2) La -razonabilidad del cambio producido, que viene siendo interpretada
con criterios muy amplios;
3) El transcurso de dos meses como mnimo desde que se introdujo la modificacin, a efectos de dar tiempo al trabajador para adaptarse al cambio operado;
aunque no se obliga al empresario a facilitar cursos de formacin o readaptacin
profesional.
Cuando se ofrezca un curso de reconversin o perfeccionamiento profesional que
capacite al trabajador para la adaptacin requerida, el contrato de trabajo quedar
en suspenso durante el tiempo necesario, y hasta el mximo de tres meses, debiendo,
durante el curso, abonarse al trabajador el salario medio que vena percibiendo. Una
vez finalizado el curso, es cuando comenzar a correr el plazo de los dos meses a partir
del cual verificar la adaptacin del trabajador a las innovaciones introducidas,
C) El despido econmico (individual y/o plural)
Nocin y causas.- El contrato de trabajo podr extinguirse cuando exista lo
necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de
las causas previstas en el art. 5t.l-causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin- (art. 52. c. ET).
Se configura as un denominado "despido econmico*', con dos vertientes: el
despido econmico colectivo (art. 51 ET)y el despido econmico individual y/o plural
(art. 52.c).

LA EXTINCIN D E L CONTRATO DE TRABAJO (III)

291

La diferencia entre ambos est, esencialmente, en el numera de trabajadores

afectados, y en el distinto procedimiento a seguir para llevarlos a cabo.
Las causas que pueden justificar un despido econmico son prcticamente las
mismas tanto en el caso de los despidos colectivos como en los despidos econmicos
individuales o plurales. Aunque es necesario hacer las siguientes precisiones.
a) Camas econmicas
Interpretacin jurisprudencial.- Concurren cuando la decisin extintiva
empresarial contribuya a superar una situacin econmica negativa de la empresa
(arts. 52x y 51.1.C ET). La doctrina del TS en esta materia se concreta en las lneas
siguientes:
a.) No es preciso que la situacin econmica negativa de la empresa sea irreversible. En los casos de empresa con varios centros de trabajo, el mbito de valoracin de
las causas econmicas hay que referirlo a la empresa en su globalidad.
b) Basta que la extincin del nexo contractual contribuya a superar la crisis de
la empresa, no que por s sola sea decisiva para ello.
c) Es necesaria una proporcionalidad y adecuacin entre los despidos acordados
y la superacin de la situacin desfavorable de la empresa.
d) Los factores a tener en cuenta por el rgano jurisdiccional son susceptibles de
apreciacin de razonabilidad, de acuerdo con las reglas de experiencia reconocidas en
la vida econmica.
i
,
(

b) Causas tcnicas, organizativas o de produccin

Las diferencias entre los arts. 51 y 52.c) ET.- Si las causas aducidas para el/
los despido/s son tcnicas, organizativas o de produccin, hay una diferencia en la
redaccin de los arts. 52.c) y Sl.l.c) ET.
Y as, el despido colectivo del art. 51 por causas tcnicas, organizativas o de
produccin parece presentar exigencias ms rigurosas que el despido individual o
plural del art. art. 52. c) por esas mismas causas. Yes que no puede haber el mismo
punto de partida para justificar medidas extintivas de contratos que contribuyan a
garantizar la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma (art. 51), que
para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa
(art. 52.c). En el primer caso se est partiendo de una grave situacin negativa de la
empresa, actual o a corto plazo; en el segundo caso no se exige necesariamente que
la empresa funcione mal, sino, simplemente, que existen obstculos que es preciso
remover para mejorar su eficiencia.
De este modo, el art. 52.c) expresamente seala que el empresario acreditar la
decisin extintiva por estas causas, estableciendo su conexin con la superacin de
las dificultades impeditivas del buen funcionamiento de la empresa.

292

IGNACIO ALB10L MONTESINOS

Razn por la que, segn el TS, la valoracin de la existencia o no de la causa tcnica,

organizativa o de produccin debe hacerse en el espacio en que se ha manifestado la
necesidad de suprimir el puesto de trabajo concreto, sin abarcar mbitos ms amplios
como la totalidad de la empresa o del centro de trabajo.
La necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de traba
jo.- La correcta aplicacin del art. 52.c) ET exige que -exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo- en nmero inferior a los que
configuran un despido colectivo.
Segn el TS, amortizar puestas de trabajo significa disminuir los efectivos
laborales en la empresa, aunque las funciones de los despedidos pasen a ser
desempeadas por otros trabajadores de la empresa o por el propio empresario; y
como debe existir "necesidad" de aquella amortizacin, ello ha permitido tambin
distinguirla de la mera conveniencia empresarial u-n la adopcin de la medida.
La seleccin de trabajadores afectados por la decisin extintiva.- La
nica regla del art. 52.c ET en este punto es que "los representantes de los
trabajadores tendrn prioridad de permanencia en la empresa*.
Para el resto de supuestos, las reglas a observar por el empresario en la seleccin
de trabajadores se contienen en la doctrina unificada por el TS:
- El principio general es que la seleccin de los trabajadores afectados corresponde al empresario;
- Esta libertad de seleccin puede encontrarse limitada por previsiones al
respecto del convenio colectivo aplicable;
- La libre decisin empresarial en punto a la seleccin de trabajadores afectados
slo es revisable por los rganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de
ley o abuso de derecho, o cuando la seleccin se realice por mviles
discriminatorios;
- Es discutible si principio de adecuacin social permite introducir otras
preferencias y, entre ellas, una eventual preferencia a favor de los contratos
indefinidos.
D) Faltas de asistencia al trabajo de carcter intermitente.
El contrato de trabajo podr extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun
justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hbiles
en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 de en cuatro meses discontinuos dentro de
un periodo de 12 meses, siempre que el ndice de absentismo del total de la plantilla
del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos perodos de tiempo (art. 52.(1
del ET)
Ausencias computables.- A efectos de clculo de las ausencias no se computarn como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo

LA EXTINCIN D E L CONTRATO DE TRABAJO UID

293

de duracin de la misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los

trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja baya sido acordada por los servicios
sanitarios oficiales y tenga una duracin de ms de 20 das consecutivos, ni las
motivadas por la situacin fsica o sicolgica derivada de violencia de gnero,
acreditada por los servicios sociales de atencin o servicios de salud, segn proceda
(art. 52,d. ET).
En definitiva, las ausencias computables a estos efectos se reducen normalmente
a las enfermedades no profesionales de menos de 20 das de duracin.
Ausencias intermitentes.- Las ausencias computables han de ser intermitentes, lo que supone la existencia de situaciones reiteradas. Y ello con independencia de que las bajas estn provocadas por un proceso crnico que precise tratamiento
prolongado, es decir, cuando se deban a la misma enfermedad o tengan el mismo
diagnstico.
Porcentaje de faltas de asistencia.- El porcentaje de faltas que configura el
supuesto extintivo esdel 20 por 100 de las jornadas hbilesen dos meses consecutivos
o del 25 por 100 en cuatro meses discontinuos, dentro de un perodo de doce meses.
Al referirse el porcentaje a das hbiles, hay que excluir, desde luego, los domingos,
festivos y vacaciones.
Relacin con el absentismo.- A los requisitos anteriores se aade el de que el
ndice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100
en los mismos perodos de tiempo.
La dificultad reside en decidir que, al no existir una tipificacin legal del
absentismo, si en el clculo del absentismo de la plantilla han de computarse slo las
mismas faltas de asistencia que se imputan al trabajador o si cabe tambin
considerar otro tipo de ausencias.
E) Despido objetivo por insuficiencia de dotaciones presupuestarias.
El art. 52.e) ET se refiere a un supuesto particular de despido objetivo que ha de
reunir todos estos requisitos:
- Se refiere a la posible extincin de contratos por tiempo indefinido.
- Estos contratos han de haber sido concertados directamente por Administraciones Pblicas o por entidades sin nimo de lucro.
La finalidad de estas contrataciones es para la realizacin de programas determinados que no tengan dotacin econmica estable, sino financiados mediante consignaciones presupuestaras o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos
extemos de carcter finalista.

294

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

Los contratos, as celebrados, pueden extinguirse cuando resulte insuficiente la

correspondiente consignacin para el mantenimiento de los contratos de que se trate.
Si el nmero de trabajadores afectados por la extincin alcanza los umbrales
numricos del artculo 51 ET, debe seguirse el procedimiento del despido colectivo
(art. 52.e), ET).
2. Procedimiento para el despido objetivo
A) Comunicacin escrita al trabajador, expresando la causa (art. 53.1 del
ET)
Causas y hechos.- Se entiende que la expresin causa del art. 53 es
equivalente a la expresin hechos- del art. 55 ET para el despido disciplinario;
exigindose tambin su suficiencia en los trminos que quedaron sealados.
Fecha.- No existe en el ET la obligacin de hacer constar en el escrito la fecha de
los efectos de la extincin, si bien el empresario debe cumplir con el plazo de preaviso
que despus se examina. En todo caso, el art. 121.1 de la LPL dispone que el
trabajador podr anticipar el ejercicio de su accin impugnatoria de la decisin
extintiva a partir del momento en que reciba la comunicacin empresarial de
preaviso.
. .
Comunicacin a los representantes.- Cuando la decisin extintiva se base en
el art. 53.1.c) ET, se exige, adems, que del escrito de preaviso se de copia a la
representacin de trabajadores.
B) Simultnea puesta a disposicin de la indemnizacin
El empresario debe poner a disposicin del trabajador, simultneamente a la
entrega de la comunicacin escrita, una indemnizacin de 20 das de salario por
ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao
y con un mximo de doce mensualidades (art. 53.1.b) del ET). Indemnizacin que
puede ser modificada al alza por convenio colectivo o por voluntad de las partes.
El incumplimiento de esta exigencia origina la nulidad de la decisin extintiva
(art. 122.2.b) de la LPL); no ocurre as con el mero error excusable en su clculo (art.
122.3 de la LPL).
Puesta a disposicin de la indemnizacin y situacin econmica de la
empresa.- Si la situacin econmica de la empresa no lo permite, el empresario
puede dejar de poner a disposicin del trabajador la indemnizacin, hacindolo
constaren la comunicacin escrita. El trabajador podr exigir su abono cuando tenga
efectividad la decisin extintiva (art. 52.1.h) ET), Esta posibilidad est prevista
solamente para los casos en que la causa alegada por el empresario para despedir sea
econmica.

LA EXTINCIN D E L CONTRATO DE TRABAJO (III)

295

Debe recordarse que, si la empresa tiene menos de 25 trabajadores, el FOGASA

abonar el 40% de la indemnizacin legal que corresponda a los trabajadores
afectados por laextincin, con independencia de la situacin econmica de la empresa
(art. 33.8 ET).
C) Preaviso
El empresario debe observar un plazo de preaviso, cuya duracin, computada
desde la entrega de la comunicacin personal hasta la extincin del contrato de
trabajo, habr de ser de treinta das (art. 53. l.c) del ET). Puede sustituirse este
preaviso mediante el abono de los salarios correspondientes aeste periodo de tiempo
(art. 53.4 del ET).
Este perodo de preaviso tiene como finalidad posibilitar al trabajador la
bsqueda de un nuevo empleo, para lo que se arbitra una licencia de seis horas
semanales (art. 53.2 del ET).
3. La calificacin del despido por circunstancias objetivas y sus efectos
A ) Impugnacin del despido objetivo
Contra la decisin extintiva el trabajador podr recurrir como si se tratare de
despido disciplinario (art. 53.3 ET). Porelloel art. 121 LPL arbitra un plazo de veinte
das para impugnar la decisin extintiva empresarial.
Ejercicio de la accin.- El plazo de caducidad comenzar a contarse a partir
del da siguiente al de la extincin del contrato. Pero con tres reglas particulares:
a) El trabajador puede anticipar el ejercicio de la accin a partir del momento
en que reciba la comunicacin empresarial de preaviso (art. 121 LPL).
b) El uso por el trabajador de los permisos previstos durante el plazo de preaviso
no enerva el ejercicio de la accin (art. 121 LPL).
c) Tampoco queda enervado el ejercicio de la accin por el hecho de que el
trabajador haya percibido la indemnizacin ofrecida por el empresarioart. 121 LPL),
B) Calificacin judicial del despido objetivo
La calificacin que puede hacer el rgano judicial sobre el despido objetivo puede
ser de despido nulo, procedente o improcedente.
a) Despido nulo
Supuestos.- La declaracin de nulidad del despidoque deber hacerse de oficio
por la autoridad judicial (art. 53.4 ET) procede en estos casos:
1) Cuando la decisin extintiva empresarial resulte discriminatoria o contraria
a derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador (art. 53.4 ET).

