Zimmerman

revista de
derecho privado
nmero 18 2010
Contenido
DERECHO ROMANO Y TRADICIN ROMANISTA
Reinhard Zimmermann
Derecho Romano y Cultura Europea
DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Herver Lecuyer
El contrato: acto de previsin
Francesco Gambino
La tutela cautelar del fiador como garanta del futuro reembolso en el derecho italiano
Martha Luca Neme Villarreal
La presuncin de buena fe en el sistema jurdico colombiano: una regla cuya aplicacin
tergiversada desnaturaliza el principio
Jos Flix Chamie
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
DERECHO DE SOCIEDADES
Luis Fernando Sabogal Bernal

La relacin administrador sociedad
DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Milagros Koteich Khatib

La indemnizacin del perjuicio extrapatrimonial (derivado del dao corporal)
en el ordenamiento francs
Mara Isabel Troncoso
El principio de precaucin y la responsabilidad civil
documentos
Observatorio de legislacin y jurisprudencia

Resea de algunas decisiones de inters recientemente emitidas por la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
relacionadas con la responsabilidad contractual y extracontractual
Indicaciones para los autores
Derecho Romano
y tradicin romanista
Derecho Romano
y Cultura Europea*
Reinhard Zimmermann**
Sumario: I. Cultura europea. II. Derecho y cultura. III. Derecho romano en las codificaciones modernas.
IV. Qu tan romano es el derecho romano actual? V. Caractersticas influyentes del derecho romano
antiguo. VI. La jurisprudencia romana y su transmisin. VII. Transformaciones en la percepcin del
Derecho romano. VIII. Derecho romano y ius commune. IX. Derecho romano y tradicin jurdica
europea. X. Cun europea es la tradicin jurdica europea?
Resumen
La tradicin jurdica europea toma su rasgo distintivo del ius commune, que a su vez hunde
sus races fundamentalmente en el derecho romano. Este escrito se propone establecer
* Hamburgo. Esta es una versin ligeramente ms amplia del artculo publicado en el Juristenzeitung 1 (2007). Este escrito fue tambin destinado al libro en homenaje al profesor
Alejandro Guzmn Brito, en curso de publicacin en Chile. Agradezco inmensamente a
Catalina Salgado Ramrez, de la Universidad Externado de Colombia, su traduccin al
castellano.
** Profesor de Derecho romano, Historia jurdica comparada y Derecho privado. Miembro
Acadmico y Director del Instituto Max Planck de Derecho Comparado en Hamburgo
(2002) y Presidente de la Seccin de Ciencias Sociales, Culturales y Humanas de la Sociedad Max Planck (2006), ha ejercido como profesor en las ms prestigiosas universidades
norteamericanas e inglesas. Junto a sus ocho doctorados honoris causa ha de mencionarse
la concesin en 1996 del premio Leibniz del Consejo de Investigacin Alemn, el mayor
galardn a la investigacin en Alemania. Editor o coeditor de numerosas publicaciones
colectivas y autor de centenares de publicaciones, entre sus obras mejor conocidas se
encuentran: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990); Roman
Law, Contemporary Law, European Law (2001, basadas en sus Clarendon Lectures); Comparative
Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription (2002, basada en su trabajo en la Commission on European Contract Law) y The New German Law of Obligations: Historical and Comparative
Perspectives (2005). Correo electrnico: r.zimmermann@mpipriv.de

Fecha de recepcin: 15 de diciembre de 2009. Fecha de aceptacin: 15 de febrero de 2010.
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Reinhard Zimmermann
los contornos de dicha relacin y analizar dentro de tal contexto, las caractersticas
ms influyentes del derecho romano antiguo; describe tambin las transformaciones
de la percepcin del derecho romano y por ltimo se cuestiona: Qu tan romano es el
derecho romano actual? Qu tan europea la tradicin jurdica europea?
Palabras clave: Tradicin jurdica romana, tradicin jurdica europea, derecho romano,
derecho romano actual.
I. Cultura Europea
Los conceptos que se entrelazan en el tema del presente artculo, Derecho Romano y Cultura Europea, as como las relaciones implcitas que se dan por sentadas,
son discutibles, problemticas y, en cualquier caso, requieren una explicacin.
Con cultura, nocin evidentemente multifactica, recurrente sobre todo en la
antropologa y en la sociologa, se pretende abarcar la particularidad de una sociedad determinada. En este contexto tiene por lo general una funcin delimitadora,
aunque no es extrao encontrarla con connotaciones de exclusin o defensa, como
cuando en los siglos xviii y xix se haca el llamado a la preservacin de la cultura
alemana frente a los ideales universalistas franceses provenientes de la otra parte
del Rin1. En realidad, cualquier intento de determinacin del concepto resulta
prcticamente imposible. Es as como pueden hallarse ms de 150 definiciones de
cultura en el periodo transcurrido entre 1920 y 19502.
Por su parte Europa tampoco es un concepto determinable de modo unvoco,
toda vez que se usa la expresin, como es usual desde Herdoto3, en un sentido
ms poltico o cultural que exclusivamente geogrfico. Especialmente, el confn
oriental, fue desde siempre tan abierto y estuvo sujeto a tantas transformaciones
que se lo ha parangonado con una costa sometida al capricho de las mareas (tidal
Europe)4. Sin lugar a dudas Suiza y Noruega pertenecen a Europa, aunque en la
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H. Patrick Glenn, Legal Cultures and Legal Traditions, en: Mark van Hoeke (ed.), Epistemology
and Methodology of Comparative Law, 2004, p. 7 y ss.
Cfr. Adam Kuper, Culture: The Anthropologists Account, 1999, p. 56 ss. (quien refiere a A.L.
Kroeber, Clyde Kluckhohn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions, 1952).
Recientemente, por ejemplo, Udo di Fabio, Die Kultur der Freiheit, 2005, p. 1 ss., 18 ss.
Lo que no tiene duda es que al Asia y a las naciones brbaras que la pueblan, las miran
los persas como cosa propia suya, reputando a toda la Europa, y con mucha particularidad a la Grecia, como una regin separada de su dominio. Herdoto de Alicarnaso.
Los nueve libros de Historia. I, 4 al final. (Traduccin de P. Bartolom Pou, S. J. [17271802]. Versin para eBooksBrasil, contenido disponible bajo los trminos de gnu Free
Documentation: www.gnu.org/copyleft/fdl.html, 2006.
Cfr. Norman Davies, Europe: A History, 1996, p. 7 ss. Tambin Peter Hberle, Europische
Rechtskultur, en: idem, Europische Rechtskultur, 1997, p. 13 ss., entiende Europa como
concepto abierto; del mismo modo Ulrich Beck, Edgar Grande, Das kosmopolitische Europa, 2004, p. 19. Acerca de la pregunta sobre dnde quedan las fronteras de Europa vase
Adolf Muschg, Was ist europisch? Reden fr einen gastlichen Erdteil, 2005, p. 67 ss.
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actualidad normalmente se asocie a esta ltima tan slo con el conjunto de Estados conformados por la Unin. Muchos ingleses la reducen a su parte continental,
pese a que el Reino Unido forma parte de la Unin Europea (an cuando no sea
partcipe en la unin monetaria). Se discute desde hace ms de 500 aos si Rusia
es o no un Estado europeo, y en tiempos recientes le ha correspondido el turno
a Turqua. Tanto la Federacin Rusa como Turqua son miembros del Consejo de
Europa (esta ltima ya desde 1949) al cual pertenecen adems otra serie de Estados,
entre ellos Georgia y Azerbaiyn.
Es evidente entonces que el significado de la locucin compuesta cultura europea no resulta ser ms fcil de determinar que el de sus dos elementos. El cuo
cristiano ha sido considerado en gran medida como caracterstico de la cultura
europea5 y es por ello que antes que hablar de Europa, se habl por mucho tiempo
del Occidente Cristiano o de la res publica Christiana. Pero los cristianos vivieron
siempre entre el ideal de unidad y la realidad de la separacin y tuvieron que confrontarse con los miembros de las otras dos religiones monotestas y por contera
en este proceso, desarrollar una conciencia frente a la diferencia y a la pluralidad6.
Entre ellos mismos reinaron el desacuerdo y los resquebrajamientos: desde las controversias alrededor del arrianismo, pelagianismo y del monofisismo, la divisin de
la iglesia en romano-latina y greco-ortodoxa en el cisma de 1054, hasta la ltima
separacin que sucedi a la reforma de Lutero, por mencionar solo algunos de los
ejemplos ms representativos.
A menudo se aduce como elemento caracterstico de la cultura europea su racionalidad7, que es legado de la antigedad clsica griega y romana8, en la que se
presenta una tensin constante entre ratio y fides; dos trminos que, al menos en el
medioevo, no se ven como contrapuestos9. Incluso la Biblia, con su contraste entre
antiguo y nuevo Testamento, as como con la coexistencia de cuatro evangelios,
ofrece suficientes puntos de partida para una crtica histrica y para el surgimiento
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Sobre lo que ello puede significar en la actualidad vase J.H.H. Weiler, Ein christliches
Europa: Erkundungsgnge, 2004.
Ver Michael Borgolte, Europa entdeckt seine Vielfalt 1050-1250, 2002, p. 242 ss.; idem,
Wie Europa seine Vielfalt fand, en: Hans Joas, Klaus Wiegandt (eds.), Die kulturellen Werte
Europas, 2005, p. 144 ss. En esencia es tambin el tema de Muschg, op. cit., (nota 4) p.
37 ss.
Al respecto Wolfgang Schluchter, Rationalitt das Spezifikum Europas?, en: Joas/Wiegandt (eds.), op.cit., (nota 6) p. 237 ss.
Cfr. Christian Meier, Die griechisch-rmische Tradition, en: Joas/Wiegandt (eds.), op. cit.,
(nota 6) p. 93 ss.
Desde una perspectiva actual ver la Encclica Fides et Ratio del Papa Juan Pablo II del 14
de Septiembre de 1998, que empieza con las siguientes palabras: Fe y razn...son como
las alas con las que el espritu humano alcanza la contemplacin de la verdad; al respecto tambin el entonces Cardenal Josef Ratzinger, Der angezweifelte Wahrheitsanspruch Die
Krise des Christentums am Beginn des dritten Jahrtausends, en: Joseph Ratzinger, Paolo Flores
d A rcais, Gibt es Gott?, 2006, p. 7 ss. (originariamente en el Frankfurter Allgemeinen
Zeitung del 8 de Enero de 2000).
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de una teologa cientfica. Adems de su dimensin escatolgica, la fe cristiana lleva

consigo un marcado inters con respecto a lo terreno. De all result la pretensin
papal de soberana universal, que a su vez colisionaba con la del emperador; de
all tambin el esfuerzo por el dominio intelectual del mundo. Y as Intellege ut credas, crede ut intelligas (entender para creer, creer para entender) fue el Leitmotiv de la
filosofa europea en la Edad Media. Se sent de este modo una de las bases para el
reconocimiento y la asimilacin prctica de los fundamentos ideolgicos y de las
conquistas culturales de la antigedad: la primera recepcin sustancial del mundo
antiguo, a la cual sucederan muchas otras10. La posicin de los filsofos griegos y
romanos sobre conceptos como la verdad o el bien poda ser tomada como si desde
entonces hubiere estado inspirada por el logos divino; se trataba por as decirlo, de
cristianos avant la lettre. Con la revelacin de Cristo se realzaba la sabidura de la
antigedad y se conduca a su destino11.
En este sentido, puede considerarse como constitutivo de Europa inclusive el
principio dialgico, el encuentro fecundo de diferencias, antagonismos, rivalidades y complementariedades12: fides y ratio, el Emperador y el Papa, el imperio
y los territorios individualmente considerados, Roma y Bizancio, la antigedad
greco-romana, la tradicin judeo-cristiana, las repetidas irrupciones musulmanas
facilitadoras del surgimiento de una conciencia de identidad europea13, el rol de
las revoluciones en la formacin as como en la preservacin de tal identidad14;
libertad y vnculo, vida activa y vida contemplativa15, un nico Dios en cuanto
Trinidad, Cristo encarnado y como Divinidad, el Cristo que renuncia a este mundo que tambin acepta: para quien de hecho hay algo ms importante que aqul
y por ello precisamente puede amarlo ms que quien slo se encuentra aferrado a
lo terreno.
10 Sobre el tema antigedad y cristiandad ha sido publicada una gran cantidad de literatura
desde que Franz Josef Dlger (1879-1940) adoptara el trmino. A modo de sumario, cfr.
por ejemplo Hans Dieter Betz, Antiquity and Christianity, Journal of Biblical Literature 117
(1998) p. 3 ss. En general, sobre la antigua recepcin en Europa ver Walther Ludwig
(ed.), Die Antike in der europischen Gegenwart, 1993, y en modo ms amplio, Manfred
Landfester, Hubert Cancik, Helmuth Schneider (eds.) Der Neue Pauly, Enzyklopdie der
Antike, Vol. 13-15 (Rezeptions-und Wissenschaftsgeschichte), 1999-2003.
11 Esto es evidente en el programa iconogrfico de la Stanza della Segnatura, la biblioteca privada del Papa Julio II en el Vaticano, pintada por Rafael. Al respecto Marcia Hall (ed.),
Raphaels School of Athens, 1997.
12 Borgolte, en: Joas/Wiegandt op. cit. (nota 6) p. 129 refirindose a Edgar Morin, Europa
denken, 1991.
13 Franco Cardini, Europa und der Islam: Geschichte eines Miverstndnisses, 2000, p. 13.
14 Este es el gran tema de Eugen Rosenstock -Huessy (Die europischen Revolutionen,
1931; idem, Out of Revolution: The Autobiography of Western Man, 1938) y que retoma Harold
J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, 1983; idem, Law and
Revolution II, 2003; ver tambin Robert I. Moore, The First European Revolution, c. 970-1215,
2000.
15 Al respecto Lucas 10, 38-42 (la historia de las hermanas Martha y Mara), Kurt Flasch,
Wert der Innerlichkeit en: Joas/Wiegandt (eds.), op. cit. (nota 6) p. 219 ss.
En una perspectiva histrica, Europa y Cultura Europea son concepciones

conformadas por una variedad rica de contrastes16. Esta tensin entre unidad y
multiplicidad explica la dinmica particular y la capacidad de desarrollo de la
Cultura Europea17.
II. Derecho y Cultura
Pero volvamos al ttulo de este escrito, Derecho Romano y Cultura Europea. A

continuacin resultar an ms claro que Derecho Romano es indudablemente
un concepto que requiere explicacin y justamente porque no existe el derecho
romano. El mismo y del ttulo, que tal vez hace presuponer la idea del aporte
del derecho romano a la cultura europea, genera cuestionamientos, porque da por
sentado que se asume el Derecho sobre todo como un fenmeno cultural, como
elemento constitutivo o manifestacin de una cultura especfica18. Ello podra ser
puesto en entredicho por quien adopte frente al derecho comparado una postura
extremadamente funcionalista. Porque se alega algunas veces la alteridad del
derecho condicionada por la cultura a duras penas podra ser notada, o en todo
caso, tendra que ser marginalizada o superada19 por quien parta de la base de que
el sistema legal de toda sociedad se enfrenta a los mismos problemas y de que la
cuestin, en ltimas, radica en encontrar para ellos la mejor solucin funcional20.
Pero tambin, quien defienda la tesis de que el desarrollo del derecho consiste
fundamentalmente en una sucesin de recepciones y que de este modo obedece a
16 Esto es una especie de cantus firmus de la moderna literatura europea. Vase por ejemplo
Davies, op. cit., (nota 4) p.16; Borgolte, op. cit., (nota 12) p. 356 ss.; Hans Joas, Die
kulturellen Werte Europas: Eine Einleitung en: Joas/Wiegandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 11
ss.; Jacques Le Goff, Das alte Europa und die Welt der Moderne, 1996, p. 53; Hberle, op. cit.,
(nota 4) p. 26 ss.; Beck/Grande, op. cit., (nota 4) p. 29; con mucha agudeza tambin,
Rudolf Schieffer, Einheit in Vielfalt, faz del 6 de Diciembre de 2005, p. 7. Toma distancia
Muschg, op. cit., (nota 4) p. 57, con la tesis de que la integracin de Europa podra
conducir solamente a una unidad en todo caso dividida.
17 En modo similar Muschg, op. cit., (nota 4) p. 56 ss.: la historia europea fue una historia
de separaciones crticas en cada una de las cuales intervena un momento integrativo que
la llevaba a una unidad superior.
18 Ya en 1885, Josef Kohler, Das Recht als Kulturerscheinung: Einleitung in die vergleichende Rechtswissenschaft; actualmente sobre la influencia cultural del derecho ver particularmente Bernhard
Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984, p. 80 ss.; sobre el significado
culturalmente influyente del derecho ver Helmut Coing, Das Recht als Element der europischen Kultur, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 1 ss. La clave de lectura de la fabulosa y
apasionada obra de Paul Koschaker es que el derecho romano sea un exponente de la
cultura europea: Europa und das rmische Recht, 4.ed., 1966. En qu medida se refleje
el derecho romano en la cultura europea es el tema de la investigacin de Peter Blaho,
Europa und das rmische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissenschaft, en: Wolfgang Ernst, Eva Jakab (eds.), Usus Antiquus Juris Romani, 2005, p. 13 ss.
19 Pierre Legrand, Paradoxically Derrida: For A Comparative Legal Studies (2005) 27 Cardozo
Law Review 631, p. 639 ss.
20 Cfr. por ejemplo Konrad Zweigert, Hein Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, 3.ed.,
1996, p. 33.
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Reinhard Zimmermann
una dinmica intelectual autnoma, pone en duda, adems del fundamento econmico, el anclaje cultural del derecho21. Con todo y ello, un anlisis de derecho
comparado orientado de acuerdo al principio funcional reconoce tambin que,
aunque los resultados sean a menudo iguales, los ordenamientos jurdicos llegan a
la solucin de los problemas por diversos caminos, y que estos contrastes pueden
estar condicionados culturalmente22. Tampoco puede conducir a resultado distinto la observacin de los procesos de recepcin, en particular de los transplantes
jurdicos interculturales (por ejemplo el acogimiento del derecho alemn en Japn
o del derecho suizo en Turqua): por una parte, una recepcin tiene como consecuencia la transformacin de la cultura jurdica del pas receptor, pero por otra, esta
ltima no deja inalterado el derecho recibido23. Una interaccin entre derecho y
cultura es por lo tanto siempre plausible, aunque no siempre es sencillo establecer
su influencia recproca, pues el paso del derecho hacia la cultura general es siempre bastante amplio. Adems, el punto de referencia para un enfoque cultural es
problemtico: Radica en una cultura europea o en las muchas culturas nacionales
de Europa? Los mismos representantes de una aproximacin cultural enftica al
derecho comparado, argumentan curiosamente de tanto en tanto, que los estados
nacionales modernos y su cultura deben ser preservados frente a las aspiraciones
de europeizacin24.
Por otra parte, el punto de referencia del presente anlisis es europeo, si bien
el enfoque del tema debe ajustarse un poco, en el sentido de que este estudio se
concentra fundamentalmente en el carcter romano de una tradicin, cuyas peculiaridades son especficamente europeas y por ello puede valer como expresin y
elemento de una cultura europea. Por ello propongo echar mano del concepto de
tradicin jurdica como puente entre los conceptos derecho y cultura enunciados en el ttulo. Probablemente otros habran acudido en este lugar al concepto de
21 Alan Watson, Roman Law and Comparative Law, 1991, p. 97 ss.; idem, Aspects of Reception
of Law, (1996) 44 American Journal of Comparative Law, p. 335 ss.
22 Sobre el mtodo funcional del derecho comparado ver la reciente contribucin de Ralf
Michaels, The Functional Method of Comparative Law en: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (eds.), Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, p. 339 ss.
23 Para el caso de Japn vase Zentaro Kitagawa, Die Rezeption und Fortbildung des europischen
Zivilrechts in Japan, 1970; Helmut Coing (ed.), Die Japanisierung des westlichen Rechts, 1990;
Guntram Rahn, Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan, 1990; para el caso de Turqua
vase Ernst E. Hirsch, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der Trkei, Schweizerische Juristenzeitung 1954, p. 337 ss.; idem, Vom schweizerischen Gesetz zum trkischen Recht, Zeitschrift fr
Schweizerisches Recht 95 (1976), p. 223 ss.; Erich Pritsch, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch der
Trkei: Seine Rezeption und die Frage seiner Bewhrung, Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft
59 (1957), p. 123 ss. Sobre el fenmeno de la recepcin jurdica ver en general Michele
Graziadei, Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions, en: Reimann/Zimmermann (eds.), op. cit., (nota 22) p. 441 ss.
24 Ver Jrgen Basedow, Rechtskultur zwischen nationalem Mythos und europischem Ideal, Zeitschrift
fr Europisches Privatrecht 4 (1996), p. 379 ss.; Nikolas Roos, nice Dreams and Realities of
European Private Law en: Mark van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative
Law, 2004, p. 210 ss.
11
cultura jurdica, que viene siendo utilizado desde hace algn tiempo para recalcar
que la comparacin jurdica va ms all de una simple comparacin de reglas25.
Pero tal connotacin la expresa del mismo modo el concepto de tradicin jurdica,
adems de hacer nfasis desde un inicio en la construccin histrica del derecho y
la cultura jurdica, en su carcter impregnado por el pasado26, y esquivar de paso la
connotacin de confrontacin que est inmersa, en modo latente, en el concepto
de cultura27.
III. Derecho Romano en las codificaciones modernas
Cuando actualmente en el derecho alemn se hace referencia a acciones que tratan de recuperar la propiedad, se diferencia entre una reclamacin basada en la
propiedad o reivindicacin (rei vindicatio; en alemn Vindikation) y otra basada en
el enriquecimiento injusto (condictio; en alemn Kondiktion)28. Cuando un poseedor
hace mejoras en un objeto que no le pertenece y que no est legitimado para retener
(por ejemplo, un objeto que se ve obligado a devolver en virtud de una rei vindicatio)
tiene derecho a reclamar una compensacin del propietario. Las pretensiones correspondientes, inspiradas en el modelo romano de la restitucin de las impensae29,
se encuentran reguladas en los 994 y siguientes del bgb.
El caso ms representativo de enriquecimiento injusto, recogido en el 812
I 1, alternativa 1 del bgb, se seala a menudo como condictio indebiti (de indebitum
solutum, que es el pago de lo no debido). En el 812 I 2 del bgb se hallan adems
25 Al respecto, por ejemplo las contribuciones que se encuentran en David Nelken (ed.),
Comparing Legal Cultures, 1997; Heinz Mohnhaupt, Europische Rechtsgeschichte und europische
Einigung: Historische Beobachtungen zu Einheitlichkeit und Vielfalt des Rechts und der Rechtsentwicklungen
in Europa, en: Recht Idee Geschichte, Festschrift fr Rolf Lieberwirth, 2000, p. 657 ss., as como
el reciente escrito de Roger Cotterrell, Comparative Law and Legal Culture, en: Reimann/
Zimmermann (eds.), op. cit (nota 22), p. 709 ss.
26 Ver tambin Koschaker, op. cit., (nota 18) p. 4; Hberle, op. cit., (nota 4) p. 21 ss.;
Mohnhaupt, op. cit. (nota 25) p. 657 ss.; Gza Alfldy, Das Imperium Romanum ein
Vorbild fr das vereinte Europa?, 1999, p. 7; Peter Wagner, Hat Europa eine kulturelle Identitt?,
en: Joas/ Wiegandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 498 ss.
27 Patrick G lenn , Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions, en: R eimann /
Zimmermann (eds.), op. cit., (nota 22) p. 421 ss.; idem, en: van Hoeke, op. cit., (nota
1) p. 7 ss.; idem, Legal Traditions of the World, 2.ed, 2004, p. 1 ss.; el ttulo de la obra ms
conocida de Samuel P. Huntingtons, The Clash of Civilizations, 1996, se convirti en una
frmula estndar; cfr. tambin por ejemplo Otto Hondrich, Kampf der Kulturen, faz del
13 de Abril de 2006, p. 6.; Karl Kardinal Lehmann, Kampf der Kulturen?, FAZ del 20 de
Septiembre de 2006, p. 8.
28 Los conceptos se encuentran tambin en comentarios al BGB como el Othmar Jauernig
(ed.), Brgerliches Gesetzbuch, 11.ed., 2004 (cfr. 985, 1, donde incluso se emplea el trmino
latino rei vindicatio; Vor 987-993, n. 3: Vindikationslage; 812, I. Voraussetzungen der
Leistungskondiktion, II. Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise).
29 As actualmente se sigue haciendo diferencia de acuerdo con el modelo del derecho romano
entre mejoras tiles, necesarias y voluptuarias (impensae necessariae, utiles und voluptuariae): ver
por ejemplo Othmar Jauernig, in: Jauernig (nota. 28) Vor 994-1003, n. 8 (aunque el
BGB slo hace referencia a los dos primeros tipos de mejoras).
12
Reinhard Zimmermann
la condictio ob causa finitam (por la prdida de la causa jurdica, Wegfalls des rechtlichen
Grundes) y la condictio causa data non secuta (por ausencia de causa, Zweckverfehlung)30.
El 817 I del bgb nos pone frente a la condictio ob turpem vel iniustam causam, que sin
embargo puede ser excluida de conformidad con el principio in pari turpitudine melior
est causa possidentis, es decir, que si ambas partes actuaron en modo no conforme
al derecho, el poseedor se encuentra comparativamente en una posicin mejor
y por ello no debe proceder a la restitucin ( 817, 2 del bgb)31. No siempre la
terminologa corriente permite reconocer de manera tan clara el origen romano
de nuestro derecho privado moderno. El trmino Delikt se remonta directamente
al delictum romano, pero tambin la palabra alemana para contrato, Vertrag (proveniente de sich vertragen, llevarse bien, ser compatible, reconciliarse) se ha acuado
con base en el pactum latino32 (de pacisci, hacer las paces) que podemos encontrar
en el edicto del pretor (pacta conventa [...] servabo)33. El modo en que se interpret
por las Cortes alemanas la clusula general del 242, poco despus de la entrada
en vigencia del bgb, tiene su origen en la doble raz de la exceptio doli y de la bona
fides, uno de los motores ms importantes del desarrollo del derecho romano de los
contratos34. El ejercicio de un derecho derivado de un contrato es inadmisible, si
con este comportamiento quien lo ejerce contradice uno suyo anterior (venire contra
factum proprium), si no ha actuado de conformidad con el contrato (tu quoque), o si
pretende del deudor lo que tendra que restituirle inmediatamente despus (dolo agit,
qui petit, quod statim redditurus est); mximas del derecho romano que pueden extraerse
del 242 del bgb35. En otros casos, el legislador del bgb recogi mximas de esta
ndole en modo directo aunque obviamente sin referirlas en latn, como es el caso
por ejemplo de plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur ( 117 del bgb), o
30 Tambin en estos casos se encuentran los trminos en latn en comentarios como el de

Astrid Stadler, en: Jauernig (nota 28) 812, n. 13 y 14.
31 Jauernig/Stadler (nota 28) 817, n. 1 menciona solamente la primera frase, no la mxima posterior. Para una breve discusin en ingls sobre el enriquecimiento injusto alemn
apenas mencionado, cfr. R. Zimmermann, Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach
(1995) 15 ojls, p. 403 ss. Una visin histrica en R. Zimmermann, The Law of Obligations:
Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1996, p. 857 ss.
32 Christian Wolff, Grundstze des Natur - und Vlckerrechts, Halle, 1754, 438; tambin KlausPeter Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1983, p.
164 ss.
33 Ulp. D. 2, 14, 7, 7; vase Zimmermann, Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 508 ss.
34 Simon Whittaker, Reinhard Zimmermann, Good faith in European contract law: surveying the
legal landscape, en: Reinhard Zimmermann, Simon Whittaker (eds.), Good Faith in European
Contract Law, 2000, p. 16 ss.; Martin Josef Schermaier, Bona fides in Roman contract law, en:
Zimmermann/Whittaker (eds.), op. cit., p. 63 ss.; R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary
Law, European Law, 2001, p. 83 ss. El intento ms influyente de una sistematizacin de la
jurisprudencia sobre el 242, est tambin claramente inspirado en el derecho romano:
Franz Wieacker, Zur rechtstheoretischen Przisierung des 242 bgb, 1956.
35 Son mencionadas por Heinz-Peter Mansel, en: Jauernig, op. cit., (nota 28) 242, n. 39,
47, 48; cfr. tambin n. 37 y 44 con la diferenciacin entre exceptio doli praesentis und exceptio
doli praeteriti.
13
de la interpretatio contra eum qui clarius loqui debuisset (o regla contra proferentem: 305 c II
del bgb)36. Distinciones sistemticas como contrato y delito, derechos absolutos
y relativos, y ligada a esta ltima la de derechos reales y derechos personales, se
encuentran inspiradas en construcciones del derecho romano; tipos contractuales
como la compraventa, la permuta, la donacin, el mandato, el depsito y la fianza,
como tambin la distincin entre prstamo de uso y prstamo de consumo. Criterios
generales de responsabilidad civil, como el dolo, la culpa y la diligentia quam in suis37;
regmenes especiales de responsabilidad civil independientes de la culpa, como el
del arrendador del 356 a del bgb38 o el del posadero del 701 y siguientes del bgb39
y finalmente un sinnmero de instituciones jurdicas y reglas particulares: desde la
nulidad del negocio jurdico contrario a la moral (contrato contra bonos mores)40, las
reglas sobre la mora del deudor (mora debitoris) y del acreedor (mora creditoris)41, la
resolucin de la venta o la reduccin del precio en el rgimen de vicios de la cosa
vendida (actio redhibitoria y actio quanti minonis)42 hasta la gestin de negocios (negotiorum gestio)43 y la responsabilidad del tenedor de animales (Tierhalterhaftung) del
833 del bgb44. Estos son slo algunos de los ejemplos que reflejan con claridad la
influencia romana del bgb, los cules adems se circunscriben solamente a uno de
los campos del derecho privado, ms precisamente, al del derecho de las obligaciones. En otras reas del derecho privado, en particular en el derecho de bienes y
de sucesiones, pueden encontrarse otros tantos45. Lo mismo puede decirse de otras
36 Al respect, Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,
paperback edition, 1996, p. 639 ss.; Stefan Vogenauer, en: Reinhard Zimmermann, Joachim
Rckert, Mathias Schmoeckel (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum bgb, Vol. II,
2007, 305-310. Gestaltung rechtsgeschftlicher Schuldverhltnisse durch Allgemeine Geschftsbedingungen III, n. 13 ss.
37 Ver Martin Schermaier, en: Zimmermann/ Rckert/Schmoeckel (eds.) hkk zum bgb,
op.cit., (nota 36) Vol. II, 2007, 276-278. Verantwortlichkeit des Schuldners, passim.
38 Al respecto Klaus Luig, Zur Vorgeschichte der verschuldensunabhngigen Haftung des Vermieters fr
anfngliche Mngel nach 538 BGB en: Festschrift fr Heinz Hbner, 1984, p. 121 ss.
39 Zimmermann, Die Geschichte der Gastwirtshaftung in Deutschland en: Hans-Peter Haferkamp,
Tilman Repgen (eds.), Usus modernus: Rmisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der frhen
Neuzeit Symposium aus Anlass des 70. Geburtstages von Klaus Luig (2007) p. 271 ss.
40 138 I del bgb; ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 713 ss.
41 286 ss. y 293 ss del bgb; ver Law of Obligations, ibid., p. 790 ss. y 817 ss.
42 459 y ss. del bgb (originales); ver Law of Obligations, ibid., p. 305 ss. Las reglas fueron
reformadas en el ao 2002; vase Zimmermann, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives (2005) p. 79 ss.
43 677 ss. del bgb; ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 433 ss.
44 833 del bgb; ver Law of Obligations, ibid., p. 1116 ss.
45 Sobre la relacin entre derecho romano y bgb vase Max Kaser, Der rmische Anteil am
deutschen brgerlichen Recht, JuS 1967, p. 337 ss.; Rolf Kntel, Rmisches Recht und deutsches
Brgerliches Recht en: Walter Ludwig (ed.), Die Antike in der europischen Gegenwart, 1993, p.
43 ss.; Eduard Picker, Zum Gegenwartswert des Rmischen Rechts en: Hans Bungert (ed.),
Das antike Rom in Europa, 1985, p. 289 ss. Cfr. tambin la tabla de fuentes romanas citadas
en los trabajos preparatorios del bgb, recopiladas por Rolf Kntel y Markus Goetzmann
en: Reinhard Zimmermann, Rolf Kntel, Jens Peter Meincke (eds.), Rechtsgeschichte und
Privatrechtsdogmatik, 2000, p. 679 ss.
14
Reinhard Zimmermann
codificaciones modernas46. El Code civil de 1804 en algunos puntos es incluso ms

romano que el bgb47: as al rechazar en el Art. 1121 el contrato a favor de tercero
(alteri stipulari nemo potest)48, o cuando insiste, en el Art. 1591, en la determinacin
del precio como presupuesto para la validez del contrato de venta (el pretium certum
del derecho romano)49, o cuando en el 1290 dispone que la compensacin opera
de plen droit par la seule force de la loi, mme linsu des dbiteurs (en el derecho romano:
ipso iure)50 o al conservar las categoras sistemticas de contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito51.
IV. Qu tan romano es el Derecho Romano actual?
1) Nuestro derecho moderno, as como nuestro pensamiento jurdico, han sido moldeados en esos como en otros tantos aspectos por el derecho romano, aunque slo
en la menor parte de los casos (si es que se dan) las reglas modernas son idnticas a
las reglas de derecho romano (o incluso lo son entre ellas mismas)52; en ocasiones
inclusive se ha invertido el modelo romano. El cuasidelito, como lo entendemos
hoy en da, fue una categora sistemtica empleada en casos de responsabilidad
extracontractual independiente de la culpa, separados de la responsabilidad delictual, dependiente sta s de la culpa53; sin embargo, durante mucho tiempo se
parti de la base de que la responsabilidad delictual se fundaba en el dolo mientras
la cuasidelictual en la culpa54. Este malentendido se debi al intento Justinianeo
de encuadrar las fuentes clsicas dentro del requisito general de la culpa y afect
tambin la comprensin del legislador francs. La distincin entre responsabilidad
delictual y cuasidelictual perda as cualquier relevancia prctica, como quiera que
46 Sobre el nuevo cdigo civil holands, Hans Ankum, Rmisches Recht im neuen niederlndischen Brgerlichen Gesetzbuch en: Zimmermann/Kntel/Meincke (eds.), op. cit., (nota 45)
p. 101 ss.; en general sobre el tema remitirse a Alexander Beck, Rmisches Recht in unserer
Rechtsordnung en: Horizonte der Humanitas: Freundesgabe Walter Wili, 1960, p. 120 ss.; Reinhard Zimmermann, The Civil Law in European Codes en: David L. Carey Miller, Reinhard
Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays, 1997,
p. 259 ss.; Alfons Brge, Das rmische Recht als Grundlage fr das Zivilrecht im knftigen Europa
en: Filippo Ranieri (ed.), Die Europisierung der Rechtswissenschaft, 2002, p. 19 ss.
47 En este sentido James Gordley, Myths of the French Civil Code American Journal of Comparative
Law 42 (1992), p. 459 ss.
48 Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 45 ss.
49 Ibid., p. 253 ss.
50 infra iv.
51 Cfr. Libro iii, Ttulo iv, Captulos I und II del Code civil. Sobre la correspondiente cuatriparticin Justinianea de las fuentes de las obligaciones (Inst. iii, 13, 2) cfr. Law of Obligations,
op. cit., (nota 31) p. 14 ss.
52 Sobre el ejemplo de la ilegalidad y la inmoralidad ver Zimmermann, The Civil Law in European Codes, op. cit., (nota 46) p. 267 ss.
53 Ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 16 ss.
54 Cfr, por ejemplo, Robert Joseph Pothier, Trait des obligations, en: idem, Traits de droit civil,
Vol. i, 1781, n. 116.
15
la responsabilidad por actos ilcitos cometidos en modo culposo fue equiparada a

la de los actos dolosos. Ms an, a partir de entonces falt un lugar preciso para la
ubicacin sistemtica del creciente e importante fenmeno de la responsabilidad
objetiva por la creacin de riesgos en el sistema de derecho privado55.
Se debe tambin a un malentendido la interpretacin de la locucin ipso iure en
el sentido de sine facto hominis (lo que quiere decir que se produce automticamente)
en las fuentes romanas sobre la compensacin. Con tal expresin simplemente se
entenda que la compensacin no tena que ser efectuada por el juez sino que el
demandante se encontraba obligado, por el derecho mismo, a sustraer del monto de su propia demanda el monto de la pretensin de la contraparte56. Adems,
las fuentes al respecto tienen que ver solamente con un tipo de compensacin, a
saber: el agere cum compensatione del banquero. A diferencia del derecho moderno,
el derecho romano no conoci un instituto unitario de la compensacin con supuestos de hecho estandarizados; de hecho, como reflejo de su carcter procesal,
coexistan cuatro formas diferentes de compensacin57. En los bonae fidei iudicia por
ejemplo, tena que ser alegada y Justiniano refiere en una de sus constituciones que
deba ser declarada58, regla que condujo en definitiva al conocido modelo de la
compensacin del 388 del bgb59.
De modo que estamos frente a dos soluciones completamente diferentes a una
misma problemtica y ambas tienen su origen en el Derecho Romano, fenmeno
que no es nada extrao. As, no solo la concepcin de la mora creditoris que se abri
camino en el bgb deriv del derecho romano (el acreedor no infringe un deber
frente a su deudor y por ello no es responsable por los perjuicios causados, sino
que solamente compromete su propia posicin en ciertos aspectos), sino tambin
el modelo contrario, por el cual la mora del acreedor en cierto modo refleja la
mora debitoris (que se enfoca en la violacin de un deber, culpa, y por tanto implica
indemnizacin de perjuicios)60. Otro ejemplo conocido lo ofrece el principio de
abstraccin (Abstraktionsprinzip) y la doctrina de la iusta causa traditionis en la transferencia de la propiedad61. Puede darse incluso la coexistencia de dos soluciones
diferentes que se apoyan en un mismo fragmento del Digesto. Es el caso por ejemplo de Gai. D.19,2,25,7, en el que se considera como responsable a quien se ha
obligado a transportar unas columnas por los daos ocasionados al bien transpor-

56 Pascal Pichonnaz, La compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non
conventionels, 2001, p. 127 ss.; Zimmermann, en: Zimmermann/Rckert/Schmoeckel (eds.),
hkk zum bgb, op. cit., (nota 36) 387-396. Aufrechnung, n. 6.
57 Detalladamente Pichonnaz, op. cit., (nota 56) p. 9 ss.; para una visin panormica Max
Kaser, Das rmische Privatrecht, Vol. I, 2ed., 1971, p. 644 ss.; hkk/Zimmermann op. cit.,
(nota 36) 387-396, n. 5 ss.
58 C.4,31,14.
59 Los particulares en hkk/Zimmermann, op. cit., (nota 36) 387-396, n. 11 ss.
60 Al respecto ver Law of Obligations, op. cit., (nota 36) p. 817 ss.
61 Vase Filippo Ranieri, Europisches Obligationenrecht, 2.ed., 2003, p. 383 ss.
16
Reinhard Zimmermann
tado, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit (si hubiere acontecido
por culpa de l mismo y/o de aqullos cuyo trabajo utilizase). Si se entiende que el
que en eorumque es disyuntivo62, el texto ofrece el fundamento para una responsabilidad estricta del transportador independiente de su propia culpa por la culpa
de su empleado, solucin que puede encontrarse en el campo extracontractual en
el Art. 1384 del Code civil63. Por el contrario, en el derecho de pandectas alemn
del siglo xix se lea: responsabilidad por daos ocasionados con intervencin de la
propia culpa y la culpa de quienes se sirve para la ejecucin del deber64. El texto as
interpretado era coherente con uno de los ms grandes axiomas jurdicos de aqul
tiempo, el principio de la culpa que dominaba la responsabilidad delictual65 y que
trajo consigo el requerimiento de la culpa en la responsabilidad por el hecho del
empleado que an puede encontrarse en el 831 del bgb66.
El principio segn el cual de un acuerdo formado nudo consensu, esto es, por
el mero acuerdo informal de las partes, pueden surgir obligaciones exigibles, se
remonta al derecho romano, si bien inicialmente estaba circunscrito a hiptesis
determinadas. El principio general era nuda pactio obligationem non parit (lo que
significaba que un acuerdo informal no daba lugar a una accin)67, no obstante lo
cual, en el derecho antiguo fueron hacindose exigibles un nmero cada vez mayor
de pacta. Y as se sentaron en el derecho romano las bases para la elaboracin del
principio pacta sunt servanda68 (o ms precisamente pacta quantumcunque nuda servanda
sunt), basilar para el derecho moderno, que pese a estar expresado en latn no es
como tal romano, sino que fue formulado por primera vez en el Corpus Iuris Canonici,
la recopilacin medieval de derecho cannico.
Muy similar es la historia de tres figuras que actualmente tienen gran importancia: el contrato a favor de tercero, la representacin y la cesin de crditos. El
hecho de que en el derecho romano la relacin crediticia fuera concebida durante
tanto tiempo como un vnculo jurdico estrictamente personal entre las partes que
celebraban el contrato, fue ciertamente una piedra en el camino para el reconoci-
62 Actualmente es la posicin de los romanistas; cfr. Rolf Kntel, Die Haftung fr Hilfspersonen im rmischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung
100 (1983) p. 419 ss.; Law of Obligations, op. cit., (nota 36) p. 397 ss.; Hartmut Wicke,
Respondeat Superior, 2000, p. 69 ss.
63 Alan Watson, Failures of the Legal Imagination, 1988, p. 6 ss., 15 ss.; Zweigert/Ktz, op.
cit., (nota 19) p. 639 ss.
64 Cfr. por ejemplo Bernhard Windscheid, Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9.ed.,
1906, 401, p. 5.
65 Sobre el particular ver Hans-Peter Benhr, Die Entscheidung des bgb fr das Verschuldensprinzip, Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis 46 (1978), p. 1 ss.
66 Sobre el desarrollo histrico Hans Hermann Seiler, Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer
Sicht, JZ 1967, p. 525 ss; Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 1124 ss.
67 Ulp D. 2, 14, 7, 4; Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 508 ss.
68 Para ms detalles ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 542 ss; Peter Landau, Pacta
sunt servanda: Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie, en Ins Wasser geworfen und
Ozeane durchquert: Festschrift fr Knut Wolfgang Nrr, 2003, p. 457 ss.
17
miento de tales instituciones jurdicas69. No obstante, ya el Corpus Iuris Civilis ofrece

algunos puntos de partida que permiten superar esta concepcin tan restrictiva70.
Un fragmento poco llamativo del Codex de Justiniano71 se convirti en el catalizador de la actio de in rem verso general del derecho francs72, que como tal, no corresponde al derecho romano. La condictio indebiti del derecho moderno alemn toma
ciertamente como modelo el derecho romano, aunque en todo caso se diferencia
de l considerablemente, al concentrarse en el enriquecimiento presente y no en
el originariamente recibido73 y porque no presupone que quien pretenda la restitucin haya pagado por error lo que no deba. Dos fuentes contrastantes del Digesto
(una atribuida a Papiniano74, la otra a Diocleciano y Maximiniano75) evidencian
particularmente cmo generaciones de juristas se ocuparon de la relevancia del
error de derecho al respecto76. La condictio causa data causa non secuta perdi en gran
parte su funcin debido al reconocimiento del principio pacta sunt servanda mientras
que la condictio ob turpem vel iniustam causam la perdi del todo77. Como resultado, la
aplicacin de la regla in pari turpitudine tambin se volvi problemtica78. Visto que
las condictiones romanas complementaban el fragmentario derecho contractual79, con
el formarse de la concepcin general del contrato en la edad moderna, se abri el
camino para una responsabilidad generalizada por enriquecimiento; camino que
recorrieron desde diferentes puntos de partida especialmente Hugo Grocio80, la
69 Inst. 3,13 pr.: [O]bligatio es iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvenae rei secundum
nostrae civitatis iura.
70 Para el desarrollo histrico remitirse a Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 34 ss.,
45 ss., y 58 ss.
71 C. 4,26,7,3: Alioquin si cum libero rem agente eius, cuius precibus meministi, contractum habuisti et
eius personam elegisti, pervides contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem eius pecunia
processit vel hunc contractum ratum habuit.
72 Berthold Kupisch, Die Versionsklage (1965); Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 878
ss.
73 A diferencia de los 812 y ss. del BGB la conditio romana no persegua el entero patrimonio del enriquecido, ya que el deudor estaba obligado a la devolucin de lo originariamente recibido. Tanto el contenido como el destino de tal obligacin se regan por las
reglas generales. Sobre esta figura y su desarrollo posterior ver Wolfgang Ernst, Werner
Flumes Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, en Werner Flume, Studien zur Lehre von der
ungerechtfertigten Bereicherung, 2003, p. 2 ss.
74 Pap. D.22,6,7: Iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet.
75 C. 1,18,10: Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio.
76 D.P. Visser, Die rol van dwaling by die condictio indebiti, Dissertation Leiden, 1985, p. 66 ss.; Law
of Obligations op. cit., (nota 31) p. 868 ss.
77 Para ms detalles ver Law of Obligations, ibid., p. 857 ss.
78 Law of Obligations, ibid., p. 863 ss.
79 Berthold Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung: geschichtliche Entwicklungen, 1987, p. 4 ss.; Law
of Obligations op. cit., (nota 31) p. 841 ss.
80 Al respecto Robert Feenstra, Grotius Doctrine of Unjust Enrichment as a Source of Obligation: Its
Origin and its Influence in Roman-Dutch Law, en: E.J.H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment: The
Comparative Legal History of the Law of Restitution, 2.ed., 1999, p. 197 ss.; Daniel Visser, Das
Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, en: Robert Feenstra, Reinhard Zimmermann (eds.),
Das rmisch-hollndische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, 1992, p.
369 ss.
18
Reinhard Zimmermann
Cour de cassation francesa81 y Friedrich Carl von Savigny82. Con la generalizacin

