INTRODUCTION

sret = garantie donne un crancier pour assurer sa crance.

sret relle : biens de dbiteur apports en garantie du paiement, bien immo ou mobilier.
sret personnelle : rsulte de lengagement vers le tiers du cot du dbiteur. A pour dimension
accessoire, dbiteur accessoire sengage au cot du dbiteur P ppal.
SR : rapport en nature/ SP : engagement dune pers physique.
histoire politique :
-753 fondation de Rome
royaut expulse en -509
-509 -27 : expuls des rois dont dernier est Tarquin, fondat de la rpublique
-27 284 : priode du Haut empire (dAuguste Docltien)
284 527 : Bas empire avec rforme pol et adm de Diocltien jusqu Justinien (Corpus iuris
civilis : manuel, institutes, opinions des jurisconsultes romains (digeste), codex (dcis
impriales), novelles.
XIme sicle >> on redcouvre D romain et notamment compilation justinienne.

partie prliminaire : rappel des instruments de base : les catgories dogmatiques du

droit des obligations
catgories dogmatiques : catgories de rfrence.
rappel procdural : droits crs progressivement proviennent dune act en justice. A travers procs
des Q sont poses et prteurs ont donn solut qui ont donn des droits.
litis contestatio : nonc des prestat des parties = sorte de charnire entre phase en drt/phase dvant
juge.
Les parties vont voir le prteur (le magistrat) et lui demande de leur accorder act en justice, la fin
de cette phase plaideurs se sont mis daccord sur leur posit respective >> litis contestatio.
juge va juger soit pr lun soit pr lautre, pas de solut mitiges.
1- lobligation
= lien de droit par lequel une pers peut tre contrainte de donner, de faire ou de ne pas faire qqch.
obl contractuelle = lien quune pers contracte en sobligeant librement envers une autre pers.
il existe diff sources dobligation :
le contrat
le quasi contrat
le dlit
le quasi dlit
les diffrents types de contrats :
verbaux
littraux
consensuels
rels
innoms
pactes
2- le contrat et la convention
art 1101 C civ : le contrat est une conv par laquelle une ou plusieurs pers soblige faire ou ne
pas faire qqch.

Contrat = conv spciale qui cre une obl. quation qui existe depuis le VIme sicle avant JC,
Thophile : contrat = convention + obl.
3- les lments essentiels du contrat
consentement : rencontre des volonts, obl va naitre de cette volont >> claire avec qualit
objective (sans vices du consentement : erreur, dol/manoeuvres dolosives/mensonge, violence).
cause : lie au consentement, raison pour laquelle les parties ont respectivement donn leur
consentement. cause = contrepartie.
objet : attrait seulement la pers du dbiteur alors que cause prend en compte rciprocit des obl.
objet du contrat = type de prestat auquel le dbiteur sengage envers le crancier.
4- les diffrents contrats (formel, rel, consensuel, pactes et pactes innoms)
contrats formels :
> contrat verbal (verbis) = contrat verbal lmentaire est la stipulatio = contrat sous forme de Q/
rponse. le fait de sobliger provient du prononc de paroles solennelles devant tmoins et dieux.
stipulatio rend engagement obligatoire par son seul formalisme oral.
> littral (litteris) = usage de lcriture, inscript sur un registre. avantage : permet de faire contrats
entre absents. formalisme crit.
contrat rel : formalisme - fort; obl provient du transfert concret de la chose : la traditio. Chose
qui doit tre ultrieurement rendue. 5 types de contrats rels en droit romain :
> prt de consommation : Mutuum = change correspond un transfert de pt, charge celui qui
consomme la chose de la rendre en qualit et quantit.
> fiducie : contrat par lequel dbiteur remet crancier une chose comme sret de sa dette,
transfert de pt.
> gage : garantie de crance, qui nimplique aucun transfert de pt mais uniquement dpossess.
> dpt : service rendu titre gratuit, celui qui dtient temporairement la chose na ni droit de sen
servir, ni den percevoir fruits.
> prt usage (commodat) : but => permettre la pers laquelle on confie une chose non fongible
den retirer un certain usage.
contrat consensuel : en dehors du formalisme et mme en dehors de la remise de la chose. seul
change de volonts des parties oblige. 4 contrats consensuels :
> vente (ou achat/vente) : romains distinguait 2 choses : transfert de pt traditionnellement acte trs
formaliste = mancipatio, pouvait tre utile pour tout type de contrat dont la vente. Puis ensuite
transfert de pt se fera par simple remise de la chose = traditio. vente. Aujourdhui on confond les 2
aspect : contrat de vente = transfert de pt. en drt romain = contrat par lequel vendeur va sobliger
fournir acheteur possess durable de la chose et pas la pt. aprs contrat emptio venditio romains
faisaient soit mancipatio soit traditio pr transformer possess durable en transfert de pt.
> louage
> scit : contrat de mise en commun de biens par des cocontractants en vue den retirer un certain
avantage. contrat dassoc tabli entre les associs. Apport de chacun + intrt commun + intent de
former une socit.
> mandat : Contrat synallagmatique imparfait : mandataire doit sexcuter.
pactes : accords volont pas ncessairement contrats, seul consentement ne suffit pas faire naitre
contrat, il faut en + une obl. dun pacte nu, dun seul accord de volont ne nait pas une act en
justice. en pratique plusieurs exceptions : certains pactes sont devenus des contrats. validit de ces
pactes progressivement reconnue par consultes romains puis prteurs et empereurs. pacte adjoint
>> un contrat ppal, modifie dispo de ce contrat ppal. Pour autoriser cela il a fallu que D romain
volue vers consensualisme. il y a aussi pactes cres par prteurs (pactes prtoriens) et + tard par

empereurs (pactes lgitimes). peuvent toucher srets notamment pacte de constitute >> mise en
relat dun crancier et dun dbiteur qui sengagent nouveau payer son crancier mais se
propose de repousser terme du contrat, par pacte qui reste adjoint. pacte de constitute va voluer,
petit petit on peut crer des choses nouvelles >> pacte de constitute peut prvoir que dbiteur
sengage, sur dlgat de son crancier prexistant, envers un nouveau crancier. autre hypothse :
dbiteur sengage envers crancier dautrui pour jouer rle de caution. crancier lint du pacte se
constitue une garantie, une caut.
contrats innoms : dsigne contrat dont rgime juridique ni fix ni organis par droit. pb : seuls
contrats nomms taient considrs par le ius donc ces contrats priori dpourvus dact donc pb
dquit. juriste Labon va choisir de donner une act celui qui excut son obl de bonne foi >>
action prescriptis verbis = action expositive des termes du contrat.

5- les notions cls de formalisme, de consensualisme, dautonomie de la volont, de proprit

A- le formalisme
droit romain, pour sadapter ralit co et soc, a volu car droit ancien trop rigide. Entre de
catgories nvelles >> pactes et contrats innoms. Compilat de lens du droit romain par Justinien :
quilibre entre vieille structure formaliste et consensualisme. aprs 5me, 6me sicle dclin en Fr
et autre territoire = origine du droit actuel des contrats. priode marque par incertitudes
gnralises et donc peu propice aux not romaines de consentement >> bouleversements en Occ et
retour au formalisme solennel (symboles). entre 5me et 10me sicle >> retour en arrire et
procdures trs formalistes. sestompe au bas MA >> dclin not contrat stopp car chgmt de
rfrentiel, redcouverte compilations de Justinien.
B- le consensualisme
11me on redcouvre en Italie le Corpus iuris civilis >> tude Bologne. pense juridique
progresse, on retrouve techn romaine >> bon et mauvais consentement. (= vices du consentement).
renouveau du consensualisme grce lEglise et les canonistes (dont gratien et son dcret) >> imp
respect de la parole et non de la forme donc simple consentement considr comme un vrai contrat.
C- lautonomie de la volont
autonomie : capacit de faire ses propres lois, volont des parties devient source du droit entre eux.
influence du droit canonique => moralisat D des contrats + influence cole D nat moderne (15me
17me sicle) qui se propose de fonder D de lH et de ses liberts nat.
D- la proprit
= reconnue par DDHC art 2 comme un D nat, inviolable et sacr. art 544 C civ => droit absolu.
6- la sret, accessoire de lobligation
sret dite personnelle lorsquelle rsulte de lengagement dun tiers au ct du dbiteur. sret
relle => rsulte dun apport en nat, dune chose. caution et sret => not proches. il faut
distinguer cautionnement/solidarit => solidarit va + loin car il y a diff dbiteurs accessoires. on
invente solidarit car on considre quen multipliant dbiteurs pour une mme dette on va rduire
risques de non paiement.

Partie 1 : la sret personnelle, de la transmission de crance la pluralit de

dbiteurs (solidarit et cautionnement)
chapitre 1 : le destin dune sret loccasion du transfert de lobligation

les obl quil sagisse de crances ou de dettes peuvent tre transmise titre particulier. novat est
mode dextinct de lobl mais il faut un lment de continuit (= objet) et lment dinnovat (=
autre crancier, autre dbiteur).
distinction transfert de dettes/de crance :
- transfert dettes = nexiste que par novat => chgmt dbiteur. inconvnient >> pour faire novat il
faut consentement de tout le monde + sret de lancienne obl steint car il y a obl nouvelle. si
on change de crancier nouveau dbiteur doit tre daccord car obl = lien perso. D all : considre
que obl = lien entre 2 patrimoines.
- cess crance = crancier souhaite cder sa crance. D romain et D fran ont cherch solut en vue
de contourner obstacles lis not perso de lobl.
1- la transmission de crance en droit romain
on a dabord penser novat pour dlguer crance une autre pers. celui qui cde = cdant /
nouveau crancier = cessionnaire. nouvelle obl teint ancienne et cre une nvelle mais avec les
mmes inconvnients >> consentements de tous + fait perdre au crancier accessoires de la crance
initiale. dbiteur pourra monnayer son accord. Pour contourner ces inconvnients romains ont dvlp
procuratio in rem suam (mandat sur sa propre chose) >> acte par lequel crancier (cdant) donne
mandat son mandataire (cessionnaire) de poursuivre en son nom paiement envers son dbiteur =
cela permet au crancier initial dintenter act du cdant lui mme. cessionnaire ne fait quexercer
act. >> passage de la novat la procurat. Gaius => on ne peut pas transfrer lobl et se servir de
la mancipatio et de la traditio car se font sur des choses corporelles. Gaius voque passage de la
novat la procurat. Ce quil faut pour transfert dobl cest agir avec invitat du crancier pour
stipuler avec le dbiteur >> cela le libre de ses obl et loblige envers cessionnaire = novat dobl
>> ncess dutiliser procurat (mandat). Avantage >> pas besoin du consentement du dbiteur cd
(que rapport entre crancier 1 et crancier 2.) dfaut Rome >> fragilit du mandat car peut tre
rvocable sur simple dclarat de volont + steint avec mort du mandant. mandat dfavorise
nouveau crancier car nest que mandataire or chef dans mandat est le mandant donc rien noblige
dbiteur payer second crancier, sil le souhaite peut continuer payer le premier crancier.
procuratio >> outil dlicat. do ncessit de rforme en vue de permettre meilleur transfert des
crances. ide de chercher consolider en donnant + de scu au cessionnaire. 3me sicle ap JC
Gordien III supprime inconvnients lis not de mandat.
Gordien hiss au pvr par les prtoriens et assassin par son successeur, Philippe larabe. Codex
choisit de protger le cessionnaire c/ le dbiteur : on oblige dbiteur de navoir plus quun crancier
en signifiant au dbiteur le transport de la crance, en linformant de faon solennelle de la crance
a t effectue ce qui va le forcer sexcuter envers le cessionnaire. toujours en vigueur
aujourdhui. la seconde constitution se situe au niveau du rapport entre le cdant et le cessionnaire,
elle renforce la position du cessionnaire vis vis du cdant. le Code civ parle de transport des
crance donc alination.
Avec cette double rforme de la cession de crance le cessionnaire dispose dun droit exclusif sur le
dbiteur, quil ne partage plus avec le cdant donc le dbiteur devra aller voir le crancier >> droit
autonome du cessionnaire. Cela fait de la procuratio un instrument plus solide de la novatio et cest
un vritable transfert de crance.
rsum : il ny a plus quun seul crancier. dbiteur a tjrs droit de contester sil le souhaite. pb : le
dbiteur ignorait la cession de crance et nallait pas vers le cessionnaire.
on est pass de la novation au quasi mandat, puis de mandat au transport pur et simple. ce transport
a pour but de contourner lobstacle de lobl car lobl est un lien personnel. laccessoire suit le
ppal.