296

IGNACIO ALBIOL. M O N T E S I N O S

2)Cuandn la decisin extintiva se refiera a trabajadores durante el perodo de

suspensin del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo o adopcin
o acogimiento a que se refiere el art. 45.1.di ET; asi como la que se refiera a
trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo, o a trabajadores que hayan
solicitado alguno de los permisos del art. 37.4 y 5 ET o estn disfrutando de ellos, o
hayan solicitado ta excedencia prevista en el art. 46.3 -derechos establecidos para
conciliar la vida familiar y labora]-. Ello salvo, claro est, que se declare la procedencia de la decisin extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el
ejercicio de los derechos a los permisos y excedencias sealados.
3) Cuando, y para el caso de despidos econmicos, stos se hayan efectuado
en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los despidos
colectivos (art. 122.l.d) L P L ) .
4) Cuando no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicacin escrita (art. 122.2.a. t LPL).
5> Cuando no se hubiese puesto a disposicin del trabajador la indemnizacin correspondiente.
Efectos.- Cuando la decisin extintiva empresarial se declare nula se condenar
al empresario en los trminos establecidos para el despido disciplinario calificado de
nulo (art. 123.2 LPL). Es decir, readmisin inmediata del trabajador con abono de los
salarios de tramitacin, sin que puedan deducirse de ellos los correspondientes al
perodo de preaviso.
Jugar en estos casos lo dispuesto en el art. 123.3 LPL: en los supuestos en que
proceda la readmisin, el trabajador habr de reintegrar la indemnizacin percibida.
Para los despidos objetivos declarados nulos por defectos formales, el art, 53.4 ET
establece que la posterior observancia por el empresario de los requisitos formales
incumplidos no constituir, en ningn caso, subsanacin del primitivo acto extintivo,
sino un nuevo acuerdo de extincin, con efectos desde su fecha. Parece por ello lgico
entender que implica la posibilidad de proceder una nueva extincin en el plazo de
siete das desde la notificacin de la sentencia.
b) Despido objetivo procedente
Supuesto.- El despido objetivo se declarar procedente cuando el empresario,
habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la
causa legal indicada en la comunicacin escrita (art. 122.1 LPL).
Efectos,- Se concretan en los arts. 53.3 ET y 123 LPL:
- Se declarar extinguido el contrato,
- El trabajador tendr derecho a la indemnizacin puesta en su momento a
disposicin por el empresario; consolidndola de haberla percibido.
- Si la indemnizacin se hubiese calculado errneamente de modo excusable por
el empresario, o si el plazo de preaviso se hubiese incumplido, la sentencia

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III)

297

condenar al empresario a satisfacer al trabajador las diferencias que

pudieran existir.
El trabajador se entender en situacin de desempleo por causa a l no
imputable.

c) Despido objetivo improcedente

Supuesto.- El despido objetivo se calificar de improcedente cuando, habindose cumplido ios requisitos formales necesarios, no quede acreditada la causa legal
indicada en la comunicacin escrita (art. 122.1 LPL).
Efectos.- Los efectos son los mismos que los previstos para el despido disciplinario opcin entre readmisin o indemnizacin, con abono de los salarios de tramitacin en ambos casos; y a ejercitar por el empresario o por el trabajador si es
representante, con las siguientes matizaciones;
a) Del importe de los salarios de tramitacin no pueden deducirse los correspondientes al perodo de preaviso (art. 124.3 LPLj.
La remisin al rgimen del despido disciplinario improcedente implica que en los
despidos objetivos cabe tambin el sistema de limitacin o eliminacin de los salarios
de tramitacin previsto en el art. 56.2 ET.
b) En los supuestos que proceda la readmisin, el trabajador habr de reintegrar
la indemnizacin percibida, (art. 53.5 a. ET)
, c) En caso de sustitucin de la readmisin por la indemnizacin de 45 das de
salario por ao de servicio con el tope de las 42 mensualidades, se deducir de sta
el importe de la indemnizacin que por despido objetivo ya pudo haber percibido el
trabajador (art. 53.5.b. ET).
Debe recordarse que en caso de despido objetivo improcedente de trabajadores
contratados de acuerdo con el contrato para del fomento de la contratacin indefinida,
la indemnizacin es de 33 das de salario por ao de servicio, con un mximo de 24
mensualidades.

II. LOS DESPIDOS COLECTIVOS

El art. 49. l.i) ET seala que el contrato de trabajo podr extinguirse por despido
colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin,
siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta
Ley. Precepto a completar con el art. 51 ET y con lo dispuesto en el RD 43/1996, de
19 de enero. P a r a empresas en concurso existe un procedimiento especfico en el
art. 64 de la Ley Concursal.

IGNACIO A L B I O L M O N T E S I N O S

I, Criterios legales para la determinacin de un despido como colectivo.

Se entiende que existe despido colectivo en los supuestos siguientes (art. 51 del
ET):
1 ) Cuando en virtud de las causas sealadas, cese totalmente la actividad
empresarial, afectando la extincin de los contratos a la totalidad de la plantilla,
siempre que el nmero de trabajadores afectados sea superior a cinco (art. 51.1 de!
ET). En empresas de cinco o menos trabajadores la cesacin total de la actividad
empresarial se configurar como despidas individuales o plurales, no colectivo, va
art. 52.c) ET.
2 ) Cuando en un periodo de noventa das, las extinciones previstas por el
empresario afecten al menos a: diez trabajadores en las empresas que ocupen al
menos a cen; diez por cien del nmero de trabajadores de la empresa si sta ocupa
entre cien y trescientos trabajadores; treinta trabajadores en las que ocupen trescientos o ms trabajadores.
?

Extinciones computables en el perodo de noventa das.-Para el cmputo

del nmero de extinciones contractuales computables en ese periodo de noventa das
y que obliguen a configurar el despido como colectivo, se tendrn en cuenta tambin
cualesquiera otras extinciones producidas en las que concurran las circunstancias
siguientes (art. 51.1 ET):
1) Que hayan sido debidas a iniciativa del empresario, por motivos no inherentes
a ta persona del trabajador, y por causa distinta a la terminacin de contratos
temporales.
2) Que et nmero de estas extinciones haya sido, al menos, de cinco.
3) Que se hayan producido en ese periodo de noventa das.
Resulta as, segn seala alguna doctrina judicial, que este periodo de noventa
das se abrir tanto hacia delante como hacia atrs, a partir de la fecha de cada
despido econmico efectuado por el empresario, para determinar si en ellos se han
producido extinciones contractuales computables que, junto con la del trabajador
despedido, arrojen una cifra que hubiese exigido que el despido de ese trabajador se
hubiese tenido que formalizar como despido colectivo.
Y es que, si los requisitos anteriores se dan, y aunque los despidos econmicos
proyectados por el empresario no alcancen por s mismos el umbral numrico que
seala el artculo 51, ET, no cabr utilizar la va del artculo 52.c), ET, sino que
debern formalizarse como despidos colectivos si, sumados a tas extinciones ya
producidas y computables, s que se alcanza aquel umbral numrico.
Perodos sucesivos de noventa das.- A efectos de evitar que el empresario
trate de eludir el procedimiento del despido colectivo mediante el goteo de despidos
econmicos individuales o plurales, el art. 51.1 ET contiene la siguiente previsin:
cuando en periodos sucesivos de noventa das y con el objeto de eludir las previsiones

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO mil

299

contenidas en el presente artculo, la empresa realice extinciones de contratos al

amparo de lo dispuesto en el artculo 52.c) de esta Ley en un nmero inferior a los
umbrales sea lados, y sin que concurran causas nuevas que j ustifiquen tal actuacin,
dichas nuevas extinciones se considerarn efectuadas en fraude de ley, y sern
declaradas nulas y sin efecto (art. 51,5 ET),
De este modo, y para el empresario que haya utilizado el art. 52.c) ET se abre un
perodo de 90 das para poder seguir utilizndolo, siempre que nmero de extinciones
realizadas no llegue a configurar un despido colectivo, en cuyo caso quedaran afectas
de nulidad las extinciones que superasen ese umbral.
2. Procedimiento

del despido colectivo

Los despidos colectivos debern, en todo caso, ser autorizados por la autoridad
laboral conforme al oportuno expediente de regulacin de empleo, cuyos rasgos
ms sobresalientes son (art. 51 ET y RD 43/1996, de 19 de enero):
1-) Iniciacin. Ser que sea el empresario quien lo incoe; aunque tambin est
previsto que puede serlo por los trabajadores a travs de sus representantes si la no
incoacin por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difcil
reparacin.
El procedimiento se inicia mediante la solicitud a la autoridad laboral competente
y la apertura simultnea de un periodo de consultas con los representantes legales
de los trabajadores, Ambas debern ir acompaadas de toda la documentacin
necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificacin de
las medidas a adoptar; debe remitirse copia del escrito de comunicacin de apertura
del perodo de consultas a la autoridad laboral (art. 51.2 del ET).
2-) Actuacin de la Administracin. La autoridad laboral comprobar ta
existencia de los documentos exigidos, requiriendo en caso contrario la subsanacin
por el empresario en el plazo de diez das, (art. 51.3 del ET).
La autoridad laboral comunicar a la entidad gestora de la prestacin de desempleo
la iniciacin del expediente y recabar informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social sobre las causas motivadoras del expediente; as como cuantos otros irrformes
resulten necesarios para resolver fundadamente. Los informes debern obrar en poder
de la autoridad laboral antes de finalizar el perodo de consultas (art, 51.3 del ET).
Como medidas precautorias, el ET prev las dos siguientes: 1") La posibilidad
para la autoridad laboral de recabar del empresario y de las autoridades competentes
la paralizacin de las medidas empresariales adoptadas durante la tramitacin del
expediente que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento.
2") La necesidad de que el empresario de cuenta a los representantes legales de los
trabajadores y a la autoridad competente de la venta de los bienes de la empresa,
excepto de aquellos que constituyen el trfico normal de la misma, cuando la
extincin afectase a ms del 50 por 100 de los trabajadores (art. 51.3 in fine delET).

300

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

3 ) L a fase de consultas con los representantes de los trabajadores (art.

51.4 del ET):
a) La fase de consultas deber versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para
posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.
b) Las partes deben negociar de buena fe con vistas a la consecucin de un
acuerdo.
c) La duracin del perodo de consultas ser, como mnimo, de treinta das
naturales o de quince en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores.
d) El acuerdo requerir el de la mayora de los miembros del comit o comits de
empresa (segn afecte a un solo centro o a ms de uno), de los delegados de personal
en su caso, o de los de representantes sindicales, si los hubiere, que, en su conjunto,
representen a la mayora de los representantes unitarios.
e El empresario est legalmente obligado a comunicar a la autoridad laboral el
resultado del perodo de consultas; remitiendo, en su caso, el informe de los
representantes de los trabajadores a que se refiere el art. 64.1.4- a) y b) del ET (art.
8.3 del RD 43/1996).
4 ) Existencia de acuerdo. Cuando el perodo de consultas concluya con
acuerdo, la autoridad laboral dictar resolucin autorizatoriade los despidos
en el plazo de 15 das naturales, jugando el silencio administrativo en sentido
favorable a la autorizacin (art. 51.5 del ET).
Si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de
fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en la conclusin del acuerdo, lo
remitir, con suspensin de plazo para dictar resolucin, a la jurisdiccin social, a
efectos de su posible declaracin de nulidad (art. 51.5 del ET).
5 ) Inexistencia de acuerdo. Cuando el periodo de consultas concluya sin
acuerdo, la autoridad laboral dictar resolucin estimatoriao desestimatoria,
en todo o en parte, de la solicitud empresarial, en el plazo de 15 das naturales;
jugando el silencio administrativo en sentido favorable a la autorizacin de las
medidas extintivas (art. 51.6 del ET).
La resolucin de la autoridad laboral ser motivada y congruente con la
solicitud empresarial, debiendo autorizar las extinciones cuando de la documentacin obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas
propuestas por la empresa son necesarias a los fines legalmente previstos (art. 51.6
del ET).
6 ) Rgimen de prioridades de permanencia. El art. 51.7 ET las refiere slo
a los representantes de los trabajadores. Lo cual no obsta para que en el acuerdo
entre empresario y representantes se hayan podido pactar otras adicionales.
En el resto de casos, corresponde al empresario la seleccin de los afectados, con
el lgico b'mite de la no discriminacin.
e

LA EXTINCIN D E L CONTRATO DE TRABAJO (Uli

301

V) La resolucin administrativa autorizatOtoeSnaediatamente ejecutiva; sus efectos no se suspenden aunque hubiese sido recurrida, salvo que el
recurrente hubiese solicitado y obtenido la suspensin oportuna.
3. Efectos
La adopcin por el empresario de las decisiones extinti vas.-Cuando exista
resolucin autorizatoria, el empresario puede proceder a la adopcin de las
correspondientes decisiones extintivas. El momento de poner en prctica la
decisin extintiva quedar al prudente arbitrio del propio empresario; salvo que en
la resolucin administrativa se disponga otra cosa, o exista acuerdo al respecto en el
perodo de consultas.
La indemnizacin a los trabajadores.- El art. 51.8 del ET reconoce el derecho
de los trabajadores afectados a una indemnizacin de 20 das de salario por ano
de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con un
mximo de 12 mensualidades; indemnizacin a abonar a los trabajadores afectados
simultneamente a la adopcin de la decisin extintiva (art. 14 RD 43/1996 (. Cuanta
indemnizatoria mnima, susceptible de mejora por acuerdo entre el empresario y los
representantes de los trabajadores y por pacto individual far. 14 del RD>.
Cuando la empresa tiene menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonar el
40% de la indemnizacin legal que corresponda a los trabajadores afectados por el
despido colectivo (art. 33.8 ET).
4. La competencia del orden jurisdiccional

social

Las extinciones contractuales realizadas por el empresario sin autorizacin son

impugnables ante el orden jurisdiccional social, que las declarar nulas de oficio o
a instancia de parte, condenndose al empresario a la inmediata readmisin del
trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir (art. 113 LPL, ai que se
remite el art. 124).
Tambin es competente el orden jurisdiccional social para conocer de los litigios
que se planteen en tema de indemnizaciones; y, en general de las impugnaciones
contra actos de ejecucin del empresario del despido colectivo autorizado y la correcta
aplicacin o no de los criterios establecidos de seleccin de trabajadores.