de la responsabilidad por enriquecimiento injusto, una vez ms perdieron su significado originario algunas reglas de derecho romano, por ejemplo aqullas sobre el
reconocimiento de mejoras: porque si a partir de entonces un poseedor que haba
hecho mejoras tena a su disposicin una accin por enriquecimiento, no era necesario otro tipo de proteccin adicional. As las cosas, cuando los autores del BGB
decidieron conservar la institucin de la indemnizacin por mejoras en los 994
y siguientes, al mismo tiempo dieron un vuelco a su ratio83. La decisin de conservar
reglas de derecho romano en un entorno dogmtico-jurdico distinto y con otras
perspectivas de poltica del derecho, result ser bastante desafortunada84.
La responsabilidad delictual tambin fue generalizndose paso a paso en la
jurisprudencia medieval y moderna85. As se reanudaron los intentos de los juristas romanos de convertir la lex Aquilia una ley del siglo iii a.C., estructurada
de manera bastante singular y con un mbito de aplicacin muy restringido en
un pilar central de la responsabilidad delictual romana86 . Durante el medioevo
y la edad moderna se haca referencia a una responsabilidad aquiliana aunque
se diferenciara considerablemente de su origen romano, ms de lo que un ave
se diferencia de un cuadrpedo87. Ello inst a inicios del siglo xviii a Christian
Thomasius a arrancarle la mscara aquiliana a la accin de indemnizacin de perjuicios en materia extracontractual88; y no obstante ello, nuestra dogmtica de la
responsabilidad extracontractual sigue impregnada hoy da de concepciones que
tienen su origen en el derecho romano (particularmente: antijuridicidad y culpa)
las cules precisamente por ello plantean dificultades, puesto que en comparacin
81 Ver Alfons Brge, Der Arrt Boudier von 1892 vor dem Hintergrund der Entwicklung des franzsischen
Bereicherungsrechts im 19. Jahrhundert, en: Festschrift fr Hans Jrgen Sonnenberger, 2004, p. 3 ss.
82 Sobre el particular Nils Jansen, Die Korrektur grundloser Vermgensverschiebungen als Restitution? Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung bei Savigny, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 120 (2003), p. 106 ss.
83 En detalle Dirk A. Verse, Verwendungen im Eigentmer-Besitzer-Verhltnis: Eine kritische Betrachtung
aus historisch-vergleichender Sicht, 1999; ms en general tambin R. Zimmermann, Europa und
das rmische Recht, AcP 202 (2002), p. 259 ss. as como Roman Law, op. cit., (nota 34) p.
45 ss.
84 Los problemas son analizados por Verse, op. cit., (nota 83) p. 1 ss.
85 Horst Kaufmann, Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae, 1958; Helmut Coing,
Europisches Privatrecht, vol. I, 1985, p. 509 ss.; Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 1017
ss.; Jan Schrder, Die zivilrechtliche Haftung fr schuldhafte Schadenszufgungen im deutschen usus
modernus, en: La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, 1995, p.
142 ss.
86 Ms detalles en Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 953 ss.
87 [A]ctio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam avis a quadrupede: Thomasius, Larva Legis Aquiliae, 1.
88 Christian T homasius , Larva Legis Aquiliae, traducido y editado por Margaret H ewett ,
2000.
19
con el derecho romano, la funcin del rgimen de la responsabilidad delictual ha

cambiado sustancialmente89.
La extensin del rgimen de la compraventa romana (que solamente conoca
la compraventa de cuerpo cierto), a la venta de bienes determinados por el gnero,
se debe a uno de los muchos malentendidos productivos90 de las fuentes romanas
producidos por la jurisprudencia medieval91. Ello constituy un paso marcadamente progresista como quiera que la compraventa de gnero en trminos prcticos
iba adquiriendo ms importancia que la compraventa de cuerpo cierto; pero en
tal proceso dejaron de encajar una serie de reglas romanas, en especial la antigua
regla de distribucin del riesgo emptione perfecta periculum est emptoris92 y el rgimen de
responsabilidad por vicios de la cosa93. Al primero de estos problemas dio solucin
finalmente el legislador del bgb con la regla del 44694, apartndose del derecho
Romano, mientras que el segundo, a pesar de la solucin intermedia de la versin
antigua del 480, qued en esencia sin resolver95.
V. Caractersticas influyentes del Derecho Romano antiguo
Estos pocos ejemplos nos ponen de presente una serie de particularidades del
derecho romano bastante significativas para el posterior desarrollo del derecho
europeo. (i) Se trata de una rama especfica de conocimiento cuyo altsimo grado
de desarrollo se debe a los juristas, lo que constituye algo nico en el mundo antiguo. (ii) En estrecha relacin con esto se encuentra una delimitacin del derecho
(o con una expresin de Fritz Schulz: aislamiento)96 frente a la religin, la moral,
la poltica y la economa: una separacin entre lo jurdico y lo no jurdico. (iii) Se
ana a lo anterior un nfasis bastante fuerte en el derecho privado y por lo tanto
en el procedimiento civil; por el contrario, al parecer para los juristas romanos el
derecho penal y el derecho administrativo en gran medida no podan someterse a
criterios jurdicos especficos. (iv) El derecho romano fue en esencia un derecho de
los juristas (Juristenrecht); no se encontraba sistemticamente ordenado de conformi-
89 Lo explica claramente Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik auervertraglicher Ansprche auf Schadensersatz, 2003.
90 Trmino aportado a la historia del derecho por H.R. Hoetink (quien a su vez lo tom
de la literatura teolgica) cfr. H.R. Hoetink, Over het verstaan van vreemd recht, en: idem,
Rechtsgeleerde opstellen, 1982, p. 34 ss.; idem, Historische rechtsbeschouwing, en: idem, Rechtsgeleerde
opstellen, 1982, p. 266 ss.
91 Martin Bauer, Periculum Emptoris: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim
Kauf, 1998, p. 98 ss.; Wolfgang Ernst, Kurze Rechtsgeschichte des Gattungskaufs, Zeitschrift fr
Europisches Privatrecht p. 612 ss.; Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations:
Historical and Comparative Perspectives, 2005, p. 84 ss.
92 Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 281 ss.
93 Ibid., p. 305 ss.
94 Ibid., p. 291 ss.
95 Zimmermann, New German Law of Obligations, op. cit., (nota 42) p. 87 ss.
96 Fritz Schulz, Prinzipien des Rmischen Rechts, 1934, p. 13 ss.
20
Reinhard Zimmermann
dad con una ley general, sino que era aplicado y desarrollado por juristas expertos
y de gran experiencia97. (v) Ello explica la gran elasticidad y realismo del derecho
romano, y el porqu de tantas controversias que se generaban tendencialmente
en torno a la resolucin de los problemas jurdicos. (vi) Fiel reflejo de la dinmica
misma del derecho romano, de su desarrollo constante, son precisamente estas controversias. Entre Publius Mucius Scaevola (cnsul en el 133 a. C.), a quien un manual
de mitad del siglo II d.C. seala como uno entre qui fundaverunt ius civile98 y Aemilius
Papinianus (prefecto del pretorio del 205 al 212 d. C.), el jurista ms eminente del
perodo clsico tardo, transcurre un lapso de tiempo de ms de trescientos aos,
durante los cuales tanto el Estado y la sociedad, como la cultura jurdica romana y
el derecho romano estuvieron sometidos a cambios fundamentales. (vii) Y en esta
medida es que resulta inexacta la referencia a el derecho romano. Ms aun, el
antiguo derecho romano desarroll una tradicin en la que los autores ms recientes se basaban en la jurisprudencia de los ms antiguos, la cual cre una relacin
de discusin que abarc generaciones enteras de juristas. Un ejemplo lo hace ms
claro99. En D. 24, 3, 66 pr. la compilacin Justinianea conserva un fragmento atribuido a Iavolenus100 (jurista ubicado en la transicin de la poca clsica temprana
a la clsica tarda) fruto de una reelaboracin de textos pstumos de Marcus Antistius
Labeo (contemporneo de Augustus; considerado uno de los juristas romanos ms
sobresalientes)101 y que contiene una regla segn la cual el marido, responde por
dolus y culpa respecto de las cosas que, fuera del dinero, haya recibido como dote.
Como argumento de autoridad para esta regla, se cita al jurista ms sobresaliente
del periodo preclsico, Servius Sulpicius Rufus102, quien a su vez se haba basado en
una decisin tomada en un caso concreto por Publius Mucius103. Este pleito tena
que ver con objetos de la dote de Licinia, esposa de Gaius Sempronius Gracchus, que
se perdieron como consecuencia de los disturbios generados con ocasin de la reforma agraria de los Graco. (viii) El derecho romano era por consiguiente bastante
complejo. Se basaba fundamentalmente en las soluciones de casos concretos. Fue
desarrollndose siglo tras siglo construyendo as una tradicin. Se encontraba documentado en una vasta literatura104 y se sostena en dos pilares conceptual e his-
97 Al respecto ver la discusin en Brge, op. cit., (nota 46) p. 21 ss; idem, Rmisches Privatrecht,
1999, p. 17 ss.
98 Pomp D. 1, 2, 2, 39.
99 Inspirado en Jens Peter Meincke, JZ 2006, 299.
100 Sobre quien puede consultarse en Wolfgang Kunkel, Die rmischen Juristen: Herkunft und
soziale Stellung, 2.ed., 1967, p. 138 ss.
101 Wolfgang Waldstein, J. Michael Rainer, Rmische Rechtsgeschichte, 10.ed., 2005, p. 201;
Kunkel, ibid., p. 32 ss.
102 Sobre quien puede consultarse en Waldstein /Rainer, ibid., p. 135; Kunkel , ibid., p.
25.
103 Sobre Publius Mucius Scaevola, ver Waldstein/Rainer, ibid., p. 133; Kunkel, ibid., p.
2.
104 Los compiladores justinianeos en el siglo VI d.C. pudieron hacer uso de cerca 2000 obras
21
tricamente diferentes: el ncleo tradicional de la antigua organizacin ciudadana

(ius civile) y el ius honorarium que, como testimonia Papiniano, fue introducido por
los pretores en inters pblico adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia105
(para ayudar, suplir y corregir el ius civile). (ix) No obstante, el derecho romano no
teji una maraa de detalles impenetrable. Por el contrario, los juristas romanos
desarrollaron una pluralidad de figuras, conceptos y reglas jurdicas que trataron
de armonizar con el fin de evitar contradicciones internas. De modo que se gener
una especie de sistema abierto, que no obstante el rigor intelectual, garantizaba al
mismo tiempo gran flexibilidad al momento de resolver cuestiones prcticas106. Los
juristas se dejaban guiar por una serie de valores y principios fundamentales, como
por ejemplo la libertad de la persona, los imperativos de la bona fides y de la humanitas,
o la proteccin de los derechos adquiridos, en particular, de la propiedad107. (x)
Otra peculiaridad de la jurisprudencia romana, que la convirti en un objeto muy
fructfero para el anlisis jurdico, era que para la solucin de los casos concretos a
menudo no se daban motivaciones o apenas se aluda a ellas108. De ah que los textos de las fuentes romanas estn llenos de asunciones tcitas y presuposiciones que
pueden y tienen que ser desentraadas en un proceso de interpretacin. De nuevo
un ejemplo ilustra la situacin. En Marc. D. 18, 1, 44 se encuentra este breve texto:
Si duos quis servos emerit pariter uno pretio, quorum alter ante venditionem mortuus est, neque in vivo
constat emptio. Vendidos dos esclavos por un precio global, viviendo al tiempo de la
celebracin del contrato solamente uno de ellos, no era posible exigir la entrega en
razn de la nulidad de la venta. En el ius commune tal consecuencia se fundament
en la regla impossibilium nulla obligatio109. Pero poda exigir el vendedor de todos
modos la entrega del segundo esclavo? Este planteamiento daba lugar al problema
de la nulidad parcial de los negocios jurdicos, sobre el cual se transmite desde la
(C.1,17,2,1); la literatura clsica pudo haber consistido en un nmero mucho mayor. Vase
Waldstein/Rainer, ibid., p. 199.
105 Pap. D.1,1,7,1. Generalidades en Max Kaser, Rolf Kntel, Rmisches Privatrecht, 18.ed,
2005, p. 22 ss., quienes subrayan el carcter no unitario del derecho romano, el cual se
compona de varios estratos jurdicos. (ibid., p.19).
106 Comparar tambin Waldstein/Rainer, op. cit., (nota 101) p. 196 ss. Resumiendo la visin
dominante actualmente Kaser/Kntel, op. cit., (nota 105) p. 27.
107 Ver en particular Schulz, Prinzipien, op. cit., (nota 96) p. 95 ss., (libertad) p.128 ss.
(humanidad), 151 ss. (lealtad), y 162 ss. (seguridad en el sentido de estabilidad de los
derechos adquiridos). Sobre la equidad en el derecho romano ver Peter Stein, Equitable
Principles in Roman Law, en Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law: Historical Essays, 1988, p. 19 ss.
108 Esencial para la legitimidad de los juristas era su auctoritas, basada en el conocimiento adquirido gracias a su experiencia prctica. Sobre la autoridad como caracterstica formante
del derecho romano vase Schulz, Prinzipien, op. cit., (nota 96) p. 112 ss. (sobre los
juristas, ibid p. 125 ss.).
109 Se basa en D.50,17,185 (Celsus), pero tendi a ser malentendido, tambin por los redactores del bgb; ver el 306 del bgb (antes de la modificacin). Ms detalles en Law of
Obligations, op. cit., (nota 31) p. 686 ss.
22
Reinhard Zimmermann
poca de los glosadores la regla general utile per inutile non vitiatur110: la parte til
de un contrato no tiene por qu resultar afectada por la parte intil, lo invlido
no debe afectar lo vlido. Tal regla se origina en un fragmento de Ulpiano111, en
el cual sin embargo se conceba no como regla general, sino que se relacionaba en
modo directo con la solucin a un caso concreto. Muestra de que utile per inutile non
vitiatur no pudo haber sido reconocida como regla general en el derecho clsico
se evidencia en la citada decisin de Marcianus: el contrato es invlido tambin con
respecto al segundo esclavo, consecuencia ligada a que el precio a pagar por tan
solo uno de los esclavos no estaba determinado o no era determinable con certeza, careciendo as el contrato celebrado de uno de los requisitos de validez de la
compraventa romana (pretium certum)112.
VI. La jurisprudencia romana y su transmisin
El surgimiento de una ciencia del derecho privado con estas caractersticas seguramente no habra sido posible sin la recepcin de la filosofa y la epistemologa
griegas en la Roma republicana113. Determinante fue sin embargo el rol de los
expertos juristas en la aplicacin y el desarrollo del derecho, de lo cual la misma
Grecia careci. Crudamente dicho, el derecho griego fue un derecho sin juristas:
se decida una controversia jurdica por un nmero de profanos determinados por
sorteo, que con anterioridad al inicio del litigio no tenan idea alguna sobre el
objeto del mismo y dictaban sentencia adems por mayora simple y voto secreto sin que hubiera habido lugar a discusiones o a preguntas, debido a la oralidad
del proceso, en el que cada parte contaba solamente con un tiempo reglamentario
para exponer sus argumentos114. No es difcil constatar que ste no era el ambiente
apto para el surgimiento de una ciencia del derecho privado.
Sin embargo, para la trascendencia europea del derecho romano fue decisivo
un elemento ajeno al derecho romano clsico: una legislacin omnicomprensiva
concebida por el emperador Justiniano, quien en el siglo vi d. C. orden elaborar
una inmensa recopilacin de fragmentos provenientes de las obras jurdicas clsicas

111 Ulp. D.45,1,1,5 al final: ... neque vitiatur utilis per hanc inutilem.
112 Hans Hermann Seiler, Utile per inutile non vitiatur: Zur Teilunwirksamkeit von Rechtsgeschften im
rmischen Recht, en: Festschrift fr Max Kaser, 1976, p. 130 ss. Sobre el requisito del pretium
certum cfr. Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 253 ss.
113 Una visin panormica en Waldstein/Rainer, op. cit., (nota 101) p. 134 ss. Ms en detalle Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (1946) 38 ss.; Franz Wieacker, Rmische
Rechtsgeschichte (1988) Vol. 1, passim, por ejemplo, p. 351 ss. (con referencias cruzadas) y
p. 618 ss.; Martin Schermaier, Materia (1992) p. 35 ss.
114 Ver por ejemplo Ernst Heitsch, Beweishufung in Platons Phaidon, Nachrichten der Akademie der
Wissenschaften in Gttingen, Philologisch-historische Klasse, 9 (2000), p. 492 ss; Gerhard Thr,
Recht im antiken Griechenland, en Ulrich Manthe (ed.), Die Rechtskulturen der Antike, 2003, p.
211 ss.
23
(los digestos), que promulg junto con otra contentiva de las constituciones de los
emperadores y un manual de introduccin al derecho. Los digestos fueron elaborados adems con alcance universal, como lo demuestra su denominacin en griego
Pandectas (de all tambin la ciencia del derecho de pandectas, o pandectstica),
lo que tambin en principio es extrao al pensamiento romano.
...[Q]ue en lo sucesivo no se atreva jurisconsulto alguno a aplicarle comentarios, ni a introducir confusin con su vana palabrera en el compendio del mencionado Cdigo...115, decretaba Justiniano, lo que no fue sino una esperanza ingenua,
pues Justiniano no poda prohibir a la ciencia hacer objeto de ella una obra de
la ciencia misma. Ms todava, tal labor se hizo necesaria visto el alto grado de
complejidad que Justiniano imprimi al cuerpo de fuentes: porque hizo que textos
centenarios fueran reformados y adecuados a las condiciones de su tiempo (las llamadas interpolaciones); que textos que obedecan a diferentes etapas de desarrollo
del derecho romano fueran igualmente vigentes y que una recopilacin (realizada
en tan solo tres aos!) contuviera una gran variedad de fragmentos que reflejaban
las controversias de los juristas romanos, los cuales reunidos en un cdigo deban
conducir ineludiblemente a contradicciones difcilmente conciliables.
VII. Transformaciones en la percepcin del Derecho Romano
Siempre se ha considerado la Universidad como la institucin europea por

excelencia116. Sus orgenes, que no se remontan a la antigedad, se encuentran ms
bien en la revolucin educacional de occidente de postrimeras del siglo xii, que
tuvo como epicentro a Bolonia y que lleg a ciudades como Paris y Oxford para
finalmente extenderse a otros lugares en Europa oriental, central y meridional117.
A pesar de no haber sido una disciplina acadmica impartida en la Universidad, la
jurisprudencia romana puede ser descrita como ciencia. Y cuando en el alto medioevo la revolucin educacional alcanz al derecho, fue el derecho romano el que se
prest como ningn otro ordenamiento jurdico contemporneo (con excepcin
del derecho cannico, estrechamente ligado al derecho romano) para ser objeto de
115 C.1,17,1,12; cfr. tambin C.1,17,2,21. Esto fue normalmente entendido como una prohibicin general de hacer comentarios; ver Hans-Jrgen Becker, Kommentier- und Auslegungsverbot, en Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (1978) Vol. 2, columas 963 ss. Pero
recientemente ha sido discutido: la prohibicin se habra referido solamente a comentarios
escritos en los libros Justinianeos mismos; ver Waldstein/Rainer, op. cit., (nota 101) p.
252. [N. d. t. La traduccin del fragmento utilizado ha sido tomada de Garca del Corral].
116 Walter Regg, prefacio, en: idem, (ed.), Geschichte der Universitt in Europa, Tomo I, 1993, p.
13.
117 Ver por ejemplo Borgolte, op. cit., (nota 6) p. 296 ss. (con el captulo intitulado Die
abendlndische Bildungsrevolution [la revolucin educacional de occidente]), as como el
ndice y los mapas instructivos en Jacques Verger, Grundlagen, en Regg, ibid., Vol 1, p.
70 ss.
24
Reinhard Zimmermann
la interpretacin analtico-escolstica y as, objeto de las lecciones universitarias118.

De este modo, las fuentes romanas se convirtieron en el centro de atencin del derecho secular. En todas las universidades que se fundaron en Europa bajo el modelo
de la Universidad de Bolonia fue as hasta la poca de las grandes codificaciones; en
Alemania, hasta finales del siglo xix. Pero el modo de abordar el derecho romano
sufri transformaciones considerables119. La jurisprudencia medieval consideraba
las fuentes como un todo lgicamente consistente y se esforzaba por establecer
una Concordantia discordantium legum, lo que provoc una reaccin del humanismo
jurdico del renacimiento, que en primer lugar trat de desentraar el contenido
originario de los textos, es decir, el significado que verdaderamente tenan para sus
autores antiguos: se daba as inicio a la historia de la historia del derecho. Pero los
humanistas consideraban los textos romanos no slo como un modelo de justicia
y equidad de la antigedad, sino tambin de su propio tiempo, por lo que se vieron
enfrentados nuevamente con fuentes contradictorias entre s, que no respondan al
planteamiento de nuevas problemticas o que ofreciendo una respuesta, lo hacan
sobre la base de ideas y presupuestos vetustos. Estas dificultades fueron abordadas
por los representantes del usus modernus pandectarum (del uso moderno del Digesto),
quienes por haber experimentado en cierta medida la Ilustracin del Humanismo,
dejaron de considerar los textos del Corpus Juris como absolutamente vinculantes,
a diferencia de los juristas medievales. Ello permiti generalizar y desarrollar las
ideas contenidas en los textos, criticarlos o incluso considerarlos abrogados por
desuso120. Al mismo tiempo fue muy influyente otra escuela de pensamiento que
reconoca que el derecho romano contena lagunas y que a veces a duras penas
lograba esbozar las bases sobre las cuales determinar lo justo y lo equitativo, de
modo que se dio a la tarea de extraer las verdades fundantes por medio del anlisis
filosfico de los textos: la segunda escolstica, posteriormente escuela secular del
derecho natural. El siglo xix fue dominado en Alemania por la Escuela Histrica
(con fuerte influencia en otros pases europeos)121 con la que prevaleci un enfoque
118 En realidad esto puede predicarse de las escuelas privadas de derecho de Bolonia ya en
la segunda mitad del siglo XI y despus en el siglo XII, en particular de la escuela de
quien es considerado el candil del derecho, lucerna iuris, Irnerius. Sobre la importancia
de Irnerius vase Franz Dorn, en Gerd Kleinheyer, Jan Schrder (eds.), Deutsche und
Europische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4.ed., 1996, p. 211 ss.
119 Detalladamente Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.ed., 1967; Koschaker
op. cit., (nota 18) p. 55 ss.; ms en general por ejemplo en Peter G. Stein, Rmisches Recht
und Europa: Die Geschichte einer Rechtskultur, 1996, p. 68 ss.; para un anlisis conciso y reciente
remitirse a James Gordley, Comparative Law and Legal History en: Reimann/Zimmermann
(eds.), op.cit., (nota 22) p. 753 ss.
120 As por ejemplo, fue posible escribir obras como la de Philibert Bugnyon, Tractatus legum
abrogatarum et inusitatarum in omnibus curiis, terris, jurisdictionibus, et dominiis regni Franciae (1563)
y la de Simon van Groenewegen van der Made, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in
Hollandia vicinisque regionibus (1649).
121 Sobre la influencia de la Escuela Histrica ver por ejemplo Jan-Olof Sundell, German
Influence on Swedish Private Law Doctrine 18701914 Scandinavian Studies in Law (1991), p.
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del derecho romano primordialmente desde el punto de vista del derecho contemporneo y que puso el anlisis histrico al servicio de las necesidades y el derecho
vigentes. En la interpretacin de los textos eran recurrentes consideraciones sobre
la aplicacin del derecho comn, de las que el bgb liber a los romanistas, quienes
como resultado, de dogmticos del derecho se transformaron en histricos del
derecho. Ello trajo como consecuencia, por una parte, un enorme desarrollo en
el campo de la historia del derecho antiguo, y por otra, una ciencia del derecho
separada de la historia122.
VIII. Derecho Romano y ius commune
Esta es en lneas generales la historia de la denominada segunda vida del derecho

romano, es decir, el efecto de ste en el pensamiento jurdico europeo desde los
das de la recepcin. El derecho romano se convirti en el fundamento de un derecho desarrollado en modo cientfico, basado en el estudio acadmico; un derecho
que giraba en torno a valores ticos uniformes, vertido en un cuerpo de literatura
homogneo en Europa y apoyado en una enseanza tambin uniforme en las universidades europeas: el ius commune123. Pero en todo caso no surgi aislado, sino
siempre de la mano con otros fenmenos. La tensin entre Imperio e Iglesia, entre
el Emperador y el Papa, se vio a su vez reflejada en el dualismo derecho romano
y derecho cannico, jurisdiccin laica y jurisdiccin eclesistica, legistas y canonistas. En algunas ocasiones la jurisdiccin cannica lleg a extenderse a aspectos
nucleares del derecho civil124. Se presentaban conflictos de jurisdiccin y cambios
237 ss.; J.H.A. Lokin, Het NBW en de pandektistiek, en Historisch vooruitzicht, Opstellen over
rechtsgeschiedenis en burgerlijk recht, BW-krant jaarboek, 1994, p. 125 ss.; Reiner Schulze (ed.),
Deutsche Rechtswissenschaft und Staatslehre im Spiegel der italienischen Rechtskultur whrend der zweiten
Hlfte des 19. Jahrhunderts, 1990; Alfons Brge, Das franzsische Privatrecht im 19. Jahrhundert:
Zwischen Tradition und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus, 1990; idem, Ausstrahlungen
der historischen Rechtsschule in Frankreich Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 5 (1997) p. 643
ss; Werner Ogris, Der Entwicklungsgang der sterreichischen Privatrechtswissenschaft im 19. Jahrhundert, 1968; Pio Caroni, Die Schweizer Romanistik im 19. Jahrhundert Zeitschrift fr Neuere
Rechtsgeschichte, 16 (1994) p. 243 ss.; Peter Stein, Legal Theory and the Reform of Legal Education
in Mid-Nineteenth Century England, en idem, The Character and Influence of the Roman Civil Law,
1988, p. 238 ss.; Alan Rodger, Scottish Advocates in the Nineteenth Century: The German Connection Law Quarterly Review 110 (1994), p. 563 ss.; John Cairns, The Influence of the German
Historical School in Early Nineteenth Century Edinburgh, Syracuse Journal of International Law and
Commerce 20 (1994) p. 191 ss.
122 Para ms detalles vase Zimmermann, Heutiges Recht, Rmisches Recht und heutiges Rmisches
Recht: Die Geschichte einer Emanzipation durch Auseinanderdenken, Zimmermann/Kntel/Meincke,
op. cit., (nota 45) p. 1 ss; cfr. tambin Zimmermann, Roman Law, op. cit., (nota 34) p. 6
ss. y 40 ss.
123 Al respecto Coing, op. cit., (nota 85) p. 7 ss.; R.C. van Caenegem, European Law in the
Past and the Future, 2002, p. 22 ss. y 73 ss.
124 Particularmente lo referente a cuestiones matrimoniales, testamentarias y promesas afirmadas por el juramento. Una visin panormica en Winfried Trusen, Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche, en Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen
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Reinhard Zimmermann
de competencia que reflejaban las diferencias en el poder poltico de gobernantes

espirituales y seculares. Pero sobre todo se establecieron relaciones intelectuales
de largo alcance. El derecho cannico haba surgido en la iglesia romana y sus
fundamentos reposaban en el derecho romano, pero al mismo tiempo repercuta
en el derecho comn laico125. El principio general pacta sunt servanda desciende del
derecho cannico126, as como por ejemplo el de la restitucin in natura127. Junto
al derecho romano y al derecho cannico coexista tambin el derecho feudal,
que sin embargo haba sido integrado al cuerpo del derecho romano por medio
de los Libri feudorum128; en Espaa se encontraban los delineamientos sistemticos
y las doctrinas de la segunda escolstica129 y los posteriores del derecho natural
racionalista, que por una parte estaban fuertemente moldeados por el derecho
romano y por otra, influenciaban el ius commune. Haba consuetudines que confinadas
en su mbito de aplicacin, eran reconocidas en el marco del ius commune y se sometan al anlisis cientfico; tambin costumbres y reglas, en su mayor parte no
escritas, que a partir del siglo xii fueron surgiendo del intercambio comercial en
ferias y plazas de mercado, as como en las ciudades portuarias del Mediterrneo,
las costas del Atlntico y el mar Bltico, para cuya aplicacin eran competentes
tribunales comerciales especiales130. Y aqu tambin se daba una interaccin con
el derecho romano y el derecho comn romano-cannico. Pero sobre todo, haba
una gran cantidad de fuentes de derecho regionales y locales que en teora, tenan
preferencia de aplicacin ante los tribunales, pues el ius commune era de aplicacin
subsidiaria; aunque, sin embargo y con frecuencia se impuso en la prctica. De
Privatrechtsgeschichte, 1973, Vol. 1, p. 483 ss. En general, para Inglaterra puede verse el
Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 1 (1993) p. 21 ss.
125 Sobre la relevancia del derecho cannico vase Peter Landau, Der Einfluss des kanonischen
Rechts auf die europische Rechtskultur, en: Reiner Schulze (ed.), Europische Rechts- und Verfassungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, 1991, p. 39 ss.; Heinrich Scholler
(ed.), Die Bedeutung des kanonischen Rechts fr die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, 1996;
Hans-Jrgen Becker, Spuren des kanonischen Rechts im Brgerlichen Gesetzbuch, en: Zimmermann/
Kntel/Meincke (eds.), op. cit., (nota 45) p. 159 ss.
126 Ver supra (nota 68).
127 Al respecto Udo Wolter, Das Prinzip der Naturalrestitution nach 249 bgb, 1985; Nils
Jansen, en: Zimmermann/Rckert/Schmoeckel (eds.), hkk zum bgb, Tomo II, 249253, 255 n. 17 ss.
128 Ver Coing, op. cit., (nota 85) p. 27 ss. y 352 ss.; tambin por ejemplo Michael Mitterauer, Warum Europa? Mittelalterliche Grundlagen eines Sonderwegs, 2003, p. 109 ss.
129 Sobre el particular ver sobre todo James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract
Doctrine, 1991; idem, Foundations of Private Law, 2006.
130 Sobre la as llamada lex mercatoria (en ingls: law merchant) ver Coing op. cit., (nota 95) p.
519 ss.; Berman, Law and Revolution I (nota 14) p. 348 ss.; Albrecht Cordes, Auf der Suche
nach der Rechtswirklichkeit der Lex mercatoria, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte,
Germanistische Abteilung 118 (2001), p. 168 ss.; Karl Otto Scherner, Lex mercatoria Realitt,
Geschichtsbild oder Vision?, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung 118 (2001), p. 148 ss.; idem, Goldschmidts Universum en: Ins Wasser geworfen und Ozeane
durchquert, Festschrift fr Knut Wolfgang Nrr, 2003, p. 859 ss.; as como el artculo en: Vito
Piergiovanni (ed.), From lex mercatoria to commercial law, 2005; cfr. tambin (para Inglaterra)
Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 1 (1993), p. 29 ss.
27
acuerdo con la literatura jurdica moderna temprana, haba incluso una presuncin en favor de la aplicacin del derecho comn (fundata intentio)131, que pese a
ello tampoco reflejaba una realidad jurdica que se transformaba con el pasar del
tiempo, adems de ser variable dependiendo tanto del territorio como del campo
del derecho. Incluso la prctica jurdica en el sacro imperio romano germnico, el
mbito central de la recepcin, se caracterizaba por un pluralismo jurdico a duras
penas imaginable132. Pero se trataba de una diversidad enmarcada en una unidad
intelectual producto de la formacin acadmica que, en toda Europa, tena como
base el conjunto de fuentes romanas. Este efecto unificador se hara nuevamente
evidente en la Alemania del siglo xix, en la que el derecho comn gozaba de vigencia solamente en algunas partes del territorio, rigiendo para el resto una cantidad
de regmenes jurdicos particulares, entre ellos el Cdigo Prusiano de 1794, el
Allgemeine Brgerliche Gesetzbuch (abgb) austraco, el Code civil Francs, el Landrecht de
Baden (el cual en esencia consista en una traduccin del Code civil), el Landrecht de
Bavaria y posteriormente el bgb sajn133. Pero fue el derecho comn el que brind
las bases para la comprensin de todos los ordenamientos particulares vigentes en
Alemania134, y el que por lo dems, tuvo un rol fundamental en la formacin de los
juristas. Tales ordenamientos eran valorados, interpretados y aplicados con base
en el derecho comn y con l comparados permanentemente135. De este modo, la
rama pandectista de la Escuela Histrica cre (o mejor, preserv) una uniformidad
de la cultura jurdica obtenida gracias a la ciencia jurdica, que hizo posible una gran
movilidad, tanto de profesores como de estudiantes, de Knigsberg a Estrasburgo,
de Giessen a Viena, o de Heidelberg a Leipzig136.
131 Wolfgang Wiegand, Zur Herkunft und Ausbreitung der Formel habere fundatam intentionem, en:
Festschrift fr Hermann Krause, 1975, p.126 ss..; Coing, op. cit., (nota 85) 132 ss.; Klaus
Luig, Usus modernus, en: Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Tomo V, 1998, col. 628
ss. Aparte de ello, las fuentes jurdicas divergentes del derecho comn se interpretaban
en el sentido a l ms cercano: statuta sunt stricte interpretanda, ut quam minus laedent ius commune; al respecto ver Winfried Trusen, Rmisches und partikulres Recht in der Rezeptionszeit
en: Festschrift fr Heinrich Lange, 1970, p. 108 ss.; Hermann Lange, Ius Commune und Statutarrecht in Christoph Besolds Consilia Tubigensia, en: Festschrift fr Max Kaser, 1976, p.
646 ss.; Reinhard Zimmermann, Statuta sunt stricte interpretanda, Statutes and the Common Law:
A Continental Perspective, Cambridge Law Journal 56 (1997), p. 315 ss.
132 En este sentido la conclusin de Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht: Rechtsanwendung
und Partikularrecht im Alten Reich, 2002, p. 681.
133 Ver por ejemplo Anlage zur Denkschrift zum BGB, en Benno Mugdan (ed.), Die gesammten
Materialien zum Brgerlichen Gesetzbuch fr das Deutsche Reich, 1899, Vol. 1, p. 844 ss., as como la nueva edicin (1996) de Diethelm Klippel del Allgemeine Deutsche Rechts- und Gerichtskarte
(1896).
134 As, aparte de haber sido directamente aplicable en algunas partes de Alemania, provey
tambin la teora fundamental del derecho privado donde quiera que se hubiera promulgado una codificacin; ver Koschaker, op. cit., (nota 18) p. 292.
135 Referencias ms amplias en Zimmermann, Roman Law, op. cit., (nota 34) p. 2 ss.
136 Emil Friedberg, Die knftige Gestaltung des deutschen Rechtsstudiums nach den Beschlssen der Eisenacher Konferenz, 1896, p. 7 ss.
28
Reinhard Zimmermann
IX. Derecho romano y tradicin jurdica europea
Se dijo anteriormente que la tensin entre diversidad y unidad es caracterstica

de la cultura europea137, y como ya debe resultar evidente, es tambin bastante
significativa para la tradicin jurdica europea138, moldeada por el ius commune a su
vez basado fundamentalmente en el derecho romano. Si se indaga sobre otras peculiaridades de la tradicin jurdica europea en comparacin con otras tradiciones
jurdicas del mundo (ctnica, talmdica, islmica, hinduista y de Asia oriental)139 se
evidencia en cada caso la influencia del derecho romano. Una de ellas es el hecho
de constar por escrito140. Que el derecho romano estuviera consignado en textos
fue precisamente uno de los motivos para que alcanzara tal grado de influencia en la
Europa medieval: vala como ratio scripta. Muestra de ello es no solamente el proceso
de recepcin sino tambin, desde finales del siglo XII, los esfuerzos para sentar por
escrito el derecho consuetudinario en Europa (Glanvill y Bracton en Inglaterra, las
coutumes en Francia, los fueros en Espaa, Sachsenspiegel y Schwabenspiegel en Alemania)
impulsados por los derechos cultos141.
Pero aparte de ello, el derecho romano rigi durante muchos siglos como ratio
scripta: como modelo de un derecho racional, esto es, conforme a la razn humana;
era as al mismo tiempo expresin y fundamento de una pretensin de racionalidad
del derecho, de su carcter cientfico, de coherencia intelectual, de sistema142. Al
mismo tiempo, sin embargo, la peculiar naturaleza de las fuentes romanas impeda
la configuracin de un sistema rgido e inflexible. Ms an, es propia del derecho
europeo una capacidad particular de desarrollo. En palabras de Harold Berman:
The concept of a [...] system of law depended for its vitality on the belief in the ongoing character
of law, its capacity for growth over generations and centuries a belief wich is uniquely Western.
The body of law only survives because it contains a built-in mechanism for organic change143.
137 Ver supra I.

138 En igual sentido Berman, Law and Revolution I, op. cit., (nota 14) p. 10; Mohnhaupt, op.
cit., (nota 25) p. 657 ss.
139 Ver la divisin hecha por Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, 2.ed., 2004.
Ninguna de las caractersticas mencionadas a continuacin puede ser encontrada exclusivamente en la tradicin jurdica europea, pero solamente en ella se encuentran todas
ellas reunidas.
140 Por el contrario, la tradicin ctnica se caracteriza por su oralidad. Ver Glenn, op. cit.,
(nota 1) p. 61 ss.
141 Sten Gangnr, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, 1960, p. 288 ss.
142 Glenn op. cit., (nota 1) p. 143 ss.; Coing, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 7 ss.; Franz
Wieacker, Foundations of European Legal Culture, American Journal of Comparative Law 38 (1990),
p. 25 ss.; Hberle op. cit., (nota 4) p. 22 ss. El derecho ctnico por el contrario no se
encuentra estructurado: Glenn, op. cit., (nota 1) p. 78 ss.; la racionalidad de la tradicin
talmdica no es de naturaleza sistemtica: Glenn, op. cit., (nota 1) p. 106 ss.; lo mismo
para el derecho islmico, Glenn, op. cit., (nota 1) p. 190 ss.
143 Berman, Law and Revolution I, op. cit. (nota 14) p. 9; Glenn, ibid, p. 146 ss.; Muschg, op.
cit., (nota 4) p. 37 (lnea de tiempo). Esto es diferente particularmente en las tradiciones
ctnica y de Asia oriental, que no tienen un concepto lineal de la historia y por ello no
comparten la idea europea de progreso y desarrollo; ver Glenn, ibid., p. 74 ss. y 322 ss.
29
El derecho europeo est sujeto a una transformacin constante; puede reaccionar

ante las exigencias y circunstancias que se van presentando y siempre ha demostrado una asombrosa capacidad de integracin. El derecho romano medieval haba
dejado de ser el derecho romano antiguo, as como el usus modernus pandectarum no
equivala al usus medii aevi y la doctrina de pandectas no corresponda al usus modernus.
Para decirlo en las conocidas palabras de Rudolf von Jhering, el desarrollo fue ms
all del derecho romano a travs del derecho romano mismo144.
El derecho romano, en la antigedad, de mero saber jurdico fue desarrollndose hasta convertirse en ciencia145; y en el medioevo se transform en una disciplina
acadmica: el derecho culto, el derecho como objeto de estudio en las universidades.
De all otra peculiaridad del derecho europeo estrechamente ligada a la anterior y
que como ella, tiene su origen en el derecho romano. La jurisprudencia es una profesin que se ensea y la aplicacin y el desarrollo del derecho es tarea de quienes
se dedican a su estudio, los juristas146. A ello se debe que la jurisprudencia sea en
la tradicin europea una disciplina independiente y por ello, que el derecho sea
concebido en principio como un sistema normativo independiente de otros ordenamientos y formas de control que tienen como fin regular la conducta humana y
la sociedad, particularmente la religin147. Ello corresponde a la separacin romana
entre derecho y no derecho148.
El predominio del derecho privado en la tradicin del ius commune es tambin una
herencia del derecho romano, as como su nfasis en un derecho de contratos diferenciado de forma precisa149. Y por ltimo, el derecho en Europa tiene como pilares
ciertos valores que reposan en la centralidad de la persona como sujeto y punto de
Sobre las tradiciones talmdica, islmica e hinduista (que tambin se diferencian de la

europea en este sentido) ver Glenn, ibid., p. 110 ss., 193 ss. y 287 ss.
144 Rudolf von Jhering, Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 6.ed.,
Primera Parte, 1907, p. 14.
145 Ver Schulz, History of Roman Legal Science, 2.ed., 1954.
146 Ver Koschaker, op. cit., (nota 18) p. 164 ss. Sobre la tradicin islmica ver al respecto
Glenn, op. cit., (nota 1) p. 176 ss.
147 Coing, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 6 ss.; Wieacker, American Journal of Comparative Law 38 (1990), p. 23 ss. Esto es diferente en la tradicin ctnica (Cthonic law is [...]
inextricably interwoven with all the beliefs of chthonic people and is inevitably, and profoundly, infused
with all those other beliefs), talmdica (The jewish tradition is a normative or legal tradition in much
the same measure as it is a religious tradition. The two have become fused in the idea that the divine will
express itself best in legal norms, which have sanctions, leaving relatively little outside the reach of the law,
or halakhah), islmica ([Islamic law] has been described as a composite science of law and morality,
and this must be understood not as a joint administration of the two separate concepts but as a fusion, or
composition, of (almost all of) both), e hinduista (You may wish to talk about law and morals, but the
reason it is law is because of the (religious) morals, which infuse all types of obligation). Ver Glenn,
op. cit., (nota 1) p. 69, p. 102 ss. y 186, 282. Sobre derecho comparado y religin en
general, ver el reciente estudio de Berman, Comparative Law and Religion, en Reiman/Zimmermann , op. cit., (nota 22) p. 739 ss.
148 Ver supra (nota 96).
149 Coing, op. cit., (nota 18) p. 8 ss; Mohnhaupt, op. cit., (nota 25) p. 662. Coing en este
contexto subraya la diferencia con otras culturas jurdicas.
30
Reinhard Zimmermann
referencia intelectual del derecho150, idea que se acentu particularmente con la

concepcin de la dignidad atribuida al hombre por haber sido creado a imagen y
semejanza de Dios, pero que era ya inherente al principio de libertad del derecho
romano. Podra decirse por consiguiente que gracias a la revelacin cristiana se
realz la sabidura de la antigedad y se condujo a su destinacin verdadera151. En
modo semejante armonizan aequitas canonica y fides romana152.
X. Cun europea es la tradicin jurdica europea?
El derecho moderno europeo an se debate entre la unidad y la diversidad. Por ejemplo, los ordenamientos jurdicos continentales europeos se clasifican a menudo como
pertenecientes a la familia jurdica romana o a la familia jurdica germana153; fuera
de ellos hay una serie de ordenamientos jurdicos que se encuentran en medio de
ambas familias jurdicas, entre otros el italiano y el holands. Pero tambin los ordenamientos jurdicos de la familia germana presentan en parte diferencias relevantes
tanto formal como sustancialmente. Las codificaciones civiles austraca y alemana
surgieron en pocas distintas y responden a diferentes corrientes de pensamiento.
Se dice que los rasgos caractersticos del cdigo civil suizo estn fuertemente influenciados por las condiciones particulares de Suiza y por las tradiciones de su vida
jurdica154. Pese a ello, es difcil negar la existencia de un carcter propio de todos
los ordenamientos pertenecientes a las familias romana y germana, que al parecer
justifica el reunirlos, en algunos puntos fundamentales, en una tradicin uniforme155.
Por ello se ha acuado en lengua inglesa el trmino civil law (o civilian tradition) que
de todas maneras, histricamente est ligado al derecho romano156.
150 Wieacker, op. cit., (nota 142) p. 20 ss.; ver tambin Borgolte, op. cit., (nota 6) p. 346 ss. Para
Glenn, esto parece ser una caracterstica central de la tradicin jurdica europea. Consecuentemente el ttulo del captulo respectivo es A Civil Law Tradition: The Centrality of the Person. Sobre
las tradiciones ctnica, islmica y del oriente asitico, en las que esto es diferente, ver Glenn,
op. cit., (nota 1) p. 70 ss., p. 192 ss. y 319 ss. Se relaciona con la centralidad de la persona como
sujeto del derecho el desarrollo de la idea de los derechos subjetivos, que no es para nada obvia.
Ver Coing, Zur Geschichte des Begriffs subjektives Recht, en Coing, Gesammelte Aufstze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, 1982, Vol 1, p. 241 ss; idem, Historische Zeitschrift 238 (1984) p. 8
ss.; idem, op. cit., (nota 85) p.172 ss. Ver tambin Glenn, ibid., p. 140 ss., quien hace el contraste
con las otras tradiciones: p. 86 ss. (ctnica); p.108, 109, 119 ss. (talmdica); p. 192, 193, 209 ss.
(islmica); p. 286, 187 (hinduista); y p. 320, 312, 336, 337 (asitica).
151 Cfr. Hechos de los apstoles 17, 23, as como Romanos 1: 19; ver tambin lo referido en
la nota 11.
152 Gordley, Good faith in contract law in the medieval ius commune, en Zimmermann/Whittaker,
153 Zweigert/Ktz, op. cit., (nota 19) p. 62 ss.
154 Zweigert/Ktz, ibid., p. 174. Sobre el fenmeno de la recepcin jurdica en Suiza ver
el reciente escrito de Martin Immenhauser, Zur Rezeption der deutschen Schuldrechtsreform in
der Schweiz, Recht (2006) p. 1 ss.
155 Glenn, op. cit., (nota 1) p. 125 ss.
156 Sobre los diferentes significados de la expresin civil law, ver Zimmermann, en Miller/
Zimmermann, op. cit., (nota 46) p. 262 y 263. La conexin entre civil law y derecho romaRevista de Derecho Privado, n. 18, 2010, pp. 5 a 34
31
Pero puede hablarse de una tradicin europea? La respuesta sera ciertamente