Le db cd se retrouve confront un nouveau avec qui il na jamais contract, il na pas donn

son consentement avec lui et ne sest donc pas oblig avec lui mais pourtant il va devenir oblig. Le
db cd est oblig tant s/ lobl que sur ses accessoires (srets).
cela est une atteinte la notion dobl comme lien personnel. En effet lorigine, dans la novation
de Gaius, cela ntait pas possible car existait lien obligataire entre 2 pers qui se connaissent et on
ne pouvait transmettre la pt. le crancier ne pouvait pas dtacher sa crance de lui mme; il ne
pouvait pas la transmettre qquun dautre.
il fallu donc trouver solution pour rendre possible commerce de la crance pour cela on a rapproch
obl dune notion qui, lorigine est contraire >> la pt, car avec Gordien se met en place ide que
la crance cd est un lment actif du patrimoine.
On va considrer que le crancier a un patrimoine dans lequel il a une crance, lment positif. il va
pouvoir transmettre lment de son patrimoine une autre pers. Et l cest la notion de pt qui joue
et on gomme celle dobl.
2- la transmission de crance en droit franais
naiss lpoque mdivale ou lon cherche une pratique de transfert des crances qui nest pas aussi
formaliste. MA a produit des solutions + techniques encore prsentent en D civ + com. Au XIII me
sicle on commence repenser la compilation justinienne et on reprend la procuratio in rem suam
>> on voit quil sagit dun transfert et on cite Justinien comme un grand philosophe.
les foires sont le lieu de rencontre en Europe des commerants. ils se dplacent. Puisquon voyage
bcp alors pb de scu, on ne peut pas transporter bcp de liquidits alors on invente donc des
mthodes :
- le billet ordre = invention du XII, XIII me sicle >> le souscripteur met ce titre, le billet, et il
sengage devoir 50 units de valeurs et il date et prcise la pers. cest un transfert de crance,
sauf que l pas de notification.
- billet au porteur : comme billet ordre mais ne comporte pas le nom du bnficiaire donc il peut
tre commerc (peut passer dune personne une autre ...). cest un titre qui est circulant et a
devient une crance qui circule. on peut savoir do vient le billet donc forme de scurit grce
lendossement du titre.
- lettre de change : le tireur ordonne son dbiteur, le tir, de payer une certaine somme une
certaine date un tiers ou une 4me pers. on appelle lettre de change car cet instrument qui met
en relation 3 pers dont le dbiteur, cest lui par qui tout passe, important car en gnral cette pers
qui a t paye par le dbiteur tait pay dans une autre monnaie. A partir 17me sicle on scurise
aussi la lettre de change grce lendossement.
- 1981 >> bordereau Daily >> aussi qualifi de bordereau de cession de crance professionnelle. il
sagit toujours du D com. le bordereau Daily est une institution de D com et pas du tout de D civ.
Cest un titre qui permet une entreprise de cder selon des formes simplifies ces crances
professionnelles (donc de commerants) ainsi que les srets qui garantissent ces crances un
tablissement de crdit qui lui verse immdiatement le prix de ces crances et de ces srets. Le
bordereau Daily est un processus de simplification. Pour faciliter les crances entre professionnels
on facilite le transfert par la seule remise du Bordereau sign par le cdant. Ce prix correspond
au prt. la banque fait crdit mais elle sassure de la contre valeur. cession seffectue par la seule
remise dun bordereau.
- le warrant : institution de D com franais, seconde moiti XIXme sicle. le warrant est un billet
ordre souscrit par un commerant mais ce billet est garantie par des marchandises dposes dans
un magasin gnral (fonction est de conserver les marchandises) et ce magasin va dlivrer un
rcpiss warrant. cest un titre qui est transmissible mais suppose le stock des produits. Toutes
ces techn sont des techn de D com et elles nont rien voir avec les techn de Nap ou de Gordien.

ces techniques permettent transfert de crances et srets. transfert qui peut tre formaliste ou bcp
moins formaliste alors il obit des normes commerciales.

chapitre 2 : la fonction de la sret reprsente par une pluralit de dbiteurs : la solidarit

passive
les obl peuvent avoir plusieurs cranciers ou plusieurs dbiteurs, dans solidarit se pose pb dune
pluralit de dbiteurs, une solidarit entre dbiteurs = solidarit passive (alors que solidarit active,
ce sont les cranciers qui sont solidaires dune mme crance).
solidarit qui peut porter seulement sur un mme tout, une mme chose, le solidum. ils participent
la mme chose, chose indivisible. Ils sont solidaires, cette solidarit entre dbiteurs a une fonction
de sret. Celui, parmi les dbiteurs, qui est appel par le crancier pourra se retourner vers les co
dbiteurs pour le rembourser.
Art 1200 C civ : il y a solidarit de la part des dbiteurs lorsquils sont obligs une mme chose
de manire que chacun puisse tre contraint pour la totalit et que le paiement fait par un seul libre
les autres envers le crancier. >> il sagit de lobl la dette. Sil y a paiement du tout par lun des
cranciers tous sont librs envers le crancier mais pas envers le dbiteur qui a pay la crance.
Justinien il peut y avoir 2 ou plusieurs cranciers qui stipulent ens et 2 plusieurs dbiteurs qui
sobligent. Attention : 2 oblmais une seule et mme chose.
1- lobligation la dette (ou leffet libratoire du paiement de la totalit)
les modes extinctifs effet gnral : chaque dbiteur doit la totalit de la dette. pb en pratique est de
savoir comment cette dette va steindre. elle va dabord prendre fin avec le paiement total par lun
des dbiteurs et ce paiement va tous les librer vis vis du crancier. Justinien confirme cette rgle
et abroge ce qui posait pb. avant rforme de Justinien, les codbiteurs solidaires ntaient pas librs
par le paiement effectif de lun dentre eux, le choix par le crancier dun dentre eux suffisait
librer les autres dbiteurs vis vis du crancier. rforme passe outre un pb de procdure : on passe
du choix au paiement effectif.
2- la contribution la dette (ou le remde du bnfice de subrogation en vue du remboursement)
Au nom de la solidarit lun des co dbiteurs a donc dsintress le crancier (en le payant). Le
dbiteur payant doit ensuite se faire rembourser car mme si db sest engag payer le tout dans la
promesse il na pas supporter + que sa part dans la dette commune et indivisible.
Dans la phase de contribution la dette, le dbiteur qui a pay ne pourra supporter que sa part de la
dette totale. dette indivisible aux yeux du crancier, mais divisible entre dbiteurs. il est possible de
penser quil y a une scit entre les dbiteurs. on pourrait aussi fonder laction sur le mandat,
mandat mutuel. Or mandataire a toujours action mandat contraire pour demander aux autres
mandataires indemnit du prjudice suite lexcution de son obl en tant que mandataire.
Au nom de tous les autres dbiteurs, un dbiteur a dsintress le crancier (libration des autres):
le dbiteur payant doit se faire rembourser. Ce n'est pas parce qu'il a pay qu'il devra supporter plus
dans la dette commune. Entre les dbiteurs, chacun a sa part de la dette.
Dette indivisible aux yeux du crancier, mais divisible entre dbiteurs.
Au nom de quoi le dbiteur payant peut demander aux autres de le rembourser ? Qualification
juridique du recours?
Hypothse 1: On pourrait penser qu'il y a une socit entre les co-dbiteurs (simple hypothse).
Actio pro socio (car st suppose mise en commun des dpenses). Art 1852 du CC: agir pour se faire
rembourser des sommesquil a avance.