171. LOS DESPIDOS POR FUERZA MAYOR

Los arts. 49.1.h)y 51.12 del ET, prevn la posible extincin del contrato de trabajo
por causa de fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo,
siempre que su existencia haya sido debidamente constatada por la autoridad
laboral.

302

I G N A C I O ALBIOL M O N T E S I N O S

/. Requisitos de la fuerza mayor.

1-) Ha de tratarse de un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable f art.
1.105 del CC).
Las causas de la fuerza mayor pueden ser hechos catastrficos (incendios, plagas,
guerras, inundaciones, terremotos, etc.) o simples hechos imposibilitantes no catastrficos f fuerza mayor impropia).
2") Ha de tratarse de un hecho imposibilitante de la prestacin laboral, ya que un
mismo hecho puede provocar o no una imposibilidad de cumplimiento.
3-) Se tratar de una imposibilidad definitiva y no temporal. Si fuese temporal
originaria simplemente la suspensin del contrato (art. 45.1 del ET).
2.

Procedimiento

El art. 51.12 del ET exige que la existencia de fuerza mayor sea constatada por
la autoridad administrativa laboral, cualquiera que sea el nmero de los
trabajadores afectados y el tamao de la empresa, siendo necesario instruir el
expediente administrativo correspondiente.
Ello no obsta para que la extincin tenga efectos desde la fecha del hecho causante
de la fuerza mayor (art. 51.12 del ET), si bien, mientras la autoridad laboral no
resuelva, el empresario deber abonar los salarios correspondientes.
El expediente se iniciar mediante solicitud de la empresa, acompaada de los
medios de prueba que estime necesarios, y simultnea comunicacin a los representantes legales de los trabajadores. No parece, pues, tratarse de un perodo de
consultas sino de la simple comunicacin de la decisin empresarial tomada.
La resolucin de la autoridad laboral se dictar, previas las actuaciones e informes
indispensables, en el plazo de cinco das desde la solicitud (art. 51.12 ET).
3.

Efectos

Las indemnizaciones previstas.- La indemnizacin legalmente prevista es la

misma que para los despidos colectivos por causas econmicas, tcnicas, organizativas
o de produccin (art. 51.8 del ET).
La autoridad laboral que constate ta existencia de fuerza mayor podr acordar que
la totalidad o una parte de la indemnizacin que corresponda a los trabajadores
afectados por ta extincin de sus contratos sea satisfecha por el FOGASA, sin
perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario.
Los despidos sin autorizacin.- Si el empresario acordara la extincin de los
contratos de trabajo por fuerzo mayor, sin cumplir el requisito de la autorizacin
administrativa, se declarar nulo, de oficio o a instancia de parte, el acto extintivo,
con las consecuencias de la inmediata readmisin de los trabajadores y el abono de
los salarios dejados de percibir, (arts. 124 y 113 de la LPL).

T E M A 20

OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN (IV)

I. EXTINCIN P O R M U T U O A C U E R D O
Cuestiones generales.- El artculo 49.1.a), ET seala que el contrato de trabajo
se extinguir por mutuo acuerdo de las partes.
La Ley no seala requisito formal alguno para que deba entenderse producida
la extincin por mutuo acuerdo ; la extincin por esta causa puede ser tanto expresa
como tcita, y aparecer formalizada tanto de modo verbal como escrito en un
documento de saldo y finiquito.
L o que s resulta exigible es que, de las circunstancias concurrentes, sea
claramente deducible la voluntad extintiva conjunta del contrato de trabajo; a efectos
de evitar que la situacin pueda ser reconducible a otras causas de extincin del
artculo 49 ET. Y as, existe extincin del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y no
despido cuando el trabajador manifiesta claramente su voluntad de dejar el trabajo
y el empresario accede a ello, con independencia de que, posteriormente, se le
entregara carta de despido con la finalidad de favorecer al trabajador facilitndole el
acceso a las prestaciones por desempleo
El mutuo acuerdo extintivo del contrato ha de carecer de vicios en el consentimiento prestado, ya que, en caso contrario, resultara nulo; prueba de vicios en el
consentimiento que corresponde a quien los alega. La existencia de vicios en el
consentimiento es de rara apreciacin.
Las bajas incentivadas.- Un supuesto particular de extincin del contrato por
mutuo acuerdo es el de la llamada baja incentivada: situacin que se produce por la
aceptacin del trabajador de cantidades importantes que la empresa le ofrece a
cambio de solicitar su baja en la empresa. Su legalidad no plantea problemas a la
jurisprudencia.
Las prejubilaciones.- Modalidad especfica de estas bajas incentivadas son las
llamadas prejubilaciones o pactos de prejubilacin, ofertados por la empresa a
trabajadores que no han alcanzado todava la edad legal de jubilacin.
La aceptacin por el trabajador de las ofertas de prejubilacin realizadas por la
empresa conectadas generalmente con indemnizaciones y con la suscripcin del
correspondiente convenio con la Seguridad Social, as como con la obligacin del
trabajador de jubilarse cuando cumpla la edad correspondiente, completando la
empresa la oportuna pensin, se vienen reconduciendo a un supuesto de extincin
del contrato por mutuo acuerdo, sin que la voluntad del trabajador pueda entenderse
viciada aunque si est, lgicamente, condicionada por razones de edad y por las
difciles perspectivas laborales que puede presentar la empresa.

304

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

Como el pacto de prejubilacin trae su causa del primitivo contrato de trabajo, el

orden jurisdiccional social es competente para conocer de los litigios que pueda
originar su cumplimiento. El plazo de prescripcin aplicable para el ejercicio de las
acciones correspondientes es de un ao, en los trminos del artculo 59.1, ET, contado
a partir de que las correspondientes obligaciones previstas en el pacto pueden
ejecutarse.
Efectos.- Si los requisitos anteriores se dan, el contrato de trabajo se extingue por
mutuo acuerdo; sin que sea posible que el trabajador se retracte unilateralmente de
su decisin, si esta revocacin no es aceptada, a su vez, por la empresa.
La extincin del contrato por mutuo acuerdo nogenera legalmente ningn derecho
a indemnizacin a favor del trabajador. Ello no impide, desde luego, que la extincin
mutuamente acordada se pueda pactar a cambio de las indemnizaciones o cualesquiera otras ventajas que se consideren oportunas.

LL E X T I N C I N P O R LAS CAUSAS C O N S I G N A D A S E N E L CONTRATO

Dispone el artculo 49.l.b), KT que el contrato de trabajo se extinguir por las
causas consignadas vlidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan
abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
Requisitos.- Tres son los requisitos que exige el artculo 49.1.b), ET para que
la condicin resolutoria pueda jugar como causa de extincin del contrato:
a) Que la condicin est consignada en el contrato; su constancia en el contrato
debe revestir, al menos, la misma forma que revisti el propio contrato, del cual forma
parte.
b.) Que esa consignacin en el contrato sea vlida. La doctrina general del CC en
materia de condiciones prohibe el juego de aquellas que sean imposibles, contrarias
a las buenas costumbres, prohibidas por la ley, o aquellas cuyo cumplimiento
dependa de la exclusiva voluntad del deudor; as, por ejemplo, una clusula del
contrato cuya extincin se remite a la mera voluntad unilateral del empresario
aunque sea con la contrapartida de una apreciable cantidad econmica. S que es
vlida, por el contrario, la clusula que condiciona la vigencia del contrato de trabajo
de la contratista y el trabajador a la duracin de la contrata siempre que el cese de
la misma no se produzca por la sola voluntad del empresario contratista.
c) Que las causas consignadas de extincin contractual no constituyan abuso de
derecho manifiesto por parte del empresario. As se viene admitiendo como pacto
lcito aquel que condiciona la extincin del contrato a no alcanzarse determinado
rendimiento mnimo por el trabajador, siempre que no exista desproporcin, exceso
o abuso en el rendimiento mnimo estipulado, y que la retribucin sea proporcionada
y adecuada al rendimiento que se exige.

OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN (IVi

305

Tampoco cabe estimar abusiva la clusula del contrato que condiciona su existencia al mantenimiento por el trabajador de los requisitos legales necesarios para el
desarrollo de la actividad para la que fue contratado.
La posibilidad de incluir en el contrato causas de extincin del mismo es posible
gracias a la libertad de pacto entre las partes del contrato, reconocida en el artculo
3.1.a), ET; pero sujeta, en consecuencia, a sus mismas limitaciones. Por ello, si tas
condiciones resolutorias pactadas superan alguna de las limitaciones anteriores,
jugar lo dispuesto en el artculo 9.1, ET sobre la nulidad parcial del contrato.
Procedimiento extintivo.- No dice nada ei ET sobre el procedimiento a seguir
en el caso de cumplimiento de la condicin resolutoria pactada en el contrato para
proceder a su extincin.
Dado el carcter supletorio del CC, hay que concluir que el cumplimiento de la
condicin no determina de modo automtico la extincin del contrato de trabajo, sino
que es precisa la denuncia del contrato por la parte que la quiera hacer valer.
En cuanto al tiempo para efectuar esta denuncia extintiva. habr que remitirse
a las reglas de la buena fe contractual, dado que en el ET no se establece ningn plazo
concreto.
Efectos de la extincin.- La extincin del contrato de trabajo por cumplimiento
de la correspondiente condicin resolutoria no da lugar legalmente a ningn tipo de
indemnizacin a favor del trabajador. Lo cual no impide que tambin se haya podido
pactar otra cosa en el contrato.

m. EXTINCIN DEL C O N T R A T O P O R L L E G A D A D E L T R M I N O
FINAL
Regla general.- Como regla general, el contrato de trabajo se extinguir por
expiracin del tiempo convenio o por la realizacin de la obra o servicio objeto del
contrato (art. 49.1.C. ET).
Si el contrato temporal correspondiente, incluidos tos contratos formativos, tiene
una duracin mxima establecida legalmente, pero fue concertado por una duracin
inferior a ese mximo legal, se entender prorrogado automticamente hasta el plazo
mximo legal cuando no haya mediado denuncia o prrroga expresa y el trabajador
contine prestando sus servicios.
La clusula de temporalidad del contrato no juega a efectos extintivos si el
contrato temporal se ha realizado en fraude de ley, en cuyo caso se presume indefinido
(art. 15.3, ET).
Tampocojugar la clusula de temporalidad en aquellos casos de encadenamiento
de contratos temporales lcitos con un mismo trabajador y para un mismo puesto de
trabajo, cuando, en un perodo de treintas meses hubiesen estado contratados

306

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solucin de continuidad; en

estos casos los trabajadores adquirirn la condicin de fijos (art. 15.5 ET).
La denuncia del contrato.- Para extinguir el contrato por llegada del trmino
es necesaria la denuncia del contrato.
Existe libertad de forma para realizar la denuncia, siempre que se manifieste de
forma expresa, claray precisa; basta, por tanto, que la denuncia del contrato se ponga
en conocimiento del trabajador por cualquier medio, sin que la falta de forma escrita
transforme la extincin en un despido.
No hay establecido un plazo general para llevar a cabo la denuncia, salvo en el caso
de contrato de duracin determinada superior a un ao, en cuyo caso la denuncia debe
notificarse a la otra parte del contrato con una antelacin mnima de quince das.
Si el empresario incumple este plazo de preaviso deber al trabajador una
indemnizacin equivalente al salario de los das de preaviso ncumpbdo (art. 8.3, RD
2270/1998).
La prrroga tcita.- Si el contrato no se denuncia y se contina en la prestacin
laboral, el contrato se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido,
salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin.
Decisivo para que juegue la presuncin de conversin del contrato temporal en
indefinido es que el trabajador contine en la prestacin de sus servicios.
La destruccin de la presuncin requiere prueba suficiente que acredite que la
temporalidad es esencial a la prestacin; prueba de la que queda eximida la parte
contractual a la que interese la continuidad del vnculo contractual, siendo ta parte
contraria la que debe aportar prueba suficiente que destruya la presuncin, segn el
TS.
Indemnizacin.- La extincin del contrato de trabajo por llegada del trmino
final da derectio al trabajador a una indemnizacin de la parte proporcional correspondiente a ocho das de trabajo por ao de servicio, o a la que pueda estar fijada en
la normativa que sea de aplicacin.
La finalidad de esta indemnizacin es compensar al trabajador el perjuicio que te
ocasiona la extincin de su contrato, cuya duracin temporal est legalmente
autorizada El trabajador no puede disponer en el contrato de trabajo de esta
indemnizacin; por lo que la clusula contractual en la que se pacte que no proceder
dicha indemnizacin es nula.
El derecho a esta indemnizacin no juega en los casos de contrato de interinidad
ni en los contratos formativos.
Recurdese que, en los trminos del art. 33.2 ET, el FOGASA puede responder del
abono de esta indemnizacin.