afirmativa para los Estados del centro y del este de Europa, que hasta las guerras
mundiales del siglo xx pertenecieron al espacio culturalmente influenciado por el
derecho romano157. En algunos de ellos (particularmente Hungra y Polonia) la
enseanza del derecho romano, tambin durante la fase del dominio socialista,
conserv el vnculo con la tradicin comn del occidente158, y desde el fin de la
misma se experimenta un proceso de reintegracin gracias a la renovacin del
derecho civil por manos de la comparacin jurdica159. Tambin los juristas de la
Rusia zarista del siglo xix utilizaron la dogmtica y el mtodo del derecho romano
para superar los desafos sociales y jurdico-polticos a los cuales no haba podido
hacer frente el derecho tradicional ruso. Ellos, as como los juristas de muchos otros
pases europeos, se inspiraron en los desarrollos jurdicos alemanes influenciados
por el pensamiento de Savigny y de la Escuela Histrica del derecho160. Turqua
acogi en 1926 el derecho privado suizo y [con ello] abandon definitivamente la
familia jurdica islmica del derecho161. Tambin los derechos nrdicos se cuentan
en su mayora dentro de la familia del civil law aunque en algunos aspectos tengan
un estilo particular162.
Para muchos la principal objecin para el reconocimiento de una genuina tradicin europea la constituye la presencia del common law ingls, cuando consideran
que se ha desarrollado en un noble aislamiento de Europa163 y que es en esencia
diverso164. Pero la idea del derecho ingls como conquista autctonamente inglesa
no es clara en la designacin de las ctedras de derecho romano en Oxford y Cambridge

como Regius Chairs in Civil Law.
157 Una visin general en Zweigert/Ktz, op. cit., (nota 19) p.154; Zdenek Khn, Comparative
Law in Central and Eastern Europe, en Reimann/Zimmermann, op. cit., (nota 22) p. 215 ss.
158 Leer por ejemplo, las sentidas palabras de Ferenc Mdl (en aqul entonces Presidente de
la Repblica de Hungra) en Jrgen Basedow, Ulrich Drobnig y otros (eds.), Aufbruch
nach Europa, 2001, vii.
159 Lajos Vks, Integration des stlichen Mitteleuropa im Wege rechtsvergleichender Zivilrechtserneuerung,
Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 12 (2004), p. 454 ss.
160 Al respecto ver los trabajos de Martin Avenarius, Rezeption des rmischen Rechts in Ruland
Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij, 2004; idem, Das russische Seminar fr rmisches Recht in Berlin (1887-1896), Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 6 (1998), p. 893 ss.;
idem, Savigny und seine russischen Schler: Juristischer Wissenschaftstransfer in der ersten Hlfte des 19.
Jahrhunderts, ponencia presentada con ocasin del Dies Academicus en la Universidad de
Colonia en Mayo de 2004, russische Fassung in Ius Antiquum Drevnee Pravo 15 (2005);
idem, Das pandektistische Rechtsstudium in St. Petersburg in den letzten Jahrzehnten der Zarenherrschaft,
en: Wojciech Dajczak, Hans-Georg Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis,
2005, p. 51 ss.
161 Hans Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 10.ed., 2005, p. 214, quien subraya que la recepcin no fue ni extraordinaria ni sorpresiva en lo absoluto. Pero vase
tambin Zweigert/Ktz, op. cit., (nota 19) p. 175 ss.
162 Zweigert/Ktz, ibid., p. 271.
163 J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 3.ed, 1990, p. 35; en la cuarta edicin
(2002), fue borrada la palabra noble.
164 Cfr. por ejemplo Klaus Schurig, Europisches Zivilrecht: Vielfalt oder Einerlei?, en: Festschrift fr
Bernhard Grofeld, 1999, p. 1102 ss.; Eugen Bucher, Rechtsberlieferung und heutiges Recht,
32
Reinhard Zimmermann
no es ms que un mito, porque Inglaterra, en realidad, nunca estuvo incomunicada por completo con la cultura jurdica continental; por el contrario, existi un
contacto intelectual continuo que ha marcado en modo determinante al derecho
ingls165. Ya en sus orgenes, consista en el derecho feudal normando, consonante
con el tpico modelo medieval europeo166. Durante siglos latn y francs siguieron
siendo las lenguas del derecho ingls. La religin catlica llev consigo el derecho
cannico167 y el comercio internacional la lex mercatoria. En Oxford y Cambridge,
dos de las universidades europeas ms antiguas, el derecho romano se estudi siguiendo los parmetros usuales en toda Europa. El pensamiento jurdico romano
tambin lleg a Inglaterra descendiendo desde Escocia, que en su modernidad
ms temprana fue una provincia remota del ius commune que mantena contactos
intelectuales estrechos particularmente con Francia y Holanda168. El common law
ingls se recubri con otra capa de derecho conocida como Equity: un ius honorarium
influenciado por la idea de justicia comn a Europa (aequitas). A Inglaterra lleg
el movimiento recopilatorio del derecho consuetudinario del alto medioevo, as
como en tiempos ms recientes el tambin comn fenmeno europeo de los manuales institucionales. Fueron mediadores en los continuos procesos de recepcin
y adaptacin autores como Bracton, Blackstone y Birks y jueces eminentes como
Hale, Holt, Mansfield o Blackburn. El derecho moderno de contratos ingls est
impregnado con ideas de autores como Domat, Pothier, Grotius, Pufendorf, Burlamaqui y Thibaut169.
Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 8 (2000), p. 409 ss.; lo subraya en modo marcado Pierre Legrand, Legal Traditions in Western Europe: The Limits of Commonality en: R. Jagtenberg,
E. rc, A.J. de Roo (eds.), Transfrontier Mobility of Law, 1995, p. 63 ss.; idem, European
Legal Systems are Not Converging, International and Comparative Law Quarterly 45 (1996), p. 52
ss. Legrand se refiere a un abismo epistemolgico insuperable. Esta tesis es nuevamente
exacerbada en modo grotesco en Pierre Legrand, Antivonbar, Journal of Comparative Law 1
(2006), p. 13 ss.
165 En lo subsiguiente ver Peter Stein, op. cit., (nota 121) p. 151 ss; Zimmermann, Der europische Charakter des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law und common law,
Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 1 (1993) p. 4 ss. Tambin de inters en este contexto
es la cuestin sobre la relacin ntima entre el derecho romano (clsico) y el derecho
ingls; ver Fritz Pringsheim, The Inner Relationship between English and Roman Law, Cambridge
Law Journal 5 (1935) p. 347 ss.; Stein, Roman Law, Common Law, and Civil Law, Tulane
Law Review 66 (1992), p. 1591 ss.; idem, Logic and Experience in Roman and Common Law, en:
166 R.C. van Caenegem, The Birth of the English Common Law, 2.ed., 1988.
167 Richard H. Helmholz, Canon Law and the Law of England, 1987; idem, Roman Canon Law in
Reformation England, 1990; Javier M artinez -Torrn , Anglo-American Law and Canon Law:
Canonical Roots of the Common Law Tradition, 1998.
168 Sobre la civilian tradition en Escocia vanse las contribuciones en Robin Evans-Jones (ed.),
The Civil Law Tradition in Scotland, 1995; David L. Carey Miller, Reinhard Zimmermann
(eds.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays, 1997, y Kenneth
Reid, Reinhard Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Tomo 2, 2000.
169 Al respecto vase sobre todo A.W.B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law,
Law Quarterly Review 91 (1975), p. 247 ss.; Gordley, Philosophical Origins op. cit., (nota
129) p. 134 ss.; en general ver tambin David Ibbetson, A Historical Introduction to the Law
33
Obviamente en muchos casos el impulso inspirado en el derecho romano condujo a resultados no romanos en lo absoluto; pero lo mismo sucedi en el derecho
continental. The real question in this case, se dice por ejemplo en el ms conocido de
los casos relativos a la coronacin del rey Eduardo vii, is the extent of the application in
English law of a principle of the Roman law wich has been adopted and acted on in many English
decisions 170. El principio referido es la regla de derecho comn debitor speciei liberatur casuali interitu rei: el deudor se libera de su obligacin por la prdida fortuita del
objeto de su prestacin171. Los tribunales ingleses haban empezado a interpretar el
acuerdo de las partes de conformidad con esta regla desde mediados del siglo xix172,
echando mano de una construccin dogmtica proveniente asmismo del derecho
romano: la insercin de una condicin resolutoria (tcita)173. Se sentaban as las
bases para la doctrine of frustration of contract, que corresponde funcionalmente a la
doctrina continental del ius commune de la clausula rebus sic stantibus, desconocida para
el derecho romano, aunque elaborada a partir de sus construcciones174. Por doquier
pueden encontrarse instituciones jurdicas, procedimientos, valores, conceptos y
reglas que el derecho ingls comparte con otros sistemas jurdicos occidentales175,
siendo algo difcilmente puro; incluso la declaracin ms importante del derecho
consuetudinario y principio constitucional ingls, la Carta Magna, fue en buena
parte moldeada por influencias provenientes del ius commune176.
Quien no se aferre a determinadas soluciones que ofrecen las fuentes del
derecho romano, sino que tenga siempre presente la flexibilidad inmanente a la
tradicin que sobre l se funda, as como su capacidad de desarrollo continuo y de
asimilacin productiva, tendr menos dificultades para considerar tambin el common
of Obligations, 1999, quien abre su obra diciendo que el derecho de obligaciones ingls
surgi de una mezcolanza de ideas autctonas y refinadas doctrinas romanas.
170 Krell v. Henry [1903] 2 KB 740 (CA) p. 747 y 748.
171 Al respecto Hermann Dilcher, Die Theorie der Leistungsstrungen bei Glossatoren, Kommentatoren
und Kanonisten, 1960, p. 185 ss.
172 Taylor v. Caldwell, (1863) 3 B & S 826; tambin Max Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-amerikanischen Recht, 1932, p. 173 ss.; G.H. Treitel ,
Unmglichkeit, Impracticability and Frustration im anglo-amerikanischen Recht, 1991; Martin
Schmidt-Kessel, Standards vertraglicher Haftung nach englischem Recht: Limits of Frustration, 2003,
p. 45 ss.
173 Un examen detallado en Zimmermann, Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter...: Conditio tacita, implied condition und die Fortbildung des europischen Vertragsrechts Archiv fr
civilistische Praxis 193 (1993) p. 121 ss. Sobre implied terms en el derecho moderno ingls
ver Schmidt-Kessel, Implied Term auf der Suche nach dem Funktionsquivalent Zeitschrift fr
vergleichende Rechtswissenschaft 96 (1997) p. 101 ss.; Wolfgang Grobecker, Implied Terms und
Treu und Glauben: Vertragsergnzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive (1999).
174 Vase Zimmermann, ibid., p.134 ss.
175 Berman, op.cit., (nota14) p. 18. Una evaluacin sobre la tradicin jurdica occidental en
la visin de Berman en Helmholz, Harold Bermans Accomplishment as a Legal Historian Emory
LJ 42 (1993) p. 475 ss.
176 Helmholz, Magna Carta and the ius commune University of Chicago Law Review 66 (1999)
p. 297 ss. (cita tomada de la p. 371).
34
Reinhard Zimmermann
law ingls como manifestacin de la tradicin jurdica europea177. Naturalmente

el common law ingls desarroll con el paso del tiempo una serie de peculiaridades,
pero tambin es cierto que hoy da las particularidades se atenan progresivamente
a lado y lado del Canal de la Mancha. Basil Markesinis habla de una convergencia
gradual178, James Gordley de una distincin superada (entre civil y common law)179,
lo que puede predicarse tanto del derecho material como de los supuestos institucionales y metodolgicos180. Finalmente, si se tiene en cuenta la irradiacin
mundial del derecho europeo181, entonces sigue vigente lo que Rudolf von Jhering
formulara en la introduccin de su Espritu del Derecho Romano: el significado de
Roma para la historia mundial, y su misin, consiste en pocas palabras en la superacin del principio de la nacionalidad merced a una idea de universalidad. [...] El
significado del derecho romano para el mundo moderno no radica en la vigencia
de la que temporneamente goz como fuente del derecho, sino en la revolucin
interior que trajo consigo y que cambi por completo nuestro pensamiento jurdico. El derecho romano devino, como el cristianismo, en un elemento cultural del
mundo moderno182.
177 Vase en particular, Berman, op. cit., (nota 14), quien se refiere a una Western legal tradition. Glenn, op. cit., (nota 1) p. 166 ss., tambin sugiere que we start thinking about the
common law and the civil law as representing some of the same ideas, compared with other traditions. We
can then talk about a universalizing western law. Ver tambin los estudios en Helmholz, The
ius commune in England: Four Studies, 2001.
178 The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st Century (1994). Recientemente van Caenegem, The Unification of European Law: a pipedream?,
European Review 14 (2006) p. 33 ss.
179 Gordley, Common law und civil law: eine berholte Unterscheidung, Zeitschrift fr Europisches
Privatrecht 1 (1993) p. 498 ss.
180 Stefan Vogenauer en su amplio estudio, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem
Kontinent, 2001, Vol. I y II, llega a la conclusin de que el derecho ingls puede ser
descrito no solo como una provincia del ius commune histricamente hablando, sino que
actualmente tambin puede observarse una uniformidad fundamental en lo referente a la
interpretacin de la ley por parte de los tribunales. Sobre el stare decisis, ver Vogenauer,
ibid., p. 1293, 1294, e idem, Zur Geschichte des Prjudizienrechts in England, Zeitschrift fr Neuere
Rechtsgeschichte 28 (2006) p. 48. Sobre el rol de la doctrina vase Robert Goff, The Search
for Principle, reeditado en William Swadling, Gareth Jones (eds.), The Search for Principle:
Essays in Honour of Lord Goff of Chieveley, 1999, p. 313 ss. Sobre la problemtica atinente al
legal style en la jurisrpudencia inglesa ver Jonathan E. Levitsky, The Europeanization of
the British Legal Style, American Journal of Comparative Law 42 (1994) p. 347 ss.
181 Sobre la cuestin en los Estados Unidos ver por ejemplo Mathias Reimann, Historische
Schule und Common Law, 1993; Michael Hoeflich, Roman and Civil Law and the Development of
Anglo-American Jurisprudence in the Nineteenth Century, 1997. Sobre Latinoamrica vase Eugen
Bucher, Zu Europa gehrt auch Lateinamerika!, Zeitschrift fr Europisches Privatrecht 12 (2004) p.
515 ss. Sobre Sudfrica, Reinhard Zimmermann, Daniel Visser (eds), Southern Cross: Civil
Law and Common Law in South Africa, 1996. Sobre sia oriental ver Zentaro Kitagawa, The
Development of Comparative Law in East Asia, en Reimann/Zimmermann op. cit., (nota 22) p.
237 ss.
182 Jhering, op. cit., (nota 144) p. 1 ss.
Derecho de obligaciones
y contratos
El contrato:
acto de previsin*
Herv Lecuyer**
Sumario: I. El presente. A. Previsiones y distincin entre la formacin y la ejecucin del contrato. 1. Los
contratos consensuales. 2. Los contratos no consensuales. a. Los contratos no consensuales por voluntad
de la ley. b. Los contratos no consensuales por voluntad de las partes. B. Previsiones y fuerza obligatoria
del contrato. 1. Previsiones y fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. 2. Previsiones y contornos
de la fuerza obligatoria del contrato. II. El futuro. A. Los sustitutos posibles a la teora de la imprevisin.
1. La buena fe. 2. La teora de la causa. B. La teora de la imprevisin.
Resumen
Como contrapeso a una visin cada vez ms objetiva de la disciplina contractual, el
anlisis de la nocin de contrato como acto de previsin permite confirmar el papel
de primaca de la autonoma de la voluntad. Tomada la previsin en el momento de
ser concebida por las partes, su anlisis permite, de acuerdo con la naturaleza del contrato, reforzar la distincin entre el efecto del contrato y el efecto de la obligacin y,
al mismo tiempo, comprender la dicotoma existente o aparente entre formacin y
ejecucin del contrato y ejecucin e incumplimiento del mismo, as como su incidencia
en la concepcin misma de la responsabilidad contractual, al servir como instrumento
en la determinacin de la nocin de fuerza obligatoria del contrato. De igual forma,
haciendo una proyeccin hacia el futuro para determinar la suerte de las previsiones
* Originalmente publicado en AA.VV., Lavenir du droit. Mlanges en hommage Franois Terr,
Presses Universitaires de France, Dalloz, Paris, 1999. Traducido al espaol por Margarita
Morales Huertas, candidata a doctora en Derecho Privado de la Universidad PantenAssas (Paris II).
** Profesor de Derecho Civil, Derecho de los Seguros y Derecho Procesal Econmico de
la Universidad de Pars Panthon-Assas, Director del Master 2 en Derecho Notarial de
la misma Universidad y Codirector de la Revista de Derecho Societario de LexisNexis.
Correo electrnico: hervelecuyer@hotmail.com

Fecha de recepcin: 8 de octubre de 2009. Fecha de aceptacin: 18 de enero de 2010.
37
38
Herv Lecuyer
contractuales, la explotacin de su concepto permite depurar la nocin y utilidad de la

teora de la imprevisin, que en el Derecho Civil francs no ha encontrado an asidero
y cuyo papel ha sido sustituido sea por la doctrina, sea por la jurisprudencia, haciendo
uso del principio de buena fe y de la teora de la causa, aunque de forma parcial y no
de manera indiscutida.
Palabras clave: Autonoma de la voluntad, previsin contractual, ejecucin del contrato,
incumplimiento contractual, equilibrio contractual, imprevisin.
El contrato es la iniciativa ms audaz que pueda concebirse para lograr la dominacin de la voluntad del hombre sobre los hechos, integrndolos de antemano
en un acto de previsin1.
Calificando as al contrato como acto de previsin, Hauriou, segn lo dicho
por Hbraud, deja en evidencia su significacin profunda2. El contrato permite
a las partes contratantes apropiarse del futuro3: la previsin sera de la esencia del
contrato.
La ley rinde un discreto homenaje a esta idea4, lo mismo que la jurisprudencia5
y la doctrina, que frecuentemente hace uso de esta frmula.
Que la voluntad contractual sea enteramente proyectada hacia el futuro6, es
en definitiva una ilustracin de la propensin del derecho a manejar la anticipacin7.
Cmo entender que aquello que podra constituir el motor de la voluntad, haya aguzado tan poco la curiosidad de los juristas; quienes, aunque poco avaros en
el empleo de la frmula, olvidan definir sus trminos y comprobar si se encuentra
1
2
3
4
5
6
7
M. Hauriou, Principes de droit public, 1a ed., 206; ver tambin E. Gounot, Le principe de
lautonomie de la volont en droit priv, tesis, Paris, 1912, 199.
P. Hbreau, Observations sus la notion du temps dans le droit civil, Etudes offertes P.
Kayser, Aix-Marseille, 1979, t. II, 1 ss., especialmente No. 20, 28.
J. M. Trigeaud, Promesse et appropriation du futur , Le droit et le futur. Travaux et recherches
de lUniversit de droit, dconomie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 63.
Cdigo Civil, art. 1150.
Corte de Casacin, Primera Sala Civil, 21 de junio de 1988 aparte citado en F. Terr,
Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile, 10a ed., Paris : Teniendo en cuenta
que para el caso de un grupo de contratos, los que fueron vctimas de un dao por haber
tenido un vnculo con el contrato inicial, pueden solicitar su reparacin de acuerdo con
las reglas de la responsabilidad contractual; que en dicho evento, puesto que el deudor
debi haber previsto las consecuencias de su incumplimiento de acuerdo con las reglas
contractuales aplicables en la materia, la vctima del dao solo puede intentar contra l una
accin de naturaleza contractual, incluso si no hubiese mediado contrato entre ellos.
A. Sriaux, Le futur contractuel, Le droit et le futur. Travaux et recherches de lUniversit de droit,
dconomie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 77.
J.C. Hallouin, Lanticipation, contribution ltude de la formation des situations juridiques, tesis, Poitiers. Los tiempos arcaicos quedaron atrs, en las pocas en que se manifestaba una alergia a
la anticipacin. Ver F. Terr Une synthse Le droit et le futur. Travaux et recherches de lUniversit
de droit, dconomie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 1 y especialmente 2.
39
comprendida como tal en el ordenamiento jurdico. Tal acepcin de contrato

sera tan evidente que toda profundizacin de sus contornos sera intil? Sin embargo, no es precisamente esa facilidad aparente lo que debe caracterizar el recibo
de una eventual propuesta sobre su connotacin, que tiende a hacer prevalecer
la dimensin subjetiva del contrato frente a un derecho positivo que se describe
frecuentemente como promotor de una concepcin mucho ms objetiva de ese
acto jurdico; como tampoco sirve para caracterizar la labor de definicin de la
previsin aplicada al contrato.
El trmino es tomado del lxico general, sin que el derecho haya deformado
al parecer su sentido comn. La previsin es todo acto de prever, que consiste en
representarse o en organizar algo de antemano, as como el fruto de esa accin, la
conjetura o la hiptesis que de ella resulta. La previsin se reconoce en el hecho de
que ella recae sobre un acontecimiento que es posterior al momento en que ha sido
formulada y cuyo acaecimiento es ms o menos incierto8. La previsin conduce a
su autor a un futuro incierto.
Con relacin al contrato, las previsiones podran ser de dos categoras distintas:
en primera medida, ellas estn constituidas por aquello que fue fruto del acuerdo
entre las partes, el contenido de su acuerdo de voluntades. El razonamiento opera entonces en trminos de objeto. Estas previsiones pueden considerarse como
intrnsecas.
Las previsiones son tambin los elementos que han guiado la decisin del
contratante de vincularse, tanto en su principio como en los trminos finalmente
contrados. El razonamiento aqu opera, entonces, en trminos de causa,9 y las
previsiones pueden ser catalogadas de extrnsecas. Esta distincin entre previsiones
intrnsecas y extrnsecas, no es absoluta, puesto que las partes pueden hacer entrar
en el campo contractual, en sus previsiones intrnsecas, ciertos elementos de sus
previsiones extrnsecas.
As las cosas, nuestro objetivo es verificar si el anlisis del contrato como acto
de previsin presenta, con relacin al derecho positivo, alguna utilidad; comprobar
su valor explicativo, su positividad, sin pretender, de ninguna forma, abarcar de
manera exhaustiva el conjunto de sus manifestaciones.
Retomemos para ello el derecho contractual a travs de las previsiones que
los contratantes hacen al momento de perfeccionar el contrato y posteriormente
cuando el futuro se concretiza, es decir, consideremos las previsiones en el presente
(I), y luego en el futuro (I I).
8
9
En otro sentido, la previsin es ese evento futuro e incierto.

Las dos nociones no se confunden.
40
Herv Lecuyer
I. EL PRESENTE
El acuerdo de voluntades recae sobre un contenido que constituye las previsiones

de los contratantes previsiones intrnsecas y que ha sido comandado por cada
uno de ellos, teniendo en cuenta las circunstancias existentes al momento de la
celebracin del contrato, as como los eventos futuros que las partes han podido
prever previsiones extrnsecas .
El estudio de las previsiones intrnsecas es lo que conviene privilegiar al momento del intercambio de voluntades. El de las previsiones extrnsecas es ms fructfero
cuando se examina a la distancia si el desencadenamiento de los acontecimientos
result o no conforme a ellas10.
Tomar el contrato como un acto de previsin aporta una nueva visin sobre la
distincin entre formacin y ejecucin del contrato (A). Y esto conduce, al mismo
tiempo, a retomar el tema de la fuerza obligatoria del contrato (B).
A. Previsiones y distincin entre la formacin y la ejecucin del contrato
Es clsico, al menos para los exgetas, distinguir a propsito del contrato, el tiempo durante el cual ste se forma y aqul durante el cual se ejecuta11. El anlisis del
contrato como acto de previsin es susceptible de reforzar esta distincin para los
contratos consensuales; sin embargo, para aquellos que no lo son, la pertinencia
de este anlisis se ve matizada.
1. Los contratos consensuales
El contrato consensual es aquel que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades12 y cuyo proceso de formacin es uno de los ms estudiados.
En los contratos consensuales, los efectos del contrato no participan, por ellos
mismos, de las previsiones de los contratantes. El efecto del contrato es el producto
del contrato formado que se realiza instantneamente, sin formalidad y de manera
abstracta. En un contrato consensual, el efecto del contrato no se puede separar
del acuerdo de voluntades, puesto que es indisociable de la formacin del contrato
que ese mismo acuerdo ha generado13. La creacin de una relacin obligacional, la
constitucin de un derecho real, la transmisin de un derecho real o de un derecho
10 Ver infra.
11 La distincin no siempre ha sido tan marcada. En la teora romana sobre los contratos
innominados, el contrato sinalagmtico no era obligatorio, sino hasta que el mismo haba
sido ejecutado por una de las partes. Ver Monier, II, No. 142 y ss.; J. Carbonnier, Droit
Civil, t. IV: Les obligations, Paris, No. 111.
12 Fr. Terr, Ph. Simler , Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 6a ed., Paris, No. 59.
13 Ver el desarrollo de esta idea, infra.
41
personal, son varios de los efectos posibles de un contrato14, que no constituyen

en s previsiones, ya que el efecto del contrato es concomitante al momento en el
cual las voluntades se expresan eficazmente (es su instantaneidad la que se opone
a ver en los efectos del contrato una previsin). Adems, no existe ninguna incertidumbre en cuanto a su produccin (es entonces su automaticidad lo que impide
hacer una propuesta sobre su definicin y naturaleza).
En un contrato consensual permanecen a ttulo de previsiones de los contratantes los efectos de las obligaciones que nacen del contrato; efectos que se organizan
alrededor de dos destinos posibles: la ejecucin o el incumplimiento15.
Tanto la ejecucin como el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato constituyen eventos cuyo acaecimiento es forzosamente posterior al acuerdo
de voluntades; acaecimiento que es de por s incierto.
As las cosas, la distincin es lmpida, entre los efectos del contrato que son indisociables de su formacin16, y que no constituyen previsiones, y los efectos de las
obligaciones, previsiones stas que se realizan o no al momento de la ejecucin
del contrato, de suerte que un razonamiento en trminos de previsiones, resalta la
distincin formacin-ejecucin del contrato para los contratos consensuales e incita
a evitar toda confusin entre efecto del contrato y efecto de la obligacin17.
Nada puede hacerse contra el efecto del contrato, producto automtico e instantneo del acuerdo de voluntades en los contratos consensuales, y que escapa
a la voluntad de las partes contratantes18. En cambio, s es posible hacer algo en
contra de las previsiones de los contratantes ya que la obligacin es, por esencia,
susceptible de no ser ejecutada. Mientras que el efecto del contrato no puede no
ser realizado a partir del intercambio de voluntades, el efecto de las obligaciones
contractuales puede no producirse.
Esas proposiciones, tericamente simples de formular de manera concreta
son, en algunas ocasiones, difciles de aplicar. Pensemos en la promesa unilateral
de venta. De una jurisprudencia que fue clebre por un comentario19, se deduce
el anlisis hecho por la Corte de Casacin de la promesa unilateral de venta: Este
contrato preparatorio dara nacimiento a una obligacin de hacer a cargo del promitente, que lo mantendra vinculado hasta que el beneficiario no haya declarado
adquirir. Razonando as, en trminos de obligacin, la Corte admite que sta puede
no ser ejecutada, traducindose su incumplimiento en la retractacin hecha por el
14 Ch. Larroumet, Droit civil, t. 3, Les obligations, le contrat, 4a ed., Paris, 1998, No. 591.
15 J. Carbonnier, op.cit., No. 111.
16 La distincin formacin-efecto del contrato, sostenida con frecuencia en las obras consagradas al contrato, si bien tiene cierta virtud pedaggica, no corresponde, por el contrario,
a una particin cronolgica del contrato.
17 Confusin denunciada de tiempo atrs, Ver Demolombe, xxiv, No. 384 ss.
18 Desde el momento, al menos, de su consentimiento.
19 Corte de Casacin, Tercera Sala Civil, 15 de diciembre de 1993, jcp, 1995. II. 22366,
nota de D. Mazeaud.
42
Herv Lecuyer
promitente; y finalmente concluye que, si la retractacin intervino antes de que el

privilegio concedido al beneficiario fuese aceptado, las voluntades recprocas de
vender y de comprar nunca se encontraron.
Este encadenamiento de argumentos es de una lgica implacable, solo que el
primero es errneo, al punto que su demostracin es intil puesto que la promesa
unilateral de venta no engendra ninguna obligacin de hacer20. Sin embargo, slo
por esta razn es necesario ceder en el sentido de aquellos que reconocen con ms
facilidad una obligacin de no hacer21 o de dar en la promesa unilateral de venta? 22
Razonar en trminos de obligacin, sin importar su naturaleza, no permite salir de
la alternativa ejecucinincumplimiento y escapar a la controversia sobre la naturaleza de la sancin al cumplimiento defectuoso. De igual manera, ese razonamiento
contribuye tambin a desnaturalizar la promesa unilateral de venta puesto que no
existe ninguna obligacin en cabeza del promitente. La promesa unilateral de venta
es una convencin sobre una oferta de venta, ms precisamente sobre los caracteres
de la oferta: se conviene que est dirigida a persona determinada (el beneficiario),
por una duracin determinada (el plazo de la opcin), y que el ejercicio del derecho
de opcin est constituido por la aceptacin del beneficiario a la oferta de venta
que le es hecha y cuyo efecto es la conclusin del contrato de venta.
La existencia de una oferta a persona determinada y con un plazo determinado
constituye un efecto instantneo y automtico del contrato. Este no hace parte de
las previsiones del contrato: las partes, una vez manifestado su consentimiento, no
tienen ningn poder sobre l. El contrato es un efecto cierto del acuerdo de voluntades. La jurisprudencia analizada en este trabajo parte de una confusin entre los
efectos de la obligacin que traduce la alternativa ejecucin-incumplimiento y
los efectos del contrato, que caracterizan la instantaneidad y la automatizacin,
y que pueden ser ms que la creacin del vnculo obligacional. Un razonamiento
en trminos de previsin permite evitar tal confusin para el caso de los contratos
consensuales, as como permite la pertinencia, respecto de los mismos, de la distincin entre formacin y ejecucin del contrato.
2. Los contratos no consensuales
Los contratos no consensuales, es decir, los contratos solemnes y los reales, son
estatuidos as por virtud de la ley o por voluntad de las partes.
20 L. Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente, contribution la thorie des avantcontrats, RTD civ., Paris, 1949, 1; Ch. Larroumet nota a la sentencia de la Corte de
Casacin, Tercera Sala Civil, 20 de diciembre de 1994, JCP, 1995, II. 22491, en especial
el No. 5.
21 F. Collart-Dutilleul, Les contrats prparatoires la vente dimmeubles, Paris, 1988, No. 277.
22 P. Bloch, Lobligation de transfrer la proprit dans la vente, RDT civ., Paris, 1988, 673.
43
Tanto para los unos como para los otros, la distincin en cuanto a su formacin
y ejecucin pareciera clara; sin embargo, al reflexionarse en trminos de previsin,
la pertinencia de dicha distincin puede verse cuestionada.
a. Los contratos no consensuales por voluntad de la ley
El contrato es solemne cuando la voluntad de las partes debe ser exteriorizada a

travs de una forma impuesta, so pena de nulidad23.
El proceso de formacin del contrato solemne es cronolgico. El acuerdo de
voluntades de las partes es necesariamente anterior a su formacin. El cumplimiento
de la formalidad encuentra su causa eficiente en el acuerdo de voluntades de las
partes. Finalmente, la forma, antes que constituir, lo que hace es constatar. Tanto
la formalizacin de su acuerdo, como sus efectos obligacionales participan de las
previsiones de los contratantes al momento del acuerdo de voluntades.
Las previsiones de los contratantes, en un contrato solemne, abarcan aquellos
elementos cuya reunin, aparte del acuerdo de voluntades, es necesaria para que
el contrato se considere vlidamente formado. El advenimiento de estos elementos
es posterior al acuerdo de voluntades, y tambin es incierto: posterioridad e incertidumbre caracterizan la previsin. As, los contratantes prevn la celebracin de
un acto de autenticacin con la finalidad que uno de ellos constituya a favor del
otro una hipoteca. Ese acto de autenticacin se celebrar forzosamente de manera
posterior a su acuerdo, y su advenimiento se encontrar adems rodeado de una
cuota de incertidumbre, puesto que una de las partes puede rehusar ir a la Notara
para firmar el acto.
Ciertos elementos exigidos para la formacin del contrato participan de las
previsiones de los contratantes en los contratos solemnes: los efectos del contrato, contrariamente a lo que se haba expuesto para los contratos consensuales, se
encuentran comprendidos en dichas previsiones. Siendo la formacin del contrato forzosamente posterior al acuerdo de voluntades, y su advenimiento incierto,
aquello que se encuentra indefectiblemente atado a l, le presta sus caracteres e
integra las previsiones de los contratantes. A ttulo de previsiones figuran, en fin,
los efectos de las obligaciones engendradas por el contrato y que tienen que ver
con su ejecucin.
En un contrato solemne, participan de las previsiones contractuales elementos
que conciernen tanto a la fase de formacin como a la de ejecucin del contrato.
Se encuentra as una unidad sustancial bajo una aparente dicotoma que llama,
lgicamente, a una unidad de tratamiento. As, el rgimen de las obligaciones nacidas del acuerdo de voluntades, y a cuya ejecucin est subordinada la formacin
del contrato (por ejemplo, la recepcin del consentimiento en un acto autntico
23 Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op.cit., No. 131.

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Herv Lecuyer
que obliga al menos a las partes a ir a la Notara), debera ser similar al rgimen de
las obligaciones cuya ejecucin corresponde a la etapa de ejecucin del contrato.
Tal posibilidad de derivar la existencia de obligaciones jurdicamente sancionadas, nacidas del acuerdo de voluntades y que forman parte de la etapa de formacin
del contrato y no de su ejecucin, supone que sea reconocida una cierta eficacia
al acuerdo de voluntades, necesariamente anterior al cumplimiento de la forma
requerida. Esto es aceptado cuando la solemnidad tiene por objetivo proteger, no
al autor o autores del acto, sino a los terceros contra los fraudes de los que podran
ser vctimas24. En esa hiptesis, la doctrina califica el acuerdo de voluntades de
promesa solemne de contrato.
Hablar en trminos de contrato preparatorio es simplificador. Un contrato
preparatorio es un contrato: las obligaciones que ste es susceptible de engendrar
hacen parte posiblemente de la formacin de otro contrato cuya ejecucin participa de aquella del contrato preparatorio. Razonando as, se evita encontrarse en
presencia de obligaciones que no se encuentran comprendidas dentro de la fase
de ejecucin del contrato.
Sin embargo, este razonamiento, en trminos de promesa, es artificial. Qu
se califica as, en efecto, sino el acuerdo de voluntades, necesariamente anterior al
cumplimiento de la forma, elemento constitutivo del acto solemne propiamente
dicho? Este desvo por el contrato preparatorio es justificado con el fin de ocultar
solo las obligaciones que pueden nacer de un acuerdo de voluntades, aun cuando
el contrato no se ha formado y es carente de toda fuerza obligatoria?
En lo que concierne a los contratos reales, ellos exigen para su formacin,
adems del acuerdo de voluntades, la entrega de la cosa objeto de la obligacin.
Esta entrega encuentra su causa eficiente en el acuerdo de voluntades que le es
necesariamente anterior.
Este acuerdo engendra a cargo de una de las partes una obligacin de hacer
(entregar una cosa) aun cuando el contrato no se haya formado, puesto que la formacin se encuentra subordinada al respeto de dicha obligacin. Se puede observar
en el consentimiento una promesa de contrato real, pero quin no constata que el
desvo por el contrato preparatorio es, nuevamente, artificial, que l esconde una
verdad, una evidencia: que un contrato real se forma necesariamente de manera
progresiva; que el acuerdo de voluntades precede necesariamente a la entrega de
la cosa y que ese acuerdo no puede ser concebido como el consentimiento dado
al contrato real final. Razonar en trminos de contrato preparatorio obligara a
admitir que un contrato real no podra constituirse jams sin ser precedido de una
promesa.
Sin duda deberemos admitir que un acuerdo de voluntades, si bien no forma un
contrato, es susceptible de engendrar por su sola fuerza (sin el apoyo del artculo
24 Ibidem, No. 132.

45
1134 del Cdigo Civil), obligaciones. Posiblemente hay, entonces, algo de verdad
en la teora de la autonoma de la voluntad.
Una misma unidad sustancial puede encontrarse en los contratos reales, entre
las obligaciones que participan en la formacin del contrato y aquellas que participan en su ejecucin: todas tienen la misma naturaleza de previsin de las partes
en el contrato. Tal identidad de naturaleza puede, lgicamente, conllevar a una
identidad de rgimen25.
b. Los contratos no consensuales por voluntad de las partes
El estudio de los contratos no consensuales por voluntad de la ley ha permitido

demostrar que razonar en trminos de previsin, permite relativizar la distincin
entre formacin y ejecucin del contrato, ya que las previsiones de las partes contratantes comprenden elementos que conciernen a las dos fases. De igual forma,
gracias a esta misma relatividad, es posible dar una luz diferente a ciertas figuras
contractuales que encuentran su origen en retoques voluntarios aportados por las
partes a los esquemas contractuales clsicos.
Las partes tienen la posibilidad de erigir un elemento en solemnidad voluntaria, al respeto de la cual se encuentran condicionados los efectos del contrato. Sin
embargo, no es habitual prever que las partes cuenten con la facultad de hacer de
un contrato consensual, un contrato real. Lo que no obsta para que un anlisis tal,
que autoriza el razonamiento en trminos de previsin, pueda efectuarse en el caso
de un contrato de venta acompaado de una clusula de reserva de dominio.
Clsicamente, la venta con reserva de dominio se explica operando una disociacin entre el momento en el cual el contrato se forma y aqul en el cual ste
produce su efecto translaticio de propiedad. El efecto translaticio en la venta es
diferido en el tiempo hasta el pago integral del precio por el adquiriente.
Tal anlisis no es necesariamente satisfactorio. En primera medida, es difcil
concebir que la voluntad pueda separar el efecto del contrato del momento de su
formacin, teniendo en cuenta que ese efecto es el producto abstracto, inmediato
e instantneo del contrato formado26. No parece dejar lugar a la voluntad27.
25 En la hiptesis del prstamo de consumo, la Corte de Casacin estima, por el momento,

que el incumplimiento de la obligacin por parte del prestamista de entregar la cosa al
prestatario, solo genera la obligacin de indemnizar sus daos y perjuicios (Corte de
Casacin, Primera Sala Civil, 20 de julio de 1981, Bull. civ., I, No. 267).
26 Comp. L. Ayns, La cession de contrat, tesis, Paris II, 1982, No. 349; adde Ph. Rmy, RTD
civ., 1985, 178.
27 La voluntad no podra incidir sobre el principio de desencadenamiento de los efectos del
contrato; ella no podra actuar sino sobre sus causas. Ver M. Fabre-Magnan, Le mythe
de lobligation de donner, RTD, civ., 1996, p. 85: Una vez consentida libremente la
transferencia de la propiedad, deja de ser un efecto de la voluntad y es por esto que no
puede existir, propiamente dicha, una obligacin de dar. La transferencia de la propiedad
46
Herv Lecuyer
Asmismo, concebir la transferencia de propiedad como una consecuencia de la

ejecucin del contrato, engendra dificultades tcnicas insuperables. Cuando se intenta explicar el efecto del retraso en la venta con reserva de dominio, surgen dudas
en cuanto a calificar el pago del precio de trmino o de condicin, teniendo al
mismo tiempo conciencia de que ninguna de las explicaciones es satisfactoria28.
Si se admite que el efecto del contrato es indisociable de su formacin, se
tiene entonces que la clusula de reserva de dominio lo que difiere en el tiempo
no es exactamente el efecto del contrato, sino su propia formacin. La formacin
del contrato de venta, por efecto de la voluntad, se encuentra sometida, adems
de al acuerdo de voluntades, al pago del precio por el adquiriente. La clusula de
reserva de dominio ofrece as a las partes la posibilidad de hacer de un contrato
consensual, una suerte de contrato real, cuya formacin (el efecto translaticio) est
subordinada a la entrega de la suma que constituye el precio. De hecho se trata de
hacer pasar ciertas obligaciones, de la fase de ejecucin a la fase de formacin del
contrato. Esto no contrara en demasa a quien razona en trminos de previsiones
y une, sin dificultad, las dos fases29.
es siempre un efecto legal, automtico del contrato, que tiene lugar de pleno derecho, a
pesar de la diversidad de eventos que puede desencadenar este efecto.
28 Verlo como trmino, evento futuro y cierto, sera desconocer la razn de ser de la clusula
de reserva de dominio, que est destinada a proteger al vendedor contra el riesgo de no
pago. El evento futuro es entonces incierto (contra J. Guestin, Rflexions dun civiliste
sur la clause de rserve de proprit, D., 1981, p. 1, No. 14). Bajo esta perspectiva, la
calificacin de condicin es ms adecuada, pero es poco compatible con los principios
generales erigir en condicin el evento del cual depende la transferencia de la propiedad:
C. Saint-Alary-Houin, Rflexions sur le transfert diffr de proprit immobilire, Melanges offerts
Pierre Raynaud, 1983, 733, especialmente No. 23; comp. Ph. Simler, Ph. Delebecque,
Droit Civil. Les srets. La publicit foncire, 2. ed., Paris, 605.
29 Esa idea de indisolubilidad entre la formacin y el efecto del contrato, que lleva a analizar la figura de la reserva de dominio como aquella que permite diferir en el tiempo la
formacin del contrato de venta, y por lo tanto su efecto translaticio, parece en armona
con las disposiciones del Cdigo Civil. La clusula de reserva de dominio ha sido por
largo tiempo considerada lcita, puesto que el artculo 1583 del Cdigo Civil no es de
orden pblico. En trminos de este artculo, ella la venta es perfecta entre las partes,
y la propiedad es adquirida en derecho por el comprador respecto al vendedor, desde que
se ha convenido sobre la cosa y el precio, aun cuando la cosa no haya sido entregada ni
el precio pagado. Esta disposicin no es de orden pblico, en cuanto a que las partes
pueden convenir que la venta no ser perfecta (es decir, perfeccionada y productora de
efecto translaticio) por el solo hecho del acuerdo sobre la cosa y el precio. El carcter
supletorio de la disposicin no implica entonces que ella acepte un desprendimiento voluntario del efecto del contrato con relacin a su formacin. Para el caso de las ventas en
las cuales se estima generalmente que la transferencia de la propiedad est separada de
la formacin del contrato, la hiptesis de una formacin diferida encuentra tambin un
precioso alimento en el Cdigo Civil. As, para las ventas por medida, el artculo 1585
dispone: Cuando las mercancas no son vendidas en bloque, sino por su peso, su cantidad
o medida, la venta no es perfecta, en el sentido que las cosas vendidas se encuentran bajo
el riesgo del vendedor, hasta que sean pesadas, contadas, o medidas, pero el comprador
puede pedir, la entrega o los daos y perjuicios, si hay lugar, en caso de incumplimiento
del compromiso. Hasta que las mercancas no sean pesadas, contadas, o medidas, la venta
no es perfecta (la expresin es la misma del artculo 1583), en el sentido de que el contrato
47
B. Previsiones y fuerza obligatoria del contrato
Analizar el contrato como un acto de previsin puede contribuir a aislar el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato (1) y a disear sus contornos (2).
1. Previsiones y fundamento de la fuerza obligatoria del contrato
La fuerza obligatoria del contrato se presenta generalmente sustentada en un fundamento moral, el respeto a la palabra dada30, y en un fundamento econmico y social,
la seguridad de las transacciones, garante de la paz pblica, ambos ntimamente
ligados, representando el primero la visin micro-jurdica, y el segundo, la visin
macro-jurdica de una misma consigna: el respeto a la palabra dada que protege el
inters particular del contratante y, al mismo tiempo, el inters general31.
Se invoca como otro fundamento de la fuerza obligatoria, el hecho de que las
previsiones de los contratantes no deben ser desestimadas32. El contrato encontrara
su vigor en el hecho de que ste es un acto de previsin.
Sin duda, si el acuerdo debiera hacerse bajo el reconocimiento de la pertinencia de tal fundamento, ste ltimo sera impotente para contrarrestar la evolucin
que traen consigo amenazas cada vez ms pronunciadas en contra de la fuerza
obligatoria del contrato. Esas amenazas son consideradas como impuestas por
imperativos superiores al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Que tal o
cual fundamento sea asignado a ste ltimo no cambia nada a priori.
Sobre todo, buscar en las previsiones de los contratantes, que no deberan
ser traicionadas, la explicacin de la fuerza obligatoria del contrato, parece vano.
Los efectos de las obligaciones, que componen las previsiones de los contratantes
en todos los contratos, sean estos consensuales o no, giran como ya se ha dicho,
alrededor de dos posibilidades: la ejecucin o el incumplimiento. Es tanto el incumplimiento del contrato por uno u otro contratante, como su ejecucin los
que son previstos por las partes. Esto es evidente cuando las partes contemplan
expresamente el incumplimiento de sus obligaciones y establecen la sancin
(estipulacin de una clusula penal, de una clusula limitativa de responsabilidad, de una clusula resolutoria, etc.). Esto debe admitirse igualmente cuando la
convencin guarda silencio sobre la hiptesis de incumplimiento del contrato. El
no se ha formado y no produce, entonces, efecto translaticio. Pero durante el estadio de

la formacin del contrato, el Cdigo reconoce, no obstante, una obligacin a cargo del
vendedor, nacida del solo acuerdo de voluntades. Tal situacin nosotros la conocemos,
no es sorprendente y puede observarse para el conjunto de contratos no consensuales.
30 Ver por ejemplo, Ch. Larroumet, Droit Civil. Les obligations. Le contrat, t. 3, 4 ed., No. 592.
31 A. Sriaux, Droit des obligations, coleccin Droit fundamental, 2 ed., Paris, No. 42: Pacta
sunt servanda Es un principio de derecho natural. Basta para convencerse con imaginarse
una sociedad en la cual nadie respeta la palabra dada, sera an una sociedad?.
32 Ver por ejemplo, Ph. Malaurie, L. Ayns, Droit Civil. Les Obligations, 8 ed., Paris, 1998,
No. 342.
48
Herv Lecuyer
silencio puede explicarse por el deseo de las partes contratantes de someterse al