Hypothse 2: On pourrait penser que c'est un mandat mutuel. En tant que mandataire il tait
oblig la dette entire, mais il a aussi une action // aux mandants et demander le remboursement.
Evolution au cours de lhistoire aujourdhui il perdu son ppe de gratuit.
Action de mandat contraire, ce qui liera les codbiteurs passifs serait le mandat, soit la st
Hypothse 3: indivision, action en partage.
Le fait de qualifier les positions respectives de chacun, dans les diffrentes situations, sont
inadaptes, car ce sont des actions personnelles qui sont attaches au seules personnes, ce ne sont
pas des actions relles. Avoir une action sur une chose, est trs fort cest pourquoi le droit de pt est
le droit absolu. Ne protge pas de la solvabilit des autres dbiteurs. Crancier peut avoir prvu des
suret sur ces crances donc protection, mais le dbiteur payant il a rien.
Pour organiser la contribution la dette et pour donner au dbiteur payant une position plus forte la
seule solution qui soit efficace est de renforcer sa position en faisant que le dbiteur payant endosse
lhabit su crancier et est une position de crancier // aux autres dbiteurs >> subrogation on
remplace le crancier dans sa position.
La rgle sera quavant de payer que le dbiteur exige aux cranciers qui lui cde ces crances avec
tout ce que ca comporte (accessoires), donc les surets.
Art 1251 alina 3 : subrogation.
Pas de lien personnel entre le dbiteur payant et un dbiteur lambda, mais ce dbiteur payant
devient lui mme crancier.
Pas socit, fiction, car pas affectio societatis.
Chapitre 3 La sret personnelle type : le cautionnement ou l'adjonction d'un dbiteur
accessoire
La sret personnelle principale quest le cautionnement lemporte (Rome, et au Moyen-Age sur
les srets relles. Elles sont plus frquentes et plus utilises.
En effet, le cautionnement met en rapport des hommes entre eux donc mise en avant du lien
personnel, comme par exemple les parents aujourdhui pour une location, entre amis, entre partisans
dun mme combat politique, entre les membres dun mme ordre social (par exemple, lien
vassalique).
Quest ce que le cautionnement ? Engagement personnel > Fait quun crancier a un dbiteur
principal, mais aussi un ou plusieurs dbiteurs accessoires ou la caution. A dfaut du paiement du
dbiteur principal, la caution doit payer le crancier. Faite de se porter caution. Si dbiteur ppal
insolvable, il y a une caution pour payer sa place.
Rapport DP / DA : il semble que cautionnement / solidarit soit proche.
Si DP insolvable, et quun DA paye la dette : ce nest pas sa propre dette. Ppe dgalit entre les
diffrent DA car engager pour le tout.
Est ce que si DA paye la dette au crancier, il paye donc 100% mais dedans il a sa cote part
Diffrence solidarit et cautionnement :
- solidarit, les dbiteurs sont tenus tous ensemble de payer le tout. Ils sont solidaires. Le dbiteur
qui a pay peut demander aux autres dbiteurs de le payer, car a pay pour eux.
- cautionnement, on a un crancier qui a un dbiteur principal et un dbiteur accessoire. Il peut
aussi y avoir une pluralit de dbiteurs accessoires. Il y a un niveau supplmentaire.
Diffrences :
Obligation la dette : rapport entre le dbiteur et le crancier. Cest le premier niveau. Pour
lobligation la dette, le crancier a affaire un ou des dbiteurs, qui sont placs sur un plan dgalit
ou pas (galit pour la solidarit, pas pour le cautionnement, o il y a un dbiteur principal et lautre
accessoire).
Contribution la dette : Cest le rapport entre celui qui a pay et le dbiteur (cas du Tertius avec
les autres dbiteurs, ou le dbiteur accessoire sur le dbiteur principal).

Solidarit, le Tertius a pay la dette de tout le monde, et une partie de sa propre dette. lautre a
pay une part de sa dette.
- Cautionnement, la caution qui a pay la place du dbiteur ne doit conserver aucune part de
la dette, car ce nest pas la sienne. D
Cette sparation entre solidarit et cautionnement est assez simple comprendre, et trs nette
notre poque, o le Code Civil distingue la solidarit entre dbiteurs (1200 ss) et le cautionnement
(2011 ss).
Cette distinction nette, et confirme, par le Code sest opre trs progressivement dans le temps,
mme si Rome avait dj commenc sparer la caution de la solidarit. Pb on parle de
cautionnement solidaire.
Cependant, la premire notion qui existe Rome est la solidarit. Le cautionnement ds le droit
romain va chercher smanciper de la solidarit.
Cette mancipation va tre combattue, combat entre crancier et dbiteur.
- solidarit : crancier veut un remboursement
- cautionnement : besoin de donner des instrument au crancier.
1 Le cautionnement en droit romain : de l'adpromissio ancienne la fidejussio et dvpt jusqu'
Justinien.
IAd promissio
Fin de la solidarit qui est accord par le bnfice de division accord par la loi Furia.
Chez Napolon, pour parler de cautionnement on parl de fidejussio ou fidejusseur.
Lad promission, + ancien cautionnement du droit romain, ne peut se raliser que par contrat verbal
(stipulatio), qui est un contrat verbal trs solennel, rvlateur de lengagement pour autrui.
Le cautionnement pouvait se raliser entre citoyens romains travers un acte plus spcifique, la
sponcio, et la caution entre citoyens romains dappelle un sponsor. Le sponsor est donc le dbiteur
accessoire, dans le cadre dune stipulation, oprant entre citoyens romains.
Cela pouvait se faire entre trangers, par le biais dune fide promissio (promesse avec foi).
Le contrat verbal tait la modalit formelle pour devenir sponsor ou fide promissor, donc pour tre
le garant dans le cadre dune ad promissio.
Les effets de lad promissio :
Obligation la dette (rapport crancier / dbiteur) = crancier pouvait sadresser au sponsor
sans demander son remboursement au dbiteur ppal. Solidarit entre les 2 dbiteurs, le crancier
peut aller voir soit lun soit lautre. En cas de pluralit de sponsores un seul sponsor peut rpondre
de la totalit de la dette (le solidum)
- Contribution la dette (rapport dbiteur entres eux) = le sponsor payeur de lens ne dispose
lorigine dans la promissio daucune action en justice c/ les co-dbiteur, car il sest engag donc
pris le risque, et on considre que les engagement de chacun des sponsores sont indpendants les
uns des autres. Evolution de la lgislation pour faire voluer linstitution de lAd promissio.
Protection de la caution, car si pas de protection plus personne ne se portera caution dans le cadre
simple dtre codbiteur. Evolution subtile, car pas de volont de drglement, pas trop de droit au
caution car autrement plus de crancier, donc blocage du systme conomique et social.
Ds lpoque rpublicaine (200 avant n..), des mesures sont prises, telle que la, loi Furia en 200.
Cette loi va abolir lancienne solidarit entre les cautions, et divise la dette parts gales, que les
cautions soient solvables ou non = fin de la solidarit.
Avantage des caution car ne devront plus payer que leur dette propre / dsavantage les cranciers.
On parle de bnfice de division (exception). Celui amen payer le solidum, devra payer que sa

cote part. Le bnfice ou exception, qd crancier va aller chercher un dbiteur qui va pouvoir
opposer une exception (repousser une action)
Cautions poursuivies pour le tout par le crancier obtient du juge que laction en paiement soit
fractionne, divise entre toutes les cautions. On invoque cette exception.
Inconvnient pour le crancier : la part des dbiteurs insolvables ne pouvait tre rcupre par les
autres = fin de la solidarit.
Il faut un rquilibrage du cautionnement, qui rengage au crdit., besoin protection crance et
caution
Ce sont les juristes qui sont assez dgags des proccupations politiques, et vont faire un systme
neutre, avec un regard sur les choses.
Cette rforme de la promissio se fait par la pratique, et on va forger un nouvel instrument juridique,
meilleur, plus quilibr, plus mature, et cest la fidejussio.
IIFidejussio
Prsence de 3 bnfices :
- bnfice de division
- bnfice de subrogation (cession daction)
- bnfice de discussion
Distinction
- obligation la dette = obligation de la caution vis vis du crancier reste solidaire du celle du
dbiteur ppal. Caution na aucun bnfice de discussion (alors que dans D moderne oui). Le
crditeur choisi qui il veut, libre lection (soit dbiteur soit sont fidejusseur). D romain adopte une
souplesse dans ce mcanisme traditionnel car on cherche inciter le crancier se faire payer par le
dbiteur ppal en laissant le temps lexercice dune juste pression de la part de la caution sur le
dbiteur ppal, fidejussor est plus riche. Raison de procdure romaine, si crancier agit en juste il ne
pourra pas agir une deuxime fois c/ le dbiteur accessoire, a rome pas 2 action pour le mme motif.
Invention de 2 paliatifs technique pour que crancier agissent directement c/ DP = le fidejussor doit
devenir subsdiaire, donc quil est un rle limit, il ne sera l que si DP est totalement insolvable =
invention ppe subsidiarit
contribution la dette =
Outre la simplicit du mandat de crdit (qui obit aux rgles du mandat), il distingue dfinitivement
le cautionnement de toute solidarit. Puisquau niveau du remboursement, ce que lon appelle la
contribution la dette, cest maintenant de plein droit (automatiquement), que la caution
mandante, qui a pay, pourra se retourner contre le dbiteur au moyen de la subrogation ; en
somme, la solidarit nest plus l{ pour priver la caution de toute action en remboursement.
2 palliatifs :
=> laction du dbiteur c/ le fidjusseur, si elle est faite, ne porterait plus sur le tout mais seulement
s/ une partie de la dette.
=> des pactes relatifs au cautionnement pourraient tre pass : le crditeur sengage agir c/
dbiteur ppal et le fidjusseur sengagent ne pas invoquer le ppe de lunit de laction au cas ou on
viendrait lui.
ce second palliatif repose s/ le pacte et donc sur le consentement donc s/ le consensualisme ce qui
va prparer les rformes de justinien en matire du consentement.

sagissant de lobl a la dette : le crancier peut choisir qui il veut mais crancier doit dabord agir
c/ dbiteur ppal avec des modalits.
concernant la contribution la dette : rapport entre fidjussio, le fidjusseur payeur et le dbiteur en
vue du fidjusseur de se faire rembourser.
A lorigine dans le cadre de la fidejussio le fidjusseur na aucun recours c/ celui pour qui il sest
port caution. Pquoi? car solidarit qui est difficile de sen manciper.
la fidejussio a volu. On a pris diffrentes mthodes :
- on a repens le rapport dbiteur ppal/dbiteur accessoire pour permettre au dbiteur accessoire
davoir des droits >> comment va ton crer une situation juridique positive au bnfice de la
caution? on va qualifier lentente pralable entre dbiteur ppal/accessoire de mandat. Dbiteur
donne mandat fidjusseur (dbiteur accessoire), dbiteur accessoire va payer mais le pb est quil
ny a pas de recours vis vis du dbiteur ppal >> puisquil sest engag tre solidaire la dette
alors une fois quil a pay le crancier il naura pas de recours c/ dbiteur ppal. Ainsi comment se
dgager de la solidarit et envisager le cautionnement de faon autonome ? comment contourner
cette solidarit ? en requalifiant leurs rapports : mandat. Le dbiteur ppal est cens avoir donn
mandat au fidjusseur de payer le crancier. Ainsi il bnficiera de laction de mandat contraire >>
action de mandat du mandataure (fidjusseur) vers le mandant (dbiteur ppal) au cas o le
mandataire a du faire des dpenses pour sexcute, afin de lui demander remboursement de ces
dpenses qui ont t ncessaires lexcution du mandat. Pb de cette action de mandat contraire
=> action personnelle donc ne dpasse pas la personne et si le dbiteur ppal est insolvable on ne
peut pas le poursuivre, pas de droits de suite des richesses, des biens car nest pas une action
relle. Il ne pourra donc pas se payer sur la chose.
- la subrogation ou le bnfice de cession dactions (au bnfice du dbiteur ppal). Fidjusseur
quand il paie le crancier, il sera subrog dans les D du crancier et donc dtient c/ dbiteur les
actions du crancier dont des srets telles que les hypothques. cette action du fidjusseur ,e
rsulte pas de la dette elle mme, dj paye, mais dun achat, achat des actions par le fidjusseur
au crancier. Ainsi on renforce la position du dbiteur par la subrogation.
lobligation la dette en cas de pluralit de fidjusseurs : le crancier peut choisir qui il veut pour
demander le paiement in solidum (totalit de la dette) >> notion fonde sur la solidarit. Il peut aller
voir qui il veut car tous se sont engags payer le solidum. crancier va se diriger vers la pers la +
solvable. il ny a quune seule action donc ne pourra agir quune fois. Ainsi la position de celui qui
a t choisi pour payer le solidum est dlicate. Dans le cadre de la promissio celui qui paie, navait
aucune action c/ les autres dbiteurs. Idem au profit des caution et au dtriment des dbiteurs. le
Fidjusseur choisi ne pouvait pas demander contribution la dette aux autres dbiteurs.
=> donc la lex furia se propose de crer un bnfice de division >> division de la dette entre les
cautions parts gales (que les cautions soient solvables ou non).
on cherche renforcer la position du dbiteur donc recherche de lquivalent de la lex furia pour la
fidjussio. sagissant de la fidejussio il sagira dune rponse de lempereur Hadrien. cette fois il
faut que les fidejusseurs soient solvables la diffrence de ce qui est prvu dans la lex furia.
le bnfice de division = exception de procdure par laquelle en cas de cautionnement multiple
lune des cautions poursuivie pour le tout obtient du juge que laction en paiement soit fractionne
entre toutes les cautions solvables.
si lorigine cautionnement ne procure aucun recours, la pratique a remdier cela en ayant recours
au bnfice de division.
IIIPacte de constitute et mandat de crdit
D romain des surets va smanciper du vieux formalisme rsiduel.