OTRAS C A U S A S DE EXTINCIN (D/

307

IV, E L R E C I B O DE F I N I Q U I T O
Consideraciones generales.- A la hora de extinguir un contrato de trabajo no
es inhabitual la firma de un denominado recibo de saldo y finiquito, en el que el
trabajador se declara conforme con la extincin del contrato de trabajo y satisfecho
por el empresario de todo lo que pudiera corresponderle con la liquidacin que se le
hace, no teniendo ninguna reclamacin frente a l.
El recibo de finiquito no es causa autnoma de extincin sino solamente una
expresin documentada y medio do prueba a valorar junto con las restantes, de
un negocio jurdico relativo a la extincin de la obligacin retributiva y, en su caso,
de la relacin laboral.
Distinciones: conformidad con la liquidacin y aceptacin de la extincin.- En materia de recibo de finiquito hay que distinguir dos cosas:
a) Lo que es simple constancia y conformidad del trabajador con la liquidacin que
le hace u ofrece el empresario.
b) Lo que es una aceptacin de la extincin del contrato.
Ambos extremos pueden figurar en el mismo documento, con lo que pueden, a
menudo, confundirse, particularmente cuando la iniciativa de la extincin parte del
empresario.
Para darle el valor extintivo de la relacin laboral deber incorporar una voluntad
unilateral del trabajador de extinguir la relacin laboral o un mutuo acuerdo sobre
la extincin.
Para decidir si existe o no esa voluntad extintiva del contrato hay que acudir a las
reglas de interpretacin de los contratos del CC, en la frmula empleada en el
documento. As, por ejemplo, cuando el trabajador declara en el recibo de finiquito
libremente haber rescindido por fin de contrato la relacin laboral que tena con la
empresa; o cuando el trabajador declara que con el percibo de la cantidad en la fecha
en que se firma el finiquito queda extinguido el contrato de trabajo con la expresa
conformidad de ambas paites.
El finiquito como mera liquidacin de haberes.- Si la declaracin de
voluntad extintiva del contrato falta, o no es claramente deducible de las palabras
empleadas o de las circunstancias concurrentes, el finiquito tendr un simple valor
de liquidacin de devengos salariales o una liquidacin de haberes.
Recibo de finiquito e irrenunciabilidad de derechos.- Cuando el recibo de
finiquito contiene no slo una simple liquidacin de cuentas sino tambin un efecto
liberatorio y de efectos extintivos del contrato de trabajo, se viene entendiendo que
el principio de irrenunciabilidad de derechos no afecta a la extincin del contrato.
Por lo que respecta a los pactos lquidatorios contenidos en el recibo de finiquito
se entiende por el TS que los efectos liberatorios del finiquito afectan slo a las

308

IGNACIO ALBOl. M O N T E S I N O S

partidas salariales expresamente contempladas en el correspondiente documento,

pero no a otras cuyo derecho conste y que no hayan sido expresamente aludidas.
Y, en todo caso, la suscripcin de un recibo de saldo y finiquito no extiende sus
eventuales efectos liberatorios a las diferencias salariales que pudiesen resultar de
la eficacia retroactiva del convenio colectivo, aplicable antes de la suscripcin del
finiquito en cuestin.
Firma en blanco del recibo de finiquito.- Existe una cierta prctica empresarial de condicionar la contratacin del trabajador a la firma por ste de documentacin en blanco; de modo que. en el momento oportuno, el empresario la rellena,
tratando de hacer pasar por extincin por mutuo acuerdo lo que no es sino una ilcita
resolucin unilateral del contrato por parte del empresario.
El TS, que admite no desconocer esa prctica, exige una prueba rigurosa de que
as ha ocurrido efectivamente para negar eficacia extintiva a dicho documento.
Garantas legales en materia de recibos de finiquito.-El segundo prrafo
del articulo 49.2, ET posibilita al trabajador para que, en el momento de proceder a
la firma del recibo de finiquito, pueda solicitar la presencia de un representante
legal de los trabajadores.
Es un derecho del trabajador que puede ejercitar o no. Por ello, el propio precepto
admite dos alternativas:
a) En el recibo de finiquito se har constar que el trabajador lo firma en presencia
del representante; o bien,
b) En el recibo de finiquito se har constar que el trabajador no ha hecho uso de
esa posibilidad.
Solicitada la presencia del representante, el empresario no puede negarse. Si lo
hiciera, el trabajador podr hacer constar este impedimento en el propio recibo. Se
posibilita asi la imposicin de una sancin administrativa al empresario en los
trminos del artculo 7.7, LISOS,

V. E X T I N C I N D E L CONTRATO P O R CIRCUNSTANCIAS Q U E
AFECTAN AL TRABAJADOR
1. Extincin del contrato de trabajo por jubilacin

del trabajador

Supuestos comprendidos y excluidos.- El contrato de trabajo se extinguir

por jubilacin del trabajador, segn el artculo 49. l.f), ET. De las distintas posibilidades de jubilacin previstas en la legislacin interesan a efectos de la extincin
del contrato de trabajo las siguientes:
a) La jubilacin voluntaria, con dos modalidades:
1 ) La producida como consecuencia del derecho reconocido al trabajador, cuando,
reuniendo los requisitos previstos en la legislacin de Seguridad Social para acceder

309

OTfiASCWffi&DE EXTINCIN <p/>

a la correspondiente pensin en su modalidad contributiva, lo ejerciten a partir de

que hayan cumplido la edad de 65 aos.
2) La jubilacin voluntaria a partir de los 64 aos, si va acompaada de la
contratacin de otro trabajador que sustituya al jubilado.
Quedan fuera del anlisis a realizar en este momento, los supuestos siguientes:
- La denominada jubilacin parcial, en cuanto que no supone extincin del
contrato de trabajo del jubilado parcial, sino que continua prestando servicios
en la empresa a tiempo parcial.
- La jubilacin anticipada posible a partir del cumplimiento de los sesenta y un
aos por el trabajador.
- La jubilacin flexible, dado que la misma slo es posible a partir de una previa
situacin de pensionista por jubilacin del trabajador que quiere acogerse a
esta modalidad trabajando a tiempo parcial.
- Las denominadas prejubilaciones ofertadas unilateralmcnte por la empresa,
en cuanto que se reconducen a un supuesto de extincin del contrata por mutuo
acuerdo entre empresario y el o los trabajadores que la aceptan,
b) La jubilacin forzosa, s es medida prevista en convenio colectivo.
Jubilacin voluntaria a partir de los 65 aos.-Se configura como derecho del
trabajador que, si lo ejercita, produce la extincin del contrato.
No es inhabitual el ofrecimiento a los trabajadores de premios o incentivos a la
jubilacin cantidades a tanto alzado y/o complementos por pensiones, bien de
modo unilateral por el empresario, bien como previsin del convenio colectivo
aplicable; pero que no alteran la voluntariedad del trabajador en su jubilacin.
La extincin del contrato por jubilacin del trabajador no est revestida de
formalidades para llevarla a cabo; aunque, obviamente, deber comunicarse al
empresario.
En cuanto a sus efectos, y a salvo lo que pudiera estar establecido en convenio
colectivo o en acuerdo entre las partes, no lleva aparejada indemnizacin alguna a
favor del trabajador.
Jubilacin a partir de los 64 aos.- Esta posibilidad de jubilacin est regulada
en el RD 1194/1985, de 17 de julio,
a) Requisitos.
- Que el trabajador tenga cumplidos los 64 aos de edad.
- Que pertenezca a empresa que est obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por establecerlo as el convenio colectivo aplicable o el acuerdo entre
empresario y trabajador afectado.
- La solicitud del reconocimiento de la pensin de jubilacin puede presentarse
con una antelacin de seis meses a la fecha en que el trabajador tenga previsto
su cese en el trabajo.
1

310

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

A la solicitud debe acompaarse certificacin de la empresa que acredite su

compromiso de sustitucin del trabajador por otro.
- El nacimiento del derecho a la pensin requerir el cese efectivo en el trabajo
y la simultnea contratacin del nuevo trabajador desempleado.
Jubilacin forzosa como medida prevista en convenio colectivo.- La
disposicin adicional 10, en el ET habilita a los convenios colectivos para establecer
clusulas que posibiliten la extincin del contrato de trabajo por cumplimiento de la
edad ordinaria de jubilacin por el trabajador, siempre que se den los siguientes
requisitos:
1) Que esta medida extintiva se vincule a objetivos coherentes de medidas de
poltica de empleo, expresados en el propio convenio colectivo.
2) Que el trabajador afectado por la extincin del contrato, adems de tener
cumplida la edad ordinaria de jubilacin, tenga cubierto el perodo mnimo de
cotizacin u otro mayor, si as se ha establecido en el propio convenio, y rena
los dems requisitos exigidos por la legislacin de Seguridad Social para tener
derecho a la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva,
Ji

2. Extincin del contrato por muerte del trabajador

Configuracin.-Al serla prestacin laboral de carcter personal simo y ser el de
trabajo un contrato intuitu personae, por lo que se refiere al trabajador, su muerte
fsica supone la extincin del contrato que le ligaba con el empresario (art, 49.1.cf,
ET).
Efectos.- Desde una perspectiva estrictamente laboral, la extincin del contrato
por muerte del trabajador no lleva aparejada legalmente ningn tipo de indemnizacin.
Existe, sin embargo, un Decreto de 2 de marzo de 1994 , cuya vigencia puede
mantenerse, desarrollado por OM de 16-2-46, segn el que, en los casos de muerte
natural (esto es, no derivada de riesgos profesionales), el empresario viene obligado
a abonar una indemnizacin de quince das del salario de que disfrutase al momento
de su muerte a los herederos del trabajador fallecido.
Los herederos del trabajador fallecido pueden reclamar tambin del empresario
el cumplimiento de obligaciones laborales nacidas durante la vigencia del contrato
que an no hubiesen sido satisfechas.
3. Extincin del contrato por incapacidad permanen te del trabajador
Configuracin.- El contrato de trabajo se extinguir por gran invalide/
invalidez permanente, total o absoluta, del trabajador, sin perjuicio de lo dispueMlu
en el artculo 48.2, ET (art. 49.1.e), ET).

OTRAS C A U S A S DE EXTINCIN (IVi

311

Requisitos para la extincin para que pueda producirse la extincin. Hay que
hacer referencia a estos dos:
l)La extincin del contrato por incapacidad permanente total del trabajador
requiere, segn el TS, que la resolucin judicial o administrativa-declarativa de la
incapacidad sea firme, irrevocable y definitiva.
Como ta resolucin declaratoria de la incapacidad permanente pone fin a ta
situacin de IT, el contrato de trabajo permanecer suspendido mientras aquella
resolucin se pronuncia y adquiere firmeza.
2) Para que pueda tener lugar la extincin del contrato por esta causa no debe
haberse producido una declaracin de incapacidad permanente suspensiva en los
trminos deJ articulo 48.2 ET. Y es que el artculo 48.2 ET parte de una revisin por
mejora no ya posible sino probable, puesto que se considera posible que se producir,
y por ello se fija un plazo de suspensin de la relacin laboral.
Si no fue declarada la previsin de revisin por mejora, el trabajador pierde
definitivamente el derecho a la reserva de puesto de trabajo.
Comunicacin empresarial de la decisin extintiva.- Si el empresario
quiere hacer jugar esta causa extintiva, lo debe comunicar por escrito al trabajador,
segn el TS.
En lugar de extinguir el contrato por esta causa, el empresario puede optar de
acuerdo con el trabajador por acoplar al trabajador a un puesto de distinta
categora, compatible con la incapacidad permanente resultante; quedando vinculado por su decisin, sin que pueda posteriormente extinguir el contrato en base a
aquella incapacidad.
Efectos de la extincin.- La extincin del contrato, por incapacidad permanente
riel trabajador, no genera derecho a indemnizacin a favor del trabajador; salvo, claro
est, previsin distinta en convenio colectivo.
Revisin de incapacidades y contrato de trabajo.- Para el caso de revisin
de las incapacidades despus de haber recibido el trabajador prestaciones de
recuperacin profesional, el artculo 2 del RD 1451/1983 establece el derecho de
preferencia absoluta para la readmisin en la ltima empresa en que se trabaj.
A esos efectos se distingue, segn el trabajador hubiera recobrado su plena
capacidad laboral, o continuara afecto de una incapacidad permanente parcial.
a) En el caso en que hubiese recuperado su plena capacidad laboral, tendr
derecho a ser readmitido en la primera vacante que se produzca en su categora o
grupo profesional,
b) En el caso de continuar afecto de una incapacidad permanente parcial, tendr
derecho a ser readmitido en la primera vacante que se produzca y que resulte
wlccuada a su capacidad laboral.

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

El trabajador deber solicitar a la empresa su readmisin en el plazo de un mes,

contado a partir de la declaracin de aptitud o de incapacidad permanente parcial;
y la empresa deber poner en conocimiento del trabajador las vacantes que existan
de igual o inferior categora, quedando liberada de su obligacin si el trabajador
rechazase el puesto de trabajo ofertado, siempre que no implicase cambio de
residencia (art. 3.1, RD>.
Si la vacante ofertada implicase cambio de residencia, el trabajador puede optar
entre ocuparla con mantenimiento de su derecho preferente absoluto para ocuparla
primera vacante que se produzca en el centro de trabajo donde tenga establecida su
residencia, o esperar a que se produzca vacante en ste (art. 3.2, RD).