derecho del Cdigo en caso de incumplimiento; l no traduce, en contraposicin,
la conviccin inquebrantable de los contratantes, en el momento del intercambio
de consentimientos, de que la convencin ser plenamente ejecutada por ellos.
La incertidumbre es inherente a la previsin: la hiptesis del incumplimiento es
inseparable de aquella de la ejecucin.
Puesto que las previsiones son portadoras de la perspectiva, tanto de un incumplimiento como de la ejecucin, no puede verse en ellas el fundamento de la
fuerza obligatoria del contrato.
La propuesta contina siendo, no obstante, rica en enseanzas. Por la nocin
de previsin se establece un vnculo indisoluble entre ejecucin e incumplimiento
de las obligaciones. Este vnculo, as revelado, lleva a reencontrarse con la doctrina
del Cdigo, segn la cual, los daos y perjuicios debidos en caso de incumplimiento del contrato, son un efecto de las obligaciones contradas y cumplen as una
funcin de ejecucin por equivalente33. La concepcin de una responsabilidad
contractual, que tiene una pura funcin de ejecucin forzada del contrato puesto
que consagra la indisolubilidad del vnculo existente entre ejecucin e incumplimiento, resulta ser mucho ms respetuosa de la esencia del contrato, entendido
como acto de previsin, que la doctrina que asigna a la responsabilidad contractual
una funcin de reparacin del dao.
2. Previsiones y contornos de la fuerza obligatoria del contrato
Razonar en trminos de previsin, puede contribuir a disear ms fcilmente los

contornos de la fuerza obligatoria del contrato; a determinar aquello que sta cubre
y posiblemente an mas, aquello que sta no cubre.
El artculo 1134 del Cdigo Civil no es nada prolijo: las convenciones legalmente celebradas tienen fuerza de ley para quienes las celebraron. Esto se podra
traducir fcilmente as: la fuerza obligatoria cubre las previsiones intrnsecas hechas
por los contratantes34. Solo que las disposiciones del artculo 1135 del Cdigo
Civil son susceptibles de hacer variar la propuesta. En trminos de este artculo,
las convenciones obligan no slo a lo expresado en ellas, sino tambin a todas las
consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley asignen a la obligacin segn
su naturaleza.
As las cosas, se proponen dos definiciones del dominio cubierto por la fuerza
obligatoria del contrato, segn que precedan a una confusin o a una distincin.
33 Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept, RTD civ., 1997.
34 Al menos aquellas que conciernen a los elementos que no afectan a la etapa de formacin
del contrato. Esta reserva se impone solamente para los contratos no consensuales. Ver
supra.
49
La confusin conducira a proponer que el contrato comprendiese que la fuerza

obligatoria cubriese el conjunto de elementos provenientes de las dos fuentes: la
fuente voluntaria (las previsiones) y la fuente legal (las consecuencias del artculo
1135 del Cdigo Civil).
La distincin llevara a admitir como pertenecientes al contrato y a considerar
cubiertas por la fuerza obligatoria del artculo 1134 del Cdigo Civil, nicamente
las previsiones de los contratantes.
A favor del primer razonamiento, se hara valer la artificialidad que conlleva
separar las consecuencias del artculo 1135 de las obligaciones previstas por las
partes, siendo que las primeras parecen ser llamadas naturalmente a adoptar, al ser
accesorias a stas, sus regmenes respectivos.
Sin embargo, la distincin se impone. La fuerza obligatoria del contrato cubre las previsiones de las partes contratantes, no las consecuencias que el artculo
1135 del Cdigo Civil prev para las obligaciones que han sido determinadas en
la convencin.
Esta definicin rgida del dominio cubierto por la fuerza obligatoria del contrato no afecta en nada, evidentemente, a la obligacin que tienen las partes de
adecuarse a las consecuencias que la equidad, las costumbres o la ley atribuyen a
la obligacin contractual de acuerdo a su naturaleza; las obligaciones impuestas
tanto a la una como a la otra parte del contrato por el artculo 1135 del Cdigo
Civil son obligaciones impuestas por la ley, con ocasin de la celebracin de un
contrato. En consecuencia, el deudor est obligado a cumplir con las obligaciones
de orden legal, as como a ejecutar aquellas de carcter extracontractual y sin que
haya ninguna necesidad de recurrir al artculo 1134 del Cdigo Civil35.
Por el contrario, la definicin rgida permite que los incumplimientos de las
partes a las obligaciones del artculo 1135 del Cdigo Civil, escapen a las reglas
que sancionan el desconocimiento por los contratantes de la fuerza obligatoria del
contrato, y que para este evento son completamente improcedentes.
As, el desconocimiento por una parte contratante de la fuerza obligatoria del
contrato es susceptible, entre otros remedios posibles, de culminar en una condena por daos y perjuicios en razn del incumplimiento de una obligacin36. En
trminos del artculo 1150 del Cdigo Civil el deudor solo es responsable de los
daos y perjuicios que han sido previstos o que se pudieron prever en el contrato,
cuando no es por su dolo que la obligacin no ha sido ejecutada. Esta disposicin,
criticada frecuentemente pero a veces tambin defendida brillantemente37, se en-
35 H., L., J., Mazeaud, Fr. Chabas, Leons de droit civil, t, II, vol. 1: Obligations, 9 ed., por Fr.
Chabas, No. 720: Nadie, solo el acreedor, podra dispensar al deudor de ejecutar una
obligacin impuesta por el legislador.
36 Ejecucin forzada in natura, excepcin de incumplimiento, resolucin o reestructuracin
del contrato; Ver Ph. Rmy, op.cit., No. 3, in fine.
37 I. Souleau, La prvisibilit du dommage contractuel (Dfense et illustration delarticle 1150 du Code
Civil), Paris II, 1979.
50
Herv Lecuyer
cuentra perfectamente justificada: La previsibilidad, en esta definicin es una

nocin objetiva que reenva a la naturaleza misma del dao reparable, ella misma
directamente dirigida por el objeto de la obligacin: el dao previsible no es ni
ms ni menos que el objeto mismo de la obligacin no ejecutada la ventaja no
prometida y no recibida38.
El artculo 1150 del Cdigo Civil se justifica, se impone incluso por respeto a las
previsiones contractuales, pero no se explica exclusivamente por ellas y para ellas.
Sera incoherente someter al mismo rgimen los incumplimientos a obligaciones
impuestas a las partes por el artculo 1135 del Cdigo Civil, aun cuando ellas no
participan de las previsiones de las partes. El incumplimiento de las obligaciones
impuestas con ocasin de un contrato por el artculo 1135 del Cdigo Civil, debe
lgicamente ser sancionado como todo incumplimiento a una obligacin legal,
bajo el fundamento del derecho comn de la responsabilidad civil de los artculos
1382 y siguientes del Cdigo Civil39.
Podra ser oportuno determinar los contornos de la fuerza obligatoria del contrato alrededor de las solas previsiones de los contratantes, rechazando confundir e
incluir en ellos las obligaciones que el artculo 1135 del Cdigo Civil es susceptible
de hacer pesar en cabeza de los contratantes.
II. El futuro
Una proyeccin hacia el futuro permite apreciar la suerte reservada a las previsiones de los contratantes, las cuales pueden ser ignoradas o, por el contrario,
reforzadas.
En primer lugar, el futuro puede resultar conforme a las previsiones. En este
evento, la situacin es ideal ya que el contrato es ejecutado por las partes y satisface
sus expectativas, y en este sentido, las partes pueden ver multiplicadas las oportunidades que el contrato cumpla a cabalidad con los objetivos por ellas contemplados.
Dos vas opuestas pueden ser tomadas por stas para ese fin. Pueden, inicialmente,
como solucin ms simple y radical, abstenerse de prever, o de prever en demasa,
disminuyendo as los riesgos de un desencadenamiento de circunstancias que sera
contrario a sus previsiones. Por otra parte, pueden mantener un ambicioso programa
de anticipacin, pero integrando en ste el riesgo de imprevisin.
La primera propensin de los contratantes podra ilustrarla la tcnica de los
contratos-marco. A este respecto, se advierte cierta paradoja en el hecho de presentar los contratos-marco como actos de no-previsin, cuando es de su esencia
influenciar de manera importante el futuro con el fin de organizar relaciones estables entre cocontratantes, al tiempo que disipan la incertidumbre limitando las
38 Ph. Rmy, op.cit., No. 41.

39 Concernientes a la responsabilidad extracontractual [Nota del traductor].
51
previsiones. Los contratantes descargan todo en los contratos que dan aplicacin
a lo previsto en el contrato-marco con el fin de corregirlo o depurarlo, cuando ste
es demasiado frgil40.
Las tcnicas que permiten desde el perfeccionamiento del contrato, integrar
el riesgo de imprevisin para neutralizar sus efectos son sometidas a prueba. De lo
que se trata principalmente es de recurrir a clusulas de renegociacin o de hardship
que permitan a una u otra parte pedir un reacondicionamiento del contrato que los
vincula, si un cambio en las condiciones iniciales sobre las cuales se haban comprometido, viene a modificar el equilibrio de ese contrato a punto de hacer sufrir a una
de ellas un rigor injusto41. Puesto que la imprevisin participa de las previsiones
de las partes, se evita de esa manera que estas ltimas sean ignoradas.
La incertidumbre es inherente a la previsin. Que sea descartada es un destino
para nada extraordinario. Ese destino afecta sin embargo la seguridad de las relaciones jurdicas. Se concibe, bajo esta perspectiva, que los contratantes se esfuercen en controlar la incertidumbre. Si ellos no han limitado o domado esta ltima
en el acto mismo, o si esta precaucin result insuficiente para manejar de manera
satisfactoria la incertidumbre, no queda sino remediar la contrariedad constatada
entre las previsiones iniciales de los contratantes y la situacin tal y como ella
efectivamente se realiz.
Si las previsiones que componen el acto las previsiones intrnsecas han sido
descartadas, sern los remedios clsicos al incumplimiento de las obligaciones
contractuales los que se aplicarn.
El problema es ms delicado cuando son las previsiones que han comandado
el contrato las que son descartadas, es decir, las previsiones extrnsecas que han
motivado el perfeccionamiento y el contenido del acto. Esto puede generar dos
situaciones: o el contrato no responde ya a las necesidades que estaba destinado a
satisfacer, por ejemplo, en razn de la transformacin, contraria a las previsiones,
del contexto econmico, poltico, social o monetario; o el contrato responde an
a dichas necesidades pero stas no son ya las de los contratantes.
Para empezar, es cierto que esas situaciones pueden ser tomadas en cuenta por
una nueva convencin que aniquilara la traicin a las previsiones. Si no puede
llegarse a un acuerdo reparador, se impone entonces la pregunta acerca de si una
correccin del contrato inicial puede ser decidida por un solo contratante, que
arguye el descarte de sus previsiones, o si puede al menos ser obtenida por l a
travs de peticin judicial.
40 Se trata para las partes de un contrato-marco, de asegurar entre ellas una corriente de
negocios, cuyas modalidades generales han sido previstas por ellas, pero no la cuanta
precisa ni todas las condiciones, J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, No. 191, p.
161.
41 B. Oppetit, Ladaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de
hardship, Clunet, 1974, 794; adde F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 6 ed.,
Paris, No. 449.
52
Herv Lecuyer
La pregunta no puede formularse de la misma forma para el conjunto de previsiones susceptibles de ser descartadas. Una correccin impuesta a un contratante
solo es concebible cuando el hecho de que las previsiones extrnsecas del otro, al
haber sido neutralizadas, hubiese afectado la consistencia o el equilibrio de las previsiones intrnsecas. Ir ms lejos sera atenuar pura y simplemente el artculo 1134
del Cdigo Civil. Una correccin no es concebible entonces en la segunda hiptesis
contemplada, cuando el contrato responde an a las necesidades para las cuales est
llamado a responder, pero esas necesidades no son ya las de los contratantes.
Para la primera hiptesis, por el contrario, permanece an la pregunta sobre la
admisibilidad de una correccin decidida espontneamente por una de las partes
en contra de la otra, o solicitada por ella al juez. En esto se centra toda la polmica
sobre la admisin en derecho civil francs de la teora de la imprevisin. En este
sentido, son evocadas actualmente las tcnicas de sustitucin, que compartiran
con la teora de la imprevisin el resultado buscado, pero que se diferencian en la
va escogida para llegar a tal propsito.
Los sustitutos posibles a la teora de la imprevisin sern analizados antes que
la teora misma.
A. Los substitutos posibles a la teora de la imprevisin
Son tanto la nocin de buena fe como la teora de la causa, los sustitutos susceptibles de competir con la teora de la imprevisin, en su vocacin de corregir las
consecuencias de las previsiones descartadas.
1. La buena fe
La buena fe podra ser llamada a restablecer el poder de la voluntad corrigiendo

las consecuencias de las previsiones descartadas. Es la feliz demostracin que nos
esforzaramos en esclarecer en el contrato; lo que implica, de una parte, inmanencia, y de otra, trascendencia42.
La buena fe implicara, en caso de cambio de las circunstancias, una obligacin
para las partes de negociar con el fin de adaptar el contrato43. Se pudieron observar
en la sentencia Huard, proferida por la Sala Comercial el 3 de noviembre de 1992,
las premisas de la consagracin jurisprudencial de ese nuevo rol confiado a la buena
fe44. Sin embargo, la importancia de esta sentencia es objeto de vivas controver-
42 A. Sriaux, Le futur contractuel, Le droit et le futur. Travaux et recherches de lUniversit de droit,

dconomie et des sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 77.
43 Y. Picod, Lexigence de bonne foi dans lexcution du contrat, Le juge et lexcution du contrat, Paris,
1993, 68.
44 Ver J. Mestre, obs. a la RTD civ., 1993, 124, especialmente 127: En todo caso, bajo la
gida de la buena fe, decididamente imponente, la va de la revisin del contrato por
imprevisin es sin duda actualmente libre.
53
sias45. Puede que haya cierta hipocresa de parte del juez en imponer por esa va al
contratante una correccin que l no osa, por s mismo, pronunciar.
2. La teora de la causa
La teora de la causa es cotidianamente reescrita por el juez contemporneo. De

esta monumental obra jurisprudencial, nosotros apartaremos una pgina, aqulla
en la cual est consignada la sentencia proferida por la Primera Sala Civil del 17
de enero de 199546. Un intermediario, agente inmobiliario, que haba permitido
la celebracin de una cesin de un contrato de arrendamiento comercial, se ve
acusado de no haberse amparado por el consentimiento del arrendatario (sin duda
requerido por una estipulacin del contrato), a pesar de estar obligado a asegurarse
de que todas las condiciones requeridas para la eficacia jurdica del contrato que l
propona a las partes, se encontrasen reunidas. La Corte de Casacin concluy que
el intermediario haba faltado a sus obligaciones de forma total y definitiva, y que
de esa manera, aun si la convencin celebrada entre el intermediario y el cesionario no estaba inicialmente viciada de nulidad por ausencia de causa, el pago de
la comisin por el cesionario se encontraba por ese hecho desprovista de causa.
Uniendo esto con las tesis de Capitant, la Corte de Casacin sanciona aqu
directamente la desaparicin de la causa de la obligacin en el momento de la ejecucin del contrato, con el fin de liberar al cesionario de su obligacin de pagar
la comisin.
Hacer jugar la teora de la causa en la etapa de ejecucin del contrato permite
mantener una cierta equivalencia entre las prestaciones de los contratantes47. Sin
embargo, en el estado actual de las cosas, su ambicin de competir con la teora
de la imprevisin es muy modesta, simplemente porque la Corte de Casacin ha
tenido cuidado en sancionar solamente una desaparicin total de la causa, aun
cuando con ello haya tenido que desnaturalizar completamente los hechos. Ella
ha afirmado que el intermediario ha faltado a sus obligaciones de manera total y
definitiva, cuando ste haba cumplido con lo esencial de su misin, relacionando
las dos partes, elaborando el contrato y hacindolo ratificar por los contratantes.
Por consiguiente, el intermediario solo haba faltado a una de sus obligaciones. La
evidencia fue negada por la Corte de Casacin, sin duda cuidndose de no sancionar una desaparicin parcial de la causa48.
45 N. Molfessis, Le principe de proportionnalit et lexcution du contrat, Les Petites Affiches, 30 de

septiembre 1998, nmero especial, 21, especialmente 22: Podr leerse y releerse la famosa
sentencia Huard, que hace oficio de mito, pero nunca se encontrar en ella esa admisin
de la teora de la imprevisin que una parte de la doctrina ha descubierto all, con el solo
objetivo de hacer aparecer la solucin.
46 Bull.civ., I, No. 29.
47 Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, op.cit., No. 445.
48 Por qu ella tema abrir un abismo, o por qu, ms concreta y puntualmente, ella deseaba
que el cesionario no tuviese ninguna obligacin frente al intermediario?
54
Herv Lecuyer
Cuando las previsiones extrnsecas de uno o de ambos contratantes son descartadas, resulta extrao que esto se traduzca en una desaparicin total de la causa de
la obligacin del deudor; lo que se ha generado es ms un desequilibrio relativo,
que no puede ser afectado por la causa, a menos que los jueces acepten sancionar la
desaparicin parcial de la misma. Hoy en da, el equilibrio contractual se encuentra
erigido como un fin en s mismo y en esta perspectiva, se puede pensar que tal sancin podr maana ser obtenida, a menos que la consagracin explcita de la teora
de la imprevisin haga intil servirse de la nocin de causa para su proteccin.
B. La teora de la imprevisin
Ella ofrece al juez, por peticin de una de las partes contratantes, la posibilidad de
modificar el contenido contractual cuando las previsiones extrnsecas iniciales han
sido descartadas, precisamente en el evento en el que la consistencia o el equilibrio
de las previsiones intrnsecas hayan sido afectados. Los trminos del debate son
perfectamente circunscritos y conocidos.
Sobre la admisin del principio de la imprevisin, los argumentos a favor y en
contra se neutralizan. Un razonamiento en trminos de previsin no permite tampoco tomar firmemente partido. En efecto, la situacin opone a un contratante que
quiere modificar el contrato, ya que sus previsiones originales han sido descartadas,
a otro que estima no estar dispuesto a verse imponer una modificacin del contrato
que descartara sus propias previsiones. La opcin de admitir o no la imprevisin
es eminentemente de poltica jurdica puesto que el respeto a las previsiones del
uno es igual de importante al respeto de las previsiones del otro contratante, salvo
si se admite que, en caso de conflicto de intereses, sean las previsiones del deudor
quien es generalmente el que solicita la revisin, las que prevalecen. Bastara inducir un principio general del artculo 1162 del Cdigo Civil, de acuerdo con el
cual la convencin se interpreta en contra de aqul que la ha estipulado y a favor
del que por ella se ha obligado; o del artculo 1187, segn el cual el trmino se
presume estipulado en todos los casos a favor del deudor49. Este favor al deudor
no podra legitimar una revisin por imprevisin cuando sus anticipaciones han
sido traicionadas?
El mbito en el cual la teora de la imprevisin podra desarrollarse es generalmente presentado como aqul relativo a los contratos de ejecucin sucesiva.
Puesto que su ejecucin se diluye en el tiempo, se concibe que sea por esto que las
previsiones de las partes sean ms fcilmente descartadas y que una revisin por
imprevisin se justifique aqu particularmente. Sin embargo, que los contratos de
ejecucin sucesiva constituyan el mbito principal de aplicacin de la imprevisin,
no significa que sean su nico mbito de aplicacin. La teora debera abarcar todos
49 Comp. C.C., art. 1602, inciso 2.

55
los contratos en los que los efectos no se han realizado plenamente al momento de
la demanda de revisin los contratos en curso, podramos decir Esto concernira
tanto a los contratos de ejecucin instantnea, para los cuales la ejecucin obligacional ha sido diferida, como a los contratos de ejecucin sucesiva. La proposicin
no es an completa. En efecto, es coherente oponer, bajo la ptica de la teora
de la imprevisin, los contratos en curso a aquellos de ejecucin instantnea o
sucesiva que hubiesen ya agotado sus efectos? Estos ltimos pudieron haber sido
celebrados por las partes, en consideracin a previsiones idnticas a aquellas que
los animaran a celebrar un contrato en curso al momento en el que aquellas han
sido descartadas. Los cambios de circunstancias, que traicionan las previsiones extrnsecas de los contratantes, son susceptibles de trastornar a posteriori la economa
general de un contrato que ya ha sido ejecutado. Si la teora de la imprevisin es
susceptible de ser integrada en derecho civil francs, qu podra justificar que ella
no comprenda en su mbito a los contratos ya ejecutados? Es cierto que aplicada a
un contrato en curso, la teora conllevara una modificacin contractual solo para
el futuro, mientras que aplicada a un contrato cuyos efectos ya han sido agotados,
vendra a redefinir para el pasado los trminos del acto. Esto sin duda sera una tarea
menos fcil, pero, repitmoslo, cmo distinguir entre los contratos segn ellos
estn o no en curso, aun cuando previsiones idnticas hubiesen sido descartadas de
manera idntica en ambos casos, llevando consigo un trastorno del contrato?
Al tratar de demostrar que el anlisis del contrato como un acto de previsin
tiene consagracin normativa, nuestro propsito no era el de negar la evolucin del
derecho contemporneo, que es proclive a una concepcin cada vez ms objetiva
del mismo y que reconoce, en consecuencia, en cabeza del juez o de la ley una verdadera facultad de nocividad con relacin a las previsiones de los contratantes. Esta
evolucin aunque es posiblemente benfica es, en todo caso, cierta. Por el contrario,
nuestro objetivo es el de contribuir a la demostracin de la extrema complejidad
y, por lo mismo, de la extrema riqueza del concepto de contrato. Lo subjetivo no
es, a pesar de todo, eclipsado por lo objetivo, y el valor explicativo que conserva
el anlisis del contrato en trminos de previsiones da fe del lugar esencial que tiene
la voluntad individual en el contrato, magnficamente defendido por aquel a quien
rendimos tan sentido homenaje50.
50 F. Terr, Linfluence de la volont individuelle sur les qualifications, Paris, 1957.

La tutela cautelar
del fiador como garanta
del futuro reembolso
en el derecho italiano
Francesco Gambino*
Sumario: I. Secuestro conservativo y relevo por caucin. II. Insolvencia del deudor y periculum in
mora. III. Accin de relevo y quiebra del deudor. IV. Fumus boni iuris y proximidad del crdito de
regreso.
Resumen
En este artculo se sealan algunos problemas interpretativos alrededor de las medidas
cautelares preventivas y de la accin de relevo por caucin en el derecho civil y procesal
italianos (la accin de relevo en el derecho colombiano encuentra su similar en el art.
2394 del Cdigo civil). El secuestro y embargo preventivos se fundan en un crdito
que ya existe; la accin de relevo en un crdito eventual e incierto. La cuestin est en
preguntarse si el deudor, frente a una pretensin crediticia todava incierta (la del fiador
que podra llegar a pagar), deba en todo caso tolerar la invasin en su esfera patrimonial y
sufrir la indisponibilidad de los bienes por un valor igual al futuro crdito de regreso.
Palabras clave: medida cautelar, accin de relevo, accin de regreso, secuestro preventivo, periculum in mora, fumus boni iuris, expectativa de crdito, fiador.
* Profesor Extraordinario de Derecho Privado y de Derecho Civil en la Facultad de Derecho

de la Universidad de Macerata, Italia. Autor de diferentes ensayos y de dos monografas:
Normalit dellalea e fatti di conoscenza (Giuffr, 2001), Problemi del rinegoziare (Giuffr, 2004);
autor de la voz Rinegoziazione (dir. civ.), en la Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 2007.
Miembro de la Association Henri Capitant. Correo electrnico: francesco.gambino@studiogambino.it. Traducido al espaol por Jos Flix Chamie.

57
58
Francesco Gambino
I. Secuestro preventivo o conservativo y relevo por caucin
Puede el fiador, antes de pagar al acreedor, obtener un secuestro conservativo o

preventivo sobre los bienes del deudor? Cul es la relacin entre la eventualidad
del derecho y el reconocimiento de medidas cautelares? De qu manera, respecto
del derecho de regreso, el fiador que se encuentra en posicin de simple expectativa se puede asimilar al titular de un derecho de crdito? A estos interrogantes
la jurisprudencia italiana ha dado respuestas inciertas y oscilantes1 que gravitan
alrededor de dos normas: el art. 1953 del Cdigo civil italiano, que reconoce al
fiador la accin de relevo y dispone que en los casos previstos en la norma2, incluso
antes de haber pagado al acreedor, el fiador puede actuar contra el deudor para
que ste lo libere de su obligacin, o, en su defecto, preste las garantas necesarias
para asegurar la satisfaccin de las eventuales expectativas en la accin de regreso;
y el art. 671 del Cdigo de procedimiento civil italiano3, segn el cual el juez, a
peticin del acreedor que tiene un fundado temor de perder la garanta del propio
crdito, puede autorizar el secuestro preventivo o conservativo de bienes muebles
e inmuebles del deudor o de las sumas y cosas que a l se le deben, dentro de los
lmites en los que la ley permite su embargo.
La comparacin entre las dos normas revela de inmediato los trminos problemticos de la relacin entre el instrumento del secuestro conservativo y la accin
dirigida, en el mbito de un proceso de conocimiento, a la condena al deudor
Para la posicin que supone un derecho de crdito actualmente existente incluso sujeto a condicin, no lquido y exigible, en la concesin del secuestro preventivo, ver, en la variedad
de los tipos concretos, Cas. 28 enero 1994, n. 864, en Gius. civ., 1994, I, p. 1203; Tribunal
de Agrigento, 10 octubre 1947, en Giur. it., 1950, I, 2, 48; Tribunal de S. Mara Capua
V., 22 febrero 2003, en Giur. merito, 2003, p. 1731 y, en particular sobre la posicin del
fideiussor, Tribunal de Ivrea, 11 enero 2007, en Il merito, 2007, 4, p. 44 ss. Sobre la postura
que admite el secuestro conservativo en presencia tambin de crditos eventuales o probables, v. Cas. 17 septiembre 1957, n. 3502, en Gius. civ., 1958, I, p. 292; y, ms reciente,
Tribunal de Miln, 26 junio 2002, en Giur. it., 2003, p. 494 ss., que recibi algunas lneas
argumentativas de la doctrina (v. al respecto Satta, Commentario al codice di procedura civile,
IV, 1, Milano, 1968, p. 174 ss.; Fragali, Fideiussione. Mandato di credito, en Comm. ScialojaBranca, sub artt. 1936-1959, Bologna-Roma, 1968, p. 414; Roselli, I mezzi di conservazione
della garanzia patrimoniale, en Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino 1990, p. 358 ss.; Zumpano,
voz Sequestro conservativo e giudiziario, en Enc. dir., Milano, 1990, XLII, p. 116). Vide, en el
anlisis de los presupuestos del secuestro preventivo, los argumentos considerados en las
decisiones del Tribunal de Sassari, 23 abril 1999, en Riv. giur. sarda, 2001, p. 389 ss. y del
Tribunal de Roma, 22 julio 1994, en Gius, 1994, fasc. 17, p. 74 ss.
Los casos son los siguientes: 1) cuando el fiador es demandado en juicio por el pago; 2)
cuando el deudor quede insolvente; 3) cuando el deudor se oblig a liberarlo de la fianza en un tiempo determinado; 4) cuando el dbito se haga exigible por el vencimiento;
5) cuando hayan transcurrido cinco aos y la obligacin principal no tenga un trmino,
siempre que ella no sea de tal naturaleza que no se pueda extinguir antes de un tiempo
determinado.
El secuestro, como medio de conservacin de la garanta patrimonial, est incluido tambin en el mbito del captulo V del libro VI del Cdigo Civil italiano en los arts. 29052906.
59
para que preste las garantas necesarias para satisfacer los eventuales intereses en
la accin de regreso (valga decir, la accin de relevo por caucin). El primero se
funda en un crdito que si bien identificado sumariamente, es actual y existente, y
del cual el acreedor teme perder la garanta; la segunda, sobre un crdito eventual e
incierto, el de regreso, y para el cual el fiador exige garantas idneas para el ejercicio de sus expectativas futuras. Pero cabe preguntarse si el deudor, frente a una
pretensin crediticia todava incierta, deba en todo caso y con base en cules
presupuestos tolerar la invasin en su esfera patrimonial y sufrir la indisponibilidad
de los bienes por un valor igual al futuro crdito de regreso. El problema frente a
un crdito que todava no ha nacido, que podr o no nacer4, est en concebir la
sustraccin de la disponibilidad y del goce de los bienes del deudor: comprimir el
ejercicio pleno y exclusivo de su derecho de propiedad en razn de una obligacin
que est por surgir, para atar entonces la garanta patrimonial genrica a un dbito
eventual y futuro5.
Ambos instrumentos, el secuestro conservativo y la accin de relevo por caucin, tienen carcter preventivo6, pero en un caso la tutela pertenece al genus de los
procedimientos sumarios y cautelares, y est prevista en funcin de la ventaja de
la ejecucin por expropiacin, en el otro constituye una forma cautelar perseguida
en el mbito de un juicio de mrito y conocimiento pleno. El secuestro preventivo es un remedio con energa inmediata y penetrante: los bienes se sustraen a la
disponibilidad del deudor y los respectivos actos de disposicin no son oponibles
al acreedor7. En cambio, en el relevo por caucin el fiador que incluso obtenga la
sentencia de condena del deudor a procurar las garantas necesarias, no puede sino
esperar un comportamiento acorde con el contenido de la sentencia.
Con la accin de relevo el fiador no obtiene la garanta sobre los bienes, sino el
derecho a un futuro comportamiento del deudor que, si bien dirigido a procurarle
una garanta idnea, puede o no suceder; y frente al cual el fiador est desarmado
e impotente, forzado a soportar el riesgo de que la garanta patrimonial del deudor, que asiste sus obligaciones (art. 2740 Cd. civ. it.), se reduzca o desaparezca
del todo. En este contexto, el fiador no puede sino contar con un instrumento de
Roselli, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, en Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino
1990, p. 358, que sobre el punto menciona la lnea doctrinal que equipara el crdito
condicionado con el crdito inexistente.
5 La garanta patrimonial genrica (art. 2740, inc. 1 C. c. it.) mediante la cual el deudor
responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, presupone la certeza de las obligaciones de las que el deudor responde con todo su
patrimonio.
6 En caso de insolvencia del deudor, la urgencia y el carcter provisorio de la tutela por
caucin dejan ver las caractersticas propias de la medida cautelar, Fragali, Fideiussione,
pp. 416-417.
7 Con base en el art. 2906 inc. 1 C. c. it., no tienen efecto en perjuicio del acreedor secuestrante las disposiciones y los otros actos que tienen por objeto la cosa secuestrada,
de conformidad con las reglas establecidas para la prenda.
60
Francesco Gambino
presin determinado ya por las consecuencias adversas que se sigan a la inobservancia de una orden jurisdiccional8, ya con base en el nuevo art. 614 bis C. p. c.
it., por la suma de dinero fijada por el juez en la sentencia para toda violacin o
inobservancia sucesiva9; ya mediante el resarcimiento del dao, cuando este haya
sido pedido en otro juicio, precisamente el de incumplimiento de la obligacin
del deudor de proveer garanta idnea. Entonces, cabe preguntarse si, a instancia
del fiador, puede el juez autorizar el secuestro preventivo de los bienes del deudor,
por un valor igual al crdito garantizado. Es decir, puede el fiador obtener hoy lo
que confiadamente espera que el deudor le procurar maana?
II. Insolvencia del deudor y periculum in mora
El primer problema surge de los presupuestos de la tutela cautelar: si es suficiente la

verificacin de uno de los casos previstos en el art. 1953 C. c. it. (que se demande
en juicio al fiador por el pago, que el deudor se encuentre insolvente, etc.), o son
necesarios los requisitos propios del secuestro conservativo, es decir, el fumus boni
iuris y el periculum in mora.
Partamos del ltimo, que consiste en el fundado temor de la disminucin o
prdida de la garanta patrimonial, constituida por el patrimonio del deudor (art.
2740 C. c. it.). Es necesario probar el periculum in mora, o el fiador puede limitarse
a demostrar la subsistencia, en el supuesto concreto, de uno de los presupuestos
de la accin de relevo? En efecto, en la doctrina se ha dicho que cuando el fiador
considera necesario emplear su accin de relevo mediante la instancia de secuestro preventivo, no se le puede imponer que demuestre la existencia de un temor
fundado de perder las garantas del propio crdito (art. 671 C. p. c. it.), y bastar
que l pruebe la existencia de los presupuestos del relevo10. Con base en una
cierta fungibilidad de las dos medidas, el fiador podra agotar una u otra y de tal
modo actuar en juicio para obtener, mediante la condena del deudor, las garantas necesarias para satisfacer las eventuales pretensiones de regreso, o bien, con
la providencia cautelar de secuestro, para constituir un vnculo jurdico sobre los
bienes del deudor.
Cfr., en cuanto a las relaciones contractuales de las que derivan obligaciones de hacer no
fungibles, Cas. 17 julio 1992 n. 8721, en Giust. civ., Mass., fasc. 7.
9 La reforma de 2009 (Ley 69 de 18 junio 2009) introdujo en el Cdigo de Procedimiento
civil italiano el art. 614 bis en materia de obligaciones de hacer no fungibles, en virtud
del cual el juez, a peticin de parte y salvo que sea manifiestamente inicuo, con la providencia de condena fijar la suma de dinero debida por el obligado en caso de violacin
o inobservancia sucesiva, o bien en caso de retraso en la ejecucin de la providencia. La
providencia de condena constituye ttulo ejecutivo para el pago de las sumas debidas por
cualquier violacin o inobservancia.
10 Fragali, Fideiussione. Mandato di credito, cit., p. 414.
61
Sin embargo, considero que la autonoma de los presupuestos de los dos instrumentos radica precisamente en las distintas finalidades de estos dos remedios
cautelares.
El secuestro est encaminado a conservar la garanta patrimonial que corresponde a la relacin fiduciaria desde el momento de su creacin; la accin de relevo,
en cambio, est destinada a constituir una garanta patrimonial mientras que nace el
crdito de regreso. Los casos previstos en el art. 1953 C. c. it. (en particular los numerales 1, 2 y 4) no parecen absorber la exigencia del peligro del empobrecimiento
del deudor, y esto porque en la lgica del relevo se disean requisitos adicionales.
As, por ejemplo, la proximidad de la ejecucin (n. 1 y n. 4) por parte del acreedor
de la garanta fiduciaria, indica la probabilidad del nacimiento de un crdito de
regreso, de cuya exigibilidad el fiador puede cautelarse iniciando un proceso de
conocimiento para que el deudor preste garantas idneas.
De mayor complejidad, a la luz de la aparente semejanza con el requisito del
periculum in mora en el reconocimiento del secuestro conservativo es la insolvencia
sobrevenida del deudor (art. 1953 C. c. it., n. 2). En primer lugar, segn una tendencia jurisprudencial consolidada, la nocin de insolvencia del deudor11 como
la incapacidad del deudor para hacer frente con regularidad a los propios asuntos,
no est en relacin con el riesgo de disminucin del patrimonio del deudor ni
tampoco se identifica con el concepto de insuficiencia patrimonial12. Una cosa
es la consistencia del patrimonio del deudor, y otra es la impotencia de ste para
cumplir regularmente sus propias obligaciones. La patologa de las relaciones sustanciales nada dice en s de la integridad del patrimonio del deudor, ni del riesgo
de su disminucin. En esta perspectiva, la insolvencia del deudor es como un minus
respecto de la insuficiencia patrimonial o del peligro de quebranto de la situacin
patrimonial. Para la procedencia del secuestro conservativo se necesita algo ms:
que los acreedores hayan promovido acciones ejecutivas contra el patrimonio del
deudor13, o que ste haya realizado actos dispositivos de su patrimonio, facilitando
as elementos objetivos y subjetivos a riesgo concreto de la disminucin de la garanta patrimonial14. El requisito del periculum in mora no se basa en una situacin de
11 La nocin de insolvencia del deudor tambin se encuentra en el art. 1186 C. c. it., segn
el cual, incluso en la hiptesis en la que el trmino para el cumplimiento de la obligacin
haya sido establecido a favor del deudor, el acreedor puede exigir inmediatamente la
prestacin si el deudor se hizo insolvente o disminuy, con el hecho propio, las garantas
que haba dado o no ha dado las garantas que haba prometido.
12 En la jurisprudencia en materia societaria, no se discute que el concepto de insuficiencia
patrimonial es distinto del concepto de estado de insolvencia, bien puede ocurrir, de
un lado, una situacin en la que el patrimonio social sea de gran capacidad y al mismo
tiempo presentarse de todas maneras un estado de insolvencia; de otro lado, que la insuficiencia patrimonial se manifieste en un momento anterior o sucesivo a la declaracin
de quiebra: v., recientemente, Cas. 22 abril 2009, n. 9619, en Gius. civ., Mass., 2009, 4,
p. 666; Cas. 25 julio 2008, n. 20476, en Gius. civ., Mass., 2008, 9, p. 1296.
13 Tribunal de Miln, 17 noviembre 1994, en Gius, 2004, p. 641 ss.
14 Cas. 13 febrero 2002, n. 2081, en Gius. civ., Mass., 2002, p. 235, que considera, entre
62
Francesco Gambino
impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones, en los modos
ordinarios y con medios normales, sino en la reduccin concreta del patrimonio
respecto de aquel que amparaba la relacin fiduciaria en su momento inicial. Se
comprende entonces la razn por la cual el remedio del relevo por caucin, encaminado a obtener del deudor la obligacin de facilitar las garantas necesarias,
representa una garanta, por as decirlo, atenuada y no invasiva respecto de los
medios tpicos para la conservacin de la garanta patrimonial.
III. Accin de relevo y quiebra del deudor
La nocin de insolvencia como requisito autnomo de la accin de relevo, tiene que

ver con la disciplina legislativa de los procedimientos concursales y, en particular,
de la quiebra, que ayuda a delimitar el alcance de la frmula legislativa citada por
el art. 1953, n. 2) C. c. it., cuando el deudor quede insolvente. El deudor insolvente contra el que se puede interponer la accin de relevo, es el deudor cuyo
estado de insolvencia no ha sido verificado mediante la declaracin de quiebra.
Entre el deudor insolvente y el quebrado no hay relacin biunvoca: si en realidad es
cierto que la quiebra implica la declaracin judicial del estado de insolvencia, tambin lo es que el estado de insolvencia no conduce necesariamente a la quiebra,
en cuanto pueden faltar los requisitos, subjetivos y objetivos, para la declaracin
misma de quiebra.
Pero, una vez proferida la sentencia declarativa de la quiebra del deudor, el
fiador pierde la legitimacin para la accin de relevo que, en especial en el relevo
por caucin, le permitira, luego de la apertura del concurso de acreedores, preconstituir formas adicionales de garanta o caucin15. En tal caso el fiador podr
exigir mediante demanda de admisin al pasivo, el eventual crdito de regreso y
ser admitido con reserva, que se podr resolver en sentido favorable como efecto
de la satisfaccin integral del acreedor garantizado en el procedimiento concursal
o de todas maneras con el pago del fiador16. En este contexto, la relevancia jurdica
de la insolvencia del deudor ex art. 1953 C. c. it. parece influida por circunstancias
temporales: si la iniciativa del fiador se dio en el periodo inmediatamente anterior a
la declaracin de quiebra, la eventual garanta otorgada al fiador para la satisfaccin
los elementos objetivos, tambin la capacidad patrimonial del deudor en relacin con la
entidad del crdito.
15 Vide en tal sentido la decisin del Tribunal de Palermo, 5 abril 1983, en Dir. fall., 1984,
II, p. 331 ss., con nota de E. Aguglia.
16 Tribunal de Miln, 9 mayo 2008, en Riv. dott. comm., 2008, p. 747 ss.; Tribunal de Turn,
2 octubre 1992, en Fallimento, 1993, p. 1047 ss.; Tribunal de Turn, 12 noviembre 1991,
en Fallimento, 1992, p. 417 ss.; Cas. 5 julio 1988, n. 4419, en Dir. fall., 1989, II, p. 30 ss.
Se registran, sin embargo, decisiones jurisprudenciales (como la del Tribunal de Brindisi,
8 junio 2004, en Giur. merito, 2004, p. 2460 ss.) que excluyen el carcter condicional del
crdito de regreso, en cuanto que no ha nacido, con la consecuencia de que no puede
ser admitido ni siquiera con reserva.
63
de las eventuales expectativas de regreso constituye, a la luz de los dispuesto en el

art. 67 de la Ley de Quiebra, objeto de revocatoria; si por el contrario el deudor
insolvente fue ya declarado en estado de quiebra, al fiador compete la admisin al
pasivo con reserva del eventual crdito de regreso. En esta segunda hiptesis, el
fiador que no ha pagado al acreedor antes de la declaratoria de quiebra, con base
en los arts. 61, inc. 2, y 53 inc. 3 de la Ley de Quiebra, se considera acreedor
condicional en relacin con el eventual ejercicio de la accin de regreso contra
el deudor quebrado.
IV. Fumus boni iuris y proximidad del crdito de regreso
Sobre la base de que el fiador que solicita un secuestro conservativo debe probar el
periculum in mora, se abre la cuestin de la existencia del crdito (el juez, a peticin
del acreedor) en el supuesto en que el fiador, que no ha pagado an al acreedor,
no es todava titular del crdito de regreso.
La cuestin est en establecer, desde punto de vista del fumus boni iuris, si la autorizacin del secuestro preventivo se puede justificar tambin sobre el probable
nacimiento de un crdito, y, en particular, sobre el eventual nacimiento del derecho de regreso; y por otra parte, establecer si es posible distinguir, en el mbito
del concepto mismo de eventualidad, entre los distintos grados de probabilidad.
El asunto es la compatibilidad entre la incertidumbre del crdito y la concesin de
la medida cautelar de secuestro, lo que la letra de la norma parece negar, mientras
que acepta su encuadre en el sistema.
En el ordenamiento jurdico italiano hay mltiples normas en las cuales la
medida preventiva se admite a pesar de la no actualidad del derecho de crdito:
el art. 1356 C. c. it., que permite al enajenante de un derecho bajo condicin resolutoria, en pendencia de sta, cumplir actos de conservacin; el art. 1358 C. c.
it., segn el cual, en pendencia de la condicin, las partes deben comportarse de
acuerdo con la buena fe, para conservar ntegras las expectativas y razones de la
otra; el art. 2852 C. c. it., que admite la constitucin de una hipoteca para crditos
que eventualmente puedan nacer en dependencia de una relacin ya existente.
Tambin se indica precisamente la accin de relevo ex art. 1953 C. c. it., que, en
materia de fianza, atribuye al fiador, incluso antes de haber pagado, la posibilidad
de pedir y obtener del deudor principal una serie de garantas para la tutela de su
futuro derecho de regreso17.
El cuadro normativo parece ser expresin de un principio general de tutela
cautelar, invocable por quien todava no es titular de una situacin jurdica subjetiva, pero es probable que lo sea en funcin de una relacin ya existente y de
17 A este ncleo de normas se refiere, en lnea con una tendencia menos reciente de la Corte
de Casacin (Cas. 17 septiembre 1957, n. 3502), la decisin del Tribunal de Miln, 26
junio 2002, cit.
64
Francesco Gambino
hechos ya verificados18. De este modo, se afirma que el fiador que pretende ejercer
la accin de relevo contra el deudor garantizado, puede exigir por la va cautelar el secuestro conservativo por un valor igual al del crdito garantizado19. Por
lo dems, en algunas situaciones, la espera por la exigibilidad del derecho cuya
existencia futura es altamente probable, puede atribuir al deudor la gran ventaja
de sustraer sus propios bienes de la garanta de los acreedores con la consiguiente
inutilidad de la medida cautelar una vez que haya nacido el derecho de crdito20.
En este sentido, la medida del secuestro preventivo adquiere la fisonoma de una
caucin del derecho con respecto al tiempo, lo que el proceso de conocimiento,
promovido con la accin de relevo, acabara frustrando; y esto tambin en caso de
xito de la accin, pues el fiador de todas maneras debe esperar que el deudor, en
cumplimiento de la condena, le preste las garantas necesarias para la satisfaccin
de la expectativa de regreso.
La procedencia de la medida cautelar no depende simplemente de un crdito
eventual, sino de la actualidad de un hecho que aproxima el nacimiento del crdito de regreso: es necesario que se produzca efectivamente un hecho que pueda
originar una expectativa de crdito a favor de la parte actora21. En su esencia, la
fuente de la relacin de regreso no se circunscribe al pago, sino que expresa un
tipo de formacin sucesiva, del cual el pago constituye el hecho ulterior que, junto con los dems hechos pasados, resulta definitivamente idneo para producir la
obligacin de regreso. El planteamiento que busca determinar de manera analtica
el contenido de la eventualidad, parte del conocimiento de una situacin o de un
hecho actuales que permiten colegir el probable nacimiento de una situacin jurdica: el secuestro conservativo procede incluso para tutelar expectativas de crdito
todava inciertas, cuando al momento de la peticin de medida cautelar ya exista
la relacin de la cual se origina el futuro crdito, se haya verificado la situacin de
hecho que lo determina y sea posible dar un juicio de probabilidad en orden a la
certeza del derecho en el momento final del juicio de mrito22.
Aqu el fumus boni iuris que, en el caso planteado ante la jurisdiccin, se basa no
ya sobre una iniciativa judicial del acreedor en contra del fiador (cfr. art. 1953, n.
1) C. c. it.), sino ms bien sobre la simple intencin del acreedor en acceder a las
garantas personales, parece, sin ms, desteirse tras los requisitos del periculum in
mora, acabando por atenuar su rigurosa autonoma.
18
19
20
21
Tribunal de Miln, 26 junio 2002, cit.