Avec justinien et le consensualisme on change de dimension >> les nouveaux types de

cautionnements vont approcher le pb de faon tout fait autre. les 2 nouveaux types de
cautionnement sont le pacte de constitute et le mandat de crdit.
le pacte de constitutes >> pacte adjoint. A lintrieur de ce pacte on va se constituer un nouveau
dbiteur. Ce pacte se rapporte une obligation prexistante mais en dehors de cette obligation ppale
on peut tout faire avec un pacte de constitutes >> il ny a dailleurs pas besoin que pacte de
constitutes mettent en rapport les mmes personnes que celles qui sont dans le contrat ppal.
on va constituer un nouveau dbiteur qui sengagera envers le crancier du contrat ppal (qui est le
crancier dautrui) pour jouer le rle de caution. il ny a donc plus de solidarit : il sagit dun autre
mcanisme qui repose s/ le consensualisme.
intrt >> permet au crancier davoir deux actions car il y a 2 choses. il aura la possibilit dagir
soit c/ lun soit c/ lautre.
le mandat de crdit >> le mandat de prter de largent. si le dbiteur ne rembourse pas sur la base du
contrat de prt le crancier pourra se retourner contre la caution sur le fondement de mandat
contraire.
rsum :
le crancier a un dbiteur ppal mais aussi un dbiteur accessoire ou plusieurs dbiteurs accessoires
= les cautions ou la cautions. on distingue 2 tapes : lobligation la dette (paiement) et la
contribution la dette (remboursement). cautionnement se distingue de la solidarit >> mme si
cautionnement peut tre solidaire il nen reste pas moins quil faut distinguer les 2.
Les romains partent eux dun systme qui nest pas le cautionnement mais la solidarit. finalement
le cautionnement en droit romain est lhistoire dune mancipation, dune autonomie vis vis de la
solidarit et ce en plusieurs tapes :
- lad promissio >> cautionnement le + ancien. promettre pour qquun ou cot de qquun. systme
trs proche de la solidarit car on peut sadresser la caution directement sans passer par le
dbiteur ppal. dbiteur accessoire et ppal font un bloc solidaire donc on peut sadresser soit lun
soit lautre. la caution ne dispose daucune action lorigine contre les co-dbiteurs car les
engagements sont censs tre indpendants les uns des autres et ce malgr esprit de solidarit. la
loi furia essaie de faire voluer cela >> accorde bnfice de division aux cautions.
- la fidejussio : on rquilibre le cautionnement. sagissant du paiement obligation la dette) on
peut dire que la fois suppose retour de la solidarit mais en mme temps ppe de subsidiarit de la
caution en forant par un mca le crancier sadresser au dbiteur ppal. sagissant du
remboursement (contribution la dette) on amnage recours la caution contre dbiteur ppal ou
accessoire. on amnage des recours contre le dbiteur ppal et ce en qualifiant entente dbiteur/
caution de mandat. permet au dbiteur accessoire de disposer dune action mandat contraire. Mais
nest quun droit de crance, nest pas droit sur une chose. On a aussi repris lide de la loi furia,
du bnfice de division quon a modifi.
- nouveaux types de cautionnements qui sont des cautionnements simplifis : le pacte de constitutes
par lequel le crancier se constitue paralllement au contrat ppal un deuxime dbiteur
indpendant du premier. il ny a pas de solidarit entre les 2 dbiteurs. de la mme manire dans le
mandat de crdit on donne la caution une action de mandat contraire. Cest de plein droit que la
caution sera subroge
Le mandat caution est subrog dans les actions crancier prteur = logique dsolidaris.

Au 6me gnralisation de la distinction avec justinien, permet distinction du cautionnement de la

solidarit. La caution est seulement un auxiliaire. Mandat de crdit > consensualisme 2 rforme
choses pour organiser le passage fidejussio / mandat de crdit.
Se dtacher de la procdure romaine : Fin de leffet extinctif de la litis contestatio qui est la
fin de la premire phase du procs (noncer dfinitif des prtentions des
parties), procs vritablement engag et on ne peut pas modifier prtention. Disparition en matire
de cautionnement donc cela veut dire que ce ne serait plus le choix dun des dbiteur par le
crancier qui va librer les autres dbiteur du cranciers, amis ce sera le
paiement dun codbiteur qui va les librer vis vis du crancier > rgle dans le codex. Librer par
le paiement effectif et non pas par le choix. Pb est que le crancier avant la rforme en choisissant le
dbiteur payeur navait plus de droit sur les autres dbiteurs car la procdure tait engag et quelle
ne pouvait pas tre engage 2 fois pour la mme chose. Cest pourquoi on remplace le choix par le
paiement. Article 1200 du code civil nonce que solidarit de la part du dbiteur si obliger une
mme chose et que personne de manire que chacun puisse tre contraint par la totalit et que le
paiement fait par un seul libre les autres. Ide du paiement, Napolon la reprend
obliger le crancier :
Car va dans la logique de la fin de la solidarit, obliger le crancier aller voir dabord le dbiteur
principale, obliger crancier lui mme discuter avec e dbiteur. Donc caution avant dtre amene
payer pourra invoquer le bnfice de discussion. Justinien le dit clairement dans une nouvel > C
postrieure (535 nouvel 4) > Napolon la reprise son compte article 2299 du code civil. Postule
pour mancipation progressive du cautionnement vis vis de la solidarit. Le recours la caution
est subsidiaire, le crancier nest plus libre de choisir, car caution est devenu subsidiaire. Mais il y a
la possibilit de renoncer au bnfice de discussion > article 2298 moins que la caution nest
renonc au bnfice de discussion ou quelle ne soit obliger solidairement avec le dbiteur, auquel
cas leffet de son engagement >>> cad que larticle 2298 renvoie au cautionnement solidaire.
2- Ancien droit franais : renaissance de la fidjussion romaine (bnfice et renonciation
jusqu 1804)
Redcouverte au 11me sicle : exploitation des outils techniques.
Cette fidejussion rapparat dans la pratique conomique et commerciale et ce, dans toute lEurope.
Cela va tre longuement discut, combattu, il ny a qu voir les controverses autour du bnfice
qui vont durer 6 sicles :
==>

Bnfice de discussion :

Dbiteur doit tre le premier contraint rembourser ses dettes va donc avoir du mal simposer
dans la coutume (car 1re source du D dans le D mdivale). Les D savants : D romain et le
canonique > donc droits qui lemporte en autorit lpoque mdivale + la raison crite > pb car
dans la pratique bnfices pose pb ils osnt accord par les empreus romain, et tellement dimpact il
fallait refuser le D romain cest pour ca quon invente des clause : clauses de renonciation au
bnfice de discussion. Ce sont des clauses au contrat par lesquelles on va renoncer de faon
explicite se prvaloir du bnfice et en fait, cette histoire controverse a, dans le cadre du bnfice
de discussion, conduit 2 sortes de cautionnement :

Soit un cautionnement ordinaire : cautionnement avec bnfice >> cautionnement romaine

Soit un cautionnement solidaire : cautionnement sans bnfice, on revient position initiale

du droit romain favorable au crancier et rigoureux pour le dbiteur. D qui ne distinguait pas le
cautionnement de la solidarit. Le principe est que la renonciation se prvaloir du bnfice de

discussion, ce qui implique un cautionnement solidaire, doit tre une disposition expresse.
Mdivaux invente des solutions contemporaines car au code civil franais art 2298
==> Bnfice de division : En cas dune pluralit de fidejusseurs, ici encore, les coutumes qui
font de la rsistance par rapport au Droit romain, nont fait quenvisager les bnfices autoriss par
Hadrien qui offraient la possibilit la caution poursuivie en justice, den appeler aux autres
cautions. On renonce plus gnralement au bnfice
de division par des clauses insres au contrat. La solution qui sest finalement dgage par la
pratique sculaire, celle que lon trouve au Code civil, on pourra se prvaloir titre exceptionnel du
bnfice de division entre les cautions. Si exceptionnellement, on a le droit de se prvaloir du
bnfice de division, cela veut dire que le principe dans le cadre du cautionnement reste soumis la
solidarit. Articles 2302 et 2303 du Code civil :

2302 du Code civil : Lorsque plusieurs personnes se sont rendues caution dun mme
dbiteur, elles sont obliges chacune toute la dette, donc au solidum, ce qui est le principe.