V I . EXTINCIN DEL CONTRATO P O R C I R C U N S T A N C I A S Q U E

A F E C T A N A LA P E R S O N A DEL E M P R E S A R I O
i. Empresario persona fsica
S el empresario es persona fsica el contrato de trabajo puede extinguirse por
muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, salvo que haya lugar a la aplicacin
del artculo 44 ET (art. 49.1 .g. ET); y es que, como seala el TS, ni la muerte, ni la
jubilacin, ni la incapucidad del empresario justifican por s mismas la extincin de
los contratos, si no van acompaadas del cese efectivo de la empresa o negocio.
Formalidades.- Para activar estas causas de extincin, el artculo 49.1.g), ETno
exige el cumplimiento de una formalidad especifica.
Se entiende, sin embargo, aconsejable la comunicacin escrita al trabajador, con
declaracin expresa del empresario o de sus representantes que ponga en su
conocimiento la nueva situacin producida; debiendo, adems, acompaar un documento de liquidacin de las cantidades adeudadas,
A) Muerte del empresario
El efecto extintivo sobre los contratos de la muerte del empresario no se produce
si existe continuidad real de la actividad empresarial. Todo va a depender, pues, de
la actitud que adopten los herederos del empresario fallecido en orden a la
continuidad o no de la actividad empresarial del anterior titular; y cuya libertad de
opcin entre seguir con dicha actividad o no resulta protegible en base al artculo 35.1,
CE.
Si el heredero decide no continuar con la empresa del fallecido, para que se
produzca la extincin de los contratos de trabajo, basta la comunicacin a los
trabajadores de esa voluntad de no continuacin del negocio. Pero como el cierre de
la empresa puede exigir una serie de operaciones de liquidacin, ms o menos

OTRAS C A U S A S DE EXTINCIN tlVt

313

complejas segn las circunstancias, la jurisprudencia viene hablando de un nterin

prudencial de continuacin de la actividad empresarial, hasta que se produzca la
definitiva y total extincin de los contratos.
Pero, en todo caso, el cierre de la empresa subsiguiente a la extincin de los
contratos tiene que ser real; si la actividad empresarial contina con un tercero,
puede haber lugar a una continuidad de los contratos de trabajo por aplicacin del
articulo 44, ET.
La extincin de los contratos de trabajo por muerte del empresario lleva aparejada
una indemnizacin legal de una cantidad equivalente a un mes de salario (art.
49.1.g), ET).
B) Jubilacin del empresario
El contrato de trabajo puede extinguirse por jubilacin di4 empresario en los casos
previstos en el correspondiente rgimen de la Seguridad Social (art. 49.1.gj, ET(.
Como las posibilidades de jubilacin en el rgimen especial de autnomos son dos,
cada una de ellas tiene consecuencias distintas sobre los contratos de trabajo
existentes segn la jubilacin se produzca con cese de la actividad empresarial, o sin
cese en la actividad empresarial
1) Jubilacin con cese de la actividad empresarial: en este caso, juega esta
causa extintiva de los contratos de trabajo.
Aunque el artculo 49.1-g}, ET no lo exija expresamente, la extincin del contrato
de trabajo por jubilacin del empresario debe ser comunicada al trabajador; y aunque
artculo 49.1.g), ET no exige un plazo determinado para hacer efectiva la extincin
de los contratos de trabajo por jubilacin del empresario y el cese de la actividad, se
admite tanto que sean momentos coincidentes o simultneos, como que entre ambos
momentos medie un plazo prudencial.
21 Jubilacin sin cese de la actividad empresarial: en estos casos los contratos
de trabajo no se extinguirn, sino que continuarn con el propio empresario.
Esta situacin no impide al empresario hacer jugar, en el futuro, la causa extintiva
de los contratos con base en su propia jubilacin y el cese efectivo de la actividad
empresarial; si bien para ello se exige que entre la jubilacin del empresario y el cese
efectivo de actividad con extincin de los contratos, no se supere un plazo prudencial
que ponga de manifiesto la falta de conexin causal entre aquella jubilacin y las
extinciones pretendidas.
Los efectos de la extincin de los contratos por jubilacin del empresario son los
mismos que en caso de muerte del empresario.
C) Extincin del contrato por incapacidad del empresario
La incapacidad del empresario que puede justificar la extincin de los contratos
de trabajo si va acompaada del cese de actividad empresarial es tanto la incapacidad

314

IGNACIO ALBIOL M O N T E S I N O S

jurdica, la incapacidad declarada de acuerdo con la normativa de la Seguridad

Social, como la inhabilidad manifiesta; yesque, segn el TS, no se exige la declaracin
judicial de incapacidad, ni tampoco la declaracin administrativa de la misma segn
la normativa de Seguridad Social, sino que basta con una situacin de incapacidad
valorable en cada caso concreto.
Para que la causa extintiva de los contratos pueda jugar, es preciso, al igual que
en los supuestos de muerte o jubilacin, que se produzca el cese del negocio o
actividad empresarial.
La extincin del contrato de trabajo en base a la incapacidad del empresario es
indemnizada en los mismos trminos que en los casos de muerte y jubilacin.
2. Empresario persona jurdica. Extincin de la personalidad

jurdica

del empresario
Cuando el titular de la empresa es una persona jurdica, la extincin de su
personalidad puede llevar aparejada la extincin de los correspondientes contratos
de trabajo. Para ello deben seguirse los trmites del artculo 51 ET (art. 49. l.g),
ET).
Existen determinados supuestos por ejemplo, absorciones o fusiones de empresasen que, para llevarlos a cabo va a ser preciso extinguir la personalidad jurdica
de todas o de algunas de las personas jurdicas titulares de las empresas que
intervienen en la operacin. En estos supuestos no existe extincin de los contratos
de trabajo que puedan tenerse celebrados en las diversas empresas intervinientes en
la operacin, sino que se reconducen a supuestos incluibles en el artculo 44 ET;
por ello no es preciso tampoco incoar previo expediente de regulacin de empleo.
Las remisin al artculo 51 ET par esta causa extintiva supone lo siguiente:
1) El procedimiento de regulacin deempleo habr que seguirlo con independencia
del nmero de trabajadores a los que afecte la extincin de los contratos.
2) La remisin al artculo 51, ET en estos casos, supone tambin remisin al
rgimen indemnizatorio establecido en el mismo: veinte das de salario por ao de
actividad, con un tope de doce mensualidades.
3) La remisin al artculo 51, ET supone igualmente remisin a la forma de la
extincin: comunicacin al trabajador con simultnea puesta a su disposicin de la
indemnizacin, so pena de declarar la nulidad de dicha extincin.

T E M A 21

LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE

TRABAJO
I. CONSIDERACIONES CiENERAI.ES
Modalidades del contrato de trabajo y su regulacin especfica. El ET
distingue, junto al contrato de trabajo que podramos denominar -comn-, las
denominadas -modal idades del contrato de trabajo-, mencionando expresamente las
siguientes:
- el trabajo en comn y el contrato de grupo (art. 10 ETi
- el contrato de trabajo a domicilio lart. 13 ET),
- los contratos formativos (formacin y prcticasXart. 11.2 y 1 ET)
- el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 12 ET).
Ahora bien, las modalidades no tienen a juiciodel legislador ent dad suficiente que
afecte de manera esencial al modelo comn y ordinario del contrato de trabajo y que
haga prever un esta tuto jurdico di verso y separado como en las relaciones especiales,
sinoque, por el contrario, tes son aplicables las reglas comunes previstas con carcter
general.
Todo ello sin perjuicio de que algunos de los derechos y obligaciones de las partes
en el contrato de trabajo ordinario puedan resultar inaplicables o tengan que ser
objeto de adaptacin o modalizacin.
L

El contrato de trabajo a tiempo parcial

Modalidades de contrato a tiempo parcial.- Es contrato a tiempo parcial

aqul que se celebra para prestar servicios durante un tiempo inferior a la jornada
a tiempo completo de trabajador comparable o de la establecida en el convenio
colectivo o. en su defecto, de ta jornada mxima legal, en los trminos que se vern.
Es posible distinguir tres modalidades de contrato a tiempo parcial:
- 1) El contrato a tiempo parcial comn.
- 2) El contrato a tiempo parcial para trabajos fijos discontinuos que se repitan
en fechas ciertas.
- 3) El contrato de relevo y el que se celebra en caso de jubilacin parcial.

Normativa aplicable.- El contrato de trabajo a tiempo parcial comn viene

regulado por el art. 12.1. 2 y 3 del ET
Objeto del contrato de trabajo a tiempo parcial.- El art. 12.1 del ET define
el contrato a tiempo parcial como aquel contrato en cuya virtud el trabajador presta

l
i

316

J U A N I.PEZ G A N D A

servicios "durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al o/lo, inferior

a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
El contrato debe distinguirse, adems, de acuerdo con la nota de la voluntariedad en su origen de realizar un trabajo parcial, de los supuestos de desempleo parcial
temporal por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas (art. 47.1 ET
pese a no preverse expresamente en el RD 43/1996) y tambin de los supuestos de
jornada reducida por diversas causas (contrato para la formacin, jornadas reducidas, licencias, permisos, etc.).
Trabajo a tiempo parcial y su combinacin con otros contratos de
trabajo.- El contrato a tiempo parcial no es por s mismo un contrato temporal sino
que puede ser por tiempo indefinido o de duracin determinada.
Puede darse en los contratos temporales en los supuestos en los que legalmente
se permita la utilizacin de esta modalidad de contratacin (art. 12 del ET), excepto
en el contrato para la formacin (art. 12.2 ET y RD 488/1998). S cabe en el contrato
de interinidad cuando se trate de sustituir a trabajadores a tiempo parcial o de cubrir
temporalmente puestos que vayan a tener tal rgimen o para completar la jornada
de trabajo reducida de los trabajadores que se acojan al derecho reconocido en el art.
37.5 del ET o en cualquier otro supuesto que de conformidad con lo establecido legal
o convencional mente se haya acordado una reduccin temporal de la jornada del
trabajador sustituido.
L

La forma del contrato.- El contrato de trabajo a tiempo parcial deber formalizarse siempre por escrito, de acuerdo con el modelo oficial.
El contrato deber expresar el nmero de horas ordinarias de trabajo al da, a la
semana, al mes o al ao contratadas y su distribucin.
La falta de forma escrita determinar que el contrato se presuma celebrado a
jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carcter parcial de los
servicios.
Tambin deber hacerse necesariamente por escrito y en modelo oficial el pacto
adicional de horas complementarias.
La empresa debe informar trimestralmente a los representantes legales de los
trabajadores de los contratos a tiempo parcial celebrados y de la realizacin de horas
complementarias (art. 64.1,1 ET).
Cabe realizar ms de un contrato a tiempo parcial aun con la misma empresa,
siempre que obedezca a causas distintas y no se incurra en fraude de ley.
Contenido del contrato,- La caracterstica ms importante de este contrato es
el juego del tiempo de trabajo y el hecho de trabajar una jornada inferior a la habitual
del sector. De ah tambin que la regulacin de este contrato presente peculiaridades
en cuanto a la realizacin de trabajo ms all de la jornada pactada.
a) Realizacin de horas complementarias.

LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

317

El trabajador a tiempo parcial no puede realizar lloras extraordinarias voluntarias, pero puede realizar horas complementarias, concepto que no existe en el
contrato de trabajo comn y que es distinto del concepto de horas extraordinarias. Se
trata de una -bolsa de horas a disposicin del empresario de carcter anual y cuya
realizacin puede requerir al trabajador, si hay pacto entre ambos. La realizacin de
horas complementarias tiene sus lmites cuantitativos propios y un complejo rgimen
jurdico:
- Se adicionan a la jornada ordinaria. Requieren pacto expreso escrito en modelo
oficial adicional, celebrado inicialmente al estipular el contrato a tiempo
parcial o con posterioridad.
- Slo pueden realizarse en contratos a tiempo parcial de duracin indefinida.
- Se pueden pactar hasta los siguientes topes: el 15 : de las horas ordinarias
pactadas, ampliable al 60 ' por convenio colectivo sectorial o, en su defecto, de
mbito inferior En ningn caso cabe que la adicin de horas complementarias
a las ordinarias exceda del lmite legal del trabajo a tiempo parcial definido en
el art. 12,1 del ET, lmite apenas ya operativo, salvo casos excepcionales en que
pueda aplicarse fraude de ley o abuso del derecho,
- En cuanto a su distribucin y forma de realizacin hahr que estar a lo que
establezca el convenio colectivo sectorial o de mbito inferior y al pacto de horas
complementarias.
- El pacto de realizacin de tales horas es voluntario para el trabajador y su
negativa a realizarlas no puede ser objeto de sancin. El pacto adicional de
realizacin de horas complementarias puede quedar sin efecto por denuncia
por parte del trabajador mediante la notificacin a la empresa con una
antelacin de quince das, una vez cumplido un ao desde su celebracin,
cuando concurran las siguientes circunstancias: en atencin a las responsabilidades familiares enunciadas en el art. 37.5 del ET, por necesidades formativas,
en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la
incompatibilidad horaria y por incompatibilidad con otro contrato a tiempo
parcial.
r

Tambin puede el trabajador negarse a su realizacin, pese a haber sido pactadas,

sin que ello suponga incumplimiento laboral sancionable en caso de que el empresario
incumpla los requisitos y el rgimen jurdico de las horas complementarias, establecidos en el ET y en el convenio colectivo aplicable.
- El empresario debe comunicar al trabajador con siete das de antelacin, al
menos, el da y hora de realizacin de las horas complementarias.
- La realizacin de horas complementarias debe respetar los limites legales de
jornadas y descansos de los arts. 34.3 y 4 , 36 apartado 1 y 37.1 del ET.
- En cuanto a la consolidacin de las horas complementarias habr que estar a
lo que se establezca en el convenio colectivo aplicable.