Fragali, Fideiussione, cit., p. 414; Roselli, I mezzi di conservazione, cit., p. 359.
Tribunal de Miln, 26 junio 2002, cit.
Sobre la lnea indicada por Satta, vide Zumpano, voz Sequestro conservativo e giudiziario, cit.,
p. 116.
22 Tribunal de Miln, 26 junio 2002, cit.
La presuncin de
buena fe en el sistema
jurdico colombiano:
una regla cuya aplicacin
tergiversada desnaturaliza
el principio*
Martha Luca Neme Villarreal**

Sumario. I.- Antecedentes. II. Alcance de la presuncin de buena fe. 1. Buena fe objetiva buena fe
subjetiva: su diferenciacin contribuye a establecer la procedencia y alcance de la presuncin de buena fe.
2. Carcter legal de la presuncin de buena fe. 3. Aplicaciones legales de la presuncin de buena fe. 3.1.
La presuncin de buena fe en el mbito del derecho privado. 3.1.1. Manifestaciones de la presuncin de
buena fe subjetiva en el Cdigo Civil. A. La presuncin de buena fe en materia posesoria. B. La presuncin
de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye una excepcin a la regla general de que la
buena fe objetiva no se presume. 3.1.2. Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Cdigo
Civil colombiano. A. Presuncin de mala fe por error de derecho. B. Lmite a los efectos de la presuncin
de buena fe en el caso de los frutos percibidos. C. Presuncin de dolo por ocultamiento del testamento. D.
Presuncin de mala fe del comprador incumplido. 3.1.2. Manifestaciones de la presuncin de buena fe
subjetiva en el Cdigo de Comercio. 3.1.3. Alcance de la presuncin de la buena fe en materia procesal y
en particular en el mbito probatorio. 4. La buena fe en materia de trmites ante la administracin pblica:
diferencia de tratamiento frente a la buena fe en derecho privado. 4.1. Naturaleza de la buena fe que se
exige a los administrados en sus trmites ante la administracin. 4.2. El artculo 83 de la Constitucin
Poltica de Colombia consagra una excepcin a la regla general que impone la carga de la prueba de los
* El presente trabajo, aqu con algunas adiciones, fue realizado para atender la gentil invitacin que se me hiciera de participar en la publicacin en homenaje a la maestra Mercedes
Gayosso y Navarrete.
** Magister y Doctora en Derecho de la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesora de
Derecho Civil y Romano en la Universidad Externado de Colombia. Correo electrnico:
nemevilla@hotmail.com

65
66
hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe objetiva. 4.3. mbito de aplicacin de la
presuncin de buena fe en materia administrativa: La presuncin se restringe al campo de las gestiones frente
a la administracin y se establece en favor del administrado y no de la administracin. 4.4. Naturaleza
de la presuncin de buena fe frente a la administracin.
Resumen
Una de las desafortunadas consecuencias de la ausencia de una adecuada diferenciacin
entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva es la aplicacin inapropiada de la presuncin de buena fe, en cuanto aquello que constituye una excepcin al
rgimen general, esto es, que la buena fe subjetiva posesoria se presume, se ha adoptado como regla general en materia de buena fe objetiva. Una tal generalizacin de la
presuncin; desnaturaliza el principio de buena fe, pues la regla general en materia de
buena fe objetiva es que el cumplimiento de los deberes de comportamiento que emanan
del principio no se presume, sino que se debe probar su efectiva realizacin, en tanto
que los estados psicolgicos o las creencias, en los que se funda la buena fe subjetiva,
constituyen excepciones a la regla general en cuanto se permite su presuncin. El Cdigo de Bello consagra la regla de presuncin de buena fe con alcances restringidos a
los eventos de buena fe subjetiva y extenderla a situaciones en las que lo aplicable es la
buena fe objetiva contrara la esencia misma del principio. En materia administrativa la
Constitucin colombiana consagra una excepcin a la regla general que rige en materia
de buena fe objetiva conforme a la cual la buena fe no se presume, al permitir que opere una presuncin legal en favor del particular en las gestiones que este adelante ante
aquella, como medida para equilibrar las relaciones entre la administracin pblica y
los particulares, relacin que se encuentra marcada por una fuerte asimetra.
Palabras clave: Principio de buena fe. Buena fe objetiva. Buena fe subjetiva. Presuncin
de buena fe. Presuncin de mala fe. Presuncin legal. Presuncin en la posesin. Presuncin de buena fe en materia administrativa. Verdad sabida y buena fe guardada. Carga
probatoria. Inversin de la carga de la prueba. Onus probandi incumbit cui dicit.
I. Antecedentes
En los tiempos modernos el impulso que ha retomado el principio de buena fe ha

dado lugar, a su vez, a una renovada aplicacin de la presuncin de buena fe, que
haciendo eco de la summa vis1, de esa gran fuerza que caracteriza el principio, asume visos de verdad sabida2 contra la que no es dable presentar cuestionamiento
1
2
Cicern. de off. 3.17.70.

La identificacin del principio de buena fe con un estado de conciencia, propio del fallo
en conciencia, ya se plantea, a nuestro juicio de una manera inconveniente, en el Cdigo
de Comercio Mexicano, en cuyo acpite relativo al procedimiento de arbitraje en amigable
composicin y en estricto derecho se dispone en el artculo 73 que En el convenio que
fundamente el juicio arbitral en amigable composicin, las partes facultarn, a su eleccin,
a la Comisin Nacional o a alguno o algunos de los rbitros propuestos por sta, para
La presuncin de buena fe en el sistema jurdico colombiano
67
alguno; pues entendido que la buena fe se erige en principio fundamental del entero ordenamiento, no sera dable siquiera pensar que el punto de partida de todo
comportamiento humano no sea la buena fe, que por ende debe indefectiblemente
presumirse en todos los casos.
Nos permitimos, sin embargo, disentir de la hiptesis expuesta en los trminos planteados. Ello con fundamento en las claridades a las que hemos llegado a partir del estudio de las diferencias entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva.
En efecto, entre los equvocos a que conduce la falta de claridad en la distincin
de los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva, asume gran relevancia la tergiversada aplicacin de la presuncin de buena fe que se emplea indistintamente en
uno y otro caso, sin consideracin a la naturaleza propia de las exigencias de cada
acepcin de buena fe.
Como producto de las reflexiones iniciales habamos concluido que a pesar de
que la vieja discusin entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva pareciera saldada,
y todo indicara que resulta plausible abogar por la fundamental identidad de tales
conceptos, realmente subsisten serias confusiones que desnaturalizan una adecuada
aplicacin del principio de buena fe, lo que nos lleva a plantear la necesidad de retomar los senderos del derecho romano en los que el concepto originario de buena fe
estuvo siempre atado al deber de comportamiento probo y leal frente a la otra parte
en el contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe objetiva y que la
exigencia de buena fe en la posesin del comprador, debi ser una utilizacin particular de la bona fides contractual adaptada en funcin de la problemtica posesoria,
pero que esta segunda y tarda acepcin de buena fe subjetiva, que luego se extendi
a otros eventos obligacionales, se fue desvinculando de su contenido contractual,
que esencialmente se traduca en exigencias de comportamiento, para asumir un
contenido especficamente de conviccin o creencia, el cual resulta substancialmente
diferente y debe mantenerse separado del de la originaria buena fe objetiva.
resolver en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversia planteada,

y fijarn de comn acuerdo y de manera especfica las cuestiones que debern ser objeto del arbitraje, estableciendo las etapas, formalidades, trminos y plazos a que deber
sujetarse el arbitraje. Para todo lo no previsto en el procedimiento arbitral se aplicar
supletoriamente el Cdigo de Comercio. Ello comoquiera que habra que entender que
la expresin buena fe guardada utilizada en este contexto no comprende la totalidad del
concepto de buena fe, sino apenas su vertiente subjetiva, pues si se llegara a identificar
el principio de buena fe con un estado de conciencia se estara desconociendo su contenido primigenio y esencial, el de constituir un deber de comportamiento conforme a
los deberes objetivos que emanan del principio, lo que por ende excluye toda valoracin
en conciencia. Por dems an, si dicha expresin se entiende restringida al campo meramente subjetivo habr de precaverse para que su aplicacin no derive en ningn caso
en un juicio de mero arbitrio, pues an la buena fe subjetiva presupone la correccin
del sujeto dentro de la relacin jurdica, esto es, la conciencia del mismo acerca de la
conformidad de su actuar con las reglas del principio y en todo caso debemos tener en
cuenta que la buena fe subjetiva excluye el dolo y la culpa grave, aspectos estos cuya
consideracin exhaustiva con miras a establecer los lmites entre fallo en conciencia y
buena fe, exceden notablemente los propsitos del presente artculo.
68
II. Alcance de la presuncin de buena fe
1. Buena fe objetiva buena fe subjetiva: su diferenciacin contribuye a

establecer la procedencia y alcance de la presuncin de buena fe
Sealamos3 que la expresin buena fe subjetiva responde a un estado de conciencia, a un convencimiento acerca de la legitimidad de nuestro derecho o de nuestra
posicin jurdica, el cual se funda en el propio estado de ignorancia de estar lesionando intereses ajenos tutelados por el derecho, o en la errnea apariencia de cierto
acto; en fin, consiste en un estado psicolgico y no volitivo. En cuanto concierne
a la buena fe objetiva esta se traduce en un deber de comportamiento conforme a
los presupuestos del principio, que se expresa a travs de las reglas de honestidad
y correccin, transparencia, diligencia, responsabilidad, consideracin del inters
del otro, entre otros deberes que emanan permanentemente del profuso carcter
normativo propio del principio.
En consecuencia, la buena fe objetiva presupone que se acte, de manera que
para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia
de estar obrando conforme a buena fe, es necesario cumplir de manera efectiva los
deberes que del principio emanan, se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de
la buena fe, no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente, no creer que se
ha sido transparente o suministrado la informacin requerida conforme a buena fe,
sino haberlo sido en realidad y suministrado la informacin adecuada, no estimar
que se ha respetado el equilibrio sino haberlo hecho de manera que el contrato en
un todo lo refleje, en fin no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar
en un todo segn los mandatos de la buena fe.
Por el contrario, tratndose de la buena fe subjetiva no se requiere que la conducta del agente sea legtima, no es preciso verificar que tales irregularidades no
existieron realmente, basta con que en el agente se haya generado la conciencia
de estar obrando conforme a derecho. De ah que a fin de establecer la existencia
de buena fe subjetiva no se valore la conducta del agente conforme al paradigma, sino su mera conciencia, creencia o conviccin de estar obrando acorde con aqul.
Bajo esta perspectiva, el realizar una adecuada distincin de los conceptos de
buena fe objetiva y subjetiva4 contribuye a establecer los alcances de la presuncin
Neme Villareal, M. L., Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equvocos a que conduce la falta de claridad en la distincin de tales conceptos, Revista de derecho Privado de la
Universidad Externado de Colombia, nmero 17, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2009.
En relacin con el origen de la confusin entre buena fe objetiva y subjetiva en el derecho colombiano, J. F. Navia Revollo establece con rigor la lnea Jurisprudencial de
las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que dieron origen a tal confusin; la cual
remonta a las sentencias del 20 de mayo de 1936, en la que la Corte reconoce a la buena
69
de la buena fe, como quiera que por regla general el cumplimiento de los deberes
de comportamiento no se presume, sino que ha de probarse su efectiva realizacin,
en tanto que los estados psicolgicos o las creencias, como aquellos en los que se
funda la buena fe subjetiva son por el contrario frtil terreno para la presuncin,
pues resulta difcil, por decir lo menos, el probar el propio estado de conciencia o
la ntima conviccin.
2. Carcter legal de la presuncin de buena fe
Las presunciones encuentran justificacin dentro del sistema jurdico en la medida

en que persigan un fin constitucionalmente valioso, pero adems la validez de la
presuncin se sujeta a que sta sea razonable es decir, que responda a las leyes
fe como un principio general vigente en el ordenamiento colombiano de carcter unitario

del cual se desprendan una gran diversidad de normas del Cdigo civil y a la de diciembre primero de 1938, en la que la Sala de casacin civil alude a la esencia del principio
de buena fe como de ndole predominantemente psicolgica o subjetiva aunque el litigio
giraba en torno a la nulidad absoluta de unos contratos celebrados por un incapaz absoluto. As, encuentra el autor que entre las dcadas tercera y sexta del siglo pasado impera
una concepcin regida por la idea del principio general de la buena fe como unidad de
carcter subjetivo, la cual seala que proviene de la adhesin indirecta y acrtica hecha
en la sentencia de casacin civil de diciembre primero de 1938, al pensamiento de Carl
Georg Bruns acerca de la esencia de la buena fe. El autor procede a agrupar las sentencias
constitutivas de esta lnea jurisprudencial en tres distintas categoras:
La primera constituida por una serie de providencias en que se hace referencia a la buena
fe a secas y se relacionan con el derecho de bienes, particularmente con el ejercicio de la
accin reivindicatoria de inmuebles y la calificacin del poseedor como de buena o mala
fe, en las que se encuentra latente la idea de que existe conformidad entre la buena fe
que el artculo 768 del Cdigo Civil define en trminos subjetivos, y aquella a que simplemente se hace referencia en el 1603 de la misma obra. Entre tales providencias cita
el autor las sentencias de casacin expedidas en abril 2 de 1941, en marzo 22 de 1956 y
en julio 10 de 1953. La segunda categora constituida por la sentencia de casacin civil
de 23 de junio de 1958 que decidi un caso de reivindicacin de un inmueble enajenado
por uno de los cnyuges sin manifestacin de que el mismo perteneca a una sociedad
conyugal ilquida, en la que a pesar de haber tenido por objeto un conflicto de derecho
real, dio pi a la Sala civil de la Corte Suprema para volver a hacer precisiones de tipo
terico acerca del principio de la buena fe en las que se reafirm tanto la idea de que
ste es una unidad en la que confluyen varias y diversas normas de derecho privado, entre
ellas los artculos 768 y 1603 del Cdigo civil; como la de que la esencia de tal unidad
y la de estas dos ltimas normas, est en ser ellas fenmenos sicolgicos, de ignorancia
o creencia errnea, de conciencia o rectitud de intencin. La tercera de las categoras
constitutivas de la lnea jurisprudencial la encuentra conformada el autor por dos sentencias, la sentencia de casacin de siete de junio de 1966 y el fallo de casacin civil
de diciembre 16 de 1969, en las que, a pesar de resolver controversias contractuales, los
fallos se sustentan en el concepto de buena fe entendido como un fenmeno de orden
psicolgico, en el que no obstante que se conjugan elementos objetivos con aquellos de
carcter puramente psicolgico, manifiestos en expresiones como rectitud de la intencin,
utilizadas por la Corte, con lo que se termina por desestimar los elementos objetivos y
confluir en una concepcin unitaria y subjetiva de la buena fe. Cfr. J. F. Navia Revollo.
La reticencia como forma de dolo-vicio de la voluntad. Tesis de grado, Universidad Externado de
Colombia, 2009, en proceso de publicacin.
70
de la lgica y de la experiencia y adicionalmente a que sea til, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin5.
Por su parte, el Cdigo Civil colombiano en su artculo 66 consagra las presunciones tanto legales como de derecho y seala al efecto que una presuncin
ser de derecho cuando as lo disponga expresamente la ley, caso en el cual ser
inadmisible la prueba contraria, y agrega que si los antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama
legal, caso este ltimo en que se permitir probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume6.
En cuanto se refiere a la naturaleza de las presunciones consagradas legalmente ha sostenido la jurisprudencia7 que las presunciones legales (presunciones iuris
tantum)8 no son otra cosa que hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben
suponerse como ciertas siempre que se demuestren determinadas circunstancias
previas o hechos antecedentes. En efecto, al establecer una presuncin, el legislador se limita a reconocer la existencia de relaciones lgicamente posibles, comnmente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurdicamente
relevantes, con el fin de proteger bienes jurdicos particularmente valiosos. Ahora
bien, a diferencia de las llamadas presunciones de derecho (iuris et de iure o autnticas
ficciones jurdicas), las presunciones legales admiten prueba en contrario.
Ahora bien, en cuanto a los efectos de las presunciones afirma la jurisprudencia
en cita que la consagracin de una presuncin legal libera a una de las partes del
proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las ms de las
veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente
a partir del cual se deriva la existencia al menos procesal, del hecho presumido.
La demostracin de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presuncin legal,
beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el
hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopcin de una determinada decisin judicial.
Todo esto en trminos de la Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-388 de

2000.
6 Cdigo Civil colombiano, artculo 66: Se dice presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que
dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una
cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible
la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
7 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-388 de 2000.
8 El artculo 66 del Cdigo Civil colombiano establece la existencia de las llamadas presunciones legales y de las presunciones de derecho. Al respecto puede consultarse, entre
otras, la sentencia de 16 de febrero de 1994 de la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia (exp. 4119).
71
Ciertamente que la buena fe es reconocida dentro del sistema jurdico como

un bien jurdico particularmente importante cuya presuncin justificara una redistribucin de las cargas procesales invirtiendo o desplazando la carga de la prueba;
ahora bien, ni las disposiciones legales que la consagran le otorgan el carcter de
presuncin de derecho, ni la naturaleza misma del principio admitira considerar
como inobjetables los presupuestos en que se basa la presuncin ni el hecho que se
presume, pues nada ms alejado de la esencia del principio que la veneracin de las
formalidades por s mismas consideradas o los presupuestos inamovibles. En efecto, el principio de buena fe supone siempre la valoracin intrnseca de los hechos
y circunstancias que conforman las relaciones entre las partes y su confrontacin
permanente con las reglas que emanan del mismo, todo lo cual da lugar a una de
sus caractersticas ms relevantes: la ductilidad del principio9.
De otra parte, hemos sealado que la validez de una presuncin se sujeta a que
sta sea razonable, que responda a las leyes de la lgica y de la experiencia, propiedades que comparten con el principio de buena fe, que, como se ha advertido,
es un producto refinado de la experiencia10; de manera que si bien la experiencia
nos dicta que lo razonable, lo esperado de todo comportamiento humano sea la
buena fe, lo que entenderamos como buena fe objetiva pasiva: el derecho a confiar
en que los dems se comportarn conforme a buena fe, la buena fe objetiva activa
exige la efectiva realizacin de comportamientos, por lo que aqu lo racional es
examinar si ese derecho a esperar un comportamiento conforme a buena fe se concreta en la realidad o si por el contrario el comportamiento de las partes se aparta
de los postulados del principio, lo que excluira por regla general la presuncin en
materia de buena fe objetiva.
Bajo esta misma perspectiva, la exigencia de racionalidad de la presuncin limita
su alcance en la medida en que como se ver, si bien la proteccin de la buena fe
subjetiva encuentra plena justificacin en nuestro ordenamiento, esta proteccin
no es absoluta ni en trminos de irrefutabilidad, como quiera que no puede erigirse
en presuncin de derecho o inobjetable, ni en cuanto a la posicin frente al entero
ordenamiento, ya que no puede ser catalogada como regla general, pues se limita a
los estados psicolgicos de quienes entienden estar obrando de buena fe y no puede
extenderse a la buena fe objetiva que supone deberes de comportamiento, frente a
los que la propia racionalidad exige prueba del cabal cumplimiento de los mismos.
Entendida en el sentido de que la aplicacin de las reglas que derivan del principio no
puede hacerse de una manera mecnica, sino teniendo en consideracin el tipo contractual,
las particulares reglas del contrato y la razn de ser de su propio equilibrio, entre otros
aspectos que determinan la aplicabilidad o inaplicabilidad de determinada regla o con
cierta intensidad en un determinado supuesto. Al respecto: M. L. Neme Villarreal. El
principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurdico colombiano. Revista
de derecho Privado nmero 11, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, pp. 110 a 160.
10 La buena fe no es un producto de induccin lgica, sino de experiencia y razn prctica
vase: Von Tour La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual en RDP, 1025
p. 337.
72
3. Aplicaciones legales de la presuncin de buena fe
Diversas son las disposiciones que en el ordenamiento legal colombiano aluden a

la presuncin de buena fe y de mala fe:
En cuanto se refiere a la consagracin normativa de la presuncin de buena fe,
diversas son las disposiciones que expresamente la contemplan: el Cdigo Civil
contiene una expresa disposicin en su artculo 76911, el Cdigo de Comercio por
su parte dispone, en su artculo 83512 la presuncin de buena fe y con un alcance
ms amplio, la Constitucin poltica colombiana consagra en su artculo 83 la regla
de presuncin de buena fe en cuanto se refiere a las relaciones de los particulares
con la administracin.
Cada una de estas aplicaciones de la presuncin de buena fe posee un mbito
especfico y difiere tanto en su contenido como en sus alcances, por lo que resulta
necesario examinar cada una con detenimiento:
3.1. La presuncin de buena fe en el mbito del derecho privado
3.1.1. Manifestaciones de la presuncin de buena fe subjetiva en el cdigo civil colombiano
A. La presuncin de buena fe en materia posesoria

Dentro del libro XXX ttulo VII, relativo a la posesin, encontramos en el Cdigo
Civil colombiano las disposiciones relativas a la posesin y sus diferentes calidades,
en especial el texto del artculo 769, segn el cual:
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros, la mala fe deber probarse.
La mencionada disposicin hace alusin a la presuncin que en materia posesoria constituye la regla general, esto es, que quien posee un determinado bien
lo posee de buena fe, vale decir con la conviccin de no estar lesionando derecho
ajeno, presuncin que en materia subjetiva es razonable, como quiera que cuando
se trata de examinar el estado psicolgico, la conviccin ntima de una persona, su
conciencia o su convencimiento mal podramos partir de una presuncin de mala
fe, como quiera que lo propio, lo natural del ser humano es la buena fe.
11 Cdigo Civil colombiano, artculo 769: La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria.
12 Cdigo de Comercio colombiano, artculo 835: Se presumir la buena fe, an la exenta
de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que sta conoci
o debi conocer determinado hecho, deber probarlo.
73
En efecto, ya el artculo precedente ha precisado el legislador que el tipo de

buena fe que se est regulando en el referido ttulo es la buena fe subjetiva, cuando
en el artculo 768 dispone que La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraudes y de todo otro vicio
(...)13.
B. La presuncin de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye
una excepcin a la regla general de que la buena fe objetiva no se presume
La regla que consagra la presuncin de la buena fe contenida en el artculo 769 del
Cdigo Civil colombiano, si bien establece una regla general en materia posesoria14
su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento15, como quiera que
es una previsin con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de posesin,
ttulo en el cual se encuentra ubicado y en segundo lugar a aquellos eventos en que
se exija buena fe subjetiva, esto es, una conviccin ntima de estar obrando conforme a derecho, sea que se trate de buena fe simple o cualificada16. Cuando se trata
en cambio de buena fe objetiva la regla que rige es la contraria, es decir, que quien
dice estar comportndose conforme a una regla de buena fe objetiva, que por ende
exige un determinado comportamiento, deber demostrar que ello es as.
Vale decir, no se presume la transparencia, la coherencia, el otorgamiento de
la informacin debida, ni el respeto por el equilibrio contractual, ni el haberse
13 El texto completo del mencionado artculo 768 dispone que La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraudes y de
todo otro vicio.

As, en los ttulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia
de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
14 As lo entendi Claro Solar al referirse a la respectiva disposicin del Cdigo de Bello
en relacin con la cual sostuvo: La regla general es, pues, la presuncin de la buena
fe del poseedor, salvo que la ley establezca la presuncin contraria. Claro Solar, L.,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo sptimo, De los bienes Vl,
II, Chile, Imprenta Cervantes, 1932, p. 496.
15 Bajo la perspectiva de que se trata de una regla general s, pero en materia de buena fe
subjetiva y en especial en el mbito del derecho posesorio conviene entender la conclusin
de la Corte constitucional cuando seala que a) La regla general es la presuncin de la
buena fe, segn el artculo 769 del Cdigo Civil: La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria. Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia No. C-544/94, mediante la que se resuelve la demanda de inconstitucionalidad
de los artculos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025 (parcial) del Cdigo Civil.
16 Bajo estos trminos: cualificada, exenta de culpa o creadora de derecho ha sido entendida
en el derecho colombiano la buena fe subjetiva que fundada en circunstancias externas
tan fuertemente ligadas a la apariencia de conformidad con el derecho da lugar a la teora
de la apariencia, basada en la mxima conforme a la cual el error comn crea derecho;
concepto que se diferencia de la tambin buena fe subjetiva pero simple, cuya proteccin
es de menor calado por ser slo una representacin psicolgica.
74
comportado adecuadamente en un evento de conflicto de inters, etc. Todos estos

comportamientos deben encontrar un referente exterior, objetivo cuya existencia
debe ser demostrada para que quien sostiene haber obrado conforme a buena fe
sea catalogado como tal. En consonancia con esta apreciacin en materia de diligencia el artculo 1604 del Cdigo Civil colombiano establece que la prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.
Un razonamiento como el propuesto encuentra apoyo en la regla general de
estirpe romana: onus probandi incumbit cui dicit17, esto es, que quien afirma y no quien
niega la afirmacin contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de la propia demanda, lo cual en el mbito del proceso constituye manifestacin
del principio de igualdad de las partes en el juicio e implica en trminos generales
que quien invoca un efecto en su favor debe afirmar y probar los hechos a los que
la norma jurdica vincula dicho efecto18.
Al criterio general enunciado en materia de carga de la prueba se suman otras
reglas que contribuyen a determinar las consecuencias de la ausencia de prueba
en la decisin del juez, como son las presunciones y la prohibicin de prueba de
la afirmacin negativa conforme a la cual el actor no puede poner al demandado
en la necesidad de probar lo contrario a la propia afirmacin negativa, como, por
17 D. 22.3.14 Ulpiano; Del cargo de Cnsul, libro II Respecto del que considerado como libertino
dijera que es ingenuo, se ha de ver quin haga las veces de actor. Y si verdaderamente
estuvo en posesin de la condicin de libertino, sin duda convendr que l mismo promueva la causa de ingenuidad y pruebe que l es ingnito; pero si estuviera en posesin
del estado de ingenuidad, y se dijera que es libertino, a saber, de aquel que le promueve
la controversia, debe probar esto el que dice que l es liberto suyo. Porque qu importa
que alguien pretenda que es su esclavo su liberto? Mas si alguno con la confianza de
su propia ingenuidad tomara voluntariamente a su cargo las pruebas, para esto, para obtener sentencia que decida en pr de su ingenuidad, esto es, para que se declare que es
ingenuo, puede discutirse si se le deber consentir; y opino que no es fuera de propsito
que se acceda a su pretensin para probar que es ingenuo, y que se haya de dar sentencia
a su favor, porque no hay en esto ninguna infraccin del derecho. Consonante con esta
regla los artculos 1757 del Cdigo Civil colombiano: Incumbe probar las obligaciones o
su extincin al que alega aqullas o sta y el artculo 177 del Cdigo de procedimiento
Civil colombiano: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones
o negaciones indefinidas no requieren prueba.
18 Michelli, G. A, La carga de la prueba, traduccin al espaol de Santiago sents melendo,
Bogot, Temis, 2004, pp. 30 y 44, quien refirindose a la carga de la prueba en el derecho
romano seala que la estructura de los procesos post- clsico y justinianeo favorecen
indudablemente el reforzamiento del principio segn el cual quien afirma y no quien
niega la afirmacin contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de
la propia demanda y agrega que la verdad es que tambin en este campo la tradicin
romana ha sido maestra de los otros pueblos y desde la poca del renacimiento jurdico
es precisamente el principio romano al que todos acuden como el ms adherente a una
visin real de la vida y a las exigencias de justicia acusadas por todo pueblo civilizado.
Ibidem pp. 21 y 4 respectivamente.
75
otro lado, el demandado al excepcionar no puede vincular al actor a demostrar lo

contrario de lo formulado negativamente19.
As las cosas, tratndose de la observancia del principio de buena fe objetiva, el
cumplimiento de las exigencias que comporta el principio se traduce en el acatamiento de las reglas que del mismo emanan, esto es, nos encontramos ante una norma20 que impone un deber de conducta que obliga a ser observado en inters ajeno,
por lo que en verdad se impone un deber absoluto para las partes sujetas al mismo
al cual no pueden sustraerse y en cuanto tal enfrentan una necesidad jurdica, de ah
que quien invoca haberse comportado conforme a buena fe y pretende derivar de
tal afirmacin los efectos benficos que la ley deriva de ello (cumplimiento de un
deber contractual o legal, por ejemplo) debe probar los hechos a cuya existencia la
norma jurdica vincula dicho efecto, vale decir, debe probar que dio cumplimiento
a la regla o reglas derivadas del principio que en el caso concreto permitan sostener
que su comportamiento se adecu a la buena fe objetiva u obtener que el juez o la
contraparte aporten la respectiva prueba21.
Igualmente, tampoco resulta viable sostener que no se han violado las reglas
emanadas del principio de buena fe y pretender que la contraparte proceda a probar la falsedad de tal afirmacin, pues estaramos en el supuesto de una afirmacin
negativa cuya prueba est prohibida.
19 Michelli, G. A, La carga de la prueba, traduccin al espaol de Santiago Sents Melendo,

Bogot, Temis, 2004, pp. 38 y 45, quien resalta en todo caso la diferencia entre la carga
de la prueba, tema en el que contina predominando la regla romana de que quien afirma un hecho debe probarlo, del aspecto atinente a la atribucin de las consecuencias
de la falta de prueba, campo este ltimo en el que el criterio general que determinaba
que si el actor no probaba los fundamentos de la demanda se absolva al demandado,
actore non probante reus absolvendus, se va atenuando no slo con la aludida prohibicin de
las negativas, con el uso de las presunciones, ente otros, sino fundamentalmente con el
entendimiento de que el proceso no es un asunto que incumba exclusivamente a las partes, sino un medio para la actuacin del derecho objetivo, por lo que el el acento se
desplaza de la actividad de prueba , desarrollada por las partes, a la actividad de juicio del
rgano jurisdiccional, con las consecuencias de que la primera pierde el propio carcter
de condicin necesaria y suficiente para la obtencin de una decisin favorable. Ibidem
p. 52. En apoyo cita los textos de Chiovenda. Instituzioni, vol. I, p. 41, Calamandrei. Il
concetto di litte nel pensiero di F. Carnelutti, en Rivista dir. Processuale civ. 1928, I, p. 4 y ss.
20 Cdigo Civil colombiano, artculo 1603: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella.
21 No resulta este el espacio apropiado para abordar el tema de la relacin entre carga de la
prueba y la exigencia de aportar la misma por parte de quien est en mejores condiciones
para allegarla, baste por ahora sealar que con independencia de quien sea quien la aporte
o a quien pueda conminarse para que as lo haga, lo cierto es que la carga persiste en el
sentido de que el hecho debe aparecer probado. Bajo la concepcin enunciada conforme
a la cual el proceso es un medio para la actuacin del derecho objetivo y la diferencia
entre carga de la prueba y consecuencia de la ausencia de pruebas, es posible sealar
que la carga impone consecuentemente que se encuentre demostrado el hecho al que
la norma jurdica vincula el efecto jurdico que se pretende, bien sea que tal prueba se
obtenga oficiosamente por el juez o de la contraparte, pero en todo caso el hecho debe
probarse.
76
3.1.2. Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Cdigo Civil colombiano
En algunos eventos en los que las circunstancias particularmente comprometedoras

hagan prever que una persona honorable no podra tener la conciencia de obrar
de buena fe, la ley contempla la posibilidad de que opere la presuncin contraria,
esto es, la presuncin de mala fe22, sealaremos algunos de los ejemplos ms representativos:
Es el caso de las previsiones contenidas en algunos artculos del Cdigo Civil:
artculo 768 relativo al error en materia de derecho y del artculo 964 relativo al
poseedor demandado respecto de los frutos percibidos despus de la contestacin
de la demanda reivindicatoria. Estas dos presunciones de mala fe operan en torno
al concepto de buena fe subjetiva, en cuanto representaciones psicolgicas, en este
caso, ms que de no estar obrando conforme a derecho, la presuncin opera ms
bien en torno al hecho de no estar amparado por los efectos de la buena fe subjetiva,
respecto de la cual no se admite su surgimiento en el caso del error de derecho y en
el segundo caso, el poseedor demandado, se entiende ha cesado la buena fe subjetiva o la legitimidad de su proteccin respecto de quien conoce de la pretensin
reivindicatoria del demandante, por lo que en este ltimo caso estamos en presencia
ms propiamente de un lmite a los efectos de la presuncin de buena fe.
Asmismo, otras presunciones de mala fe se encuentran en el ordinal 5 del
artculo 1025 sobre presuncin de dolo por ocultamiento del testamento y en el
artculo 1932 sobre presuncin de mala fe del comprador incumplido, normas del
Cdigo Civil colombiano que contemplan presunciones de mala fe, esta vez respecto de un deber de comportamiento objetivo. Veamos:
A. Presuncin de mala fe por error de derecho
El inciso final del artculo 768 dispone que el error en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe23, que no admite prueba en contrario.
22 La Corte Constitucional, en Sentencia C-540 de 1995, admite la exequibilidad de la presuncin de mala fe y con ello acepta el carcter no absoluto de la presuncin de buena fe.
23 En cuanto se refiere al trmino mala fe, sostiene la Corte Constitucional colombiana
en la aludida Sentencia No. C-544/94, que la norma demandada, interpretada a la luz
de la Constitucin, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa que el
legislador, simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la negativa general a admitir
el error de derecho. La alusin a la mala fe es un recurso tcnico para ratificar el anotado
principio y, en este sentido, no puede ser inconstitucional y agrega que es bueno advertir que la presuncin de mala fe consagrada en esta norma no tiene una connotacin
denigrante ni implica un juicio de carcter psicolgico. Al respecto, ciertamente resulta
pertinente recordar que la expresin mala fe no se opone exclusivamente al concepto
buena fe, como quiera que an cuando no se presente una conducta dolosa estaremos en
un caso de ausencia de buena fe, como consecuencia del quebrantamiento de cualquiera
de los deberes que emanan del principio de buena fe, que como se ha expresado en otras
77
De la mencionada disposicin, que encuentra antecedentes en el derecho romano24, se ha derivado la prohibicin de invocar la ignorancia de la ley como excusa
para su incumplimiento, regla que se ha entendido sustentada en el artculo 9 del
cdigo Civil, conforme al cual : La ignorancia de las leyes no sirve de excusa en
consonancia con el artculo 4 de la Constitucin poltica el cual impone a los nacionales y extranjeros residentes en Colombia, el deber de acatar la Constitucin
y las leyes, lo que descartara la aplicacin del principio de buena fe y en particular
la violacin de dicho principio derivada de la consagracin de la presuncin de
mala fe en los eventos de error en materia de derecho25.
De manera que la legitimidad de la norma en cuestin se hace derivar de razones de seguridad jurdica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la
norma jurdica26.
No obstante, a nuestro juicio, no puede desatenderse un argumento substancial
que soporta la ausencia de violacin del principio de buena fe por la consagracin
de la aludida presuncin, el cual reside en entender que lo que la norma exige es un
deber objetivo de comportamiento que consiste en ceirse a los postulados de la
ley, sin que la conciencia subjetiva de estar obrando conforme a derecho, motivada
en el desconocimiento de la ley, pueda erigirse en razn legitimante que, conforme
al principio de buena fe, convalide la conducta de quien as obra y por ello le niega
reconocimiento en este caso a las convicciones subjetivas que pretendan esgrimirse
al amparo del principio.
oportunidades no se limitan a prohibir las conductas dolosas, sino que comporta adems
una serie de deberes de diligencia, se solidaridad, de transparencia, de lealtad, de coherencia, etc., que trascienden la mera exigencia de un comportamiento exento de dolo.
24 El error de derecho no aprovecha al poseedor para usucapir: D. 41.3.31.
25 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94, en la que sostuvo que: El error de
derecho, en consecuencia, tiene una relacin directa con una de las bases del orden jurdico,
plasmada en el artculo 9o. del Cdigo Civil: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa.
La vigencia del orden jurdico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la
ley so pretexto de ignorarla. Con razn escribi G. del Vecchio: El ordenamiento jurdico
no podra fundarse sobre una base tan precaria cual sera el conocimiento de la ley, cuya
demostracin se tuviera que aportar de caso singular en caso singular para cada ciudadano.
(Filosofa del Derecho, tomo I, p. 256, ed. UTEHA, Mxico, 1946). La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurdica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo
contrario, sta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus
destinatarios. (...) En sntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la
ignorancia de la ley. Y en el caso concreto de la persuasin que prev el artculo 768, aceptar
que ella puede basarse en la afirmacin de la ignorancia de la ley.
26 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94: En punto al rgimen de
posesin, la ley establece el principio general que prevalece en el ordenamiento jurdico
y que consiste en no admitir, por razones de seguridad jurdica y en virtud del atributo
de coactividad inherente a la norma jurdica, la procedencia del error de derecho.

All donde no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las consecuencias jurdicas que se derivan de esa situacin, recurriendo a los principios de la buena
fe, pues, se entiende que se tiene por parte de la persona el deber y la carga inexcusables
de conocer la ley.
78
En consecuencia, no estimamos que la razn fundamental de la inaplicabilidad

de la buena fe en este caso derive de la prevalencia de los postulados de la seguridad
jurdica, expresados en la regla segn la cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa, sino que lo que sucede es que estamos en presencia de una exigencia de buena fe
objetiva, que en cuanto tal contiene un deber objetivo de comportamiento. En este
caso la ley exige un deber de conducta: el estar atento al conocimiento de la misma
y excluye avalar un comportamiento realizado con sustento en el desconocimiento
de la ley. De manera que no estamos en un evento de inaplicacin del principio de
buena fe, ni en un caso en que prime la seguridad jurdica sobre la buena fe, sino
por el contrario en un evento de plena aplicacin del principio, que antes que una
conviccin exige una conducta, la del conocimiento de la ley que por lo menos en
el mbito del derecho privado se erige en exigencia fundamental.
B. Lmite a los efectos de la presuncin de buena fe en el caso de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe
El Cdigo Civil colombiano en el inciso tercero del artculo 96427 dispone que el
poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes
de la contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus, estar
sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
Ha sealado la jurisprudencia28 que la norma transcrita no viola el principio
de buena fe, pues la razn de ser de la obligacin de devolver los frutos percibidos
o los que habran podido percibirse despus de la contestacin de la demanda,
impuesta al poseedor de buena fe vencido, estriba en la necesidad de proteger los
intereses del verdadero propietario, a quien la norma pone en la situacin en que
se encontrara si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento, ya que la
lentitud de la justicia no debe perjudicarle29.
27 El texto completo del artculo es el siguiente: el poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa
en su poder.

Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin; se considerarn como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes
de la contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las
reglas de los dos incisos anteriores.
28 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94, mediante la que se resuelve
la demanda de inconstitucionalidad de los artculos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025
(parcial) del Cdigo Civil.
29 Al efecto, seala la Corte Constitucional que en virtud del efecto declarativo que tiene
la sentencia que decreta la reivindicacin, sus efectos se retrotraen al da de la notificacin de su auto admisorio. El dueo que present la demanda no tiene por qu sufrir las
demoras de la administracin de justicia: por eso, los efectos de la sentencia que reconoce
la existencia de su derecho se causan a partir de la notificacin del auto admisorio. Al
respecto anota Josserand: Respecto a los frutos, es preciso distinguir entre el poseedor
79
En este caso no estamos en presencia de una presuncin de mala fe en cabeza

del poseedor a quien se le ha notificado la demanda reivindicatoria, simplemente
la norma quiso establecer un lmite temporal a los efectos de la presuncin de buena fe subjetiva consagrada en favor del poseedor y, dicho lmite lo constituye la
notificacin de la demanda respectiva, lo cual no significa que el poseedor pierda
su condicin de buena fe subjetiva, como bien lo seala la Corte30.
C. Presuncin de dolo por ocultamiento del testamento
El ordinal 5 del artculo 1025 del Cdigo Civil31 contempla otra presuncin de
mala fe, esta vez respecto de un deber de comportamiento objetivo, relativa a la
sancin de indignidad sucesoral predicable del que ha detenido u ocultado un testamento del difunto y conforme al cual se presume el dolo por el mero hecho de
la detencin u ocultacin.
Esta presuncin constituye un evento de trasgresin de un deber objetivo de
comportamiento, cual es la lealtad y honestidad de quien detenta el testamento
frente a los dems herederos y legatarios respecto de los cuales la buena fe objetiva
impone el deber de develar la existencia del testamento. De manera que en este caso
el legislador no hace otra cosa que presumir un comportamiento doloso respecto
de quien obra desatendiendo el deber de transparencia y lealtad al no dar a conocer a los herederos el respectivo testamento, omisin con la que indudablemente
se transgrede la buena fe32.
de buena fe y el poseedor de mala fe: ste no los adquiere, debe restituirlos ntegramente,
retrospectivamente. Por el contrario, el poseedor de buena fe los conserva, porque los ha
hecho suyos, al menos hasta el da de la demanda de reivindicacin: como consecuencia
de esto, se encuentra obligado a restitucin, no por razn de que por el solo hecho de la
demanda dirigida contra l se haya constituido fatalmente en poseedor de mala fe (puede
creer en la justicia de su causa), sino porque se quiere poner al propietario triunfante en
la situacin en que se encontrara si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento,
ya que la lentitud de la justicia no debe perjudicarle (Derecho Civil, tomo I, Vol. III, pg.
64, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952). Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No.
C-544/94.
30 Sostiene la Corte Constitucional colombiana en la aludida sentencia C-544/94 que hay
que comenzar por sealar que mientras no se ha notificado al poseedor de buena fe el auto
admisorio de la demanda, la ley, con razn, reconoce la legitimidad de su situacin. El no
intentar la reivindicacin, justifica el que el dueo no adquiera los frutos, frutos que sigue
haciendo suyos el poseedor de buena fe a quien no se ha notificado el auto admisorio de
la demanda. Qu ocurre cuando se notifica el auto admisorio, es decir, cuando se traba la
litis? En este momento no desaparece la buena fe del poseedor, necesariamente. Esa buena
fe puede subsistir, porque l tenga motivos fundados para seguir creyendo, por ejemplo,
que recibi la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y que no hubo fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. Por esto, no es acertado sostener que la ley presume que en
ese momento deviene poseedor de mala fe.
31 Artculo 1025 numeral 5: El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.
32 No compartimos algunas de las apreciaciones que realiza la Corte Constitucional, Sentencia C-544/94, en la que en el acpite relativo al examen del cargo de inconstitucionalidad
80
As las cosas, comoquiera que la sancin de indignidad slo opera respecto

del ocultamiento doloso, lo que hace el legislador al consagrar esta presuncin es
trasladar la carga de la prueba de la ausencia de comisin de dolo a cargo de quien
ocult el testamento, protegiendo as mayormente los intereses de los herederos
que pudieron ver vulnerados sus derechos con el desconocimiento de la existencia
de las disposiciones testamentarias. De manera que la presuncin del ordinal 5
del artculo 1025 del Cdigo Civil, no opera para liberar de la prueba del cumplimiento de un deber, sino todo lo contrario, para exigir de quien omiti el referido
deber de lealtad una prueba adicional: la de la inexistencia de una intencionalidad
de daar con su acto omisivo.
D. Presuncin de mala fe del comprador incumplido
El Cdigo Civil colombiano dispone en su artculo 1932 que:
La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en
la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador, a su vez, tendr derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado del precio.
contra el ordinal 5o. del artculo 1025 del Cdigo Civil sostiene que no es exacto afirmar
que el dolo es equivalente a la mala fe. El dolo, segn la definicin del ltimo, inciso
del artculo 63 del Cdigo Civil, consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. La mala fe es el conocimiento que una persona tiene de
la falta de fundamento de su pretensin, del carcter delictuoso o cuasi delictuoso de su
acto, o de los vicios de su ttulo (Vocabulario Jurdico, Henri Capitant, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1975, p. 361) (se resalta). La Corte parece querer diferenciar una conducta
dolosa de una conducta de mala fe, lo cual no resulta acertado desde ningn punto de
vista. En primer lugar por cuanto que, como se ha sealado, toda trasgresin de las reglas
que emanan del principio de buena fe da lugar a calificar a la conducta del agente como
contraria a la buena fe, calificativo adecuado en materia de buena fe objetiva y que equivaldra al de estado de mala fe utilizado ms precisamente en los eventos en que se trata
de valorar una conviccin o estado psicolgico de no estar lesionando derecho alguno,
propio de la buena fe subjetiva; tratndose de buena fe objetiva no se est de buena o
de mala fe, se acta conforme o no a las exigencias del principio, de manera que incluso
con un comportamiento no doloso se viola el principio, porque como se manifest las
exigencias de conducta que impone la buena fe van mucho ms all de la mera prohibicin
del dolo. De otra parte, quien acta con dolo no solamente quebranta los postulados del
principio de buena fe, en cuanto la honestidad constituye el ncleo central del principio,
sino que quien tiene la intencin de inferir dao a otro, esto es, quien acta con dolo,
necesariamente tiene conocimiento de la ilegitimidad de su actuar, por lo que no puede
sostenerse en manera alguna que quien acta con dolo pueda no estar obrando de mala fe,
an cuando lo ms apropiado sera decir que quien acta dolosamente contrara la buena
fe. Lo cierto es que en el actuar doloso confluyen tanto el quebrantamiento de la regla
de la honestidad como la intencionalidad de causar dao con tal comportamiento, por lo
que en todo caso con dicho actuar se viola la buena fe de la manera ms reprochable: la
intencionalidad.
81
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor,

se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan
hecho imposible cumplir lo pactado.
La jurisprudencia ha sostenido la conformidad de la mencionada disposicin con
el principio de buena fe consignado en la Carta Constitucional, aduciendo que se
trata de una excepcin a la regla general de presuncin de buena fe que rige las
relaciones de los particulares, en cuanto considera que esta no posee un carcter
absoluto33.
Si bien, como hemos venido sosteniendo, la presuncin de buena fe a nuestro
juicio no es absoluta, no concordamos con la jurisprudencia mencionada en lo que
se refiere a su entendimiento de que existe una regla general de presuncin de buena
fe que regula la materia de las relaciones entre particulares. En efecto, ya hemos
sealado como la previsin contenida en el artculo 769 del Cdigo Civil colombiano, establece una regla general de presuncin de buena fe pero slo en materia
posesoria, por lo que su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento,
se trata de una previsin con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de
posesin, que eventualmente slo podra extenderse a circunstancias anlogas, esto
es, a aquellos eventos en que se exija buena fe subjetiva, sea que se trate de buena fe
simple o cualificada; mientras que cuando se trate de buena fe objetiva la regla que
rige es la contraria, es decir, que quien dice estar comportndose conforme a una
regla de buena fe objetiva, que por ende exige un determinado comportamiento,
deber demostrar que ello es as.
Cosa distinta sucede en lo que se refiere a las relaciones entre el Estado y los
particulares, en la que por virtud de la expresa disposicin del artculo 83 de la
Constitucin rige, all s y de manera excepcional, una presuncin de buena fe en
materia objetiva en favor de los administrados, cuyo contenido y alcance trataremos en apartes subsiguientes.
33 Sentencia C-1194/08, de 3 de diciembre de 2008: Estima la Corte, que en tanto la buena

fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurdicas entre particulares, y por
ello la ley tambin pueda establecer, en casos especficos, esta presuncin en las relaciones
que entre ellos se desarrollen. Por lo tanto, observa la Corte que no se trata por esencia
de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional tambin ha admitido
la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presuncin de mala fe, y le
atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no
prueba en contrario en cada caso.(...) Si bien el ordenamiento jurdico por regla general
presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelanten ante las autoridades pblicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de
tal manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es
viable que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, sealando
las circunstancias ante las cuales ella procede.
82
Volviendo al alcance del artculo 1932 del Cdigo Civil colombiano, a nuestro entender se trata igualmente de un evento en el que el quebrantamiento de un
deber objetivo de comportamiento emanado del principio de buena fe, el deber
de honrar los compromisos adquiridos, da lugar a que el legislador proteja de manera ms fuerte los intereses del vendedor mediante la frmula de presumir la mala
fe de aquella parte que obra desatendiendo ese deber primigenio que impone la
buena fe que se traduce en la vinculacin a la palabra empeada, en que incurrira
el comprador incumplido.
Aqu lo que hace el legislador al consagrar esta presuncin es trasladar la carga
de la prueba, acerca de que las razones del incumplimiento obedecen a actos culposos del comprador, desplazndola del vendedor al comprador, quien ser el que
deber probar que ha sufrido un menoscabo de su fortuna, no atribuible a su culpa,
de tal forma considerable que le fue imposible cumplir lo pactado.
De manera que la presuncin del inciso tercero del artculo 1932 del Cdigo
Civil colombiano, no opera para liberar de la prueba del cumplimiento de un deber,
sino todo lo contrario, para exigir de quien omiti el referido deber de honrar el
compromiso una prueba adicional: la de la inexistencia de culpa en las circunstancias que dieron lugar al incumplimiento.
3.1.3 Manifestaciones de la presuncin de buena fe subjetiva en el Cdigo de Comercio
En el campo del derecho comercial encontramos dentro del libro cuarto, relativo a
las obligaciones y contratos, el captulo II que regula la materia de la representacin,
y dentro de este acpite dos disposiciones que aluden a la buena fe: la primera el
artculo 834, que regula la manera en que ha de tratarse la buena fe del representante
en relacin con el estado de conciencia del representado, vale decir, la buena fe
subjetiva en materia de representacin34, y de otra, una previsin contenida en el
artculo 835 que establece la presuncin de buena fe en los siguientes trminos:
Se presumir la buena fe, an la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o
la culpa de una persona, o afirme que sta conoci o debi conocer determinado
hecho, deber probarlo.
34 Cdigo de Comercio colombiano, artculo 834: En los casos en que la ley prevea un estado
de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados hechos, deber tenerse
en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstancias atinentes al
representado. En ningn caso el representado de mala fe podr ampararse en la buena fe
o en la ignorancia del representante. Obsrvese que mientras que en el inciso primero
se plantea el tratamiento de la buena fe subjetiva (conocimiento o ignorancia de estar lesionando derecho ajeno) en cuanto se refiere al inciso segundo se alude no obstante a un
evento de buena fe objetiva en cuanto impide que el representado que acta con ausencia
de buena fe (violando los deberes de comportamiento que impone la buena fe objetiva) se
ampare en el estado psicolgico o creencia en que pueda encontrarse el representante.
83
Al respecto conviene precisar que el legislador se ha venido refiriendo a la buena

fe subjetiva, cual es la que consagrada en el artculo 834 que precede la disposicin
en comento, por lo que no consideramos que resulte viable extender su aplicacin
a eventos de buena fe objetiva.
Ahora bien, si se pretendiera argumentar que la expresin an la exenta de
culpa, que contiene el artculo 834 al referirse a los eventos en los que se presumir la buena fe, implica su aplicacin en el campo de la buena fe objetiva, debe
sealarse que la buena fe exenta de culpa es una modalidad de la buena fe subjetiva
y no comprende eventos de buena fe objetiva. En efecto, como se manifest35, la
buena fe subjetiva es una creencia, trtese de la buena fe simple, que solamente
exige una conciencia recta pero no exige una determinada conducta, o de la buena
fe cualificada, tambin llamada buena fe creadora de derechos o exenta de culpa,
que adems de la conciencia de obrar con lealtad requiere un elemento objetivo
o externo que revista de certeza la apariencia en que se funda su creencia, y que
tiene como presupuesto la ausencia de culpa de quien la alega y por ende exige un
comportamiento diligente.
Este comportamiento diligente de la llamada buena fe exenta de culpa no puede
asimilarse al deber de conducta propio de la buena fe objetiva, como quiera que
si se observa bien, el deber de conducta en la buena fe objetiva se predica de un
comportamiento en pro de la contraparte, en tanto que el deber de diligencia en la
buena fe subjetiva cualificada o exenta de culpa, representado en la realizacin de
las verificaciones y averiguaciones pertinentes, se realiza en beneficio propio por
parte del agente que la alega, pues tiene como finalidad el corroborar el sustento
objetivo de su creencia, reafirmar el propio convencimiento, lograr un grado tal de
certidumbre que le permita ampararse en el reconocimiento de un derecho que a
pesar de no existir realmente tiene tal apariencia de certeza que hace que el error
en que se incurre sea predicable de cualquier persona en las mismas circunstancias,
razn por la que la ley le otorga una proteccin suma, de ah su denominacin de
creadora de derecho.
Consecuentemente, tampoco podr sostenerse que el legislador ha utilizado
en materia de buena fe objetiva la expresin buena fe exenta de culpa, aludiendo
al uso de la misma dentro del artculo 863 del Cdigo de Comercio colombiano36,
pues con base en los argumentos expuestos hemos sostenido que la inclusin de
tal expresin en dicho contexto es completamente inadecuada. En efecto, la citada disposicin establece un deber de comportamiento predicable de las partes en
35 Neme Villareal, M. L., Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equvocos a que conduce
la falta de claridad en la distincin de tales conceptos. Revista de Derecho Privado Universidad
Externado de Colombia. 2009, nmero 17.
36 Cdigo de Comercio colombiano, artculo 863: Las partes debern proceder de buena fe
exenta de culpa en el perodo pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que
se causen.
84
las negociaciones preliminares, deberes que son evidentemente expresiones de la

buena fe objetiva. Siendo ello as, el uso de la expresin buena fe exenta de culpa
resulta, segn ha sostenido la doctrina nacional, ambiguo y poco afortunado37,
pues si de buena fe objetiva se trata no resulta necesario hablar de buena fe exenta
de culpa, pues la buena fe objetiva presupone siempre la diligencia. De ah que el
uso de la mencionada expresin sea impropio, pues introduce confusin en torno
a la necesidad de atribuir una caracterstica que valide el comportamiento como de
buena fe, esto es, que esta sea exenta de culpa, como si pudiese existir una buena
fe objetiva que careciese de diligencia38.
3.1.4 Alcance de la presuncin de la buena fe en materia procesal y en particular en el
mbito probatorio
En materia procesal la aplicacin de la presuncin de buena fe ha dado lugar a serias

controversias, pues la falta de claridad acerca del justo alcance de la presuncin de
buena fe y la fundada intuicin de que aplicarla de manera indistinta dara lugar a
inconsistencias graves dentro del sistema jurdico ha llevado a enfrentar a quienes
estiman que a la luz del artculo 83 de la Carta, que eleva a rango constitucional el
principio de buena fe, la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son
los requisitos de tales pruebas39, con quienes para refutar tal afirmacin sostienen
que el citado artculo, en lo relativo a la presuncin de la buena fe, no resulta aplicable en materia probatoria40.
37 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, 2a edicin. Bogot: Universidad Externado

de Colombia, 2003, p. 561.
38 Neme Villareal, M. L., Buena Fe Subjetiva y Buena Fe Objetiva. Equvocos a que conduce
la falta de claridad en la distincin de tales conceptos. Revista de derecho Privado Universidad
Externado de Colombia. 2009, nmero 17 en prensa.
39 Como sostuvo el ciudadano Francisco Martnez Corts, quien en uso del derecho consagrado en los artculos 40, numeral 6, y 241, numeral 5, de la Constitucin Poltica,
demand la constitucionalidad de los artculos 254 (parcial), y 268 (parcial) del Cdigo
de Procedimiento Civil. El cargo gir en torno al desconocimiento del principio de la
buena fe y de la primaca del derecho sustancial, fundado en que las normas demandadas
presumen la mala fe de los particulares, al exigir la autenticacin de las copias que se
aporten como pruebas dentro de un proceso con el fin de que se les reconozca el mismo
valor probatorio que al original.
40 Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998. Jurisprudencia esta en la que citando la sentencia C-540 de noviembre 23 de 1995, que a su vez se remonta a la ya citada sentencia
C-544/94, de diciembre 1 de 1994, se sostiene que en relacin con el artculo 83 de la
Constitucin, la Corte Constitucional ha definido que la presuncin de la buena fe de
los particulares que l establece se refiere especialmente a las relaciones de stos con las
autoridades pblicas (...). Lo anterior permite ver el error en que incurren quienes pretenden aplicar el artculo 83 a la relacin procesal, para llegar a la conclusin de que la
exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas.
No: en el proceso hay tres sujetos, el juez y las partes. Entre estas ltimas se da una relacin indirecta, por intermedio del juez ante quien ellas exponen sus pretensiones y los
correspondientes medios de defensa. Pero en esa relacin indirecta entre el demandante
y el demandado no puede drsele una particular eficacia al artculo 83, porque, sencillaRevista de Derecho Privado, n. 18, 2010, pp. 65 a 94
85
No compartimos la primera de las posiciones planteadas y estimamos que la

posicin asumida por la Corte Constitucional requiere varias precisiones por las
razones que pasan a exponerse:
No resulta posible sostener que a la luz del artculo 83 de la Constitucin la
exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales
pruebas, como bien lo seala la jurisprudencia citada41, pero no con fundamento
en que la presuncin de buena fe no resulte aplicable en materia probatoria.
En efecto, si bien es cierto que la presuncin de la buena fe de los particulares
que contempla el artculo 83 de la Constitucin se refiere especficamente a las relaciones de stos con las autoridades pblicas y no a las relaciones entre particulares,
este argumento no podra extrapolarse para sostener que la presuncin de buena fe
no encuentra aplicacin en materia probatoria, ni puede tampoco soslayarse que
con base en el aludido principio, cuya consagracin constitucional es apenas una
reiteracin de su presencia como eje rector del entero sistema42, el legislador ha
establecido presunciones que operan en el mbito de las relaciones entre particulares, por lo que no podemos eximirnos de examinar el alcance y aplicacin de la
presuncin de buena fe en las relaciones procesales entre particulares.
Ahora bien, el hecho de que las partes procesales estn en un plano de igualdad43, cosa que es cierta, pone de relieve el absurdo a que se llegara al sostener
que la exigencia de pruebas en el mbito procesal quebranta el principio de buena
fe, bajo el entendido de que la buena fe se presume de manera absoluta para todas
las personas y en todas las circunstancias. Ello comoquiera que si se presume la
buena fe para ambas partes y sta se entiende quebrantada por el slo hecho de la
peticin de pruebas, el debate procesal para establecer la veracidad de los hechos
que legitiman las pretensiones en contienda se vera anulado por completo ante la
imposibilidad de exigirle a ninguna de ellas que probara sus afirmaciones.
De lo expuesto salta a la vista que lo realmente esencial en este punto es establecer el alcance de la presuncin de buena fe ms all del mbito del artculo 83
de la Carta Constitucional, como quiera que dicha presuncin no es ni ha sido de
aplicacin generalizada44, veamos:
41
42
43
44
mente, el uno y el otro estn en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: sta
se presume en ambos.
Corte Constitucional. Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.
Como se reconoce en Sentencia C-544/94, de diciembre 1 de 1994: La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se
mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones
jurdicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los dems procedan en
la misma forma (...). La buena fe, como principio general que es, no requiere consagracin
normativa.
Como lo seala la Corte Constitucional en Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.
Como sostiene, a nuestro juicio erradamente, la Corte Constitucional en Sentencia
C-023-98 de febrero 11 de 1998: la presuncin de buena fe de los particulares nada
nuevo le agregara, no slo porque tal presuncin siempre ha existido, sino porque ella
se predica tanto del actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al
86
Tratndose de buena fe objetiva el principio impone una exigencia de comportamiento igualmente objetivo que debe probarse por parte de quien dice haber
obrado conforme a los postulados del principio, pues, como ya se expuso, quien
afirma algo debe probarlo. Recurdese que el principio se concreta a travs de
sus reglas y estas no son ms que deberes de comportamiento concretos, por lo
que afirmar genricamente que se obr conforme a los postulados del principio
de buena fe, buena fe objetiva, nada significa si tal afirmacin no se concreta en
comportamientos especficos atados al mundo de los hechos.
Tratndose de buena fe subjetiva, la ley otorga a este tipo de buena fe una proteccin procesal consistente en la presuncin de la misma, presuncin justamente
legal y en cuanto tal desvirtuable a travs del debate probatorio.
El examen del problema desde la perspectiva del derecho procesal nos brinda
argumentos en pro de la tesis que se ha venido exponiendo, en el sentido de que la
presuncin de buena fe opera en el mbito de la buena fe subjetiva y no en el de la
buena fe objetiva. En efecto, el principio de buena fe no exonera de la obligacin
de probar los comportamientos que se erigen en fundamento del obrar conforme
a la buena fe objetiva, a ttulo de ejemplo: correccin, lealtad, diligencia, consideracin de los intereses ajenos, etc., sino que, por el contrario, conmina a quien
sostiene estar obrando conforme a buena fe, a probar, tambin objetivamente, que
su comportamiento se ajusta a los postulados del principio, sacando as el debate
del mero mbito subjetivo (creencia, conviccin, estado psicolgico), en el que
difcilmente podra desarrollarse el proceso probatorio, al campo de los hechos,
de las conductas concretas, estos s susceptibles de comprobacin, de prueba y
constatacin en el mundo real: el de los comportamientos objetivos.
Ahora bien, qu significa, desde el punto de vista procesal el que la buena fe
subjetiva sea, esta s, objeto de presuncin? Bien ha dicho la jurisprudencia45 que
la presuncin de buena fe es meramente legal, esto es, que admite prueba en contrario, por lo que en los casos en que se debata judicialmente la existencia o no de
buena fe subjetiva en cabeza de una de las partes, lo que opera es la inversin de
la carga de la prueba en contra de quien sostiene la inexistencia de buena fe subjetiva. Ciertamente, la ley protege el estado psicolgico de quien est convencido
de obrar conforme a derecho, otorgndole una proteccin que oscila en grados,
segn la naturaleza del estado psicolgico de quien dice ostentarla (de simple a
cualificada), pero esta proteccin no es absoluta, es susceptible de ser desvirtuada
mediante pruebas objetivas provenientes de las circunstancias y hechos exteriores
que rodearon el comportamiento de quien alega buena fe subjetiva; pruebas estas
que permitirn contrastar la validez de las afirmaciones de quien dice haber actuado
con buena fe subjetiva, esto es, bajo la conviccin de no daar derecho ajeno.
primero en relacin con sus pretensiones ni al segundo en lo que atae a las excepciones
que proponga.
45 Corte Constitucional. Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.
87
Lo cual resulta razonable, pues difcilmente podramos obtener un resultado certero de un proceso probatorio en el que la carga de la prueba est a cargo de quien
dice obrar bajo la conviccin de buena fe, pues estaramos sujetos a que pruebe
dentro del mbito subjetivo su propio estado psicolgico. El mundo de las pruebas
es el objetivo, por ello lo razonable es poner a probar a la otra parte en contra de
tales convicciones, en cuanto son desvirtuables slo en el campo de los hechos.
Ello adems, porque justamente una parte de la proteccin que la ley otorga a
la buena fe subjetiva tiene lugar en el mbito procesal, lo que se traduce en que se
presuma su existencia, liberando a quien dice ostentarla, de la prueba de su estado
psicolgico, mientras que de otra le permite gozar de los efectos sustanciales que
de tal estado se derivan en trminos de aminorar las consecuencias negativas de su
actuar o incluso consolidar su derecho, segn se trate de una buena fe meramente
creencia (buena fe simple) o de una buena fe producida como consecuencia de
una apariencia de tal manera consolidada que opera dentro del contexto del error
communis facit ius (buena fe cualificada).
As las cosas, no se puede sostener que la exigencia de pruebas quebranta el
principio de buena fe al desconocerse la presuncin de buena fe, pero no slo
con fundamento en que las partes procesales estn en un plano de igualdad, sino
fundamentalmente porque la presuncin de buena fe entre particulares posee un
mbito de aplicacin restringido a los eventos de presuncin de buena fe subjetiva,
presuncin justamente legal y en cuanto tal desvirtuable a travs del debate probatorio; mientras que en materia de buena fe objetiva en el marco de las relaciones
entre particulares el principio impone una exigencia de comportamiento objetivo
que comporta el deber de probar, por parte de quien dice haber obrado conforme
a los postulados del principio, los hechos en que basa sus afirmaciones.
La regla general, que no permite la aplicacin de la presuncin de buena fe en
materia objetiva, sufre una excepcin en cuanto concierne a las relaciones de los particulares con la administracin pblica, pues la Constitucin colombiana introduce una
presuncin de carcter legal en favor de los particulares como se ver enseguida.
4. La buena fe en materia de trmites ante la administracin: Diferencia de
tratamiento frente a la buena fe en derecho privado
4.1 Naturaleza de la buena fe que se exige a los administrados en sus trmites ante la
administracin
La Constitucin Poltica colombiana contempla expresamente una previsin en materia de presuncin de buena fe en el artculo 83 cuyo texto dispone lo siguiente:
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que
aqullos adelanten ante stas.
88
La lectura del citado artculo 83 genera varios interrogantes: el primero de ellos

acerca del tipo de buena fe que la norma dispone presumir. En general la buena
que se exige a los administrados en los trmites ante la administracin es objetiva,
en cuanto que lo que se valora es si el comportamiento de los particulares frente
a la administracin se adecua a los deberes que impone el principio y no una simple creencia o estado psicolgico acerca de la conformidad con los mismos. Vale
decir: se presumir la lealtad, la honestidad, la fidelidad, la correccin, la ausencia
de dolo, etc., bajo el entendido de que esas son las conductas objetivas que deben
esperarse usualmente de los administrados.
No encontramos en principio que exista campo de aplicacin para la presuncin
de buena fe subjetiva dentro de las relaciones de los particulares con la administracin en cuanto se refiere a la realizacin de gestiones de los administrados frente
a aquella, esto es, eventos en los que resulte razonable amparar la mera creencia o
conviccin psicolgica del administrado de no estar lesionando derecho alguno;
aqul que parecera el ms propicio: el de la ignorancia de la ley error de derecho
ha sido descartado por la ley y la Corte Constitucional ha avalado la conformidad
de tal norma frente al principio de buena fe, como se expuso precedentemente.
En los dems casos en que se trate de la adquisicin de derechos por va contractual, en que tenga aplicacin la teora de la apariencia o de adquisicin de los
mismos en razn de la posesin de bienes, a nuestro juicio, los particulares podrn
hacer uso frente a la administracin de las presunciones legales de buena fe subjetiva
contempladas en el ordenamiento legal en los mismos trminos all previstos.
4.2 El artculo 83 de la Carta consagra una excepcin a la regla general que impone la
carga de la prueba de los hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe
objetiva
Hemos sostenido que a diferencia de lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la

regla general en materia de buena fe objetiva es que sta no se presume, de suerte
que entre particulares aqul que sostenga que su comportamiento se ha adecuado
a los presupuestos del principio de buena fe deber probarlo, pues, como se dijo,
quien pretende para s los efectos favorables derivados del cumplimiento de una
determinada norma debe afirmar y probar los hechos a los que la norma jurdica
vincula dicho efecto; ello con independencia de quin sea el que aporte la prueba
o a quien pueda conminarse para que as lo haga, lo cierto es que la carga persiste
en el sentido de que el hecho debe aparecer probado so pena de no poder lograr
los efectos derivados de la norma invocada.
En materia administrativa y en cuanto atae a las relaciones de los particulares
con la administracin pblica, no obstante que, como vimos, la buena fe que se exige es de carcter objetivo, no impera la regla general que compele a quien sostiene
la conformidad de su comportamiento con la buena fe a probar la veracidad de sus
afirmaciones, sino que por el contrario y de manera excepcional la Constitucin
89
prev la presuncin de buena fe objetiva en favor del administrado, atendiendo el

carcter de indefensin de los particulares frente a la administracin.
En efecto, ante la pregunta de cules fueron las razones que llevaron a incluir
en la Constitucin una presuncin de tal naturaleza, ha sostenido la jurisprudencia
que la explicacin es sencilla: se quiso proteger al particular de los obstculos y
trabas que las autoridades pblicas, y los particulares que ejercen funciones pblicas,
ponen frente a l, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la exposicin de motivos de la norma originalmente propuesta, se escribi: La buena fe,
como principio general que es, no requiere consagracin normativa, pero se hace
aqu explcita su presuncin respecto de los particulares en razn de la situacin
de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades pblicas y como
mandato para stas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el
destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecera
innecesario, estara orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en
el cual se invierten los principios y en el que, para poner un ejemplo, no basta con
la presencia fsica del interesado para recibir una pensin, sino que es necesario
un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones,
tiene mayor valor que la presentacin personal. (Gaceta Constitucional No. 19,
p. 3)46.
4.3. mbito de aplicacin de la presuncin de buena fe en materia administrativa:
La presuncin se restringe al campo de las gestiones frente a la administracin y se
establece en favor del administrado y no de la administracin
Otra de las cuestiones que emergen de la norma en comento es la determinacin

del contenido de la disposicin transcrita; al respecto la jurisprudencia ha sealado
que dicha norma tiene dos partes: la primera, la consagracin de la obligacin de
actuar de buena fe, obligacin que se predica por igual de los particulares y de las
autoridades pblicas. La segunda, la reiteracin de la presuncin de la buena fe de
los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades pblicas.
Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las
relaciones de los particulares con las autoridades pblicas47.
En relacin con los destinatarios de los preceptos contenidos en la norma en
comento sostiene la jurisprudencia que el destinatario del derecho que se busca garantizar con la presuncin de la buena fe es el particular, pues lo que se pretende es
que la administracin crea en su palabra, mientras que a las autoridades corresponde
adoptar las medidas para garantizar el mencionado derecho en cabeza del particu-
46 Corte Constitucional. Sentencia C-544/94 de diciembre 1 de 1994, reiterada en sentencias

C-540 de noviembre 23 de 1995 y en Sentencia C-023/98 del 11 de febrero de 1998.
47 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94.
90
lar48. Una tpica aplicacin de la presuncin de buena fe en materia administrativa

se encuentra en el caso de la inclusin en el Registro Nacional de Desplazados
de quienes sostienen ostentar tal calidad, como quiera que en virtud del precepto
contenido en el citado artculo 83 de la Carta se debe presumir la buena fe de los
desplazados al estudiar su inclusin en dicho Registro con el objeto de legitimar su
condicin de beneficiarios de las respectivas ayudas gubernamentales49.
Ahora bien, no podra plantearse la confluencia de dos presunciones simultneas, una en favor del administrado y otra en favor de la administracin, como
quiera que tal y como se seal precedentemente, esto planteara la imposibilidad
de trasladar la carga probatoria sobre la ilegitimidad de los hechos en que se funda
la presuncin a ninguna de las partes, pues ambas estaran amparadas por la presuncin de buena fe. No obstante, encontramos jurisprudencias en las que parece
entenderse que la presuncin de buena fe obra en favor de la administracin, lo
cual es equvoco, como se expuso precedentemente; es el caso de la Sentencia T1142/0350, en la que se extiende la presuncin de buena fe a los actos de la administracin al sealar que la tutela no representa el medio jurdico adecuado para
pretender desvirtuar la presuncin de buena fe de las actuaciones administrativas,
con lo que la Corte desconoce el difano texto del artculo 83 de la Constitucin
en el que la presuncin se establece claramente en favor de los particulares y no
de la administracin.
Ahora bien, no podr confundirse la presuncin de buena fe con la presuncin
de legalidad que ampara los actos expedidos por la administracin, para sostener
que tales presunciones se contraponen, la una amparando a los particulares y la otra
a la administracin, pues tales presunciones operan en un plano distinto, dado que
la presuncin de legalidad opera en relacin con las decisiones adoptadas por la
administracin bajo el entendido de que la legalidad supone la plena juridicidad de
toda la accin administrativa y el sometimiento de la Administracin a la totalidad
48 En sentencia de la Corte Constitucional C-575 de 1992, se dijo que el artculo 83 de

la Constitucin Poltica, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende
simultneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestin institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho
que se busca garantizar con la presuncin de la buena fe es el derecho de las personas
a que los dems crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor
del artculo 1 de la Carta. Ello es esencial para la proteccin de la confianza tanto en la
tica como en materia de seguridad del trfico jurdico.
49 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de marzo de 2001. Al respecto dijo la Corte: el
exigir aportar nuevos documentos, sin que estos estn siquiera relacionados en un decreto, implica presuncin de mala fe. Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la
prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona
respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la
afirmacin a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. En muchas ocasiones
las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que
no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la
necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al desplazado.
50 Corte Constitucional colombiana. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.
91
de las normas que integran el ordenamiento jurdico, incluyendo por tanto, los
principios generales que orientan el sistema, entre ellos la buena fe. As las cosas,
la presuncin de legalidad de los actos de la administracin parte del supuesto de
que la administracin haya a su vez observado la presuncin de buena en favor de
los particulares como lo impone la Constitucin.
El mbito de aplicacin del precepto contenido en el artculo 83 de la Carta
Constitucional en lo relativo a la presuncin de buena fe se restringe a las relaciones de los particulares ante la administracin, esto es que la norma excluye su
aplicacin a las relaciones entre particulares entre s, as como se excluye en las
relaciones entre entidades pblicas.
Obsrvese adems cmo el campo de aplicacin de la presuncin de buena fe
consagrada en el artculo 83 de la Carta se restringe slo al mbito de las gestiones,
de los trmites que los particulares adelantan ante sta, por lo que podra llegar
a sostenerse que dicha presuncin no opera tampoco en todo tipo de relaciones
entre particulares y la administracin pblica y se excluiran por ejemplo las relaciones contractuales entre particulares y el Estado, pues en principio no pueden
ser catalogadas como meras gestiones51 a pesar de que aqu tambin subsista la
disparidad entre las partes.
Ciertamente convendra efectuar una detallada labor de interpretacin del texto
constitucional a fin de establecer si su alcance se extiende al campo de la contratacin estatal, con lo que los particulares contaran con la ventaja procesal de la
inversin de la carga de la prueba, que no con la patente de corso para pretender
que no se examine la veracidad de los documentos o de las afirmaciones efectuadas
en el mbito pre-contractual o contractual so pretexto de la presuncin de buena
fe. En principio nos inclinamos a pensar que no slo los antecedentes que dieron
origen a la norma, al igual que los trminos en que qued redactada, sino tambin
la propia naturaleza de las relaciones contractuales en la contratacin estatal excluyen la aplicacin de la presuncin en cita en materia de contratacin estatal. En
efecto, de una parte los contratos no se gestionan sino que se celebran y no ante,
sino con la administracin y, de otra, la trascendencia de los intereses colectivos
que generalmente involucra la administracin pblica no parece justificar que sea
sta la que tenga la carga de probar por ejemplo, que las calidades, la experiencia, la
idoneidad e infraestructura que certifica el contratista no corresponden a la realidad;
pareciera que lo ms razonable es que, ante dudas fundadas de la administracin,
sea el contratista quien tenga la carga probatoria de demostrar que su conducta
se apega en un todo a los requerimientos de la administracin y por ende que su
51 Esta apreciacin encuentra sustento en la exposicin de motivos de la norma originalmente

propuesta cuyos apartes pertinentes se transcriben en prrafos subsiguientes y en los que
expresamente se alude a trmites burocrticos, vase la Gaceta Constitucional No. 19, p.
3.
92
comportamiento en la contratacin se ajusta a las exigencias objetivas de lealtad,

de honestidad, de fidelidad y dems deberes que impone la buena fe.
Este aspecto habr de examinarse en oportunidad futura con ms detenimiento,
con la claridad de que no obstante la posicin que se asuma, debe tenerse presente
que la administracin no puede en ningn caso abusar de su posicin en la relacin
contractual extralimitando su derecho a exigir el cumplimiento de determinados
requisitos, abusando de las formalidades o de sus poderes dentro del contrato,
como quiera que en todo caso la administracin est sujeta a los postulados del
principio de buena fe que no tolera este tipo de atropellos. Al efecto, la Corte
Constitucional52, ha resaltado la primaca de la buena fe como valor que orienta el
entero ordenamiento al sealar la existencia y aplicacin del principio de buena fe
dentro del rgimen colombiano de contratacin estatal, con la finalidad de establecer lmites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario
de las competencias pblicas.
De otra parte, aquello que no queda claro en el mbito del pronunciamiento
jurisprudencial comentado53 es a qu se refiere la Corte cuando alude a que el artculo 83 de la Constitucin contiene una reiteracin de la presuncin de la buena
fe de los particulares. Esta percepcin de la Corte Constitucional parece derivarse de su entendimiento de que por regla general la buena fe se presume, como se
desprende de su afirmacin en el sentido de que: en consecuencia, es una regla
general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el
quebrantar la buena fe54.
No compartimos la apreciacin de la Corte Constitucional pues como ya se
expuso, no existe una regla general de presuncin de buena fe, existe una presuncin legal de buena fe restringida al mbito de la buena fe subjetiva, razn por la
que el artculo 83 de la Carta no es ninguna reiteracin de una presuncin de buena
fe de aplicacin generalizada, sino que por el contrario la norma constitucional
constituye una excepcin a la que puede en nuestro entender considerarse la regla
general en materia de buena fe objetiva: la buena fe no se presume.
De manera que la presuncin de buena fe a que se refiere el artculo 83 de la
Constitucin es aquella de carcter objetivo, respecto de la cual no existe regla
general de presuncin entre privados, pues como se seal, dicha regla general
de presuncin en materia objetiva no sera consentida por la propia naturaleza del
principio, pero que en materia administrativa de manera excepcional se ha introducido en favor de los particulares en las gestiones administrativas adelantadas por
estos frente a la administracin pblica, como medida para equilibrar las relaciones
52 En Sentencia T-209 de 17 de marzo de 2006.

53 Corte Constitucional, la citada Sentencia No. C-544/94.
54 Corte Constitucional, la citada Sentencia No. C-544/94.
93
entre la administracin pblica y los particulares, la cual se encuentra marcada por

una fuerte disparidad o asimetra.
4.4. Naturaleza de la presuncin de buena fe frente a la administracin
Se trata de una presuncin de carcter legal que la administracin no slo puede,

sino que tiene el deber de levantar en caso de que existan indicios que indiquen
que la conducta del administrado no se adecua a las exigencias del principio. Dicha presuncin no es una patente de corso para violar los deberes que emanan del
principio, ni un escudo que impida a la administracin verificar la realidad de los
hechos que sustentan la presuncin. Se trata de una mera inversin de la carga de
la prueba.
En diversas jurisprudencias se ha puesto de relieve el carcter meramente legal
de la presuncin de buena fe, as por ejemplo: la presuncin de buena fe no inhibe
a las autoridades para que establezca la autenticidad de los documentos aportados
en un proceso disciplinario55, ni impide que la respectiva autoridad obre con la
diligencia que le compete en ejercicio de sus funciones administrativas, sentido en
el que se pronunciara la Corte Constitucional en relacin con la aseveracin de
que la declaratoria de ilegalidad de una exportacin por parte del Banco de la Repblica para omitir la entrega de unos CERT56 podra ser contraria a la presuncin
de buena fe consagrada en el artculo 83 de la Constitucin. En efecto, en este caso
la ley exige la ausencia de fraude como presupuesto para otorgar el beneficio legal
en favor del exportador, y como bien lo seala la jurisprudencia, el funcionario
pblico de la administracin no viola la presuncin de buena fe cuando verifica los
presupuestos legales a los que se sujeta la expedicin del certificado de reembolso
tributario, por el contrario, ejerce cabalmente el deber de diligencia al que se encuentra supeditado en el ejercicio de sus funciones57.
En los anteriores trminos dejamos a consideracin estas reflexiones que presentan un esbozo de las vicisitudes de la experiencia colombiana en cuanto atae a la
55 Corte Constitucional. Sentencia C-280/96, en la que se decidi sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 200 de 1995, por la cual se adopt el Cdigo
Disciplinario nico, en la que se sostuvo: es natural que deba presumirse la buena fe
de quienes aporten copias a un proceso disciplinario, por lo cual la exigencia de la autenticacin vulnera el artculo 83 de la Constitucin, pues cuando se presenta la copia
sin autenticacin, la autenticidad de la misma puede ser perfectamente establecida, si es
necesario, dentro del propio proceso disciplinario para proceder a la valoracin de sus
alcances probatorios.
56 Certificado de reembolso tributario.
57 Sentencia T-463/92 de julio 16 de 1992: La deduccin hecha por el Banco, teniendo en
cuenta el contenido del concepto tcnico en que se bas, no es irrazonable ni desconoce
la presuncin de buena fe, sino que responde a la diligencia exigida a los funcionarios
a cargo de una actividad reglada de la administracin con miras a conceder ventajas,
subsidios o devoluciones a personas que cumplan con los estrictos requisitos legales que
garantizan la promocin de un especfico sector de la economa nacional.
94
interpretacin y desarrollos de la presuncin de buena fe frente a las que el Cdigo

de Bello, fuertemente atado a la tradicin romanista, nos brinda los elementos para
construir una slida argumentacin en punto a los alcances de la referida presuncin
sin traicionar la esencia del principio, ello sin perder de vista que de nuevo son las
enseanzas del derecho romano en torno al carcter fundamentalmente objetivo
del principio de buena fe, las que nos permiten retomar el rumbo evitando que las
excepciones terminen por devenir en reglas generales.
Frustration of Contract e
Impossibility of performance
en el Common Law
estadounidense*
Jos Flix Chamie**

Sumario: I. Premisa. Impossibility y su evolucin mediante la doctrine of impracticability. II.
Discharge by impossibility. III. Commercial impracticability. IV. Ampliacin de la imposibilidad
sobrevenida: la doctrine of commercial impracticability. V. De la impossibility a la commercial impracticability: el criterio subjetivo de la imposibilidad econmica. VI. La codificacin
de las doctrines en el UCC: la autonoma de la commercial impracticability? VII. El criterio
objetivo de la impossibility, el criterio subjetivo de la commercial impracticability. Agreement
performance y determinacin de las basic assumptions. Previsin/imprevisin y relevancia del
silencio de las partes. VIII. No imputabilidad del evento al deudor de la prestacin (casus
fortuitum nullam culpam praesuponit). IX. Frustration of purpose. X. Comentario final. Efectos
del discharge, resarcimiento del dao, revisin judicial del contrato, anlisis econmico
y criterio del superior risk bearer.
Resumen
Al igual que en el sistema de tradicin romanista, la disciplina del riesgo por eventos
sobrevenidos en el common law estadounidense muestra una progresiva extensin de los
confines de las reglas impossibilium nulla obligatio est y casus a nullo praestantur, y esto mediante
el planteamiento de las doctrinas de la frustracin del contrato y de la impracticabilidad comercial. En materia contractual, el sistema de common law tampoco escap a los
problemas derivados del riesgo en el cumplimiento y de la tensin entre la regla pacta
sunt servanda y la necesaria gestin del contrato desequilibrado por eventos sobrevenidos
* La primera parte de este escrito referido al mismo tema en el derecho ingls se public
en el nmero 16 de esta Revista.
** Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; candidato
a Doctor de la Universidad de Roma Tor Vergata. E-mail: josechamie@gmail.com

Fecha de recepcin: 15 de julio de 2009, Fecha de aceptacin: 9 de diciembre de 2009.
95
96
Jos Flix Chamie
no imputables a las partes. La argumentacin contenida en esta materia no es del todo

extraa al jurista del sistema de derecho romano, las hiptesis de imposibilidad son familiares y la impracticabilidad tiene mucho de la que en el rea germnica se denomina
inexigibilidad; ni qu decir de la evocacin de la teora de las bases del negocio y de la
buena fe y la equidad en el UCC. Sin abordar en detalle la evolucin jurisprudencial del
concepto de impracticabilidad, este artculo evidencia cmo madur dicho concepto
gracias a la atencin de las cortes sobre las repercusiones econmicas que involucran
la ejecucin del contrato de duracin, haciendo uso del mtodo casustico propio de
este sistema y ampliando la disciplina de la imposibilidad sobrevenida ms all de los
lmites de la imposibilidad material o jurdica, ampliando de igual forma la perspectiva
dogmtica con pliegues similares a la experiencia de nuestro sistema y apoyndose
incluso en sus rudimentos.
Palabras clave: Imposibilidad, impracticabilidad, incumplimiento, frustracin, fuerza
mayor, riesgo contractual, common law, pacta sunt servanda, casus a nullo praestantur.
Premisa. Impossibility y su evolucin mediante la doctrine of

impracticability
Al igual que en el modelo britnico, en el common law estadounidense encuentra espacio, aunque con mayores limitaciones, la mencionada doctrine of absolute contracts1.
Se trata de una recepcin del common law ingls en las colonias norteamericanas, en
las cuales se mantuvo en vigor la regla urea incluso despus de la independencia,
aunque con modificaciones legales y jurisprudenciales. Es un dato conocido que
la formacin del sistema jurdico de los Estados Unidos es reflejo de la influencia
cultural inglesa, sin embargo, progresivamente ha venido acudiendo a los modelos
de civil law (en especial francs y alemn) en la bsqueda de teoras y soluciones que
al final han sido elaboradas de manera autnoma por la jurisprudencia y la doctrina.
En este sentido, la doctrina ha identificado una American Legal Tradition propia de
los Estados Unidos y en la cual el common law ingls no ha tenido total aplicacin.
Esta legal tradition, que es representativa del sistema federal estadounidense en el
sentido de una egalitarian frontier society, ha llevado a la jurisprudencia a la abolicin
de algunos institutos tradicionales del derecho ingls, atenuar la aplicacin de
otros y a una slida afirmacin de la posicin de la doctrina, dedicada por entero
a la sistematizacin del acervo legal y jurisprudencial mediante formas tpicas de
codificacin oficiales y no oficiales2.
Es precisamente el sector de los contratos el que ms se caracteriza por las
formas tpicas de codificacin de origen doctrinal y por ello no oficiales, parti-
1
2
Cfr. E. A. Fransworth, Contracts, 2 ed., Boston-Toronto-London, 1990, 700.