2303 du Code civil : Le bnfice de division dHadrien devient en droit franais une
exception.
==> Bnfice de subrogation:
Il a pris la place du bnfice de cession daction de lpoque romaine, on fait quil devienne de
plein droit, sans que la cession ne soit ralise de faon expresse. La doctrine romaniste, sest
oppose cette volution qui sera encourage par les coutumiers, par les spcialistes du droit
coutumier et en loccurrence, on reprend un bnfice romain que les coutumiers vont perfectionner,
amliorer et tout a se retrouve au Code civil, sorte de synthse de ces diffrentes influences et de
toutes ces
rflexions. Toujours penser aux rapports conflictuel dbiteur / crancier ? Subrogation de plein droit
pour celui qui a pay intgralit de la dette. Explique cessation de la plbe Rome , o les dbiteurs
sortent de la ville pour rclamer des D. Sans les dbiteurs rome navait plus de combattants. Donc
sans de rengociation de la dette pas de destin historique et juridique de Rome. Empereur se fait
protecteur des dbiteurs.
3- Depuis 1804 : dveloppement du cautionnement en mati re commerciale et mergence des
garanties autonomes
+ Frquent en matire commerciale, quen matire civile car il est concurrenc par le mcanisme
des surets. Par exemple, le crdit bancaire. La banque va se porter caution de son dbiteur = crdit
par cautionnement. Autre exemple, les dirigeants de PME PMI voire TPE : se porte caution de
leurs propres st.
Dans le code Civil = cautionnement restait un service damis . Depuis le Code Civil, des srets
nouvelles sont apparues, qui renforcent les droits du crancier comme les garanties autonomes
(indpendante de la dette) ex : garantie premire demande.
Dans une garantie premire demande : garant soblige une certaine somme dargent envers le
crancier, et ce quil est susceptible de payer nest pas une dette proprement parler, cest une
somme. Indpendante du contrat de base. Cette autonomie permet que lon ne puisse pas opposer au
crditeur des exceptions, par lesquelles on refusera de payer. Ordonnance de 2006 : rforme
cautionnement, engagement par lequel garant soblige en considration dune obligation souscrites
par le tiers verser une somme (au bnficiaire) premire demande (du donneur dordre). Le
garant ne peut pas opposer dexception. Caractre accessoire de la suret par rapport lobligation.
2006 on a voulu donner la prtique une suret perso + forte

Dans les 2 cas, cautionnement en matire commerciale ou garantie autonome, cest la position du
crditeur qui est renforce, par celle des cautions. Versement dune somme au bnficiaire, et ce
premier demande au donneur dordre Garantir dette dautruit et non pas la sienne Ppe inopposabilit
des exceptions.
Ila garantie autonome
Larticle 2321 du Code civil dispose que le dbiteur est engag avec le crancier. Le garant est
totalement exclu de ce contrat entre dbiteur et crancier, il y a une relle indpendance. Le garant
va payer le crancier si le dbiteur ne sexcute pas, mais il ny a aucun lien de droit entre le garant
et les autres, il nest tenu aucune obligation. La caution est une caution professionnelle. Cela est
compltement diffrent avec le cautionnement, car la caution est tenue de cette obligation de payer
si le dbiteur ne paie pas le crancier. En cas de nullit du contrat entre dbiteur et crancier, dans le
cautionnement, cette nullit une incidence sur le lien qui lie la caution aux parties, car son
obligation (la caution) ne repose sur rien, elle devient caduque. La caution nest pas indpendante.
Dans la garantie autonome, la nullit naura aucune incidence sur le lien du
garant, car il na pas de lien par rapport au contrat, le garant est indpendant. ; dans larticle 2321, le
garant ne peut pas se prvaloir des exceptions du dbiteur car il est indpendant, ce qui nest pas le
cas pour le cautionnement. Le garant est tenu payer la somme dargent. Larticle 2313 dfinit
quant lui que dans le cautionnement, on peut opposer des exceptions (contrairement la garantie
autonome, o lon ne peut mme pas opposer le bnfice de division ni de discussion). En
conclusion, dans le droit moderne, on envisage un cautionnement qui voulait smanciper de la
solidarit et cautionnement, on veut un cautionnement plus autonome. Cest pour a quon a
invoqu le mcanisme de garantie autonome (meilleure protection du crancier).
La logique dautrefois est dpasse, + une suret au sens strict du terme. Evolution dvp par la
pratique commercial > aujourdhui le lgislateur accompagne le dvpt des suret est ntm la
protection du crancier, besoin dquilibre.
II- le cautionnement en matire bancaire.
Le lgislateur franais reconnu par une ordonnance de 2000, la ncessit dune protection
renforce de la caution, personne qui serait amener a sengager pour une entreprise. Caution qui
sest engag pour le compte dune E* et qui a demander un prt une banque, ltablissement de
crdit, cest une banque mais aussi un crancier pro.
Donc besoin de protection du non pro, besoin de garantie la caution profane. Donc on a impos
aux banques une obligation dinformation des cautions mais qui a fait naitre un nvx bnfice =
bnfice dinformation. Par celui ci on renforce la position de la caution dans les rapport, avant elle
se trouvait ds situation de faiblesse relative, cest une disposition dordre public auquel partie ne
peut pas y droger. Bnfice personnel > qd banque va exiger le paiement dintrt qui navait pas
etait port sa connaissance > pas rempli obligation dinformation, donc caution pourra voquer la
non information.
Protection de la caution, politique protection de lE, on ne peut pas en tant que pro profiter de
position, pas dabus de son professionnalisme et de lignorance de la caution, il y a un souci de
communiquer linformation. Cest en sorte une mesure de protection du consommateur au sens
large.

Partie 2: La sret relle. La garantie matrielle fournie au crancier par

son dbiteur (fiducie, gage, hypothque).

Distinction entre srets personnelles et relles. Sret personnelle : on cre plusieurs liens
obligataires cot dun lien obligataire qui est garanti. Liens parallles qui garantissent le lien
obligataire principal. Pour les srets relles, on accord au crancier un droit rel accessoire sur
plusieurs dbiteurs. Le crancier aura un droit rel accessoire sur les biens du dbiteur. Cette
technique est plutt issue du droit des biens car il sagit dun droit rel non principal sur un bien
(jamais un droit rel absolu). Chose affecte spcialement en sret, il sagit dun gage
spcial (art 2285 C.civ). Les biens du dbiteur dune manire gnrale, constitue le patrimoine
du dbiteur, et cest un gage commun de ces cranciers. Le prix va se distribuer entre les
diffrents cranciers de ce dbiteur moins quil y ait entre ces cranciers de clauses de
prfrence. Cest toujours un gage commun des cranciers par principe mais sil y a des srets
a devient un gage spcial (il aura des prrogatives plus tendues). En droit franais, les srets
sont au nombre de 4 :
- Le droit de rtention : permet au vendeur de conditionner la livraison. Traditio : livraison de
la chose au paiement du prix par le vendeur.
-

Le gage : contrat par lequel un dbiteur remet une chose mobilire son crancier en
garantie du paiement de la dette. a va entrainer pour le dbiteur une dpossession du
meuble.

Lhypothque : droit rel accessoire qui va grev un immeuble, constitu par le crancier en
garantie du paiement de la dette. a nentraine pas le dessaisissement du propritaire au
contraire du gage. a permet au crancier non pay lchance de saisir et vendre
limmeuble et ce quand bien mme la maison serait passe de mains en mains, ou quelle
soit. Cela sexplique par le droit de suite du crancier. Le crancier hypothcaire est un
crancier privilgi, il a un droit de suite qui le privilgie par rapport aux cranciers
chirographaires.

Les privilges : droit que la loi va reconnatre un crancier particulier, on dit que le
crancier privilgier doit tre prfr sur les autres cranciers sur lensemble des biens. Un
privilge spcial sur un immeuble constitue une hypothque. Les privilges Rome taient
moins forts quaujourd'hui. Aujourd'hui, le privilge peut primer lhypothque. Le privilge
est un droit que la qualit de la crance donne un crancier dtre prfr aux autres
cranciers mme hypothcaires. A Rome, ctait des privilges gnraux et le crancier
privilgi cest le fiscus. Privilges spciaux ntaient pas reconnus comme quivalent ou
suprieur aux hypothques.

Chapitre 1 : La fiducie (fiducia cum creditore).

Chez Justinien la fiducie nexiste pas. La fiducie est une sret qui a t exploite lpoque
classique en droit romain. Mais elle avait un problme cest pour cela quelle est tombe en
dsutude: elle transmettait au crancier en tant que sret relle les biens du dbiteur mais
transmettait la proprit de ces biens. La proprit est la plus forte des srets mais elle tait trop
forte. La fiducie est tombe en dsutude mme si on a cherch la corriger. Justinien aux Institutes
et au Digeste en se fait pas cho de la fiducie, elle est inexistante. Elle va disparaitre du 2me sicle
jusquaux annes 1970 durant lesquelles le droit anglais va mettre en place une institution : le trust.
Depuis une rforme de 2007, on parle de fiducie la franaise modele sur le trust qui va tre
intgr dans le Code civil.

Expos : loi du 19 fvrier 2007 intgre la fiducie lart 2011 du code civil (citer). Constituant
transfre des biens, des droits ou des srets un fiduciaire qui les tenant spars de son patrimoine
propre agit dans un but dtermin au profit du bnficiaire. Spar du patrimoine propre par un
patrimoine daffectation car en France il y a le principe dunicit du patrimoine dgag par Aubry et
Rau (runion actif et passif et une personne ne peut avoir quun seul patrimoine). Patrimoine
daffectation ne peut pas faire lobjet des procdures collectives la charge du fiduciaire. Une 4me
personne dsigne par le constituant va vrifier, contrler de le fiduciaire (art 2007 C. civ).
Le fiduciaire 2 patrimoines : un propre et un daffectation. Problme ? Risque que la fiducie
constitue un moyen dvasion fiscale. On va contrler a. Pourquoi la rsistance est une rsistance
thorique et pas vraiment fiscale. Ide quune mme personne puisse avoir 2 patrimoines, a posait
problme en droit franais. 1 personne = 1 patrimoine. Une obligation est un lien personnel entre 2
personnes. Cest contraire lesprit du code civil => art 544 qui prsente le droit de proprit
comme un droit absolu et a va poser problme.
Conception anglaise : en droit romain, fiducie => transmission de la proprit de biens, srets ou
droits du constituant (settlor) vers le fiduciaire (trustee), a rentre directement dans le patrimoine du
fiduciaire. Sil est de mauvaise foi, pas de restitution possible. Trust : constituant transfre la
proprit a un trustee et ensuite la dlivrer un bnficiaire (beneficiary. Legal ownership : gestion
et libre administration du bien. Equitable ownership : pouvoir de prtendre au profit ralis sur le
bien. Le trust anglais est fond sur cette bipartition.
En droit franais, comment on dfinie la fiducie ? 3 possibilits pour utiliser la fiducie :
- Fiducie libralit (proscrite) : transmission du patrimoine sans contrepartie.
- Fiducie titre de garantie (fiducie sret): si le dbiteur ne sacquitte pas de sa dette vis
vis du crancier, on va pouvoir utiliser cette garantie pour se faire payer. Ex : prt dargent
entre un crancier et un dbiteur. Le crancier va assurer sa dette en demandant au dbiteur
de constituer une sret. Dbiteur va constituer une sret il sera donc le constituant de la
fiducie. Fiduciaire est une personne morale (interdit pour personnes physiques). Fiduciaire
est souvent une banque. En cas dinexcution par le dbiteur : transfert des biens du
patrimoine daffectation du fiduciaire vers le crancier. Si le constituant ne sexcute pas, le
bien mis en fiducie au profit du crancier va tre transfr ce crancier pour la valeur de sa
crance. Le bien est mis en fiducie dans un patrimoine daffectation mais alors il appartient
qui ? On ne sait pas vraiment.
- Fiducie gestion : le constituant sera aussi le bnficiaire et un organisme de banque va tre
charg de faire fructifier ce patrimoine avant de lui rendre.
Controverse est-ce que cest un droit rel accessoire ou pas ? Transfert de proprit particulier, mais
a va tout de mme lencontre du principe dunicit du patrimoine. Lintrt de la fiducie cest
quon sort les biens des patrimoines propres et on les met dans des patrimoines daffectation. Le
crancier devient privilgi, il nest pas chirographaire.
Fiducie cum creditore = fiducie sret. Contrat rel qui prvoit que celui qui reoit la proprit
dune chose despce (corps certain pas interchangeable) et il est oblig de la rendre une fois
lobligation accomplie (diffrence avec chose de genre = chose interchangeable, elle va se dtruire
au 1er usage). Restitution exacte de la chose. Contrat rel comporte toujours un transfert de
proprit trs solennel = mancipatio. Contrat directement assorti dun pacte de fiducie adjoint au
contrat principal et il va scuriser la restitution de la chose une fois le paiement de la dette ainsi
garanti. Double mancipatio car re-transfert de proprit. Pacte de fiducie : on sengage restituer la
chose non fongible, restitution qui repassera par une mancipatio. Cest un engagement qui restitue
lalinateur. Ce mcanisme de transfert et re-transfert de la proprit est un mcanisme fort qui peut
lorigine avoir de multiples finalits pratiques : a peut servir crer une sret, a peut aussi
servir remettre la chose qui a t confie une personne de confiance qui va la garder => cette