318

J U A N LPEZ G A N D A

b) En cuanto a las transformaciones del contrato a tiempo pleno en a

tiempo parcial o viceversa hay que partir de la nota de voluntariedad exigida por
el art. 12 del ET. No podr imponerse de forma unilateral o como consecuencia de una
modificacin sustancial del art. 41 del ET. La negativa del trabajador no puede ser
objeto de sancin ni despido ni otros efectos perjudiciales. La empresa, en su caso,
podr acudir a las causas de extincin de los arts. 51 y 52 c) del ET.
c) Fuera de los aspectos de tiempo de trabajo y novacin del contrato, el rgimen
jurdico del trabajo a tiempo parcial es el comn del contrato de trabajo a tiempo
completo. Ahora bien, el art. 12 del ET contempla la posibilidad deque se establezcan
por convenio colectivo de manera excepcional diferencias de tratamiento aplicando
un principio de proporcionalidad cuando corresponda en atencin a su naturaleza.
Deben ser razonables y justificadas y en especial por la incidencia indirecta sobre la
poblacin femenina.
2. La contratacin por trabajos fijos no peridicos de carcter discontinuo
Delimitacin.- Concepto y regulacin.- El trabajo fijo discontinuo es aqul
que se dar por razn de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestacin
de servicios todos los das u horas dentro del carcter normal y permanente de la
actividad empresarial, esto es, en empresas de ciclo continuo, que tengan exceso de
trabajo en puntos estacionales, cuando stos se repiten. O bien cuando se trata de
contrataciones en empresas que no funcionen permanentemente, cuyo funcionamiento sea discontinuo, cclico o intermitente, sea o no estacional, (campaa,
temporada, curso escolar, etc.).
En el primer caso hay un parmetro comparable que es la actividad permanente
de la empresa. Sin embargo, en el segundo, en que la actividad de la empresa es de
temporada, la equiparacin con los trabajadores a tiempo parcial, que se produjo a
partir de la reforma laboral de 1994, resultaba forzada porque no hay trabajador a
tiempo completo "Comparable.
Por ello a partir de la reforma de 2001 dentro del concepto de fijo discontinuo hay
que distinguir:
- el fijo y peridico que se repiten en fechas ciertas.
- el que se repite en fechas inciertas.
La diferencia afecta especialmente al rgimen jurdico, pues el primero se regula
por el art. 12.3, al ser trabajo a tiempo parcial mientras que el segundo sera el
contrato fijo discontinuo del art. 15.8 del ET.
La peculiaridad del fijo discontinuo reside en la singularidad de la duracin de la
relacin laboral y sus consecuencias y en las relacionadas con la reduccin de la
jornada anual de trabajo. Es un contrato fijo con especialidades: estabilidad en el
empleo, periodos de interrupcin de la actividad, derecho al llamamiento cuando la

LAS M O D A L I D A D E S D E L CONTRATO DE TRABAJO

319

actividad se reanude, problemas similares en relacin con el tiempo parcial en cuanto

al cmputo del periodo de actividad en los derechos laborales, etc.
En el primer caso no hay propiamente llamamiento al darse en fechas ciertas. En
el segundo, de fechas inciertas, el contrato se considerar celebrado por tiempo
indefinido y el trabajador tendr un derecho de llamamiento al trabaja segn el
orden y ta forma que se determinen en los respectivos convenios colectivos".
Dentro de los propios trabajadores fijos discontinuos por temporada cabe, a su vez
que el trabajo sea a tiempo parcial o a tiempo completo cuando se celebre en fechas
ciertas cuando las peculiaridades de la actividad del sector asi lo justifiquen.
Distincin de figuras afines.- La distincin entre esta figura y el contrato
temporal eventual es clara. l>a eventualidad tendra carcter excepcional o
aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repetira cclicamente. Lo
decisivo, segn la jurisprudencia, no es la calificacin que hagan las partes, sino la
repeticin de la temporada o del servicio (por ejemplo, las rebajas en el sector de
grandes almacenes y del comercio), el hecho de que ste pase a ser cclico, lo que no
es siempre fcil de advertir. Si se da el incremento de la actividad de manera cclica
y permanente, aunque no se reitere de modo regular, y siempre que las fechas no sean
aleatorias o desiguales, se considera fijo discontinuo.
No obstante, en ocasiones, cuando la eventualidad no se repita en fechas ciertas
o se aleguen no ya factores de temporada, sino diferentes causas de eventualidad, no
es fcil apreciar su conversin en actividad cclica, aunque la repeticin en fechas
ciertas o no debera ser indiferente, siempre que se pruebe el carcter de estacional.
La negociacin colectiva, no obstante, suele determinar el nmero de campaas
y llamamientos a partir del cual el trabajador eventual se convierte en fijo
discontinuo, con los efectos del momento de la conversin, sin que una clusula de este
tipo sea ilegal pues la jurisprudencia entiende que en una transaccin de estas
caractersticas no se da una renuncia de derechos por parte del trabajador.
Ni los contratos de interinidad sucesivos de carcter cclico i por ejemplo, para
sustituir ausentes por vacaciones) ni los contratos de obra reiterados en ciertos
sectores dan derecho a la conversin en fijos discontinuos. Tampoco en ciertos
sectores en que los contratos de obra se repiten cclicamente por estar condicionados
a factores presupuestarios, aunque sean actividades ordinariamente reiteradas y se
manifieste la permanencia y reiteracin de la necesidad de mano de obra, siendo un
servicio pblico que es ejecutado por la Administracin pblica de forma continuada.
De otra parte en ciertas actividades de campaa o temporada el trabajador,
aunque celebre contratos para simultneas o sucesivas campaas, aun con la misma
empresa, se entiende como fijo discontinuo a efectos de un cada producto o
campaa y no como fijo comn, lo que puede suscitar ciertas dudas en relacin con
la propia figura, sobre todo cuando la fecha de iniciacin y cierre sea cierta.

320

J U A N LPEZ G A N D A

Forma.- El contrato fijo discontinuo deber formalizarse necesariamente por

escrito en el modelo que se establezca. En l deben figurar una indicacin sobre 4a
duracin estimada de la actividad, as como sobre la forma y orden de llamamiento
que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de
manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribucin horariaAart. 15.8
del ET).
La obligacin de llamamiento al trabajo.- Lo caracterstico del rgimen
jurdico de estos contratos es que el trabajador debe ser llamado al trabajo por el
empresario cada vez que aqul vaya a reanudarse, siempre, naturalmente, que el
contrato de trabajo no se hubiera extinguido durante el perodo de inactividad por
cualquiera de las causas legalmente establecidas. En todo caso se trata de un solo
contrato y de sucesivos llamamientos.
El llamamiento deber hacerse segn el orden y lo forma que se determine en los
respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento,
reclamar en procedimiento de despido ante lajurisdiccin competen te, inicindose et
plazo para ello desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria
(art. 12.3 ET).
El carcter imprevisible de la fecha y del volumen de realizacin de los trabajos,
al principio, durante y al final de la campaa, es el criterio delimitador de esta
modalidad contractual. Factores estacionales, de rnercadooclimatolgicos hacen que
el llamamiento no tenga fecha cierta y que durante la campaa se puedan producir
interrupciones y periodos de inactividad, esto es que se desarrolle dentro de la misma
de manera irregular.
De ah el establecimiento de reglas sobre el orden y forma de llamamiento. As;
a) La determinacin del orden y forma del llamamiento queda remitido, sin
sealamiento de criterios especficos, a la autonoma colectiva, que puede optar por
la antigedad o por otro criterio.
Por llamamiento hay que hacer referencia tanto al orden de llamada como al de
salida o finalizacin de los trabajos.
No se exigen particulares formalidades para el cumplimiento por paite de la
empresa del deber de llamamiento y, salvo que otra cosa diga el convenio colectivo,
no hace falta que sea por escrito. La forma suele ser escrita y a travs de censos, listas
o escalafones.
b) En caso de no llamamiento ser necesario acudir al expediente de regulacin de
empleo de suspensin contractual (art. 47 ET) cuando la actividad no se reanude al
inicio de la campaa o se suspenda durante la misma por las causas mencionadas en
el artculo citado.
Sin embargo, la doctrina judicial entiende que no hara falta autorizacin
administrativa en las actividades de campaa o temporada en las que el momento del
llamamiento y el volumen de trabajadores llamados dependa de factores climatol-

L A S M O D A L I D A D E S DEL CONTRATO DE TRABAJO

321

gicos. estacionales, dla dinmica dla recoleccin y de la demanda pues son factores
ajenos a la voluntad y al riesgo de empresa, salvo quizs el de -factores de la
demanda-, mencionado por la jurisprudencia, que puede resultar discutible.
En el supuesto de incumplimiento empresarial de la obligacin de llamamiento
con voluntad extintiva o porque ha sido llamado despus o cesado antes que otro
menos antiguo, se prev la posible reclamacin del trabajador en procedimiento de
despido.
E) plazo de caducidad para reclamar contra el despido por no llamamiento se
computa desde el mamen ta que tuviese conocimiento de la folio de convocatoria (art.
12.3 del ET). No es tanto el momento en que conste al trabajador el propsito de
rescindir la relacin laboral, sino el momento de la electiva falta de llamamiento,
incluso aunque se le hubiera comunicado con antelacin. No obstante, alguna
sentencia entiende que en el caso en que al finalizar la campaa si' comunique a los
trabajadores que no van a ser llamados en la siguiente el -dies a quo- comienza en ese
momento.
d)Si un trabajador no pudiera acudir la llamada por causa de fuerza mayor o por
causa a l no imputable < no si estuviera trabajando en otra empresa), debe incorporar
al trabajador al trmino de la circunstancia inhabilitante.
Las interrupciones de la actividad.-Al finalizar cada periodo de actividad no
se extingue el contrato de trabajo, sino que se trata de un solo contrato cuyos efectos
laborales y retributivos se renuevan, ao tras ao, con la llegada de la temporada o
campaa y no cabe calificar esta interrupcin de suspensin en sentido tcnico
jurdico.
3. El contrato de relevo y la jubilacin

parcial

El contrato de relevo.- Otra modalidad de contrato a tiempo parcial es ta

constituida por el "contrato de relevo. Su normativa reguladora se encuentra en et
art. 12.6 del ET y en el RD 1131/2002.
Es el contrato celebrado por el trabajador que concierta con su empresa, una
reduccin de su jornada de trabajo y de su salario, pasando a tiempo parcial (y
percibiendo parcialmente la pensin de jubilacin) (relevado) cuando rena las
condiciones generales para tener derecho a la pensin contributiva de jubilacin de
ta Seguridad Social con la excepcin de la edad, que habr de ser inferior, en como
mximo cinco aos a la exigida, o teniendo ya la edad ordinaria y a la vez la empresa
celebra simultneamente un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo
con un trabajador en situacin de desempleo o ya contratado previamente por la
empresa mediante contrato temporal suponemos que a tiempo parcial (relecista)
para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial.
En ambos casos, la modificacin del contrato del relevista y el simultneo pase a
jubilacin parcial requiere el acuerdo entre las partes.

322

J U A N LPEZ GANDA

Se trata de un programa que pretende fomentarlajubilacin parcial y a la vez el

reparto de empleo. El contrato del relevista se coloca por tanto al servicio de facilitar
o hacer posible lajubilacin parcial y el contrato a tiempo parcial del relevado.
Rgimen jurdico del contrato a tiempo parcial del jubilado parciaL- El
rgimen jurdico del contrato a tiempo parcial con jubilacin parcial ser el siguiente
(art. 12.6 del E T ) :
1") Lajubilacin parcial es el cese parcial en el tra|$grijppor lo que est condicionado
por la propia conversin o modificacin del contrato d tiempo completo en contrato
a tiempo parcial o de modificacin del contrato a tiempo parcial en otro de jornada
inferior y por la suscripcin, de ser necesario, do un contrato de relevo.
Para acceder a lajubilacin parcial en cualquiera de sus modabdades es necesario
concertar con su empresa un contrato a tiempo parcial. Se trata de una novacin
modificativa que no extinguira el contrato anterior ni iniciara un nuevo cmputo de
la antigedad.
Se exige la formalizacin por escrito del contrato de trabajo del trabajador que se
jubila parcialmente como requisito documental. La falta de forma escrita si bien no
provocar efectos laborales, sin embargo impedir acceder a lajubilacin parcial. El
contrato a tiempo parcial deber realizarse en modelo oficial haciendo constar la
jornada anterior y la que resulte como consecuencia de la reduccin.
2") La reduccin de su jornada de trabajo y, consiguientemente, del salario habr
de ser como mnimo de un 25 % y un mximo del 85 %, porcentajes referidos a una
jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
Dentro de tales lmites el porcentaje de reduccin de jornada podr incrementarse
por periodos anuales a peticin del trabajador y con la conformidad del empresario.
Las modificaciones anuales del contrato a tiempo parcial influirn en lajubilacin
parcial y viceversa y en el contrato de relevo. Esta mayor reduccin de jornada y
consiguienteaumento de lajubilacin parcial no puede ser objeto de amortizacin por
el empresario, sino que debe repercutir en el trabajador relevista cuando lajubilacin
aparezca vinculada al contrato de relevo hasta el lmite de la jornada completa del
relevista.
Si el relevista no acepta la modificacin la empresa estar obligada a contratar a
otro trabajador en que concurran los requisitos del contrato de relevo (trabajador en
situacin de desempleo o trabajador de la empresa con contrato de duracin determinada) para hacer frente a la citada reduccin de jornada.
3") El trabajador deber reunir las condiciones exigidas para tener derecho a
pensin contributiva de jubilacin de la Seguridad Social con excepcin de la edad
ya que se trata de una jubilacin parcial que se produce de manera adelantada (<que
habr de ser inferior en. como mximo cinco aos a. la exigida) o que haya cumplido
la edad ordinaria de jubilacin. La jubilacin parcial posterior a los 65 aos
combinada con contrato a tiempo parcial no exige necesariamente la estipulacin de
contrato de relevo con un trabajador relevista.