A. T. Von Mehren, The U.S. Legal System: Between the Common Law and Civil Law Legal Traditions,
Roma, 2000, 7 ss.
97
cularmente en materia de compraventa, pero tambin en otras reas del derecho

contractual. La primera de esas formas es el Restatement, una recopilacin de reglas
jurisprudenciales adoptada en aquellos sectores disciplinados por cada uno de los
Estados confederados, debidamente organizada y revisada por la doctrina3. Precisamente la naturaleza federal hace ms difcil elaborar una disciplina nica, ya
que la jurisprudencia de cada Estado tiende a seguir lineamientos propios; as, con
el objetivo de generar un escenario de unificacin de reglas y principios a nivel
federal, se fund en 1923 el American Law Institue, formado por jueces, profesores y
abogados, de cuya labor han sido fruto numerosos Restatements que no obstante fueron modificados a partir de la segunda posguerra4. En primer trmino se encuentra
el Restatement on Contracts de 1932, ya ampliamente modificado en 1981 por el Second
Restatement. La jurisprudencia se ha servido de estos instrumentos como cantera de
la cual obtener reglas para una representacin del estado de la disciplina.
El segundo instrumento es el Uniform Commercial Code (UCC), producto de bases
anlogas en la doctrina pero con origen oficial, constituyendo la forma de codificacin con mayor amplitud en el mbito del derecho privado estadounidense5,
siendo adoptado por todos los Estados6. Si se observa con atencin, no se trata de
una ley uniforme, en cuanto ha sido adoptada por cada Estado de manera distinta,
sin corresponder con lo que en civil law se entiende por Cdigo y siendo principalmente un conjunto de reglas en materia de compraventa que no abarcan todo
el mbito del derecho comercial7. Una vez planteada esta breve premisa, que ser
de gran utilidad en las referencias que siguen, resulta conveniente entrar pues a
tratar los aspectos del modelo estadounidense para la gestin de la imposibilidad
sobrevenida.
El modelo estadounidense se caracteriza por ser menos rgido que el modelo
ingls en la aplicacin de la regla pacta sunt servanda y la consiguiente intangibilidad
Traisci, Soppravvenienze contrattuali, cit., 223 n. 9 con cita de G. Hazard, The American Law
Institute, Roma, 1995.
4 Una aproximacin desde el sistema de civil law en P. Gallo, voz Restatement, en Digesto IV
Delle discipline priv., vol. XVII, Torino, 1998, 417 ss.
5 A diferencia del UCC que es ley, el Restatement permanece como compilacin privada,
cuya eficacia radica en la fuerza persuasiva, esto es, en el prestigio que cada particular
compilacin adquiere en las cortes: A. Gambaro-R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, en
Trattato di Diritto Comparato (dir. Sacco), 2 ed., Torino, 2002, 212 ss.
6 El proyecto fue aprobado en 1952 por el American Law Institute y por la Nacional Conference
of Commissioners on Uniform States Laws, entr en vigor en el Estado de Pennsylvania en 1953
y en casi todos los dems estados entre 1957 y 1967, por ello la fecha de entrada en
vigencia vara segn el Estado.
7 Cfr. A. Rosett, Improving the Uniform Commercial Code, Roma, 1997, 4 ss. Se tratara de un
cdigo jurisprudencial (la expresin es de G. Bellantuono, voz Uniform Commercial Code, en Digesto IV, Delle discipline priv., vol. XIX, Torino, 1999, 518 ss.) que confirmara la
posicin central de la jurisprudencia en el common law. El UCC se asimila a las directivas
comunitarias europeas en la medida que su entrada en vigencia depende de la recepcin
(con la respectiva enmienda) en cada Estado miembro: en este sentido A. Gambaro-R.
Sacco, Sistemi giuridici comparati, cit., 212 ss.
98
Jos Flix Chamie
del contrato8. Por ello, mientras en el common law ingls las cortes no se cansan de
sealar que no tienen el poder de modificar el contrato (dando as soluciones que
no llegan a ser equitativas a causa del binomio cumplimiento o resolucin), en caso de eventos sobrevenidos que alteren el equilibrio de la operacin, en el common
law estadounidense, caracterizado por la atenuacin del mencionado principio,
tiene gran relevancia la constante bsqueda por parte del juez (como rule maker) de
mecanismos que le permitan llegar a soluciones ms equitativas para una apropiada distribucin del riesgo derivado de eventos sobrevenidos no imputables a los
contratantes.
Sobre la huella de la doctrine of frustration of contract elaborada originariamente
en rea britnica, se forma en el common law estadounidense el concepto de impracticability, aplicado en las decisiones sobre casos de imposibilidad sobrevenida.
Conviene afirmar desde un principio, que el common law estadounidense considera
las doctrinas de la impossibility of performance, de la impracticability y de la frustration of
purpose como hiptesis en las que el juez califica una de las obligaciones derivadas
de un contrato bilateral y determina su alcance respecto de un especfico evento
sobrevenido9; en trminos generales, la impossibility comprende los supuestos tradicionales ya analizados en el rea britnica de la destruction of the subject-matter, la
supervening illegality y la death or illnes del deudor, casos en los cuales desaparece un
estado de cosas cuya continued existente constitua una precedent constructive condition de
la obligacin del promitente10. Sin abordar aqu en detalle la evolucin jurisprudencial de la impracticability11, debe recordarse cmo la idea de inexigibilidad, que
permita desvincularse del rigor de la imposibilidad como nica causa eximente
de responsabilidad, madur en el rea de common law estadounidense gracias a la
atencin de las cortes sobre las repercusiones econmicas que rodean la ejecucin
del contrato, haciendo uso del mtodo casustico propio de la jurisprudencia. En el
modelo estadounidense no hay duda de que la impossibility conduce siempre a una
frustration del contrato, en cuanto que no es posible alcanzar el objetivo de obtener
la prestacin. Sin embargo, no todos los casos de frustration se deben a una impossibility; en efecto, en muchos casos lo que desaparece es la posibilidad de usar el bien
Como sealamos al tratar el modelo britnico, la rigidez con que en ste se aplica la regla
urea, no ha encontrado una crtica seria en la doctrina inglesa, ello determin que los
autores estadounidenses se concentraran en individualizar los puntos dbiles de la doctrine
of absolute contracts, con el resultado de considerarla una regla vaca, obsoleta y de alcance
residual, en vigor slo en aquellas situaciones en las que todava no se ha reconocido una
de las innumerables excepciones formuladas por la jurisprudencia estadounidense: as lo
plantea G. Gilmore, The Death of Contract, cit., 79 ss.
9 A. Corbin, on Contracts, cit., 653-686.
10 F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 89, quien seala cmo la ratio del caso Taylor
v. Caldwell no se encuentra en el proceso de implication of fact, que se entiende ficticio, sino
en aquel de la implication of law.
11 En cuanto al iter jurisprudencial del concepto, y en general sobre el tema, la bibliografa
es amplia, nos limitamos aqu a remitir para una nocin, a F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 245 n. 26 y a la amplia bibliografa all citada.
99
o la prestacin objeto del contrato de manera ventajosa, como aquellos casos en

los cuales un cierto evento, sin destruir totalmente el objeto y por ello sin generar una imposibilidad de la prestacin, hace ms bien que sta sea intil respecto
de la finalidad que se esperaba con su ejecucin. Surge as la distincin entre las
categoras de impossibility e impracticability por un lado, y de frustration of purpose por
el otro12, confirmada en el Restatement on contracts de 1932 y en el Second Restatement
de 198113. En 1932 ambas categoras fueron ubicadas en el captulo XIII dentro
de las causas de discharge, y luego disciplinadas en 5 secciones para la frustration y
un captulo con 16 secciones para los efectos de la impossibility-impracticability. La
impracticability sera pues una evolucin de la doctrine of impossibility ms all de los
confines de la imposibilidad material.
Por otra parte, habr frustration of purpose cuando el juez deba proceder a calificar
la prestacin respecto de un particular evento sobrevenido, siempre que no haya
coincidencia entre el sujeto obligado a ejecutar la prestacin hecha imposible y el
sujeto interesado en obtener el discharge; as por ejemplo, en el mencionado caso
Paradine v. Jane, la parte obligada a pagar la contraprestacin an poda, no obstante
el evento sobrevenido, cumplirla, ya que se trataba de conseguir las utilidades normales que derivan de la contraprestacin hecha imposible por causa no imputable
al deudor. Se habla igualmente de frustration of purpose si la finalidad que el sujeto
obligado a pagar busca mediante la contraprestacin que remunera, se hace irrealizable a causa del evento sobrevenido, como en el case Krell v. Henry14.
12 Cfr. el caso Lloyd v. Murphy, 25 Cal 48 (1944) 53, los hechos fueron estos: antes de la intervencin de los Estados Unidos en la Segunda Guerra mundial, una persona haba tomado en
arriendo un terreno en el cual pretenda desarrollar una actividad de comercializacin de automviles, posteriormente el pas entr en guerra y el gobierno limit la venta de automviles
nuevos, el arrendatario se neg a cumplir el contrato, no obstante, la decisin le fue adversa.
El tribunal sostuvo en esta ocasin que quien tomaba en arriendo un terreno situado sobre
una va de gran circulacin, poda destinarlo para otra cosa, por ejemplo subarriendo, y que
adems un comerciante experto deba prever la imposicin de medidas restrictivas a causa
de la guerra, sin olvidar que se trataba de una limitacin al sector y no una total prohibicin.
En esta decisin se afirm: Although the doctrine of frustration is akin to the doctrine of impossibility of
performance since both have developped from commercial necessity of excusing performance in cases of extreme
hardship, frustration is not a form of impossibility even under the modern definition of that term, which incluyes
not only cases of physical impossibility but also cases of extreme impracticability of performance. Performance
remains possible but the expected value of performance to the party seeking to be excused has been destroyed by a
fortuitous event, which supervenes to cause an actual but not literal failure of consideration (...) The doctrine of
frustration has been limited to cases of extreme hardship so that businessmen, who must take their arrangements
in advance...merely restricted and if governmental regulation does not entirely prohibit business to be carried on
in the leased premises but only limits or restricts it, therby making it less profitable and more difficult to continue,
the lease is not terminated or the lessee excused from further peformance.
13 Critica la ubicacin de estas categoras en el Restatement, Corbin, on Contracts, cit., 332.
14 Acerca de estas hiptesis en el rea de civil law, el llamado sinalagma funcional y la valoracin
judicial del evento sobrevenido, vide M. Mantello, Interpretazione funzionale e rischio contrattuale,
cit., 90, quien seala cmo en todas ellas la dottrina nord-americana che ha avuto maggiore eco in Italia
tende a ragionare in termini di incidenza del supervening event su quello che nella nostra esperienza giuridica
denominato sinallagma funzionale. Secondo un linguaggio familiare ai giuristi di civil law, non dato distinguere, sul piano delle conseguenze giuridiche, un problema di presuposti del agire negoziale da un problema
100
Jos Flix Chamie
II. Discharge by impossibility
En el common law ingls, como se vio, la impossibility of performance tanto material como
jurdica, libera al deudor de su obligacin, siempre que el evento sobrevenido no
le sea imputable. Esta regla se difundi ampliamente en la jurisprudencia norteamericana15, que ha procurado establecer: By whom the risks should be carried, and the
extent of the risk that is carried16.
De este modo, quien ha prometido entregar un bien o efectuar una prestacin
diversa, asume el riesgo de la prdida de ese bien o la imposibilidad de ejecutar
esa prestacin y la consiguiente ganancia que de ello se deriva; con base en esta
regla, quien debe recibir el bien u otra prestacin no debe asumir el riesgo de la
imposibilidad pues debe ya asumir el riesgo de no recibir la ganancia que espera
con el bien u otra prestacin.
Una ampliacin de los eventos causa de impossibility se present sucesivamente por obra de la jurisprudencia, que, consciente de la necesidad de replantear el
concepto del modelo para la gestin del riesgo por eventos sobrevenidos, prefiri
un camino distinto al de las cortes inglesas, ampliando la disciplina ms all de los
lmites de la imposibilidad material o jurdica de la prestacin. En este proceso de
elaboracin de la disciplina, la imposibilidad absoluta de la prestacin no es ya un
concepto cerrado con un riguroso lmite, la nueva realidad a la que se encuentra
sometido el contrato abre la puerta al desarrollo del concepto de commercial impracticability, una imposibilidad econmica que conducir luego a una neta distincin
entre las dos doctrines mediante su codificacin en el UCC (imposibilidad fsica y
jurdica, e impracticabilidad) en materia de compraventa, extendida luego a todos
los contratos en el Second Restatement ( 261 ss.)17.
III. Commercial impracticability
A partir de la regla de los absolute contracts, cuya importancia en el common law estadounidense es limitada, la doctrina ha sealado cmo la ilicitud sobrevenida de la
prestacin, al igual que la imposibilidad material de ella, ponen en evidencia una
regla precedente a la sancity of contract, por lo que no se trata de una excepcin sino
di sopravvenienza dellimprevedibile: nel processo di construction, il carattere condizionale dellobbligo

assunto da una delle parti di un bilateral contract rispetto al mutamento delle circostanze originate, carattere
che determini una frustration of purpose, dipende principalmente dalla valutazione giudiziale del supervening
event e, secondo una delle tesi pi acreditate, dalla riscontrabilit di una alterazione del rapporto di valore
fra le prestazioni scambiate o comunque di un ingiusto arricchimento dellavente diritto al corrispettivo.
15 Cfr. Gouled v. Holwitz, 113 A 323 N.J. (1921); Spalding v. Rosa 71 N.Y. 40 (1877).
16 Corbin, on Contracts, cit., 324.
17 Second Restatement on Contracts (1981) 261: Where, after a contract is made, a partys performance
is made impracticable whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrance of which was a
basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless
the language or the circumstances indicate the contrary.
101
de un principio autnomo, expresado en el civil law con la mxima latina impossibilium nulla obligatio est, al cual se han referido las cortes estadounidenses en distintas
ocasiones18, mediante una concepcin amplia de la contrariedad a la ley en la que
tienen cabida todos los casos de orden o prohibicin de la autoridad judicial, o de
contrariedad a un acto administrativo19. La regla de la ilicitud sobrevenida en el
modelo estadounidense se ampla ms all de la imposibilidad absoluta de la prestacin, asumiendo que el deudor sera liberado igualmente en los casos en los que
podra materialmente cumplir su obligacin si decidiese ejecutar un acto ilcito; esta
concepcin contrasta con el modelo ingls y de ella parte la sustitucin del trmino
impossibility como base de la doctrine, con el de impracticability, de matriz subjetiva y
que debe ser considerado en cada caso concreto20. Los casos de muerte del deudor
o de su incapacidad para ejecutar la prestacin, son considerados igualmente hiptesis de impracticability; tambin en estos casos la jurisprudencia ha interpretado
con elasticidad el concepto de imposibilidad llegando a considerar que si bien la
obligacin intuito personae se refiere a la persona del deudor, en ocasiones ese intuitu
puede tener como objeto tambin la identidad del acreedor o de un tercero21. En
cuanto a la imposibilidad de ejecutar la prestacin a causa de la destruccin del
bien objeto del contrato, la jurisprudencia ha seguido el precedente ingls del caso
Taylor v. Caldwell, slo que los jueces ingleses lo han aplicado exclusivamente a los
casos de imposibilidad absoluta fsica o jurdica, los jueces estadounidenses, en
cambio, han ampliado su base comprendiendo tambin los casos de imposibilidad
econmica que se definen con el modelo de la commercial impracticability.
IV. Ampliacin de la imposibilidad sobrevenida: la doctrine of
commercial impracticability
La extensin de los confines de la regla impossibilium nulla obligatio est que hemos enunciado, no sigui inicialmente un camino con parmetros uniformes, sino que se fue
elaborando mediante el uso de criterios relacionados con el mbito de su aplicacin
en un determinado sector contractual. La doctrina seala cmo pueden encontrarse los parmetros generales de la disciplina aplicada en una amplia casustica.
18 Cfr. p. ej. Lousville & NRR v. Mottley (1911), 219 US 467; en la doctrina v. E. A. F ransworth , Contracts, cit., 700 ss.
19 Conviene sealar que, sea o no ella una regla autnoma, una de las ms comunes causas
de imposibilidad proviene precisamente de la ley o de un acto gubernamental que hacen
imposible el cumplimiento de la prestacin: v. algunos cases en la materia: Kuhl v. School
Dist. No 76 (Neb. 1952), 51 NW 2 ed. 746; Process Supply Co. v. Sunstar Foods (1979) WL
30091; Eastern Air Lines v. Mc Donnel Douglas (1976) 532 F 2d. 957; L.N. Jackson v. Royal
Norvegian Govt. 177 F 2d. 694; Florida Power & Light Co. v. Westinghouse Electric Corp. (1981)
517 F 2d 440; Engel Industries v. First American Bank, (1992) N.A. 798 F. Supp. 9.
20 E. A. Fransworth, Contracts, cit., 701 ss.
21 Cfr. F. P. Traisci, op. cit., 235 n. 49, con cita de S. Willingston, On Contract, 1 ed.
Rochester-New York, 1920, sub. 1941.
102
Jos Flix Chamie
En un primer sector de casos relativos a commercial impracticability, se encuentran los

llamados Repair Cases, en los que fundamentalmente un arrendatario de obra haba
solicitado judicialmente su liberacin de la obligacin a causa de la destruccin
sobrevenida del inmueble en el cual se realizaran los trabajos, pues se trataba de un
evento que estaba fuera de su esfera de control. La jurisprudencia, en los casos en
que el arrendador de obra se hubiera obligado a ejecutar los trabajos sobre un opus
ya existente, con el fin de delimitar su alcance, ha opuesto otro grupo constituido
por los casos en los que el arrendador de obra se oblig a construir un opus novus,
a los que se aplica la regla opuesta, esto es, la destruccin sobrevenida de la parte
de la obra que en el nterin haba sido construida, no liberaba al constructor de la
entrega de la obra final, por lo que deba entonces reconstruir lo hecho. La razn
de ser de esta distincin parece infundada, sin embargo es acorde con el principio
general del caso Taylor, siempre que se considere que la subsistencia del inmueble
preexistente es una condicin tcita del contrato, lo que no encuentra su base si el
inmueble no exista al momento de la celebracin del mismo22.
En cuanto a la destruccin del bien objeto de entrega, parte de la doctrina ha
planteado una distincin entre la destruccin de bienes ya determinados y la de bienes todava no determinados, otra parte de la doctrina seala cmo esta distincin
tiene poca relevancia prctica ya que la jurisprudencia no sigue criterios uniformes,
en unos casos se ha declarado la impracticability, en otros se ha negado en atencin
al criterio del grater risk, o de la falta de culpabilidad del contratante23.
En lo que tiene que ver con los casos en los que se acaba la fuente de aprovisionamiento del bien objeto de suministro, la jurisprudencia restringe tambin la
aplicacin de la doctrine exigiendo que la fuente del bien no solo se haya terminado
definitivamente, sino tambin que haya sido prevista contractualmente como la
nica fuente de aprovisionamiento del bien, y que el evento haya sido imprevisible
para las partes al momento de celebrar el contrato, adems, se exige que quien solicita su liberacin por impracticability haya procurado todas las medidas necesarias
para evitar la extincin de la fuente24.
Otra aplicacin de la regla se encuentra en los llamados Crop failure cases, en
los que un empresario agrcola obligado a entregar una cantidad determinada de
productos, peda su liberacin de la obligacin alegando que el incumplimiento
estaba justificado ya que la cosecha anual no haba sido suficiente; en estos casos
la jurisprudencia afirm que la responsabilidad se excluira slo en relacin con
aquellos contratos en los que se hubiera previsto que los productos deban prove-
22 Carroll v. Bowerstock, 158 P 143 [Kan. 1917]; Butterfield v. Byron, 27 NE 667 (Mass. 1981).
23 F. P. Traisci, op. cit., 237 n. 58-60, con cita de White-Summers, Uniform Commercial Code,
4a ed., St. Paul, 1995, 117.
24 Cfr. Hunington Beach Union High School Distr. v. Continental Information Sys. Corp., 621 F 2d 353;
Center Garment Co. v. United Refrigerator Co., 369 Mass, 633; Interpetrol Bermuda Ltd. v. Kaiser
Aluminium Intl Corp., 719 F 2d 992 (1985); Heat Exchanges, Inc. v. Map. Constr. Corp., 34 Md.
App. 679 (1977); Zidell Explorations Inc. v. Conval International Ltd., 719 F 2d 1465 (1983).
103
nir exclusivamente del fundo del promitente25. En casos similares pero en los que
nada se hubiese establecido en el contrato, se ha sostenido que el productor puede
siempre adquirir el bien de manos de terceros, por lo tanto la baja cosecha no lo eximira del cumplimiento26. Es precisamente esta hiptesis la ms problemtica, pues
tocar al juez el difcil trabajo de interpretacin, lo que ha llevado a la doctrina27 a
sealar la falta de uniformidad en los criterios adoptados por la cortes en los casos
que nada se ha dicho en el programa contractual; as, unas veces han acudido a la
immplied condition theory, otras veces se ha negado la liberacin, especialmente cuando
no se trata de un empresario agrcola sino de uno comercial, afirmando que habra
podido adquirir el bien siempre disponible en el mercado agrcola compuesto por
otros vendedores28. Esta situacin ha dado lugar a una distincin entre contratos
en los que la obligacin de entregar recae sobre un empresario agrcola y contratos
en los que dicha obligacin corresponde a un mayorista de productos vegetales,
donde se entiende que slo este ltimo se encuentra in a position to spread the risk of a
single crop failure among his costumers, mientras que para el productor agrcola la cosecha
insuficiente representa una causa para su liberacin de la obligacin29.
Otro grupo de casos se refiere a las huelgas que hayan impedido el cumplimiento
de la prestacin. La doctrina considera que la mayor parte de las huelgas se debe a
peticiones de aumento salarial y que una vez concedido el aumento desaparece la
razn de la huelga, que una vez revocada, permitira el cumplimiento de la obligacin; adems, se ha dicho que la huelga difcilmente puede considerarse un evento
imprevisible ya que a menudo es objeto de clusulas de hardship, no obstante, se encuentran decisiones en la jurisprudencia que la aceptan como causa de impracticability
cuando no es en contra del deudor sino de un tercero30.
Dunavant Enterar. v. Ford, 294 So. 2d 788 (Miss. 1974).

Conagra v. Bartlett Partnership, 540 N.W. 2d 333 (Neb. 1995).
E. A. Fransworth, Contracts, cit., 706 ss.
Las cortes unas veces se han inclinado por una interpretacin literal del contrato, por lo
que la falta de una clusula excluira la liberacin del deudor, otras veces el silencio del
texto ha sido considerado como una implied condition; para una visin a la operacin hermenutica de las cortes, cfr. Bunge Corp. v. Recaer, 519 F 2d. 449 (8th Circuit 1975); Almance
Country Bd of Ed. v. Bobby Murray Chevrolet Inc. 465 S.E. 2d 306 (N.Y. App. 1996); Unke v.
Thorpe, 59 N.W. 2d 419 (S.D. 1996); Anderson v. May, 52 N.W. 530 (Minn. 1982).
29 Vide Squillante v. California Lands, 42 P. 2d 81 (Cal. App. 1935); Bliss Produce Co. v. A.E. Albert
& Sons Inc., 20 UCC 917 (1976); Semo Grain Co. v. Oliver Farm Inc., 530 S.w. 2d 256 (Mo.
App. 1975). La doctrina tambin est dividida, mientras algunos autores critican la falta
de uniformidad en las decisiones, otros aceptan cargar el riesgo de la cosecha insuficiente
sobre el contratante que tendra mayor posibilidad de remediar el bien adquirindolo de un
tercero, optando por la liberacin del deudor cuando se trate de un empresario agrcola y
el adquirente sea un empresario comercial que pueda fcilmente adquirir el bien de manos
de otros productores, e imputando el incumplimiento y atribuyendo responsabilidad al
deudor siempre que sea un empresario comercial: cfr. E. A. Fransworth, Contracts, cit.,
706 ss.; White-Summers, Uniform Commercial Code, cit., 174.
30 Mishara Constr. Co. v. Transit-Mixed Concrete Corp., 365 Mass. 122 (1974); Glassner v. Northwest
Lustre Craft Co., 39 Or. App. 175 (1979).
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V. De la impossibility a la commercial impracticability: el criterio

subjetivo de imposibilidad econmica
Con la ampliacin de los lmites de la imposibilidad sobrevenida absoluta, entendida en el sentido de que a thing is impossible in legal contemplation when it is not practicable; and
a thing is not practicable when it can be done at excessive and unreasonable cost31, se sustituy
el criterio objetivo representado seguramente en la imposibilidad material, con un
criterio de imposibilidad econmica que exige del juez una complicada valoracin
subjetiva32. Cabe agregar que esta imposibilidad no parece referirse a una mera
difficultas del deudor, sino a un cumplimiento excesivamente oneroso respecto de
las condiciones iniciales del contrato33. Ahora bien, cmo valorar?, inicialmente
fue valorada en trminos cuantitativos sin fijar criterios uniformes, teniendo en
cuenta de manera porcentual la desproporcin respecto del valor originario de
la prestacin34. Surge natural la pregunta, bajo la doctrina de la imposibilidad la
jurisprudencia habra efectivamente entendido liberar al deudor de la prestacin
sobre la base de una excesiva onerosidad sobrevenida? La respuesta est en que
el desproporcionado aumento de los costos no ha sido reconocido generalmente
por las cortes como causa suficiente para que el contrato se entienda frustrated35.
31 Mineral Park Land Co. v. Howard, 172 Cal. 289-293, 1916, 156 P. 458-460, esta fue la primera
vez que se formul el concepto de commercial impracticability, la Corte decidi a favor
de la liberacin de responsabilidad estableciendo que una prestacin es imposible cuando
es impracticable, y es impracticable cuando puede ser cumplida slo con costos excesivos
e irrazonables. Este principio fue recibido inicialmente en 1932 en la Section 454 Restatement
(First) of Contracts, que introdujo la nocin de imposibilidad no solo en sentido estricto, sino
tambin la impracticabilidad a causa de extrema e irrazonable dificultad (extreme hardship);
sucesivamente la Section 261 Restatement (Second) of Contracts del 1981 y la Section 2-615 UCC
establecieron que un aumento de costos ms all de lo normal y que crea una dificultad
extrema e irrazonable puede determinar la doctrina de la impracticabilidad.
32 Una definicin de esta imposibilidad econmica como subjective impossibility se encuentra en
el case Bs Co. v. B.P. Barber & Assoc., 391 F 2d 130 (4th Cir. 1968): impossibility which is
personal to the promissor and does not inhere in the nature of the act to be performed.
33 La jurisprudencia abandon el criterio de valoracin objetiva a cambio de uno subjetivo
que seala la excesiva onerosidad, avocndose as a la determinacin de los cnones para
valorar la supervencin, una operacin que para la doctrina resulta easy to state and difficult
to apply: cfr. Walt, Expectations, Loss Distribution and Commercial Impracticability, en 24 Indiana
Law Review 65 (1990).
34 Una resea de los casos para establecer a partir de cules porcentajes de excesiva onerosidad las cortes han aceptado la impracticability, se encuentra en S. W. Halpern, Application
of the doctrine of Commercial Impracticability, en 135 Pennsylvania Law Review, 1123 (1987), 1135,
1138 ss., quien adems afirma: Equating commercial impracticability with physical impossibility
gives rise to a purely quantitative analysis: how great a loss or deviation from the original contracting
conditions makes peformance impracticable.
35 Cfr. Fransworth, Contracts, cit. 711 ss. Los casos en jurisprudencia son numerosos, acorde
con esta doctrina, algunos relevantes en materia son: Florida Power & Light Co. v. Westinghouse
Electric Corp., 826 F 2d 239 (4th Cir. 1987); City of Vernon v. City of Los Angeles, 290 P 2d. 841
(1955); Karl Wendt Farm Equip. Co. v. Internacional Harvester Co., 931 F. 2d 1112 (6th Circ. 1991);
Publicker Indust. v. Union Carbide Corp., 17 UCC Rep. 989 (E.D. Pa. 1975); Kell Kim Corp. v.
Central Markets, 519 N.E. 2d 295 (N.Y. 1987); Peerless Cas. Co. v. Weymouth Gardens, 215 F. 2d
105
La commercial impracticability como una valoracin cuantitativa tuvo poco xito, ello
abri paso a una valoracin cualitativa que se convirti en la caracterstica ms
importante del modelo estadounidense para la supervencin contractual. En este
sentido, para conceder el remedio la jurisprudencia ha exigido que la prestacin
no est en desproporcin respecto del valor inicial o de la contraprestacin, sino
que ella sea essentially different from that for which the parties contracted, destacando tambin la exigencia de un change in the essential nature of contractual performance36. Surge
entonces una nueva concepcin de la doctrine of commercial impracticabillity, no ya como forma atenuada de la imposibilidad fsica, sino como forma cualitativamente
distinta en el sentido que la prestacin, si bien todava posible, de ser ejecutada
en las nuevas circunstancias resultara de mayscula onerosidad respecto de lo
inicialmente acordado por las partes; se habra dado as el paso haca la autonoma
de la commercial impracticability.
VI. La codificacin de las doctrines en el UCC. La autonoma de la
commercial impracticability?
Como sealamos atrs, las dos doctrinas fueron codificadas separadamente en el

UCC, que distingue las dos hiptesis de imposibilidad fsica y jurdica de aquella
de la commercial impracticability, sin embargo, ambas producen las mismas consecuencias jurdicas.
En cuanto a la Casuality to identified Goods, el 2-613 del UCC establece:
Where contract require for its performance goods identified when the contract is made,
and the goods suffer casuality without fault of either party before risk of loss passes to
the buyer, or in a proper case under a no arrival no sale term [...] then (a) if the loss is
total the contract avoided; and (b) if the loss is partial or the goods have so deteriorated
as no longer to conform to the contract the buyer may neverthless demand inspection
and at his option either treat the contract as avoided or accept the goods with the due
allowance from the contract price for the deterioration or the deficiency in quantity
but without further right against the seller.
Con esta norma se libera al deudor de su prestacin siempre que el contrato

exija para su cumplimiento bienes no fungibles y estos perezcan sin culpa del deudor antes que el riesgo de la destruccin se traslade al adquirente37.
362 (1 st Cir. 1954); en cuanto al aumento de precios del petrleo generado por la crisis
de 1972, vide Tennessee Valley Authority v. Westinghouse Electric Corp., cit.; Aluminium Co. of America
v. Essex Group Inc., 499 F. Supp. 129 (N.D. Pa. 1980); en cuanto a la incidencia del aumento
de costos en el patrimonio del deudor, vide Alimenta (USA) v. Gibbs Nathaniel (Canada), 802
F. 2d 1362 (11th Circ. 1986); Groseth Intl. v. Terreno, 410 N.W 2d 159 (S.D. 1987).
36 S. W. Halpern, Application of the doctrine of Commercial Impracticability, cit., 1136 ss.
37 Cfr. el case ConAgra Inc.v. Bartlett Partnership, 540 N.W. 2d 333 (Neb. 1995).
106
Jos Flix Chamie
Por su parte, en cuanto al Excuse by Failure of Presupposed Conditions, el 2-615 del

UCC establece:
Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who compiles with
paragraphs (b) and (c) is not breach of his duty under a contract for sale if performance
has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non occurrance
of which was a basic assumption on which the contract was made or by the compliance
in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or other
whether or not it later proves to be invalid.
Esta norma concede a las partes la facultad de liberarse del cumplimiento, siempre que la prestacin sea impracticable a causa de un evento cuya no ocurrencia
representaba una de las basic assumptions en las que se fundaba el contrato. Si bien el
pargrafo se refiere slo al vendedor, doctrina y jurisprudencia aceptan que debe
extenderse tambin al comprador38. La norma ofrece sin duda una mayor apertura respecto del concepto de frustration en cuanto se extiende a casos en los que el
evento sobrevenido hace la prestacin econmicamente insostenible, incluyendo el
aumento de costos siempre que supere un lmite normal y produzca una dificultad
extrema e irrazonable para uno de los contratantes; no se trata de un simple aumento
de los costos, ste debe ser extreme and unreasonable, llegando en algunos casos a alterar
la naturaleza de la prestacin estipulada39. No obstante su flexibilidad, la nocin de
impracticabilidad est basada una vez ms en el dogma de la voluntad, en la ficcin
del presupuesto implcito, considerando la no ocurrencia del evento imprevisto
como una basic assumption sobre la cual las partes fundaron su acuerdo. Surge, sin
embargo, el problema de determinar la essential nature de la prestacin que habra
sido alterada a causa del evento sobrevenido, la doctrina deduce del comentario
oficial al pargrafo que la aplicacin de la norma sera restrictiva, excluyndose
que el aumento o la cada de los mercados sirva como causa para la liberacin del
deudor ya que precisamente para ello se celebran contratos de duracin con un
fixed price o precio anticipado y se pactan clusulas de hardship. Por otra parte, el
comentario se muestra favorable frente a la aplicacin de la doctrine en los casos de
excesivos costos de mercado a causa de grave caresta de materia prima debido a
eventos de guerra, embargos, falta de cosecha u otras circunstancias imprevistas de
alcance similar40. Otros autores sealan que tambin en los casos de leve aumento de los costos se podra justificar la aplicacin del remedio en atencin no a las
fluctuaciones del mercado sino al evento que las ha producido, una contingencia
cuya no ocurrencia era presupuesto esencial del contrato41.
38
39
40
41
Vide amplius White-Summers, Uniform Commercial Code, cit., 166.

Cfr. el comentario a la Section 2-615 UCC y la Section 261 Second Restatement of Contracts.
E. A. Fransworth, Contracts, cit., 711 ss.
Pero las cortes no presentan una tendencia hacia el reconocimiento de estos eventos. F. P.
Traisci, op. cit., 246 n. 100 seala algunas decisiones en sentido negativo (no reconociRevista de Derecho Privado, n. 18, 2010, pp. 95 a 122
107
Bajo la rbrica titulada Substituted performance, se establece en el 2-614 del UCC

una regulacin ulterior:
(1) Where without fault of either party the agreed berthing, loading, or unloading
facilities fail or on agreed type of carrier becomes unavaliable to the agreed manner of
delivery otherwise becomes commercially impracticable but a commercially reasonable substitute is avaliable, such performance must be tenered and accepted. (2) If the
agreed means or manner of payment fails because of domestic or foreign governmental
regulation, the seller may withold or stop delivery unless the buyer provides a means
or manner of payment which is commercially a substancial equivalent. If delivery has
already been taken, payment by the means or in the manner provide by the regulation
discharges the buyers obligation unlees the regulation is discriminatory, oppressive or
predatory.
El UCC concede al deudor la facultad de sustituir el objeto de la prestacin hecha imposible o comercialmente impracticable, con un sustituto comercialmente
razonable (commercially raisonable), siempre que sea posible, o bien permite al deudor
no efectuar la entrega si el pago por parte del adquirente se hizo ilcito a causa de un
acto de la administracin pblica, salvo que dicho pago pueda realizarse haciendo
uso de una forma que sea comercialmente su equivalente sustancial (commercially a
substancial equivalent).
Este proceso de paulatina liberacin del rgimen de la responsabilidad del
deudor evidente en la Section 2-615 UCC, se reconstruye tradicionalmente partiendo del Suez case. Uno de estos casos relacionados con la Section, fue el Transatlantic
Finance Corporation v. U.S. 124 U.S. App. D.C. 183, 363 F. 2d 312 (1966), en el cual
la compaa de navegacin del demandante obligada a la entrega de una carga de
grano, tuvo que modificar la ruta alrededor de frica a causa del cierre del canal;
el actor afirmaba la imposibilidad de la prestacin ya que se entenda implcito
en el contrato que la ruta habitual era la de Suez, a esta argumentacin la Corte
replic que el cambio de las circunstancias, si bien extrao a la esfera de control
de las partes, no era suficiente para la impracticability42. Otro caso emblemtico fue
el U.S. v. Wegmatic Corporation, 360 F. 2d 674 (2nd Circ. 1966), en el que un deudor
se lamentaba por un imprevisto de orden tcnico que habra retardado la entrega
y hecho imposible la prestacin, en esta ocasin, la Corte, basada en la clusula
contractual de liquidacin del dao por retraso en la entrega y la distribucin del
riesgo por unforeseen circumstances, neg la aplicacin de la Section. Sera la crisis me-
miento de una basic assumption): Louisiana Power & Light Co. v. Alleghency Ludlum Industries, 517
F. Supp. 1319 (E.D. La, 1981) y Bernina Distributors, Inc. v. Bermina Sewing Machina Co., 646
F. 2d 434 (10th Cir. 1981); en sentido afirmativo (discharge para el deudor): Florida Power
and Light Corp., 826 F 2d 239 (4th Cir. 1987).
42 Anlogamente otro Suez case, el American Trading Company & Production v. Shell International
Marine Ltd., 453 F. 2d 939 (2nd Cir. 1972).
108
Jos Flix Chamie
ridional de los aos 70 la que dara ocasin a las cortes para considerar con mayor
atencin el tema de la distribucin del riesgo contractual en los contratos de duracin provistos o no de mecanismos convencionales de adaptacin al cambio de
las circunstancias 43.
Pero la realidad de los contratos de duracin es siempre cambiante, contingente,
de manera que las clusulas convencionales para su ajuste a las fluctuaciones del
mercado no podan solucionar completamente el problema de la distribucin del
riesgo. A pesar de esto, la jurisprudencia permaneca fiel a la regla de la intangibilidad del contrato negando los extremos de la impracticability y por ende negando la
excuse del deudor siempre que hubiera una clusula convencional de price escalation o
de fixed-price, o donde la corte considerara que los eventos eran previsibles44. Cabe
43 Cfr. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 246 ss., que seala el caso Iowa Electric & Power
Co. v. Atlas Corp. 23 UCC Rep. 1711 (N.D. Iowa 1978). En este case se haba estipulado
el suministro cuatrienal de uranio que se hizo gravemente oneroso a causa del embargo
petrolero; poco tiempo despus de celebrado el contrato, la combinacin de varios factores, entre los cuales el embargo rabe del petrleo y las decisiones de la OPEC (Organization of the Petroleum Exporting Countries), produjo un aumento en los costos de
produccin del uranio que llev a las empresas productoras al borde de la quiebra. Atlas
peda un reajuste equitativo del precio a la luz de la facultad de excuse de la Sec. 2-615
UCC, pero la corte neg la existencia de los elementos para la impracticability, ya que el
deudor no haba probado suficientemente que el aumento de costos estaba fuera de su
esfera de control.
44 En este sentido el case Publiker Industries Inc. v. Union Carbide Corp. (17 UCC Rep. 989 [Dist.
Ct. E.D. Pa 1975], en el cual la clusula ndice para la actualizacin peridica del precio
de un suministro trienal de una sustancia petroqumica afn al etanol, no lograba cubrir
el precio de mercado del etanol, incrementado a causa de los acontecimientos en oriente;
el distribuidor, luego de haber pedido infructuosamente a la contraparte el adjustment del
precio, se negaba a cumplir alegando la intervencin de una fuerza mayor que conducira
a la commercial impracticability evidente en el aumento de los costos de produccin. Asmismo el case Eastern Air Lines Inc. v. Gulf Oil Corp, 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla. 1979), en el
cual el precio del combustible areo suministrado por la Gulf habra debido reflejar los
cambios en el mercado, en cuanto las partes haban vinculado la escalation clause al valor de
un cierto tipo de petrleo reportado por una revista especializada; en este caso la corte
neg la excuse a la luz de una interpretacin literal del contrato, que consider clear and
unambiguous, por lo tanto no era necesaria una interpretacin de la subjective intention of the
parties. Esta decisin se aplic tambin en el caso Missouri Public Service Company v. Peabody
Coal Company, 583 S.W. 2d 721 (Mo. Ct. App. 1979), donde la adaptacin del precio base
para el suministro decenal de carbn, vinculado diligentemente por las partes a una serie
de ndices relacionados con el costo del trabajo, los impuestos y reglamentos del gobierno
y a un especfico Industrial Commodity Index, se mostr ineficaz respecto de las prdidas que
Peabody habra sufrido respetando la escalation contractual a causa del embargo petrolero,
empero, la corte neg la excuse considerando que no se trataba de una basic assumption
esencial al contrato o de una alteracin del performance. Tambin el caso Northern Illinois
Gas Co. v. Energy Cooperative Inc., 38 UCC Rep. Serv. 1222 (Ill. App. Ct. 1984), en el cual
la actualizacin convencional del precio de la nafta que Energy deba pagar a la Northern
por la produccin sinttica de gas natural para el suministro a terceros usuarios, estaba
vinculada al precio del petrleo, pero luego de celebrado el contrato, la deregulation del
mercado interno hizo bajar los precios del gas natural y la Public Utility Commision impeda
a Northern gravar sobre los usuarios el alza de los costos en la produccin de energa; estos
hechos no sirvieron para cambiar la posicin de la corte frente a la negativa de conceder
la commercial impracticability ex Sec. 2-615 UCC, enfatizando en la previsin de los eventos
109
notar que la jurisprudencia haba ya considerado en el caso Transatlantic que la posibilidad de prever los eventos no supona necesariamente la exclusin del remedio,
puesto que la previsin/imprevisin en general, y la previsin de un determinado
evento en particular, no demuestran la voluntad de asumir el riesgo de su ocurrencia,
especialmente si se piensa que las partes no siempre estn en grado de disciplinar
todas las eventualidades, a veces porque no llegan a un acuerdo, pero comnmente
porque estn demasiado ocupadas. Acorde con este razonamiento, resulta entonces
significativo que algunos riesgos extraos a la evolucin del contrato sean previstos
en el programa contractual, pero esto no indicara necesariamente la distribucin
definitiva del riesgo si ocurre el evento45.
El modelo estadounidense presenta una fuerte influencia de las consideraciones
econmicas del contrato, esto caracteriza notablemente la modern rule en materia de
eventos sobrevenidos. En sustancia, la jurisprudencia y la doctrina afirman que con
esta concepcin de la regla cada uno de los contratantes asume no solamente el riesgo de la imposibilidad de la prestacin, sino, en general, de toda la esfera del riesgo
que cada uno de ellos tiene bajo su control, salvo que eventos no previstos produzcan, no ya la imposibilidad material de la prestacin, sino la prdida en trminos
econmicos de la utilidad de su ejecucin, esto es, la hagan commercially sensless and
unjust. Este fue el precedente iniciado por el conocido caso Aluminium Co. of America v.
Essex Group, Inc.46, que parti de refinadas construcciones doctrinales en la bsqueda
de la voluntad presunta de las partes. Se trata de un caso usando la expresin de
Pardolesi de activismo judicial, en el cual el juez Tetelbaum decidi restablecer
el equilibrio econmico entre las prestaciones para garantizar as la continuidad de
la relacin comercial. En el contrato, Alcoa estaba obligada a transformar la materia
prima suministrada por Essex y a entregrsela luego como aluminio fundido, la duracin del contrato era de 16 aos y el precio del aluminio procesado por Alcoa se
determinara mediante una frmula constituida por elementos variables y algunos
ndices; sin embargo, a causa de las polticas de la OPEC, de los sobrecostos de produccin imprevistos debido a los controles ambientales, y, en particular, del alza en
el precio de la energa elctrica, el margen de prdidas de Alcoa super ampliamente
la cobertura de la clusula de indexacin, a esto se agreg el desproporcionado aumento del precio de mercado del aluminio respecto de los costos de su produccin,
garantizando a Essex una enorme ventaja. El razonamiento de los jueces centr su
afirm la Corte que: The question of whether the non-ocurrance o fan event was a basis
contract assumption is a question of foreseeability () as we have started () adverse
shifts in oil and gas price were foreseeability and Northern Illinois Gas was charged with
knowledge that it might not always be able to arise its rates.
45 En cuanto a la relevancia del criterio previsin/imprevisin, vide tambin el case Eastern
Air Lines v. McDonnel Douglas Corp., 532 F 2d 957 (5th Cir. 1976): When the promissor has
anticipated a particular event by specifically providing for it in a contract, he should be relieved of liability
for the ocurrence of such event regardless of whether it was foreseeable.
46 En 499 F. Supp. 129, W. D. Pa 1980 (versin italiana en Foro it. 1982, IV, 367 ss.).
110
Jos Flix Chamie
atencin en la sustancia econmica de la operacin afectada por un evidente desequilibrio patrimonial y en la bsqueda de un remedio concreto y eficiente acorde con la
naturaleza del contrato; en este sentido los jueces consideraron que deba darse antes
la oportunidad a las partes de renegociar el contrato para superar las contingencias y
favorecer su ejecucin, en ausencia de ello la corte habra pasado entonces a su adaptacin, un hecho improbable considerando que para las partes cualquier intromisin
del juez en su autonoma privada dara como resultado una solucin seguramente no
satisfactoria o de todos modos peor que cualquier acuerdo entre ellas. El criterio que
distingue esta decisin de la lnea jurisprudencial predominante se encuentra en el
nfasis hecho a la gravedad del dao sufrido por la parte que alega la excuse, y en la
funcin judicial de encontrar el remedio congruo en atencin a las circunstancias del
caso; para la corte, estara en juego el futuro de un importante instrumento comercial
como es el contrato de duracin, que podra entrar en crisis frente a la necesidad de
introducir clusulas cada vez ms elaboradas y sofisticadas con el fin de conservar el
equilibrio contractual47.
Mientras decisiones sucesivas al caso Alcoa parecan no tener en cuenta la nueva
ratio, en la doctrina suscitaba grandes debates en sentido opuesto, ello se deba a las
distintas interpretaciones del problema habitual de la delimitacin del principio de
los absolute contracts respecto del otro, en apariencia contrastante, de la relatividad
del vnculo obligatorio en relacin con el cambio sobrevenido de las condiciones
existentes al momento de celebrar el contrato48; por ello, frente a la afirmacin
del nuevo principio no falt quien de forma ms o menos drstica se opusiera sealando preocupantes consecuencias respecto de los principios y la sistemtica de
la disciplina contractual49.
Indudablemente el problema de la gestin del riesgo por eventos sobrevenidos
se entrelaza con los temas centrales de la teora del contrato, en particular la disciplina que regula su ejecucin y los efectos del incumplimiento no imputable, pero
no puede negarse que existe una opcin distinta al principio de la obligatoriedad
absoluta del contrato, y es quizs una opcin con resultados econmicos menos
47 La Corte seal as el mbito de su influencia en la renegociacin del contrato: The parties have made their
own contract, the Courts role here is limited to framing a remedy for a problem they did not foresee and
provide for. And while the Court will highly concedes that the managements of Alcoa and Essex are better
able to conduct their business than is the Court, in this dispute the Court has information from hindsight
far superior to that which the parties had when they nade their contract. The parties may both be better
served by an informed judicial decision based on the known circumstances than by a decision wrenched
from words of the contract which where not chosen with a prevision of todays circumstances. The Court
gladly concedes that the parties might today evolve a better working arrangement by negotiation than the
Court can impose. But they have not done so, and a rule which permits a judicial action of the kind the
Court has taken in this case will provide a desirable practical incentive for businessmen to negotiate their
own resolution to problems which arise in the life of long term contracts.
48 Un resumen de la amplia bibliografa en F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 251
n. 36.
49 Vide por ejemplo las crticas de Dawson, Judicial Revision of Frustrated Contracts: The United
States, en 64 B.U.L Rev., 26, 35.
111
desfavorables y ms atenta a la realidad: se trata de valorar el carcter continuo de

las obligaciones nacidas de long-term contracts50, preferir la renegociacin del contrato y por ende su conservacin si es posible, antes de proceder a su termination51.
Y esta es una argumentacin vlida tanto para el sistema romanista como para el
sistema de common law.
Ahora bien, si la atencin del intrprete hace nfasis en la sustancia econmica
del contrato (naturaleza del contrato en el sistema romanista o de civil law), sin duda
el criterio para la gestin del riesgo asume mayores connotaciones cuantitativas;
no obstante, no puede descartarse el aspecto cualitativo del problema, esto es, el
anlisis de la naturaleza del evento sobrevenido y del perjuicio econmico que
incumbe al deudor52.
50 The relationship between the doctrine of excuse and contract doctrine works at the even
more fundamental level (...) if one is more concerned with the relationship that the contrat
has established, one might easily define the primary role of contract doctrine in terms of
nurturing, fostering, and perpetuating the relationship: Halpern, Application of the Doctrine of
Commercial Impracticability, cit., 1128. En efecto, la gradual atenuacin del principio de la sancity
of contract, inspirada en los criterios de equidad, buena fe y correccin, se relaciona en cierto
sentido con la difusin en determinadas reas del mercado de un nuevo modelo contractual
basado en su relacin de duracin programada para un largo periodo de tiempo, entendida
como manifestacin de espontnea cooperacin y recproca confianza entre las partes: cfr. Di
Matteo, Equitys Modification of Contract: An Analysis of the Twentieth Centurys Equitable Reformation of
Contract Law, en 33 New Eng. L. Rew., 265, 1999, 344. Elaborado hace unos treinta aos, este
modelo denominado por Macneil relacional, no se limita al intercambio instantneo de bienes o servicios, sino que supone la planificacin de una operacin econmica entre las partes
para la realizacin de una finalidad comn, v. E. C. Zaccaria, Ladattamento dei contratti a lungo
termine nellesperienza giuridica statunitense, cit., 488 ss. Por otra parte, los sostenedores de la teora
de los relational contracts han identificado en el caso ALCOA el inicio de la percepcin de un
nuevo espritu el contrato que rechaza la perspectiva de la interpretacin de la voluntad de
las partes en la distribucin del riesgo, para ofrecer una solucin ms equitativa al cambio
de las condiciones econmicas de la relacin: vide Speidel, The New Spirit of Contract, en 2 J.
L. & Comm., 193, 1982, 194. Aunque no sea la intencin de este escrito, se debe sealar que
a una solucin de este tipo se ha llegado tambin en el sistema de la familia romanista, con
una enorme tradicin sobre la equidad.
51 Acerca de los riesgos que supone la renegociacin en el sentido de mejorar o empeorar
la posicin de las partes v. Bellantuono, I contratti incompleti nel diritto e nelleconomia, Padova, 2000, 84, se piense p. ej. en aquellos casos en los que el surplus del intercambio
dependa de inversiones especficas hechas por un contratante durante la ejecucin del
contrato, como p. ej. la construccin de una planta de transformacin cercana al lugar
donde la contraparte produce la materia prima; si bien se trata de cargas econmicas que
aportan beneficios a la operacin comercial, pueden crear vnculos de dependencia que
alimentan el riesgo de conductas oportunistas (oportunistic behavor), en efecto, durante la
fase de renegociacin, una propuesta de revisin poco ventajosa, la particularidad de las
inversiones impide terminar otros contratos.
52 El planteamiento de los problemas del riesgo supone la exigencia de comprender la implicancia econmica del modelo contractual en examen, en este sentido, siguiendo los trabajos
de Polinsky y de Poster, al igual que con una detallada referencia jurisprudencial, afirma F.
Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 253 n. 39: noto che, coloro i quali trattano la materia
delladempimento/inadempimento in termini di analisi economica, sottolineano che lordinamento non impone la
fedele esecuzione delle obbligazioni assunte, ma, pi semplicemente, offre alle parti lalternativa fra ladempimento
e linadempimento, con lobbligo, in questultimo caso, di risarcire il danno sofferto dallaltra parte. Si chiarisce ove mai ve ne fosse la necessit- che la seconda soluzione verr preferita allorch il danno risarcibile sia
112
Jos Flix Chamie
De todo esto resulta pues inevitable que, al igual que en nuestro sistema, tambin en
el common law la falta de clusulas expresas para la gestin del riesgo conduzca la mirada
hacia el concepto de imprevisin, pero este es quizs un camino oscuro, en el que se
transita a travs de las sutilezas doctrinales y la aplicacin de un ambiguo criterio de
objective foreseeability que dificulta la aplicacin del remedio. A esta tcnica corresponde
la tendencia objetiva del concepto de imprevisin (que evoca la paulatina evolucin
en el modelo alemn del criterio subjetivo de la Voraussetzung hacia el criterio objetivo
de la Geschftsgrundlage), en cuanto referido a lo que las partes habran razonablemente
entendido como basic assumption. Esta es la ficcin jurdica que el modelo tradicional
emplea, remitindose al hipottico querer de las partes en la difcil aspiracin, tantas
veces sealada, de que la voluntad de los contratantes pueda distribuir todos los riesgos
inherentes a las relaciones contractuales de larga duracin.
VII. El criterio objetivo de la impossibility. El criterio subjetivo
de la commercial impracticability. El agreed performance y la
determinacin de las basic assumptions. Previsin/imprevisin y
relevancia del silencio de las partes
De las decisiones jurisprudenciales se deduce entonces que las cortes han procedido de manera no uniforme en la operacin hermenutica sobre los elementos
que constituyen cada una de las doctrines, en particular, la determinacin de la imposibilidad material se ha convertido en una mera operacin objetiva que no deja
espacio a las consideraciones del juez. As, las cortes han exigido para la aplicacin del remedio que est comprobada la presencia de la imposibilidad material,
sin efectuar el juez estadounidense como s lo hace el juez ingls la operacin
hermenutica dirigida a encontrar en el tejido contractual una clusula expresa o
tcita que pueda indicar que la imposibilidad haba o habra sido prevista por las
partes como causa para la liberacin del deudor. La regulacin del UCC permite ver
que el modelo estadounidense considera la imposibilidad absoluta de la prestacin
como eximente objetiva de responsabilidad, al margen de cualquier construction de
la efectiva voluntad de las partes por medio de la presuposicin53.
inferiore al vantaggio che linadempiente consegue dalla diversa dislocazione dei beni e/o dei servizi che costituiscono loggetto della prestazione () Tale giustificazione, derivanti dallanalisi economica della disciplina,
importerebbe, poi, un sostanziale disfavore verso quelle norme che impongono ladempimento in forma specifica
e, di conseguenza, verso soluzioni giurisprudenziali che contemplano lapplicazione del principio dellesecuzione
specifica () Del resto, anche in termini di analisi economica, la soluzione imperniata sulla liberazione del
debitore per impracticability della prestazione stata sottoposta ad un attento esame in area nord-americana.
Il dibattito scaturito dal confronto fra i pi attenti studiosi di Contract Law non certo riassumibile in poche
battute. Ma cercando di estrarre la summa delle questioni, si pu ricordare che ci si chiesti innanzitutto se
lapplicazione dei principi sui quali si fonda la disciplina dellimpracticability costituisca la migliore tecnica
di ripartizione dei rischi, subito dopo sintende lallocazione convenzionale; quindi, se la disciplina vigente
valga ad ottimizzare i costi dellaffidamento del creditore.
53 Las cortes, de buscar las implied conditions, han pasado a determinar whether, in the light
113
Los requisitos para la determinacin de la commercial impracticability se sintetizan