personne de confiance va pouvoir grer et administrer la chose car il se voit transfrer tous les
attributs du droit de proprit. Si on nattribue pas ce propritaire provisoire la pleine proprit,
cette personne ne sera pas capable de protger la chose. La fiducie est soit cum creditore soit cum
amico. A fiducie renvoie la confiance titre de gestion ou titre de sret. Il y a transfert de
proprit donc la position forte dans le contrat est tenue par le crancier. La fiducie cum amico
ressemble plutt au dpt mais ce nest pas une sret donc on ne va pas le traiter. Problme :
malgr le fait que le dbiteur sengage restituer le bien par le biais dun pacte, le crancier reste
dans une position forte car il a lusus, le fructus et mme labusus. Action possible du dbiteur si le
crancier se comporte mal ce sera une action personnelle car le dbiteur na pas de droit rel il a
tout donn la seule chose quil ait est une action fonde sur le pacte de fiducie. Action personnelle
entre 2 personnes. Le propritaire a une position forte mais position faible du dbiteur qui au nom
de la suret perd la proprit de la chose : action fiduciaire envers son crancier. Il na aucun droit
de suite que la chose elle-mme, si la chose est sortie. Le droit de suite permet son titulaire de
suivre la chose, sen saisir et ce lencontre de tout le monde. Il ne dispose pas dune action en
revendication et il peut donc se heurter linfidlit du crancier qui aurait vendu le bien avant
chance, de mme quil peut se heurter son insolvabilit ce qui mettrait ce dbiteur en concours
avec les autres cranciers de ce crancier. Il ne sera donc pas un crancier privilgi par rapport aux
autres (pas de droit de suite, pas de droit de prfrence, le dbiteur perd tous les attribut de la
proprit). Ce contrat a progressivement disparu sous lempire du fait de ces inconvnients : vie
conomique de plus en plus active. La fiducie entrainait lpoque le transfert de proprit, celui
qui remettait la chose privait le dbiteur de laction en revendication. Le dbiteur na plus aucun
lien avec la chose. La fiducie va disparatre quand on va inventer des contrats qui vont tre plus
prcis et avoir des destinations conomiques tout fait diffrentes. On substitue la fiducie 3
contrats diffrents mais qui sen sont inspir: dpt, prt usage, gage (le dpt et le prt usage ne
sont pas des srets. Le commoda (prt usage) : on donne lemprunteur lusus mais il naura pas
labusus ni le fructus. Il naura pas la proprit mais la dtention parce que le commodataire na
aucun droit sur cette chose part lusage. Le dpt est titre gratuit normalement. Sil nest pas
gratuit cest un louage de services et pas un dpt. Dans le dpt on ne transfre pas la proprit, on
transfre la dtention. Problme du dpt : si un de mes cranciers vient chercher le bien, le
dpositaire ne peut rien faire car il nen a pas la proprit. En revanche, le gage est une sret qui va
permettre au crancier de garantir sa crance. On ne confie pas au crancier la proprit du bien
mais la possession (si on transfre la dtention, au crancier dans le cadre dun prt, il na aucun
droit dessus). En revanche, si on lui donne la possession : maitrise matrielle de la chose (corpus) +
emprise matrielle de la chose suppose un droit rel particulier (animus). Il aura des moyens de
faire valoir et de dfendre cette possession.
On va garantir la possession du bien. La fiducie comme sret relle trs forte a pu manqu malgr
tout. On a donc du la remettre au gout du jour pour revoir les choses sagissant de la force des
srets relles. Les romains ont voulu temprer les effets nfastes de la fiducie au profit du dbiteur.
On a essay de laisser au dbiteur la possession et la jouissance du bien titre de locataire. Mais
malgr cela, Justinien trouve que la fiducie est dsute.
pb de fond de la fiducie est li la pt. techniquement le vrai pb est la ncessit dune mancipatio
>> transfert de pt de manire solennelle.
La fiducie exigeait double mancipatio >> transfert de pt suivi dun retransfert de pt de la mme
faon mais dans le sens inverse.
La fiducie est un vieil acte formaliste romain or les trangers ne connaissaient pas la mancipatio.
On a utilis la mancipatio et ensuite on a trouv des actes qui partaient de la mme source.

de la fiducie est n le dpt, le prt usage (commodat) et le gage. Supposait un transfert de pt. Le
fait davoir pour les juristes romains trouv des actes plus adapt a permis de liquider lintrt de la
fiducie qui tait complique.
Cela va conduire un processus de dsutude (soppose lusage, la coutume) de linstitution.
la coutume provient de la population, en revanche la dsutude est le contraire >> la coutume nest
plus pratique, linstitution tombe en dsutude partir du 2me sicle ap JC.
Justinien au 6me sicle prend acte de cette situation de fait et il en tire la csq >> il ne parle ni de
fiducie ni de corpus iuris ni de mancipatio mais seulement de traditio >> simple transfert de la
chose. Otto Lenel >> romaniste allemand qui a travaill sur les textes, il a observ en 1880 que
Justinien avait certes viter de mentionn les textes qui parlent des notions prcits. les textes
classique sur la fiducie ont t rcrits, modifis et remploys pour parler du gage. Cest ainsi
quon a mieux compris en 1880 la technique juridique de la fiducie. Ce qui a permis aux allemands
davoir dj les instruments de la fiducie en tte. Cest pour cela quils ont pu mieux comprendre le
patrimoine daffectation.
En France a na pas t le cas >> Nap ne parle pas de la fiducie, en France conception absolue de
la pt >> art 544 du code civ. obstacle la pt fiduciaire. art 2 et 17 de la DDHC relatifs la pt >>
D naturel et sacr.
Les romains avaient conception de la pt bcp + relative donc permettait que la pt soit utilise titre
de sret.
En 2007 code civ franais se met la page avec inspiration anglo-germanico-amricaine >> on a
import sur le territoire la catgorie du trust. La fiducie la franaise ne vient pas du D romain mais
du trust.
Les rapporteurs au snat ont appuy sur la notion dexception culturelle franaise : mais pourtant
simple transposition.
art 2 DDHC >> conservation droits naturels et imprescriptibles de lH. pt tant un D inviolable et
sacr. Impossible dy faire atteinte suaf pour cause dutilit publique.
patrimoine : ens des biens et obligations dune personne (crances ou dettes) envisag comme une
universalit de droit (un tout juridique) dont lactif et le passif ne peuvent tre dissocis (Aubry et
Rau, 1980). vritable rupture en 2007.
patrimoine daffectation : thorie selon laquelle le patrimoine nest pas li lide de personne,
luniversalit juridique de cette personne mais correspond laffectation dune masse de bien un
but spar.
entreprises vont transfrer un fiduciaire une partie de leurs actifs pendant un temps donn. Le
fiduciaire est un avocat, un assureur, un banquier... grant les actifs de lentreprise. Bnficiaire ne
peut tre le constituant ou un tiers crancier du constituant. >> la fiducie la franaise sert cela.
rapport entre l'acclimatation du droit franais sagissant des techniques qui ne sont pas les siennes et
les capacits de rsistance du droit franais pour garder son identit sans pour autant ouvrir le
champ libre aux influences trangres qui ne participent pas son systme.
chapitre 2 : le gage
confre au crancier le D de se faire payer sur la chose qui en est lobjet par privilge et prfrence
aux autres cranciers.
le gage est un dpt qui va assurer le privilge du crancier gageur. il aura comme garantie le droit
dtre privilgis dans la vente relative cette chose.
Le gage est donc une garantie de crance et la sret consiste pour le crancier conserver cette
chose jusqu ce que la dette soit entirement teinte.