U& M O D A L I D A D E S DEL CONTKATO DE TRABAJO

323

4*) La duracin de) contrato a tiempo parcial del relevado ser hasta que el
trabajador decida jubilarse por lo que pude durar hasta la edad de jubilacin o incluso
ms all. Esta situacin se extinguir al alcanzar et trabajador la edad de jubilacin
o se produzca la jubilacin total.
5 )El RD 1131/2002 no establece la forma de prestar la actividad a tiempo parcial
por el jubilado parcial. Sin embargo, cabe que se lleve a cabo un trabajo concentrado-,
esto es, que se haya pactado que ta totalidad de las horas anuales que deben realizarse
presten en determinados periodos de cada ao.
6 > Si el trabajador sustituido parcialmente fuera despedido improcedentemente,
la jubilacin parcial no se extingue y el empresario viene obligado a ofrecer al
trabajador relevista la ampliacin de su jornada de trabajo hasta el tiempo completo
y, de no ser aceptada por ste, deber contratar a otro trabajador en la misma
situacin que en caso de cese. Cuando no se cumplan tales obligaciones laborales se
producira un incumplimiento empresarial y en tal caso deber abonar a la entidad
gestora el importe devengado de la prestacin de jubilacin parcial desde el momento
de la extincin del contrato hasta que el jubilado acceda a la jubilacin ordinaria o
anticipada.
7 ) En los dems aspectos debern aplicarse las normas propias del trabajo a
tiempo parcial.
Resulta, sin embargo, dudoso y discutible si cabe la realizacin de horas complementarias como si se tratara de un trabajador a tiempo parcial comn.
y

,J

Rgimen jurdico del contrato de relevo.- A la vez que se produce lajubilacin

parcial del relevado la empresa debe celebrar un contrato de relevo (con el relevista).
Ser obligatoria en la modalidad de jubilacin parcial anticipada y facultativo en la
jubilacin parcial una vez cumplida la edad ordinaria de jubilacin.
Por su parte, el rgimen jurdico del contrato de relevo ser el siguiente:
1"*) Deber realizarse necesariamente con un trabajador en situacin de desempleo
inscrito como tal en la correspondiente Oficina de Empleo o que fuera contratado con
la empresa con contrato de duracin determinada, a nuestro juicio a tiempo parcial,
aunque no lo precisa la ley.
2 ) La empresa viene obligada a mantener cubierta como mnimo la jornada de
trabajo dejada vacante por el trabajador jubilado parcialmente, hasta la fecha de
jubilacin total de este ltimo. Puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial. En el
segundo caso la empresa deber ofrecer al relevista la ampliacin de su jornada en
proporcin a la reduccin que el jubilado parcial decide solicitar por periodos anuales.
De no ser aceptada por el jubilado parcial la empresa deber contratar a otro
trabajador que rena las mismas condiciones subjetivas del relevado (desempleado
inscrito o trabajador de la empresa con contrato temporal) (art. 10 b) del RD 1131/
2002). De no cumplirse tales condiciones no podr ampliarse la cuanta de la pensin
de jubilacin parcial.
y

324

J U A N LPEZ G A N D A

3^) La forma del contrato habr de ser escrita, segn ei modelo oficial (disposicin
adicional I del RD 1131/2002).
4-) La duracin del contrato podr ser de duracin determinada, igual al tiempo
que falte al trabajador relevado para alcanzar la edad para jubilarse totalmente o
para que esta se produzca efectivamente en el supuesto de prolongacin ms all de
la edad ordinaria, o podr celebrarse por tiempo indefinido (art. 12. 6 del ET).
En caso de jubilacin parcial posterior al cumplimiento de la edad ordinaria de
jubilacin, si se celebra contrato de relevo, este podr ser indefinido o temporal, en
este caso de duracin anual.
5-1 El relevista prestar el mismo puesto de trabajo o similar, esto es de su grupo
o categora profesional equivalente, que el sustituido y su horario podr completar el
del trabajador sustituido o simultanearse con l, lo que dota de mayor flexibilidad a
esta contratacin.
r) Si durante la vigencia del contrato de relevo antes de cumplir la edad que
permita acceder lajubilacin ordinaria o anticipada cesara el trabajador relevista
el empresario viene obligado a sustituirlo por otro trabajador en situacin de
desempleo o que tuviera concertado con la empresa un contrato de duracin determinada (disposicin adicional 2M del RD 1131/2002). Por cese hay que entender
cualquier tipo de extincin.
7*) Tienen derecho a la indemnizacin prevista en el art 49. 1) del ET por
terminacin del contrato, pues no es uno de los supuestos expresamente excluidos de
la misma.
a

III. EL CONTRATO PARA LA FORMACIN

Normativa aplicable.- El contrato para la formacin viene regulado por el art.
11.2del ET.el RD 488/1998, de 27 de marzo y la OM de 14dejutiode 1998, que declara
vigente el art. 11,3 de la OM de 19 de septiembre de 1994, as como los contenidos
mnimos e itinerarios formativos que se elaboraron con carcter orienta ti vo por el
INEM y las Resoluciones dictadas por el mismo (disposicin derogatoria nica).
Objeto del contrato.- El objeto del contrato para la formacin consiste en 4a
adquisicin de formacin profesional terica y prctica necesaria para el desempeo
adecuado de un oficio o un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de
cualificacin (art. 11.2 ET). El contrato para la formacin persigue dos objetivos:
- la insercin profesional del trabajador joven
- la formacin terico-prctica necesaria para desempear un oficio o un puesto
de trabajo cualificado.
Es una mezcla de contrato formativo y de insercin laboral de los jvenes en el
mercado de trabajo.

LAS M O D A L I D A D E S D E L CONTRATO D E TRABAJO

325

Ha de celebrarse para un puesto de trabajo que requiera un cierto nivel de

cualificacin. A estos efectos se entender por nivel de cualificacin un nivel
susceptible de acreditacin formal o, en su defecto, el nivel de cualificacin de base
de cada ocupacin en el sistema de clasificacin de la empresa (art.5 del RD 488/1998).
Para puestos sin ninguna cualificacin el contrato es inviable.
Limitaciones a la contratacin.- Son las siguientes:
I-) El trabajador deber tener ms de 16 aos y menos de 21, salvo una serie de
colectivos desempleados que no estn sujetos a los lmites de edad mxima y que son
los siguientes (art. 11.2.a) ET):
- los que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelastaller, casas de oficios, en que el lmite mximo de edad ser de 24 aos
- quienes se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de talleres
de empleo, en que no existir lmite mximo de edad.
2 ) El trabajador no deber tener la titulacin requerida para celebrar un contrato
de prcticas en el oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.
3?) No se podrn celebrar contratos para la formacin con trabajadores que
hubieran desempeado con anterioridad en la misma empresa por tiempo superior
a 12 meses el puesto de trabajo objeto del contrato.
4") Nmeio mximo.- El empresario podr contratar trabajadores en fonnacin
hasta un nmero mximo en funcin de su plantilla, de acuerdo con lo establecido por
el convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de mbito inferior o por convenio
colectivo de empresa (en el supuesto de que exista un p/ai formativo de empresa).
En caso de que los convenios no lo detenninasen, dicho nmero ser el fijado
reglamentariamente por el art. 7 del RD 488/1998 (art. 11.2.b) del ET).
Estn excluidos de estas limitaciones:
- los contratos para la formacin que se realicen en el marco de los programas
pblicos de empleo, formacin de Escuelas-taller y Casas de oficios.
- los trabajadores minusvlidos.
9

La duracin del contrato.- La duracin mnima legal del contrato ser de 6

meses y la mxima de 2 aos.
El convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de mbito inferior puede
fijar duraciones distintas atendiendo a las caractersticas del oficio y a los requerimientos formativos del mismo, sin que en ningn caso la duracin mxima pueda ser
superior a 3 aos, ni la mnima inferior a 6 meses.
La duracin mxima opera para uno o para varios contratos con la misma o con
distinta empresa y por tanto con el mismo o distinto objeto.
En caso de que se hubiese concertado inicialmente por una duracin inferior a la
mxima, podr prorrogarse vol untariamente por dos veces, por perodos no inferiores
a la duracin mnima de 6 meses, pero todo ello en ausencia de convenio colectivo que
pudiera disponer otra cosa.

326

.UAN LPEZ G A N D A

Forma.- El contrato y las prrrogas deben formalizarse por escrito en modelo

oficial. En el contrato debern constar una serie de extremos, esto es, un contenido
mnimo y especfico.
El incumplimiento de la forma escrita genera la presuncin -iuris tantum de
celebracin del contrato comn por tiempo indefinido.
Perodo de prueba.- Cabe la posibilidad de que se estipule un perodo de prueba
cuyo rgimen jurdico ser el establecido con carcter general en el art. 14 del ET.
Obligaciones del trabajador.- En cuanto a las obligaciones del trabajador la ley
guarda silencio, por lo que hay que estar a las reglas comunes modal izadas por la
causa formativa del contrato. Asi,
1*) El trabajador se compromete a prestar el trabajo efectivo y a recibir ta
formacin.
2") Se consideran faltas de asistencia al trabajo las faltas de asistencia o
puntualidad a tas enseanzas tericas-. No se exige, en cambio, una obligacin de
aprovechamiento cuyo incumplimiento tuviera consecuencias disciplinarias o
extintivas.
Obligaciones de la empresa.- Por lo que se refiere a las obligaciones de la
empresa, sta se compromete a lo siguiente:
I ) Impartir o concertar la formacin terica necesaria y conceder al trabajador los
permisos necesarios para tal formacin.
2 ) Tutelar el desarrollo del proceso formativo.
3 ) Entregar al trabajador al finalizar el contrato un certificado de la realizacin
del contrato.
4-) Dar at trabajador trabajo efectivo cualificado y adecuado a la finalidad del
contrato.
5 > Remunerar al trabajador. La retribucin del trabajador ser la fijada en el
convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mnimo
interprofesional en proporcin al tiempo de trabajo efectivo- con la misma o distinta
empresa.
En supuestos comunes la formacin no puede ser inferior en ningn caso al 15 por
100 de la jornada mxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la
jornada mxima legal, pudiendo aumentarse por el convenio colectivo o el contrato
individual.
La distribucin (en alternancia o simultaneidad) entre tiempos de trabajo y
tiempos de formacin terica corresponde al convenio colectivo. Solo podr concentrarse en el periodo final si as lo hubiera acordado el convenio colectivo aplicable.
La formacin terica como obligacin puede cumpUrse bajo mltiples modalidades: centros de formacin profesional de la empresa o creados por las empresas, de
organizaciones profesionales, de sindicatos, centros pblicos de formacin o centros
o

<J

LAS M O D A L I D A D E S D E L CONTRATO DE TRARAJO

327

privados acreditados por tas Administraciones laborales o educativas, o. en su

defecto, centros a distancia acreditados. En tales supuestos cabe la formacin a
distancia en un centro acreditado.
Tambin cabe que el objetivo inmediato de la formacin sea la recuperacin de
la escolaridad obligatoria, cuando el trabajador no est en posesin del ttulo de
graduado escolar.
El tiempo de formacin terica no es retribuido y supone una reduccin de la
jornada laboral efectiva en todas sus modalidades incluso a distancia.
La empresa tiene no slo el deber de conceder los permisos mencionados, sino
tambin el deber de seguimiento de las enseanzas tericasy debe coordinarse con
el centro que est impartiendo la formacin.
El empresario est obligado a designar un tutor cuyo nombre y la cualificacin
profesional debern constar en el contrato.
El incumplimiento empresarial de la totalidad de sus obligaciones en materia de
formacin terica traer consigo la posible sancin administrativa del art. 95.6 del ET
y la presuncin legal de que el contrato para la formacin es un contrato laboral
comn u ordinario por tiempo indefinido.
Lajurisprudenciahasostenidoque la falta de formacin terica, aunque mediante
la prctica adquiera adiestramiento, supone una desnaturalizacin dei contrato. No
puede sustituirse por simple instruccin y asistencia durante el desarrollo del
trabajo. Tampoco se cumple la obligacin de formacin trabajando la jornada laboral
completa y estudiando a distancia fuera de la jornada laboral.
Extincin,- El contrato puede extinguirse por la llegada del trmino previa
denuncia, pero cabe su conversin en contrato comn por tiempo indefinido art. 49
del ET).
Cuando el contrato para la formacin dure ms de un ao, la denuncia habr de
notificarse a la otra parte con una antelacin mnima de lo das.
En caso de incorporacin a la empresa sin solucin de continuidad, el tiempo de
formacin se deducir del periodo de prueba y computar a efectos de antigedad.
Incentivos a la contratacin.- Los contratos de formacin de minusvlidos
gozan de una bonificacin del 50 por 100 en la cotizacin tarifada mencionada antes,
adems de las subvenciones para la adaptacin de puestos de trabajo (art, 12 del RD
1451/1983).

IV. E L CONTRATO DE TRABAJO E N PRCTICAS

Normativa aplicable.- El contrato de trabajo en prcticas viene regulado por el
art. 11.1 del ET y por el RD 488/1998, de 27 de marzo.