Gage concerne les meubles. Pas le droit de vendre la chose avant chance car on ne peut pas
vendre la chose dautrui >> le crancier na ni labusus, ni le fructus, ni lusus.
comme la fiducie le gage est une garantie matrielle. la diffrence entre ces 2 contrats rels est que
le crancier nacquire pas la pt de la chose.
Le dbiteur a une action de gage direct contre les cranciers pour quils lui restituent la chose aprs
extinction.
action de gage direct >> action relle car le dbiteur est ptaire.
action de gage contraire du crancier pour se plaindre des manquements au contrat.
Il y a en D romain la position du dbiteur, qui est par rapport celle du crancier, assez avantageuse
parce quil reste ptaire de la chose. En tant que ptaire il bnficie du droit de suite ce qui lui permet
de se protger contre un crancier insolvable.
En revanche le crancier na quun droit de possession.
pratique Rome a chercher amliorer la situation du crancier.
le prteur cre les interdits possessoires >> le crancier est protg par les interdits possessoires = le
crancier qui reoit la chose la reoit dans son patrimoine. Il peut protger cette chose et linterdire
aux autres >> un autre crancier du dbiteur ne peut pas lui demander la chose.
pour amliorer la situation du crancier la pratique Rome a confr des avantages >> des
bnfices au crancier dans certains contrats sous forme de clauses.
en 1863 on invente le gage sans dpossession.
Le warrant : droge au D civil. Billet ordre transmissible. Diffrence : chose garantie dpose
dans un magasin gnral, crancier ne la garde pas. Intervention dun tiers spcialis professionnel :
le magasin gnral. Il peut sagir de stock, marchandises... que crancier ne peut garder. Magasion
ayant reu la marchandise dlivre un Warrant au crancier : titre susceptible de circuler entre
plusieurs mains par la voie de lendossement. Le dbiteur fait circuler son propre titre. Le porteur
du titre pourra tre pay par lendossataire du titre.
1- le mcanisme du droit romain (convention dantichrse, pacte commissoire, pacte de vente)
A- la convention dantichrse
>> conv dchange. Les parties se mettent daccord en insrant clause >> le crancier pourra jouir
de la chose. sorte dchange >> fruits c/ intrts.
conv dantichrse auj codifie art 2085 code civ >> le crancier acquire la facult de percevoir les
fruits de la chose en change du paiement des intrts de la dette. Commodit pour le crancier qui
touche des fruits rgulirement.
B- le pacte commissoire
commissoire >> annule le contrat. Pacte commissoire = clause que les parties insrent >> prvoient
que le crancier, chance, dans le cas de linexcution de son obl par le dbiteur, entrera en pt
du bien. va lencontre de la logique de la sret. La chose en Q tient lieu de paiement >> entre
en pt de la chose tient lieu de paiement.
Cette clause, Rome, a pos pb parce que reprsente encouragement lusure (intrt excessif pris
s/ une somme dargent) >> par ce procd les cranciers pourraient raliser de gros bnfices en
faisant gager des objets valant bcp + que la dette elle mme.
Empereurs romains (garants de lquilibre) notamment Constantin, veut trouver quilibre crancier/
db. il interdit cette clause car encouragement lusure. Interdiction conserve par Justinien et
consacre dans le codex.
Rdacteurs du Code civ reprennent galement cette interdiction >> ancien art 2088 (Depuis 2 ans le
pacte commissoire a rintgr le droit.) >> le crancier ne devient point ptaire de la chose par le

seul dfaut de paiement au terme convenu. Toute clause contraire est nulle, dans ce cas ne pourra
poursuivre dbiteur que par les voie lgales >> vente des biens du dbiteur par voie judiciaire.
C- le pacte de vente
En D romain si le crancier ne peut pas devenir ptaire en revanche on accepte quil puisse vendre la
chose dans hypothse ou pas pay chance.
Au dpart cette rgle est une clause de vente insre la sret. Avec Justinien devient la rgle >>
D de faire vendre la chose dfaut de paiement.
2- lancien droit franais
technique romaine du gage rceptionne en D franais. Mais existe en + autre gage qui est propre
linstitution mdivale >> Wadium.
Le Wadium franc nest pas un gage comme on lentent en D romain.
Wadium >> rapports personnels. db remet gage au crancier et la valeur du bien gag est
symbolique. Oblige la personne sexcuter mais valeur qui nest pas pcuniaire >> obit des
rgles autres.
A partir du MA pignus romain renait. Double influence : dcouverte du Corpus Juris Civilis + D
canonique. On distingue D civ ( D romain) et D canonique >> le tout dterminant un ens quon
appelle le D savant.
Le gage va mettre en tension ces 2 sources du D. Le D canonique lutte contre le prt intrt.
On utilise en + du D canon une culture + laque >> Aristote >> fait diffrence entre la terre qui peut
produire qqch et largent qui est une chose infertile. Pour Aristote on ne peut pas recevoir les fruits
de largent >> do prohibition du prt intrt.
Thomas dAquin >> conciliation christianisme, vangile et philo du D grec.
Gage >> condamnation toute forme de prt intrt. D canonique prohibe antichrse romaine car
elle ne justifie plus, le prt devant tre titre gratuit. Prohibe aussi pacte commissoire.
A- la prohibition de lantichrse
Antichrse appel au MA le mort-gage >> en garantie dun prt reu, lemprunteur remet un
immeuble son crancier (gage) qui est un bien frugifre (qui produit des fruits). Fruits vont jouer
le rle dintrt du prt >> grand succs de linstitution jusqu Alexandre III (pape) 1159-1181, qui
dlaisse le mort-gage pour mettre en place le vif-gage (gage non mort) : un gage qui travaille
diminuer le capital de la dette, il est positif (diffrent du D romain).
Code civ se fait cho de la technique romaniste mais la rforme dAlexandre III apporte au D >> art
2085 >> retour de lantichrse.
B- la prohibition du pacte commissoire
si db ne sexcute pas alors crancier deviendra ptaire >> pacte commissoire.
Ensuite prohib par Constantin puis poque mdivale.
Au MA >> on pense que cest un encouragement lusure qui rend le crancier trop fort ce qui lui
permettra dabuser du db. Donc comme le mort-gage, le pacte commissoire va lui aussi tre
prohib notamment par les dcrtales pontificales qui renvoient au D romain (Constantin, 326 >>
prohibition pacte commissoire).
Le D romain inspire sur ce sujet le D mdival. Cest aussi travers le D canon que le Code civ
prohibe le pacte commissoire >> art 2078 >> le crancier ne peut dfaut de paiement disposer du
gage. Toute clause contraire serait nulle.
La rforme des srets de 2006 >> restauration de la capacit du crancier devenir ptaire du bien
gag chance donc retour en D franais du pacte commissoire. Valeur du bien dt au jour du

transfert. Expert judiciaire dsign lamiable >> va fixer la valeur du bien dfaut de cotation
officielle. Donc retour du pacte mais avec condition de dt valeur obj du bien gag : viter risque
dusure. Toute clause contraire rpute non crite >> clause usuraire rpute non crite donc
logique reste prohibition pacte commissoire.
3- le gage depuis 1804 (gage commercial, warrant, gage de compte dinstruments financiers...)
Le code civ de 1804 et tout le 19me a rglement svrement le gage avec intention de protger le
dbiteur.
On a cherch contrebalancer le libralisme triomphant >> raison pour laquelle on a rglement le
gage. Logique sociale, de charit chrtienne, dEta providence.
Les mont-de-piter >> institution religieuse de prt sur gage qui a pour mission de facilit des prts
dargent notamment en faveur des + dmunis. Crdits de charit.
Il y a aussi caisses de crdit municipales >> lac.
Depuis 1804 cration de gages spciaux :
A- gage commercial
>> pos par une loi de 1863. Gage inspir du modle britannique.
gage commerciale met en gnrale en relation 2 commerants, + simple et + adapt. Rforme de
2006 na pas touch au gage commercial.
Ide dviter la dpossession >> car prsente inconvnients co : db peut tre priv des biens
indispensables lexercice de son activit car sinon ne peut pas rembourser sa dette. De + crancier
peut ne pas avoir de locaux pour stocker des biens.
Donc D com droge au D commun des contrats >> pas de dpossession.
rgime du gage commercial >> marqu par simplicit. A dfaut de paiement chance le crancier
peut faire procder la vente publique des objets donns en gage 8 jours seulement aprs simple
signification au db.
B- Warrant
possibilit de donner en gage des biens qui sont des moyens de leur exploitation. Le crancier nest
pas en mesure de conserver lobjet de la garantie >> loi a imagin gage par entiercement >>
marchandises entreposes dans magasins gnraux. Ces magasins dlivrent en change des
rcpisss warrant qui vont pouvoir circuler par voie dendossement.
2 types de warrants :
- warrant marchandise
- warrant agricole >> va permettre un exploitant de se procurer des fonds en offrant en
garantie son matriel, ses moyens de prod. va aussi pouvoir offrir en garantie ses rcoltes
voire ses animaux mais sans pour autant en tre dpossd. La crance et la garantie sont
transmissibles par voie dendossement.
Le porteur du warrant impay pourra exig dtre pay par nimporte lequel des endossateurs qui
ont signs le warrant, plutt le dernier endossateur du warrant.
C- le nantissement de crance
Depuis 2006, on parle de nantissement pour le gage sur des meubles incorporels et on parle de gage
sur le gage de meubles corporels.
Le ppe est que lexigence traditionnelle de la dpossession nest plus le critre.
Le gage peut porter sur un bien incorporel, sur une obligation. lexigence de dpossession va tre
remplace par une simple notification du nantissement au dbiteur de la crance nantie. La crance

nantie nest plus libre par le db nanmoins le crancier nanti va disposer dun pouvoir sur cette
crance >> pouvoir de blocage, on protge son D de possder mme sil est fictif.
Le bien gag pour assur le remboursement de la dette est une crance qui va tre affect en
garantie dune obligation. Le nantissement de crance est une opration triangulaire dans la mesure
o lassiette de la garantie est une crance nantie. Il y a une relation contractuelle entre un crancier
et son dbiteur ; il y a par-dessus un crancier privilgi au crancier principal, qui entretien lui
aussi une liaison contractuelle car ce nantissement devra tre entendu.
Crancier nanti acquiert un D personnel comme le dbiteur de son dbiteur.
1- le nantissement de comptes dinstrument financier
Instrument financier : titre, somme dargent investi sur march, ou valeur immobilire.
Historique avant 1981 > av reprsenter par papier puis LR 20 1981 > inscription sur compte.
Impropre car gage suret relle mobilire, bien meuble corporel donc dpossession. Alors que
compte instrument financier ncessite seulement publicit, donc sans dpossession.
Ordonnance 2006 > rectifie, gage seulement sur bien meuble corporel, et nantissement seulement
pour biens incorporels.
Lgislateur > remplacement gage instrument financier par nantissement de compte-titre > par
ordonnance 8 janv 2008 suivie dcret application de mars 2009. Car volution du D.
Compte instrument financier > code montaire et financier.
Constitution NCIF :
Ecrit ncessaire pour construction suret ? Sans crit nul car condition ad validitatem. Ecrit sert
galement de preuve, pb si bcp de crancier, normalement interdit. Crancier qui a dclaration la
plus ancienne sera priorit, concurrence entre crancier.
Crancier peut tre la banque elle mme
Assiette de la suret : ens des biens figurant sur le compte ? Concerne t elle tous les titres ?
Ralisation nintervient que si le dbiteur ne paye pas ce quil doit au crancier.
3 actions pour le crancier :
Droit de rtention
Droit de faire vendre titres sur comptes
Droit de sapproprier tiers ou espce
2- le gage des stocks
Depuis 2006 > cration nouvelle suret, gage des stocks, mais ne veut pas dire que pas prsence
avant lordonnance.
Utilise conjointement avec cession de crance dans le Bordereau Dally, permet mobilisation de la
totalit des actifs pour les E*.
Stocks est un actif circulant, spcificit du gage des stocks. Depuis 1804, dpossession dans le gage,
et dans le cadre gage spcial rgime pas compatible avec suret sur actif circulant.
Depuis 2006, gnralisation des gage sans dpossession, avec intgration chose de genre, future.
Insertion dun chapitre dans le code du commerce.
Gage de stock est un gage sans dpossession, dlicat car opposable aux tiers donc prime sur autres
cranciers seulement par publication dans registre spcial.
Gage passe de plein droit des stocks alins mais qui vont circuler et donc tre remplac par
dautres stocks. Le stock constituant garantie peut tre alin, vendu le code du com prvoit que le
gage naffectera plus le stock alin.

Chapitre 3 : Lhypothque

1- Un droit rel accessoire

Sorte de gage qui garantie recouvrement crance, mais qui sopre sans dpossession immdiate du
dbiteur sur son immeuble. En principe le gage porte sur un meuble.
Hypothque est un intermdiaire entre le gage et la fiducie. Fiducie porte sur la pt alors que le gage
transfert la possession.
Dans hypothque il ny a pas de transfert de pt ni de transfert de possession.
Rome, on parlait de ius in re aliena , donc un droit sur la chose dautrui, car cest autrui qui est
ptaire titre principal de la chose. Crancier un droit rel accessoire sur la chose dautrui > D qui
porte sur une chose. D rel accessoire est li lexistence dun crance dont il garanti le
recouvrement.
Il devient crancier hypothcaire donc droit de suite et le droit de prfrence :
D de suite permet au crancier non pay lchance le droit de se saisir de la chose
hypothque lencontre de tous le monde, erga omnes (dans quelques mains que se
trouve immeuble).
D de prfrence, permet de vendre la chose et de ce faire payer sur son prix avant les
cranciers chirographaires.
Diffrence avec le gage : pas de dpossession + pas transfert pt. MAIS crancier un pouvoir fort
> D rel accessoire.
2- Les origines historiques de lhypothque (gage hypothcaire)
A-les origines romaines et grecques de lhypothque
Pas de distinction entre gage et hypothque > gage hypothcaire.
Cela a permis aux romains de rationnaliser quelque peu leur pignus eux qui tait un gage
bicphale. La philosophie grecque a permis de mettre cela dans un esprit particulier et quand donc
on a voulu tre plus prcis quand les choses se complexifiaient et donc parler de ce que lon appelle
aujourdhui lhypothque, les romains ont parl de gage hypothcaire pignus hypothecave.
Lhypothque, c'est--dire le gage sans dpossession sur un immeuble, trouve ses origines Rome,
dans un contrat spcifique : le contrat de bail ferme.
Objet est un fonds rel, constitue une suret relle, qui consiste pour garantir au crancier le
paiement des fermages le fermier oblige aux cranciers ses instruments de travail.
Contrat de location prise de bail : Contrat de locatio conductio
Locator : transfert de la jouissance chose
Conductor verse rmunration
Pourquoi pas dpossession ? Fermier ( colonus ) en besoin pour exploiter son activit, donc payer
son loyer. But de la suret > excution pas inexcution obligation.
Locatio Rei : louage de la chose. Le conductor et toujours celui qui prend / qui reoit.
Locatio operarum : louage de service / Contrat de travail (locator est le travailleur / conductor est
lemployeur).
Locatio operis fsciendi : louage douvrage : dde ralisation dun w c/ rmunration. Conductor est
lentrepreneur, et le locator est le client.
Lobligation du locator est de transfrer la jouissance de la chose linverse, le conductor doit
verser une rmunration son bailleur. Ce loyer sappelle en latin merces. Celui qui loue est un
mercenaire, au sens le plus tymologique. Le fermier, le colonus, pour donner une sret et garantir
le paiement de ses loyers, va obliger au crancier ses btes ou ses instruments de travail.
Cest ici quon trouve origine de lhypothque en D romain, va permettre de scuriser le bail
ferme par loutil de travail ferme.

Lhypothque est une pratique qui consiste scuriser le bail ferme grce aux outils de travail,
entendus au sens large car concerne autant les instruments animaux que les instruments matriels.
Cette pratique a t reconnue, accepte, par le prteur. Prcisment, il a donn une dcision de
validit, un interdictum - linterdit salvien en loccurence, qui autorise au bailleur qui loue de se
mettre en possession les choses si son dbiteur ne sexcute pas. Pour les baux ruraux, le bailleur a
alors dispos dun droit de gage, dun pignus particulier sur le matriel agricole, sans
dpossession immdiate. Cette facult va se transformer trs vite en action relle qui permettra
dengager les biens servant lexploitant. Petit petit, cela va donner des actions hypothecaria
destine sanctionner lhypothque quelque soit son objet.
B- la rception de lhypothque dans le droit coutumier franais
Lhypothque romaine est oublie partir des invasions barbares et il va falloir en dfinitive un
millnaire pour retrouver et reconstruire linstitution en droit coutumier ; ici aussi, lhypothque va
surgir de la pratique, le temps faisant que les gens vont aussi employer les mmes mcanismes. A
lpoque mdivale, on utilise deux varits dobligatio bonorum: Lobligation gnrale sur les
biens et lobligation spciale sur les biens
On considre que tous les biens dont on dispose peut tre engag, lhypothque ne confre au
crancier ni droit de suite ni droit de prfrence. Au XIIIme sicle notamment, les biens suivaient
lide du lignage, on ne pouvait pas se sparer des meubles ou des immeubles eu gard { la fixit
des biens qui empchait le mouvement et cest ce qui permet de dire que seule lobligation spciale
ressemble { notre hypothque car cest une sret qui ne porte que sur un seul bien et dj,
seulement sur un immeuble.
Le crancier de cette obligation, de cette sret spciale, peut saisir le bien oblig lencontre de
tous et il peut aussi se faire payer dessus. Lobligation spciale est beaucoup plu ambitieuse que
lobligation gnrale car il faut que cela porte sur un bien spcifique.
Ds la relecture des crits de Justinien, on va retrouver des correspondances et cela va permettre
une connaissance de linstitution travers lassimilation et la diffusion du corpus iuris civilis, on va
pouvoir comme a mettre le mot grec hypothque sur la fameuse obligatio bonorum spciale du
droit mdival.
3- Les choses susceptibles dtre hypothques
En droit positif, seuls immeubles corporels peuvent constituer hypothque. Avant, on pouvait
hypothquer droits incorporels, et aussi meubles ; on pouvait par ailleurs hypothquer lensemble
de son patrimoine. Dans tous les cas, lpoque, on pouvait hypothquer des immeubles mais aussi
droits incorporels comme crances.
hypothque de lhypothque >> possible quand on hypothque une crance et la sret qui garantie
cette crance. donc on peut hypothquer crance + sret ou sret seule (sans la crance). D
accessoire va tomber si le db parvient dsintresser son crancier direct >> dans ce cas sret na
plus lieu dtre car accessoire suit le ppal.
Si la 1re obl est excute alors lhypothque de lhypothque quavait le second crancier tombe.
lhypothque des meubles : le D romain a permis dhypothquer les choses mobilires.
Le D coutumier mdival tait partag >> ppe inverse >> on considrait que le meuble peut passer
par plusieurs mais en une mme journe. Or dans lhypothque la possession et la pt restent au
dbiteur. incertitude du D. Ide mdivale donne art 2276 du code civ >> en fait de meuble
possession vaut titre.
Ladage mdival >> les meubles nont pas de droit de suite. Dune manire gnrale depuis Nap
on ne peut hypothquer que des immeubles car sont immobiliss, plus stable.

En D actuel >> la possession vaut titre pour assurer la stabilit du D.

4- la constitution de lhypothque
Une seule convention tait suffisante.
A lorigine contrat de prt et on prvoyait une sorte de pacte adjoint au contrat ppal qui
rceptionnait lhypothque.
A la fin du MA, sest impos lacte authentique. Cest encore le cas aujourdhui.
Sagissant de la publicit de lhypothque, si pas de pub acqureur de limmeuble pourrait se
retrouver confront au crancier hypothcaire.
On a insist ds poque romaine sur devoir dinformer lacheteur du fait quil y a une hypothque,
il faudra aussi informer du fait quon hypothque une chose dj hypothque >> double
hypothque.
les grecs sont les premiers avoir imposer publicit >> installer une borne devant la maison pour
informer du statut juridique particulier de la maison.
Les romains nont pas imposer pub mais on punit trs svrement le manquement obl dinfo >>
dlit de fourberie >> engage resp dlictuelle de celui qui na pas averti du statut juridique du bien
envisag.
Le D franais sous ancien rgime avait mis en place des offices de conservateurs des hypothques.
Ces offices ont donn aujourdhui les registres des hypothques.
5- les effets de lhypothque
srets relles >> procds qui touchent la possession et la pt.
sret relle va pouvoir reposer sur 3 notions distinctes :
-fiducie repose sur un D rel qui va fournir au crancier une sret tellement forte que mme si
cette pt est fiduciaire, la fiducie va tomber en dsutude >> db va avoir du mal recouvrer
sa pt mme sil sest excut.
-gage : transfre possession du bien pour constituer une sret, cest la maitrise de la chose et le
crancier va pouvoir agir comme un ptaire. On lui transmet la droit de possder la chose
dautrui. Nap parle de dpt, de privilge. Crancier pourra vendre le bien et payer dessus si le
dbiteur ne sest pas excut. Crancier pourra dfendre ce bien dont il a le dpt , quand il va
le faire vendre. Pb du gage : il puise dun coup la puissance de crdit CD on ne peut gager 2
fois le mme bien car on le transmet (alors quon peut avoir plusieurs hypothques sur une
maison). Dans le gage cest le dbiteur (en tant que ptaire) qui a 2 droits : droit de suite et droit
de prfrence.
-gage hypothcaire >> D rel accessoire. Diffrent de la possession ou de la pt. Cest un D sur
la chose dautrui. Cette sret est une sorte de combinaison entre le gage et la fiducie.
comparable au gage car crancier va acqurir possession mais dans le cadre de lhypothque il
nacquire D qu chance. Dans le gage D de possder de faon immdiate. A lchance le
crancier dtient une vritable action relle sur la chose >> D de prfrence et D de suite.
Donc il a le D de vendre la chose comme dans gage classique. Le tiers acqureur de la chose
va pouvoir se dfendre en invoquant le bnfice de discussion (demander au crancier
hypothcaire daller voir dabord le dbiteur, puis les cautions...). Tout faire pour tre le
dernier inquit par la saisie hypothcaire + bnfice de cession daction (D de payer la dette
au lieu dabandonner la chose hypothque). Toujours possibilit davoir plusieurs cranciers
hypothcaires. Cest la date qui tablit lordre et le rang des diffrents cranciers art (2134 et
suiv du code civ). Purger lhypothque >> le db doit payer le 1er crancier hypothcaire et
prendre ainsi son rang donc signifie quon a dsintress le crancier hypothcaire et va
permettre plus tard de dsintresser les autres cranciers.