328

J U A N LPEZ G A N D A

Objeto del contrato.- El contrato de trabajo en prcticas viene definido como el

concertado con quienes estuvieran en posesin de titula universitaria o deformacin
profesional de grado medio o superior, o ttulos oficialmente reconocidos como
equivalentes, que habilitan para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro aos
inmediatamente siguientes a la terminacin de los correspondientes estudios (art.
11.1 ET).
La causa del contrato es conseguir una prctica profesional adecuada por el
titulado. El puesto de trabajo deber permitir la obtencin de la prctica profesional
adecuada al nivel de estudios cursados(art. 11.1.a) ET).
La distincin con un contrato comn hace que se considere fraude de ley contratar
a un trabajador en prcticas para prestar servicios en un puesto de trabajo que
desempe con anterioridad, salvo probablemente si lo fue en formacin.
Limi taciones a la contratacin.- La ley exige del trabajador dos requisitos para
poder celebrar un contrato de trabajo en prcticas:
- Que est en posesin do un ttulo habilitante.
- Que se realice el contrato en un momento idneo (art. 11.1 ET),
Las titulaciones requeridas sern las de Diplomado y Licenciado Universitario,
Arquitecto, Ingeniero, tcnico o tcnico superior de la correspondiente profesin, as
como los ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes que habiliten para el
ejercicio profesional.
No se considera como ttulo habilitante el de bachiller por entenderse que es
predominantemente acadmico y no supone per se una adquisicin de profesionalidad
que pueda ejercitarse en el mercado de trabajo.
El ET exige, adems, que el contrato se celebre dentro de los cuatro aos
inmediatamente siguientes a la finalizacin de los estudios correspondientes, En el
caso de minusvlidos dicho plazo ser de seis aos.
El dies a quo es el de la terminacin de los estudios y no el de la obtencin o
expedicin del ttulo, momento administrativo que puede ser posterior o desde In
convalidacin de los estudios si se realizaron en el extranjero.
El incumplimiento de los requisitos de titulacin o la celebracin del contrato fu era
del perodo hbil de contratacin supondr su conversin en contrato de trabajo tic
duracin indefinida, siempre que hubiera transcurrido un plazo igual o superior al
que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.
Duracin.- La duracin del contrato no podr ser inferior a seis meses, ni superior
a dos aos (art. 1 l.l.bj ET).
La duracin mxima de dos aos opera tambin para sucesivos contratos, an en
distintas empresas, para una misma titulacin.
El convenio colectivo sectorial, dentro de estos lmites, podr aumentar In
duracin mnima o reducir la mxima o establecer la duracin especfica, atendioniln
a las caractersticas de cada sector y de las prcticas a realizar.

L A S M O D A L I D A D E S DEL CONTRATO DE TRABAJO

329

Forma.- La forma del contrato y de sus prrrogas habr de ser escrita, en los
modelos que facilite la Oficina de Empleo, habiendo de registrarse en la Oficina de
Empleo correspondiente.
En caso de incumplimiento de la forma el contrato se convertir en contrato
laboral comn por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la temporalidad
del mismo.
P e r o d o de prueba.- El perodo de prueba no podr ser superior a:
- un mes para los contratos en prcticas celebrados con trabajadores en posesin
de ttulo de grado medio,
- dos meses para los de titulacin superior, salvo lo dispuesto en convenio
colectivo.
Tipo de trabajo.- El puesto de trabajo deber permitir la obtencin de la prctica
profesional adecuada al nivel de estudios cursados. Esto significa que deber darse una
correlacin entre la profesionalidad subjetiva o titulacin y la categora profesional
asignada por la empresa y entre esta ltima y las concretas funciones encomendadas.
Retribucin.- La retribucin ser la pactada en el contrato individual o en el
convenio colectivo sin que en su defecto pueda ser inferior a:
- 60 % del salario fijado en convenio colectivo para un trabajador que desempee
el mismo o equivalente puesto de trabajo, durante el primer ao
- 75 % durante el segundo ao de vigencia del contrato (an con distintas
empresas)
El convenio colectivo podr fijar otros niveles retributivos, pero nunca por debajo
del salario mnimo interprofesional.
Extincin del contrato.- Los contratos de trabajo en prcticas se extinguirn
por la llegada del trmino convenido, previa denuncia de una de las partes.
Cuando el contrato de trabajo en prcticas dure ms de un ao, la denuncia habr
de notificarse a la otra parte con una antelacin mnima de 15 das.
Si al trmino del contrato de trabajo, el trabajador se incorporase sin solucin de
continuidad a la empresa, no podr pactarse un nuevo periodo de prueba, computndose
la duracin de las prcticas a efectos de antigedad.
Se ha planteado en este sentido si cabe celebrar un pacto de permanencia
justificado por la formacin proporcionada por la empresa a su costa. A favor se
pronunci alguna sentencia de la doctrina judicial, pero el Tribunal Supremo no lo ha
admitido por entender que no procede en un contrato formativo de este tipo que
adems es temporal. En el primer caso porque el contrato de prcticas ya se celebra
por esa causa, esto es, es formacin profesional ordinaria aun especializada objeto del
contrato. Luego no se tratara de una formacin profesional singulary cualificada. En
i'gundo lugar porque se presupone que el pacto encaja ms bien en un contrato de
duracin indefinida.

330

J U A N LPEZ G A N D A

Certificado tle fin de contrato.- El empresario est obligado a expedir al

trabajador al finalizar su contrato un certificado en el que consten la duracin,
puestos de trabajo ocupados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos.
Contratos de prcticas especiales.- Un contrato de prcticas especial es el de
los MIR i Ley de ordenacin de las profesiones sanitarias 44/2003 de 21 de noviembre
en su disposicin adicional 1").
Se trata de una relacin laboral que se denomina de residencia aplicable a quienes
reciban formacin dirigida a la obtencin del grado en Ciencias de la salud siempre
que tal formacin se realice por el sistema de residencia previsto en el art 20 de esta
ley.
Se considerara como personal labora! temporal desarrollando las tareas
asistencialesy formativas previstas en su programa de formacin. La relacin laboral
especial se encuentra pendiente de regid acin por Real Decreto.
Tambin los contratos en prcticas para la investigacin son supuestos especiales
que tienen por objeto la incorporacin de investigadores ya formados, Doctores, al
sistema espaol de ciencia y tecnologa. Se regulan por normas especificas. Y lo
mismo cabe decir de) personal investigador en formacin.

V. EL CONTRATO D E T R A B A J O A D O M I C I L I O
Normativa aplicable.- A diferencia de otras modalidades de contrato, el trabajo
a domicilio se regula nicamente por lo establecido en el art, 13 del ET sin que hayan
aparecido normas reglamentarias de desarrollo.
Concepto legal del trabajo a domicilio.-Tiene la consideracin de contrato de
trabajo a domicilio aqul en que la prestacin de la actividad laboral se realice en el
domicilio del trabajador o en un lugar libremente elegido por ste y sin vigilancia del
empresario
Se trata, pues, de un verdadero contrato de trabajo, en el que se dan las notas de
laboralidad, slo que la dependencia se encuentra atenuada, no exigindose la
presencia de dos de los indicios de dependencia ms comentes (la vigilancia del
empresario y el lugar de trabajo), quedando reducida sta al ejercicio de una direccin
o control indirecto o mediato en los momentos de encargar el trabajo y de recibirlo,
sin control o vigilancia inmediata.
Este tipo de contrato se da en actividades tradicionales caracterizadas por
requerir escasas instalaciones y permitir a la vez autonoma en la prestacin de
trabajo llevndose a cabo el control mediante la retribucin a piezas (confeccin,
calzado, prendas deportivas, etc.).
Las nuevas formas de prestar trabajo a distancia a travs de nuevas tecnologa*
informticas y telemticas (el teletrabajo) constituyen una versin actual moderna

IJt M O D A L I D A D E S D E L CONTRATO DE TRABAJO

331

del clsico concepto de trabajo a domicilio. El teletrabajo puede ser definido como
aqul que se realiza por medio de un sistema informtico o de telecomunicacin e
independientemente del lugar en que esa realizacin se produce o fuera de la einpivsa
a la cual se dirige. Puede llevarse a cabo a domicilio por un trabajador dependiente
o por un trabajador autnomo. En el primer caso cuando se trabaja por cuenta ajena
la empresa aporta los instrumentos de trabajo y los programas informticos a
utilizar, caracterizndose el contrato por el uso fundamental, no accesorio, de tales
instrumentos. Y dentro de la misma hay una gradacin de formas de mayor o menor
subordinacin en la forma de trabajar.
Rgimen jurdico especial del trabajo a domicilio: El art. 13 del ET- El
rgimen jurdico especial previsto por el ET se reduce a:
D La exigencia de forma escrita con visado de la Oficina de Empleo, donde
quedar depositado un ejemplar sin que ella tenga carcter ad solemnitatcm
originando su incumplimiento tan solo una presuncin iuris tantum- de que el
contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo que se demuestre su temporalidad.
2 ) Para evitar el carcter oculto o sumergido de este trabajo se refuerzan los
medios de prueba a travs de la exigencia al empresario de un documento de
control de la actividad laboral que realicen los trabajadores a domicilio.
En este documento se deber consignar el nombre del trabajador, la clase y
cantidad de trabajo, cantidad de materia primas entregadas, tarifas acordadas para
la fijacin del salario, entrega y recepcin de objetos elaborados y cuantos otros
aspectos de ta relacin laboral interesen a las partes. El documento debe ponerse a
disposicin de los trabajadores.
3"0 El salario, cualquiera que sea la forma de su fijacin (par unidad de obra o por
unidad de tiempo), ser como mnimo igual al de un trabajador de categora
profesional equivalente en el sector econmico de que se trate.
4 ) A efectos de prevencin de riesgos laborales en el contrato de trabajo a domicilio
deber figurar el lugar en que se realice la prestacin laboral, a fin de que puedan
exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen ni
empresario
5 ) Si bien el trabajo a domicilio queda excluido de la aplicacin de la normativa
sobre jornada mxima y horarios (art. 3 RD 1561/1995), cabe un despido basado en
la causa a) del art. 54.2 del ET, por abandono ilimitado e injustificado de la relacin
y actividad contractual.
6*) Por las propias caractersticas del trabajo a domicilio resultan modal izadas
algunas de las normas del ET, en especial las que afectan al lugar de trabajo o al
ejercicio por parte del empresario del poder disciplinario. Puesto que el lugar de
trabajo es elegido libremente por el trabajador no juegan las normas sobre movilidad
Laogrfica del art. 40 del ET.
a

fi

332

J U A N LPEZ C A N D A

7 ) Los trabajadores a domicilio podrn ejercer los derechos de representacin

colectiva conforme a lo previsto en el ET, salvo que se trate de un grupo familiar.
a

VI. E L TRABAJO E N C O M N Y E L CONTRATO DE G R U P O . EL

AUXILIAR ASOCIADO
El rgimen jurdico del trabajo en comn.- Si el empresario diera un trabajo
en comn a un grupo de sus trabajadores, conservar respecto de cada uno individualmente, sus derechos y deberes.
En realidad, se trata de una orden de trabajo dada por el empresario aun grupo
de trabajadores, cada uno de ellos unido a la empresa por un contrato individual de
trabajo distinto. As, por ejemplo, resulta frecuente que en trabajos realizados en
equipo se exijan unos rendimientos colectivos y no individuales y exista un sistema
de incentivos de carcter igualmente colectivo.
Dentro de las facultades del empresario se halla, sin duda, la posibilidad de
delegar sus facultades directivas en uno de los trabajadores, el cual, lgicamente, no
se convierte por este hecho en representante de los mismos.
Puesto que el salario es la contraprestacin de los servicios de los trabajadores,
cada uno de ellos tendr derecho a l en funcin de los que haya prestado.
Por ello mismo en caso de extincin del contrato, el trabajador tiene derecho a los
salarios ya devengados.
El rgimen jurdico del contrato de grupo.- Se considera como contrato de
grupo cuando el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad.
Esta figura si que constituye una modalidad especial de trabajo, por cuanto el
sujeto trabajador no es un individuo sino una colectividad. No hay, pues, un
pluralidad de contratos individuales de trabajo sino un nico contrato de trabajo de
grupo. La remuneracin se percibe de manera global y colectiva.
De ello se derivan las siguientes consecuencias:
a) El empresario no tiene frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes
que como tal le competen, sino tan slo frente al grupo, actuando el jefe de grupo de
representante de los componentes del grupo. La jefatura puede ser variable, no
siendo necesario que exista un jefe de grupo que de modo permanente asuma su
representacin, pues lo importante es que alguien intervenga en la concertacin del
trabajo asumiendo dichas funciones sin necesidad de que sea siempre y en todos los
casos la misma persona.
b) En principio, la composicin del grupo ser la que el propio grupo decida, tanto
en el momento inicial de contratar como en un momento posterior, siempre que
contine garantizando el cumplimiento de las prestaciones contractuales previstas.
Esto sucede, por ejemplo, con los corros o grupos de trabajadores a domicilio en

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LAS M O D A L I D A D E S DEL CONTRATO DE TRABAJO

algunos sectores productivos. Pero puede tambin suceder que el empresario contrate con el grupo, pero atendiendo al mismo tiempo a sus componentes. En tal caso, las
modificaciones del grupo debern ser autorizadas por el empresario, so pena de
resolucin del contrato. As ocurre, por ejemplo con los contratos de conjuntos
musicales y de variedades. En todo caso, la separacin de un miembro del grupo no
deber calificarse de despido.
c) La relacin que une a los miembros del grupo entre s no debe ser la de un
contrato de sociedad o arrendamiento de obra.
La figura del auxiliar asociado,- El art. 10.3 del ET prev la figura del
auxiliar asociado al sealar que si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito,
asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el empresario de aqul lo ser tambin
de ste. Es decir que si el empresario lo es del trabajador principal, loes tambin del
auxiliar asociado.
Respecto a la forma, el ET exige el pacto escrito, aunque ste no parece que tenga
efectos constitutivos sino meramente declarativos, pudindose obviar la forma
escrita y, no obstante, constituirse la figura del auxiliar asociado.
Salvo lo que establezca especficamente el contrato escrito, en cuanto a su rgimen
jurdico habr que estar a lo dispuesto con carcter general para los contratos de
grupo en el art. 10.2 ET.

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