en la frmula de la seccin 2-615 (a) UCC, adems de la specific excuse en materia de
supervening illegality, se introduce una regla general segn la cual el incumplimiento estara justificado siempre que la prestacin se haga impracticable a causa de
un evento cuya no ocurrencia (non-occurrence) se insiste constituira uno de los
presupuestos del contrato. Requisito principal para la aplicacin del remedio es
pues la previsin/imprevisin del evento, entendida no como la probabilidad de
ocurrencia del mismo en sentido objetivo, sino en sentido subjetivo como una de
las basic assumptions en las que se funda el contrato54.
Ahora bien, la necesidad de encontrar los presupuestos o bases del contrato
supone una ampliacin en al mbito discrecional de la interpretacin judicial, a la
luz de una concepcin objetiva de la disciplina de la imposibilidad sobrevenida55.
Surge as la pregunta, cules non-occurrences deben considerarse o no basic assumptions?
Se ha dicho que las condiciones esenciales cuya desaparicin es causa de impracticability pueden reducirse a tres: 1. Que la ejecucin de la prestacin no haya sido
considerada ilcita por una ley o un acto administrativo. 2. Que el deudor de la
prestacin est en vida y sea capaz de ejecutarla. 3. La no alteracin o destruccin
del bien objeto del contrato. Este elenco no es exhaustivo, por tanto queda a las
cortes la valoracin en concreto respecto de los eventos. En este sentido, frente a la
previsin de clusulas especficas que en el contrato distribuyen riesgos de eventos
distintos al ocurrido, surge la duda, interpretar o no ese silencio como asuncin del
riesgo por circunstancias que habran podido ser previstas56.
if excepcional circumstances, justice requires a departure from the general rule that the
promissor beras the risk of increased difficulty of performance: E. A. Fransworth, Contracts, cit., 707, quien tambin recomienda a los jueces (p. 713) una atenta valoracin de
todas las circunstancias relevantes.
54 El carcter de previsible del evento fue considerado motivo para negar la excuse en Eastern
Air Lines v. Gulf Oil Corp., 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla 1975). Por su parte, la previsin/
imprevisin en sentido objetivo ha sido considerada en doctrina como indicio de la asuncin del riesgo, por parte del deudor, de la ocurrencia del evento. Sin embargo, lejos de
representar una derogatoria a la modern rule, la imprevisin del evento sobrevenido is at
best one fact to be considered in resolving first how likely the occurrence, based on past
experience, of such a reasonable likehood that the obligor should not merely foresee the
risk but, because of the degree of its likehood, the obligor should have guarded against
it or provided for non-liability against the risk: vide amplius E. A. Fransworth, op. cit.,
718.
55 En este sentido la Introductory Note al captulo 11 del Second Restatement que dice: Determining
whether the non-occurrence of a particular event was or was not a basic assumption involves a judgement
a sto which party assumed the risk of its occurrence. In contracting for the manufacture and delivery of
goods at a price fixed in the contract, for example, the seller assumes the risk of increased costs whitin the
normal range. If, however, a disaster results in an abrupt tenfold increase in cost to the seller, a court might
determine that the selle did not assume the risk by concluding that the non-occurrence of the disaster was a
basic assumption on which the contract was made.
56 Dills v. Town of Enfield, 557 A. 2d 517 (Conn. 1989); Waldinger Corp. V. CRS Group Engineers
Inc., 775 F 2d 781.
114
Jos Flix Chamie
Parte de la doctrina ha sealado que frente a eventos previsibles del silencio de

las partes no puede deducirse que el deudor haya asumido todos los riesgos de la
imposibilidad de la prestacin. Esta interpretacin parte del comment c) a la seccin
261 del Second Restatement of Contract57, que dice:
Circumstances relevant in deciding whether a party has assumed a greater obligation
incluye his ability to have inserted a provision in the contract expressly shifting the
risk of impracticability to the other party. This will depend on the extent to which the
agreement was standardized, the degree to which the other party supplied the terms,
and, in the case of a particular trade or group, the frequency with which language so
allocating the risk is used in that trade or group[...]
El comentario pone en evidencia que la interpretacin no puede prescindir de

una valoracin en conjunto de las circunstancias a partir de cuales pueda deducirse
que una parte asumi un riesgo mayor respecto de lo establecido en el contrato,
como se afirm en al mencionado caso Alcoa (cit., 70):
The proper question is not simply whether the parties to a contract were concious
of uncertainty with respect to a vital fact, but whether they believed that uncertainty
was effectively limited within a desiganted range so that they world deem outcomesd
beyond that range to be highly unlikely.
Igualmente, una atenta operacin de hermenutica contractual debe ser realizada en la determinacin de un elemento adicional: que el evento sobrevenido haya
hecho imposible el cumplimiento del contrato tal y como fue estipulado (performance as agreed). Esto tiene como efecto el primordial rol interpretativo del juez en
la distincin de los casos en los que se hace excesivamente onerosa o imposible la
prestacin, de aquellos en los que se hace ms onerosa o imposible solamente una
modalidad de su cumplimiento o uno de sus elementos accesorios. Esta regla se
aplica cuando las partes hayan establecido que la prestacin se cumplira aun en caso
de vis maior (force majeure clause), y cuando se estipule la exencin de responsabilidad
por esa misma fuerza mayor podra entonces interpretarse como asuncin tcita del
riesgo de cualquier otro evento por parte de quien exija la excuse. La ausencia de una
previsin como sta es requisito adicional para el discharge, por ello existe hoy una
tendencia a introducir en el programa contractual clusulas de distribucin explcita y anticipada de los costos por eventos sobrevenidos; as mismo, comnmente
se incluyen clusulas de renegociacin (fair clauses) que exigen la presencia de una
gross inequity provocada por condiciones econmicas inusitadas, no contempladas
57 En materia de imposibilidad en los Restatements, la doctrina seala una diferencia terminolgica de gran relevancia, el primero de ellos dice que el evento debe ser unforseen (no
previsto), y el segundo que debe ser not foreseeble (imprevisible).
115
al momento de celebrar el contrato, y establecen que las partes en tal caso deben
iniciar negociaciones de buena fe encaminadas a corregir la inequity, si no logran
el acuerdo se sometern a un arbitramento58. La valoracin del requisito de la imprevisin del evento sobrevenido en la Section 2-615 UCC, se deja ampliamente a
la discrecionalidad del juez, que tiende a asumir una posicin rgida valindose de
la presuncin de competencia profesional y considerando a menudo a las partes
como dotadas de la experiencia necesaria para prever los riesgos del mercado en
que operan; esto explica quizs un reciente rechazo de las cortes ante la peticin
de liberacin de responsabilidad por impracticability o frustration of purpose en casos
de arrendamiento de servicios hoteleros, cuya ejecucin se haba hecho particularmente onerosa a causa del improviso temor de ataques terroristas que redujo
drsticamente el nmero de reservas, especialmente luego de la Guerra del Golfo
y los conocidos ataques a New York59.
VIII. No imputabilidad del evento al deudor de la prestacin (casus
fortuitus nullam culpam praesuponit)
Para la procedencia del remedio se exige tambin que los efectos del evento sobrevenido no deban ser imputables a la conducta dolosa o culposa del deudor de
la prestacin hecha impracticable, la doctrina sugiere valorar esta responsabilidad
a la luz de la interpretacin del contrato, los usos comerciales y las exigencias de
58 El rigor de la jurisprudencia en admitir excepciones a la regla urea ha justificado la

tendencia de los operadores econmicos al uso de clusulas contractuales siempre ms
elaboradas y sofisticadas para intentar prever toda posible condicin que pueda evitar
motivos de controversia; no obstante la voluntad de alcanzar el mayor grado de completud
del contrato se insiste, est siempre presente un margen de incerteza que caracteriza
los eventos sobrevenidos.
59 En el caso 7200 Scottsdale Road General Parthners v. Kuhn Farm Machinery Inc., 909 P. 2d 408
(1995) las partes haban acordado organizar un encuentro para la presentacin de nuevos
productos lanzados al mercado por la sociedad Kuhn Farm; en enero de 1991, la declaracin de guerra contra Irak por parte de los EEUU haba incrementado inevitablemente el
riesgo de ataques terroristas, obligando as a los principales proveedores y distribuidores
de la Kuhn Farm a no participar en el encuentro. La sociedad pidi la excuse by frustration of
purpose y la commercial impracticability, si bien acogida en primera instancia, la peticin fue
negada en la apelacin argumentando que el peligro de viajes areos en los que pudiesen
tomar retaliaciones los extremistas no era una causa de resolucin del contrato, y que,
adems, el contrato no era impracticable ya que era todava posible ofrecer el servicio
hotelero a los asistentes. Las decisiones no cambiaron luego de los ataques de 2001, en
efecto, en el case Owbr LLC, d/b/a Outrigger Wailea Resort v. Clear Channel Communications Inc.
y otros, 266 F. Supp. 2d 1214 (2003) U.S. Dist., el contrato estableca la realizacin de
un evento musical en el Outrigger Wailea Resort de Hawaii en los das 13 y 17 de febrero
2002; algunas semanas antes de la fecha establecida, los organizadores decidieron aplazar
el evento manifestando su preocupacin por el peligro de viajar a las islas Hawaii a causa
de los atentados del 11/ 09, la Outrigger demand por incumplimiento a Clear Channel y la
corte acept la peticin, argumentando que el riesgo de ataques cinco meses despus de
los hechos de New York no haca peligrosa la ejecucin del contrato, as como tampoco
fue aceptada la clusula de force majeure del contrato.
116
Jos Flix Chamie
utilidad pblica. Aqu cobra importancia en la jurisprudencia el uso de las frmulas de vis maior o de force majeure, comprensivas de una serie de actos humanos no
imputables al deudor (cercana a una nocin de caso fortuito que evoca sin duda
la regla de nuestro sistema casus fortuitus nullam culpam praesuponit), ms que el uso de
la frmula de Act of God, comprendida en doctrina como un concepto restringido
que aparentemente comprende slo acontecimientos naturales60. Mediante una
concepcin amplia de la fuerza, se ha llegado tambin a la liberacin del deudor
en los casos en los que la impossibility/impracticability de la prestacin se deba no slo
a caso fortuito sino tambin a la conducta del acreedor o de terceros61.
La doctrina seala que el caso fortuito ms recurrente en las decisiones est
representado por la promulgacin de leyes o de actos administrativos que hacen
objetivamente impracticable la prestacin, casos en los que se afirma la innecesaria valoracin respecto de la existencia de una basic assumption relacionada con
la falta de existencia de dicha ley o acto62. Por su parte, en los casos en los que el
cumplimiento se hace ms oneroso por hechos imputables al acreedor, se aplica la
misma regla del common law ingls segn la cual se deben utilizar todos los medios
disponibles para evitar la imposibilidad de la prestacin63. Una precisin adicional
se hace en cuanto a la impracticability causada por la conducta del deudor, se exige
para su liberacin que el comportamiento no se deba a la voluntad de incumplir
la prestacin64.
60 Cfr. Corbin, on Contracts, cit., 1100; en jurisprudencia vide Gans S.S. Line v. Wilhemsen 275
F. 254.
61 Una amplia referencia jurisprudencial en E. A. Fransworth, op. cit., 613, entre los precedentes de mayor importancia en relacin con la section 2-615 UCC pueden citarse, en
el sentido de improcedencia del discharge cuando el deudor voluntariamente ha hecho
impracticable la prestacin: Canadian Industrial Alcohol Co. v. Dunbar Molasses Co., 258 N.Y.
194, 179 N.E 383 (1932); Neal Copper Grain v. Texas Sulphur Co., 508 F 2d. 283 (1974); Frank
B. Bozzo Inc. v. Electric Weld Division of Fort Pitt. Bridge Division of Spang Industries Inc., 423 A 2d.
702 (Pa. 1980); Taylor-Edwards Warehouse & Transfer Co. v. Byrlington Northern, 715 F 2d 1330
(1983); Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp., 705 F 2d 134 (6 th Circ. 1983); Nissho Iwai Co.
Ltd. v. Occidental Crude Sales Inc., 729 F 2d. 1530 (5th Circ. 1984). Dentro del concepto de
fault se incluye tambin la negligence (Blount-Midyette & Co. v. Aeroglide Corp., 119 S.E. 2d 225
[N.C. 1961]; Carlson v. Nelson, 285 N.W. 2d 505 [Neb. 1979]). En cuanto a la liberacin
del deudor por eventos imputables a terceros, vide Mac Knight Flintic Stone Co. v. Mayor,
54 N.E. 661, N.Y. (1899), se trataba de un arrendamiento de obra para la impermeabilizacin de un techo, en el que los trabajos resultaron insatisfactorios a causa de la falta
de cooperacin de los empleados enviados por quien contrat la obra.
62 White-Summers, Uniform Commercial Code, cit., n. 3.
63 A party may not by its own conduct, create the event causing the impracticability, of
performance (); in fact it must make all reasonable efforts to avoid the impossibility,
and once the events occurs, it must employ any practicable jeans of fulfilling the contract,
even if it had originally expected to meet its obligation in a particular way: Chemetron
Corp. v. McLout Steel Corp., 381 F. Supp. 245 (N.D. 1974); cfr. Corbin, op cit., 1098 ss.
64 En la doctrina se citan el caso del cantante de pera que no pudo ejecutar la prestacin
debido a un resfriado, y el caso de la muerte del deudor de la obligacin intuitu personae.
Estos eventos son, sin duda, una vis maior. Cfr. F. P. Traisci, Sopravvenienze contrattuali, cit.,
117
IX. Frustration of purpose
Esta doctrine, presente tambin en el sistema ingls, fue acogida pacficamente en

la jurisprudencia norteamericana que la disciplin en ausencia de una regulacin
uniforme en el UCC. El caso de referencia proviene de la decisin inglesa en Krell
v. Henry atrs mencionada, revisando esta decisin la jurisprudencia norteamericana resalt la diferencia entre la doctrina inglesa de la frustration y la doctrine of
impossibility /impracticability estadounidense, en efecto, la cancelacin del desfile de
coronacin no haca impracticable la prestacin de las partes, inmueble y canon
podan an entregarse y pagarse, solo que el efecto de la circunstancia sobrevenida
privaba a una de las partes de la realizacin de su expectativa con la ejecucin de
la contraprestacin, haciendo intil el cumplimiento. De esto se deduce entonces
que mientras la impracticabilidad sancionara la imposibilidad de la prestacin, la
frustracin sancionara los casos en los que la ejecucin de la prestacin, si bien
aun sostenible econmicamente, resultara intil para el acreedor. De modo que la
impracticabilidad estara en favor de quien se obliga a entregar bienes o a realizar
servicios, y la frustracin en favor de quien se obliga a pagar sumas de dinero como
contraprestacin por dicha entrega o por la realizacin de dichos servicios65.
El Second Restatement on Contracts pone en evidencia la distincin entre las dos
doctrines:
261.- Where, alter a contract is made, a partys performance is made impracticable whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence of
which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render
that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate
the contrary.
265.- Where, alter a contract is made, a partys principal purpose is substantially frustrated whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence
of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to
render that performance is discharged, unless the language or the circumstances
indicate the contrary.
257, que se remite a los casos Joseph Constantine S.S. Line v. Imperial Smelting Corp. (1942) App.
Cas. 154, 165 L.T. 27 y CNA Intl. Reins. Co. v. Phoenix, 678 So. 2d 378 (Fla. App. 1996).
65 En este sentido E. A. Fransworth, op. cit., 720: This case did not prevent Krell from letting Henry
use his room or Henry from payinfg Krell the 50. Rather, its effects was to deprive one party entirely of
the benefit he expected from the others performance, since it made the use of Krells rooms during the period for
wich they were virtually worthless to Henry (...) In general, the doctrine of impracticability of performance
operates to the advantage of parties that are bound to furnish goods, lands, services or similar performance,
while the doctrine of frustration of purpose operates to the advantage of the parties that are bound to pay
money in return of those performances.
118
Jos Flix Chamie
Las disposiciones son evidentemente similares, la diferencia est en los efectos

del evento sobrevenido, que en el primer caso hace la prestacin, diramos, excesivamente onerosa, mientras que en el segundo debe haber sustancialmente frustrado
el principal purpose de una de las partes que pierde as la utilidad de la expectativa
puesta en la contraprestacin. Los dems requisitos para la frustration son los mismos
de la impracticability: 1. Que la no ocurrencia del evento sea una basic assumption del
contrato. 2. Que los efectos daosos del evento no sean imputables a la conducta
dolosa o culposa del deudor. 3. Que la parte no haya asumido a greater obligation
than the law imposes66. Este ltimo requisito est ligado al inciso unless the circumstances
indicate the contrary67 y a su interpretacin, por lo que anlogamente a cuanto ocurre
en la impracticabilidad, tambin en la frustracin la sola prueba de una substancial
frustration de uno de los presupuestos del contrato no es suficiente para liberar al
deudor cuando ste asumi los riesgos de la circunstancia sobrevenida, acorde con
los criterios aplicados para la impracticability, deducidos unas veces de la interpretacin del contrato, otras veces de la nocin de imprevisin. Sin embargo, esto no
sera del todo verdadero, primero si se considera desde la ptica del contratante
dbil, ya que la distribucin anticipada del riesgo pudo haber sido impuesta por el
contratante fuerte, y segundo porque, si bien hecha anticipadamente esa previsin
sobre el riesgo, el contratante no habra entendido asumirlo68.
Al igual que en el sistema ingls, en el modelo estadounidense la frustration ha
tenido poca aplicacin prctica, y ello ha sido justificado por la doctrina en el hecho
de que el remedio no debe ser invocado injustificada, temeraria o abusivamente, de
lo contrario se permitira su tutela simplemente cuando alguien haya celebrado un
mal negocio69. Esta argumentacin es vlida tambin para nuestro sistema.
X. Comentario final. Efectos del discharge, resarcimiento del dao,
revisin judicial del contrato, anlisis econmico y criterio del
superior risk bearer
Como hemos sealado, tanto la impossibility como la frustration producen la discharge

del deudor, esto es, su excusa por el incumplimiento de la prestacin y de la condena en daos, adems de estar legitimado para la restitucin. En los dos modelos
se tiene en cuenta la relevancia prctica de cada uno de los remedios, concebidos
66 Cfr. F. P. Traisci, op cit., 260 ss., y jurisprudencia all citada en notas 159 a 161.
67 Presente en los 261 y 265 del Second Restatement.
68 Washington State Hop Producers v. Goshie Farms, 773 P. 2d 70; West Los Angeles Inst. For Cancer
Research v. Mayer, 366 F 2d 220 (9th Cir. 1966); en la doctrina cfr. E. A. Fransworth, op.
cit., 723 ss.
69 The introduction of the doctrine of frustration of purpose was no doubt necessary in order to do justice;
that is, in order to allocate risk of harm through supervening events in accordance with the current practices
and notions of reasonable men. But it must not be carried to an extreme beyond those practices and notions.
It is a doctrine that is very appealing to a disappointed loser in some enterprise; and there will be constant
pressure to extend its applications: Corbin, op. cit., 495.
119
como defenses del deudor demandado en juicio. Una cuestin de mayor complejidad
surge en cuanto al dao resarcible, pues bien sea que se trate de impracticability o de
frustration el efecto es la liberacin del deudor, parte de la doctrina ha sealado que
el discharge tiene algunos efectos patrimoniales que lo caracterizan como mecanismo
de compensacin monetaria, lo que indicara la necesidad de tratar el remedio a la
luz del incumplimiento, mediante una valoracin eficiente del dao y su reparacin
conforme a ciertas reglas del anlisis econmico del derecho70.
En verdad, si se aceptan reglas del anlisis econmico del derecho, el incumplimiento del contratante afectado por el evento sobrevenido debera sancionarse
con su condena al resarcimiento del dao por la desilusin de la expectativa del
acreedor (expectation damages o expectation damages rule), as mismo, el incumplimiento
deber aceptarse cuando se muestre eficiente, esto es, cuando el costo de la prestacin resulte superior al valor que el acreedor le atribuye, en los dems casos deber
afirmarse el peformance as agreed. Pero, si realmente se piensa que no es posible dar
una respuesta jurdica a la eleccin entre exencin de responsabilidad del deudor
incumplido o su condena en daos, se debe entonces indagar en el comportamiento
de las partes respecto del riesgo. Asumen as especial importancia en las decisiones
jurisprudenciales las nociones de reliance interests, down payment y expectation interests
propias de la disciplina del resarcimiento del dao71. Al igual que en Inglaterra, el
juez estadounidense en caso de imposibilidad sobrevenida no considera resarcibles los expectation interests, pero s considera repetible el down payment, en cambio,
existe divisin en cuanto al resarcimiento de los reliance interests, prevaleciendo la
opinin de gravar con estos gastos a la parte que los ha realizado. De esto resulta
interesante observar los efectos de la expectation rule en relacin con el acreedor, el
cual, si confiase en la certeza de recobrar incluso judicialmente el valor de la
prestacin incumplida, no limitara en todo caso la inversin econmica hecha
para obtener su expectativa (reliance investment) y no mitigara el dao72. En materia
de perecimiento del bien objeto del contrato en common law, la regla tradicional ha
sido el principio res perit domino, abandonado por el UCC en materia de compraventa
al plantear la distincin entre vendedor profesional (en cuyo caso el riesgo pasa en
el momento de la entrega) y vendedor no profesional (en cuyo caso el riesgo pasa
en el momento del acuerdo).
70 Traisci, Sopravvenienze contrattuali, cit., 266 n. 182 con cita de M. J. White, Contract Breach
And Contract Discharge, en 17 Journal of Legal Studies (1987/88) 353.
71 En el civil law, los dos primeros pueden asimilarse al dao emergente, y el ltimo al dao
por lucro cesante.
72 En este sentido explica F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 302 ss.: Se poi si guarda al principio che impone mitigare o comunque contenere i danni sofferti dal creditore
per la mancata esecuzione della prestazione, si rileva che la probabilit che il debitore
consegua la liberazione da responsabilit condiziona in maniera significativa il comportamento del primo; in breve, la tendenza al comportamento rischioso, che si indica con
lespressione moral hazard, verrebbe a ridursi proporzionalmente alle chances di vittoria
del debitore che ricorre alla difesa dellimpracticability.
120
Jos Flix Chamie
Un aspecto interesante y de innovacin en el sistema resulta del comment 6 a la

seccin 2-615 del UCC, que en efecto se refiere a un uso equitativo del remedio
acorde con los estndares comerciales y con la buena fe73. En efecto, el UCC no
concede al juez la posibilidad de modificar los trminos originales del contrato, pero
este rigor admite una excepcin que se encuentra precisamente en el comentario
oficial, se reconoce al juez la posibilidad de adaptar el reglamento negocial para
restablecer el equilibrio entre las prestaciones, cuando las circunstancias del caso
concreto y razones de justicia coontractual as lo requieran, en respeto pleno de la
poltica general que inspira al UCC a emplear principios equitativos como columna
de los estndares comerciales y de la buena fe. En dicho comentario la doctrina
encontr ocasin para sealar un camino ms flexible que la jurisprudencia interpret como expresin de la buena fe en la ejecucin del contrato, esto es, el deber
de revisar el contrato para adaptarlo en caso de eventos sobrevenidos; esto explica
por qu en ocasiones, cuando el acreedor se niega a modificar el contrato, las cortes
han negado la ejecucin especfica. Pero de inmediato se afront el aspecto central de la cuestin, el complejo problema de legitimar o no la revisin judicial del
contrato a instancia de parte74, que en este modelo tiene relativa presencia en el
2-716 UCC que permite al juez incluir en la sentencia todos los trminos, condiciones, reembolsos y compensaciones que le parezcan oportunos. La doctrina seala
algunos casos en los que se ha legitimado al juez para revisar el contrato, una lnea
jurisprudencial que se extendi a los casos de mutual mistake (error comn) aunque
despus fue abandonada75. La disciplina de la impracticability asume as un carcter
innovador respecto del ordenamiento tradicional y se pone en lnea con otros casos
de revisin judicial del contrato presentes en el sistema estadounidense (p. ej. la
liquidacin anticipada de los daos por incumplimiento), encaminados a limitar la
autonoma privada en el respeto de estndares de comportamiento inspirados en
el deber de buena fe y correccin en las relaciones comerciales.
El caso sin duda ms significativo relacionado con este aspecto es el mencionado
Alcoa, donde el juez no pronunci la discharge del deudor sino una reforma equitativa
del precio, pero el criterio empleado tuvo ms eco en la doctrina que en jurisprudencia, los estudiosos compartieron la ratio de la decisin que se convirti en el nico
precedente en el que una corte rechaz por primera vez la regla segn la cual el
73 El comment dice que en situaciones en las que ni el sentido comn ni la justicia se satisfacen
cuando el problema se ponga en trminos de eximente o no eximente resulta necesaria
una adaptacin segn lo previsto por la norma, en modo especial las secciones que tratan
la buena fe, la insecurity y la justicia. No sorprende la referencia al principio de buena fe y
la relacin de la impracticability con la teora de la Strung der Geschftsgrundlage, en efecto, el
UCC est influenciado por la admiracin del Chief Reporter Karl Llewellyn por el derecho
alemn, en particular por la clusula Treu und Glauben del 242 BGB, lo que justifica los
insistentes llamados del UCC a dicho principio.
74 Vide por todos W ladis , Impracticability as Risk Allocation, en 22 Georgia Law Review, 596
(1988).
75 P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problema di gestione del contratto, cit., 367 ss.
121
juez no puede sustituir a las partes en la modificacin del contrato. Sin embargo, el
criterio del caso Alcoa no ha sido acogido por la jurisprudencia posterior y todava
suscita debate en la doctrina. En efecto, una parte de sta, que argumenta desde el
anlisis econmico, critica la posibilidad de intervencin judicial para modificar
ex post el contrato, sealando fundamentalmente que el juez no sera la persona
ms indicada para valorar los costos del evento sobrevenido ya que no estara en
capacidad de determinar el superior risk bearer, en particular en los casos en los que las
partes no estuviesen al corriente al momento de celebrar el contrato de los costos
del evento sobrevenido, de manera que la dificultad en valorar quin debe asumir
los daos de la imposibilidad sobrevenida, sugiere que sera mejor liberar al deudor
y dejar la distribucin de los costos para tratar en una eventual renegociacin del
contrato76. Nuevamente surge aqu el peligro de una reconstruccin de la hipottica
distribucin de los riesgos que las partes han debido prever eficazmente, sin olvidar
que normalmente acontece que aquellas desconocen cul es la gestin econmica
ms apropiada de los riesgos, lo que permite afirmar que el concepto de superior risk
bearer, dirigido a individualizar ex ante la mayor capacidad para soportar el riesgo,
no parece conducir a una solucin particularmente sugestiva77.
El procedimiento lgico de esta concepcin se explica en el clculo del valor
de las ganancias o de las prdidas de vendedor y comprador. El vendedor estara
dispuesto a cumplir, incluso si sufre algunas prdidas, slo si stas son inferiores
a las ganancias del comprador ya que en caso de incumplimiento aqul deber
compensarle la desilusin dentro del lmite del inters positivo. La contraposicin
es pues entre el valor del contrato para el comprador y el costo del cumplimiento
para el vendedor, no obstante, la realidad prctica no siempre se presenta de esa
forma78. El anlisis econmico del derecho no parece pues ofrecer una solucin
76 P. Trimarchi, Commercial Impracticability in Contract Law, en Internacional Review of Law & Economics, 1991, 63 ss.
77 La dificultad para dar un uso racional al remedio sera la consecuencia de la concepcin
que busca una eficiente distribucin de los recursos, confirmada en la imposicin al deudor incumplido al pago del resarcimiento del dao en la medida del inters positivo: cfr.
P. Trimarchi, Commercial Impracticability in Contract Law, cit., 63 ss.; Macario, Adeguamento e
rinegoziazione, cit., 306 ss.
78 Es ilustrativa la precisin que seala Macario, op. cit., 306 n. 108, en el sentido que, si
en presencia de un contrato de suministro a precio fijo los costos aumentaran de forma
excesiva e imprevista para el vendedor, y el comprador, como a menudo ocurre, estuviese
en grado de asumir un aumento en el costo de adquisicin mediante alza del precio del
bien a revender a terceros, la preclusin de la oportunidad para el vendedor de liberarse
de la obligacin so pena la condena por el resarcimiento del inters positivo, no conducira cierto a una solucin eficiente. Existira en cambio el riesgo siempre con Macario,
tanto ms inminente cuanto ms la obligacin de vender se prolongue en el tiempo, de la
destruccin de una riqueza (quiebra del vendedor); dicha prdida no encontrara adecuada
compensacin en la ventaja del comprador en cuanto ste, si bien partiendo de una ventaja
inicial o inmediata, se encontrara luego con la imposibilidad de continuar la relacin
comercial a causa de la imposibilidad (incapacidad econmica o financiera) sobrevenida
del vendedor. Por el contrario, la liberacin del vendedor trasladara el aumento de cosRevista de Derecho Privado, n. 18, 2010, pp. 95 a 122
122
Jos Flix Chamie
adecuada a los problemas de la excesiva onerosidad de la prestacin, siempre que

su base sea el principio del riesgo a cargo del contratante que est en mayor capacidad de controlarlo (superior risk bearer), adems, se agrega el riesgo de la hipottica
reconstruccin de la voluntad de las partes mediante un criterio de eficiencia79 que
se valora con datos de los acontecimientos imprevisibles al momento de celebrar el
contrato, y, un riesgo adicional, que el resarcimiento del inters positivo pueda en
ciertos casos resultar una ventaja extraordinaria e injustificada para la contraparte.
En la lgica tradicional, la renegociacin del contrato (contract adjustment) permanece
ligada a la iniciativa de las partes y est destinada a lograr, en abstracto, la distribucin ms eficaz del riesgo, posicionando nuevamente a las partes de un contrato
en curso de ejecucin. Sin embargo, la intervencin del juez debe estar dirigida
a la verificacin de las condiciones de buena fe y equidad de la renegociacin, en
esto mismo se justifica, y el llamado a los jueces de civil y common law es para que
sus decisiones en el caso concreto estn siempre iluminadas por los principios de
buena fe y equidad, en la mxima aspiracin de un magnus iudex, una aspiracin sin
duda vlida para todo sistema jurdico.
tos al comprador y, segn la situacin particular de mercado en que las partes actan, el
traslado del aumento de precios sobre los sucesivos adquirentes.
79 En este sentido, cabe afirmar con Trimarchi, Lanalisi economica: tendenze e prospettive, en Quadrimestre, 1987, 571 que el anlisis econmico del derecho ignora las motivaciones distintas
de la sola ventaja patrimonial, como por ejemplo, el deseo de poder o de prestigio, o de
tranquilidad, que juegan un rol esencial en una empresa y ms aun cuando sta establece
relaciones contractuales de larga duracin.
Derecho de sociedades
La relacin
administrador-sociedad*
Luis Fernando Sabogal Bernal**

Sumario: Premisa. I. La relacin administrador sociedad en el derecho comparado. A. Teoras clsicas.
B. Aproximacin en poca moderna. C. La llamada relacin fiduciaria de los administradores. II. La
relacin administrador sociedad en el derecho colombiano. A. Marco normativo. B. Interpretacin de
las normas vigentes. C. Nuestra aproximacin a la relacin administrador sociedad en Colombia.
Resumen
En este trabajo se aborda el tema de la naturaleza jurdica de la relacin administrador
-sociedad con el fin de dar una mayor claridad sobre el cuerpo de normas y principios
jurdicos que definen la posicin, facultades y poderes de los administradores de sociedades. En la primera parte se hace una sntesis de las principales doctrinas que explican
esta relacin en el derecho continental europeo y angloamericano; en la segunda se
organizan y concretizan las diferentes soluciones al problema por parte de la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina nacional colombiana; y finalmente, en la tercera
* El resultado de este trabajo ha sido posible gracias al apoyo incondicional de la Universidad Externado de Colombia y en particular del Departamento de Derecho Comercial de
esta Universidad durante todo mi proceso de formacin jurdica, y en particular, durante
mi estancia de investigacin en Espaa, por ello quiero expresar mi ms sincero agradecimiento a los doctores Fernando Hinestrosa y Sal Sotomonte. Igualmente quiero
agradecer por su orientacin y consejos durante el proceso de elaboracin de este escrito al Pr. D. Don Gaudencio Esteban Velasco, director del Departamento de Derecho
Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.
** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con Especializacin en Derecho
Comercial de la misma Universidad, Master en Derecho de Empresa de la Universit degli
Studi di Genova (Italia), Diploma de Estudios Avanzados (DEA) de la Universidad Complutense de Madrid (Espaa) y doctorando en Derecho Mercantil en la misma Universidad.
Correo electrnico: lufesabe@hotmail.com

Fecha de recepcin: 13 de enero de 2010. Fecha de aceptacin: 8 de marzo de 2010.
125
126
se propone una aproximacin interpretativa propia del autor, intentando conciliar las
posiciones extranjeras y nacionales de conformidad con la jurisprudencia y la legislacin colombianas.
Palabras clave: Administrador, administrador y sociedad, teoras contractual (mandato),
orgnica, mixta
Premisa
La sociedad como persona jurdica presenta una necesaria separacin entre quien
tiene el inters de realizar determinadas operaciones en un mercado (la sociedad)
y la persona que efectivamente ostenta la potestad de gestionar y dirigir en inters
ajeno esas operaciones (el administrador)1. Ser a raz de esa necesaria separacin,
junto con los riesgos que comporta para asociados y terceros la cada vez mayor
autonoma de los administradores en virtud de la ms apreciable desvinculacin
de stos frente a los propietarios (socios) del capital que se experimenta hoy da
(principalmente en las grandes sociedades), lo que ha conducido a la doctrina a la
tarea de hacer claridad sobre el cuerpo de normas y principios jurdicos que definen
la posicin, facultades y poderes de esos administradores, esto es, de estudiar la
naturaleza jurdica de la relacin administrador-sociedad, tarea a la que esperamos
contribuir con esta modesta aportacin.
A estos efectos, organizaremos la exposicin iniciando por una revisin general
de la evolucin de las doctrinas ms representativas en torno al objeto de estudio
en el derecho comparado, para sobre esta base identificar, explicar y valorar las
normas legales e interpretaciones que se han suscitado en Colombia a raz de este
mismo problema, y finalmente, con fundamento en los dos apartados descritos,
presentaremos nuestra propia visin de la relacin administrador-sociedad en el
derecho colombiano. Es pertinente aclarar que nuestro estudio se abordar desde
una perspectiva societaria sobre las bases del derecho civil y mercantil, y por tanto,
las implicaciones laborales no sern desarrolladas en este breve anlisis.
Esperamos que este trabajo resulte particularmente til a todos aquellos que
en su prctica profesional o trabajo de investigacin, se adentren en el estudio de
las distintas implicaciones que tiene el rgimen jurdico de los administradores,
tales como los deberes de los administradores, su responsabilidad, e incluso su
Esa separacin obedece fundamentalmente a dos motivos: i) por una razn de necesidad,
y es que las sociedades deben confiar su administracin a personas que sean verdaderamente capaces y competentes para ejercer tales funciones, pues es evidente que en muchos
casos los socios no poseen esas caractersticas; y, ii) Por una razn prctica y es que
no resulta muy viable desarrollar de forma eficiente una administracin en la que todos
los socios puedan participar en ella, situacin que sera particularmente difcil o incluso
imposible cuando el numero de socios es muy amplio: Borgioli (1982), p. 28.
La relacin administrador-sociedad
127
remuneracin (muy actual en este tiempo de crisis econmica), razn por la cual
estamos seguros que dar claridad a este tema tiene importantes consecuencias que
van ms all del plano acadmico2.
I. LA RELACIN ADMINISTRADORSOCIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO
A. Teoras clsicas
Para iniciar haremos una aproximacin clsica del problema, para ello debemos
recordar cmo desde antao se ha presentado en la doctrina jurdica una discusin
en torno a si se considera ese vnculo administrador-sociedad como una relacin
orgnica o como una relacin contractual, discusin que, a su vez, ancla sus bases
en la diferenciacin tradicional que ha existido en la doctrina entre quienes han
entendido la persona jurdica conforme de la teora de la ficcin, o bien, conforme
a la teora de la realidad3.
Quienes han defendido la teora contractual en su versin tradicional, que
entre otras, fue la primera aproximacin para resolver la naturaleza jurdica4, han
sostenido que la relacin entre el administrador y la sociedad se encuentra apoyada
sobre un negocio jurdico bilateral de carcter contractual, formado por el cruce
de declaraciones de voluntad que se produce en virtud de: el nombramiento por
parte de la Junta General, y la aceptacin por parte del administrador5. El problema
crucial para esta teora ha sido, sin embargo, definir cul es el tipo contractual que
gobierna esa relacin, y en este sentido, se ha sostenido por la doctrina, con interesantes argumentos a favor y en contra, un amplio nmero de encuadramientos
tpicos distintos6, destacndose entre estos los de quienes opinan que se trata de
un contrato de mandato representativo.
En efecto, bajo la ptica de esta teora contractual clsica apoyada en sus
inicios por los partidarios de la teora de la ficcin de las personas jurdicas7 en el
2
3
4
5
6
Vid. Fr (1938), p. 406.

Cfr. Fr (1938), p. 407.
Vid. Desdentado (2002), p. 49.
Cfr. Sanchez Calero (2007), p. 100.
Como quienes consideran que lo que all media es un arrendamiento de servicios, o
bien una gestin de negocios ajenos, etc. Para un resumen completo de los distintos
argumentos que se han sostenido por la doctrina en uno y otro sentido para cada una
de las figuras jurdicas a partir de las cuales se ha intentado tipificar la relacin entre el
administrador y la sociedad Vid. Morillas (2002), p. 74 y ss.
Quienes defendieron la teora de la ficcin de la persona jurdica, entienden que slo la
persona fsica provista de razn y de voluntad es capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones directamente, y en consecuencia, las personas que no son fsicas, esto es,
las personas jurdicas de creacin legal, slo podrn adquirir derechos y contraer sus
obligaciones por medio de una persona fsica quien actuar como un verdadero y propio
representante: Cfr. Fr (1938), p. 407.
128
derecho francs, e incorporada tambin en otros ordenamientos como el italiano8,

se sostiene que el vnculo que une al administrador con la sociedad es precisamente
un contrato de mandato. Conforme a esta visin, los administradores son gestores
de intereses ajenos encargados de cumplir la voluntad de los socios, y su marco de
accin est condicionado por la delegacin de facultades que stos le hagan.9 La
principal crtica que se le formul a esta teora fue, sin embargo, que la figura del
administrador dentro de la sociedad es de carcter esencial, y si se admitiera que
el administrador se vincula por un contrato de mandato (negocio jurdico esencialmente revocable), tendra, asimismo que admitirse la posibilidad de que, en
caso de revocacin del mandato, la sociedad pudiese actuar sin administrador, lo
cual es inadmisible por la misma naturaleza jurdica de la sociedad, toda vez que
sta precisa del concurso de una persona fsica para poder desarrollar su actividad
econmica10.
En virtud de la crtica anterior, las teoras contractuales clsicas hacen crisis11,
y es as como surge la teora orgnica, impulsada originariamente en Alemania y
ampliamente desarrollada en Italia 12 por los seguidores de la teora de la realidad
de las personas jurdicas. Conforme con esta visin, que en sus orgenes equiparaba la sociedad con la persona fsica,13 los rganos y sociedad son una unidad
necesaria, lo que conduce a apreciar a la persona fsica (administrador) como una
parte inescindible de esa persona jurdica por la cual acta. En este orden, si administrador (entendido como rgano de administracin) y persona jurdica (sociedad) son uno solo, debe excluirse cualquier posibilidad de vnculo entre ellos14,
pues es en los rganos, y a travs de ellos, donde la voluntad del ente societario se
forma y se manifiesta.
8 El originario Cdigo de Comercio francs (1807), seguido por el Cdigo de Comercio

italiano (1887), no dudaban en describir al administrador como un autntico mandatario. El art. 31 del Code de Commerce Francs hablando de la sociedad annima deca Elle
est administre par des mandataires temps, rvocables, asocis ou non asocis, salaris ou gratuits y el
Codice di Commercio del Regno dItalia en su art. 121 rezaba: la societ anonima amministrata
da uno o pi mandatari temporanei, rivocabili, soci o non soci (del cdigo francs se revis la edicin coordinada por el abogado Lonel Oudin, Ed. Maresco Ain, Paris, 1875, del cdigo
italiano se ha consultado la edicin bajo la coordinacin del abogado Carlo Pellizzi, Ed.
Barbra, Florencia, 1924). El subrayado en ambas normas es nuestro. En lo que respecta
al Cdigo de Comercio italiano citado, puede verse una reiteracin de la frmula tambin
en los artculos 122,124, 185 y 205.
9 Vid. Ripert y Roblot (1993), p. 951.
10 Cfr. Fr (1938), p.419.
11 Cfr. Desdentado (2002), p. 49 -50.
12 Pueden verse las explicaciones, no necesariamente coincidentes, que de la teora orgnica expresaron connotados autores italianos como Vivante, Rocco, Soprano, Mossa, De
Gregorio y Carnelutti en: Fre (1938), pp. 410-414.
13 En el sentido que as como toda persona fsica necesita de sus rganos para el ejercicio
de sus actividades vitales, tambin la sociedad necesita de unos rganos (societarios)
para poder actuar el trfico jurdico. Vid. Fr (1938), p. 407.
14 Cfr. Fr (1938), p. 408.
129
La principal crtica que fue planteada a la teora orgnica, cuestionaba que el

hecho de que una sociedad acte a travs de sus rganos no explica suficientemente
la relacin jurdica que gobierna la posicin del administrador frente a la sociedad
ni frente a terceros, y esto principalmente porque el administrador persona fsica,
por el mero hecho de pertenecer al rgano de administracin, no pierde su personalidad jurdica. Esta crtica condujo a que muy tempranamente se reformulara la
teora orgnica, para afirmar entonces, que donde no existe posibilidad de vnculo
es entre la sociedad y el rgano de administracin, en la medida que el rgano es
en s mismo la sociedad, an cuando sea slo una parte de sta (el todo no es ya
el todo si una parte se le contrapone), mas se reconoci que en la medida que la
persona fsica administrador no pierde su personalidad jurdica se debe admitir que
pueda existir algn otro vnculo complementario al orgnico (aunque no se precis
cul) entre ste y la sociedad15.
As pues, las diferencias entre una y otra teora, al menos en sus orgenes, son
claras: i) mientras para la teora contractual de la representacin, la persona jurdica (sociedad) y el representante (administrador) son dos sujetos diversos, para la
teora orgnica, la persona jurdica (sociedad) y el rgano de administracin (administrador) constituyen un todo; ii) mientras para la teora contractual la sociedad
acta por medio de representantes, para la teora orgnica quien acta es la misma
persona jurdica a travs de sus propios rganos16.
B. Aproximacin en poca moderna
La divergencia de planteamientos del apartado anterior, ha conducido en tiempos ms actuales a una interesante discusin doctrinal sobre la materia entre los
seguidores de una y otra vertiente, con el fin de interpretar, de cara a los derechos
positivos nacionales, cundo una u otra aproximacin a la naturaleza jurdica de
esa relacin es ms o menos apropiada. Este debate ha abierto paso a unas nuevas
posturas que, sin embargo, no se alejan sustancialmente de las dos corrientes clsicas antes descritas.
En este orden de ideas, podramos sostener que son tres las corrientes doctrinales extranjeras que ms difusin han tenido en los ltimos tiempos: i) la de quienes
sostienen la plena vigencia de la teora orgnica, y en consecuencia, niegan la teora
contractual; ii) la de quienes sobre la lnea organicista, afirman que esa relacin de
los administradores, as como sus poderes, provienen del mismo contrato de sociedad; y iii) la de quienes, adoptando una posicin ms intermedia respecto de las
teoras clsicas admiten que, si bien entre el rgano de administracin y la sociedad
hay una relacin orgnica, el vnculo que une al administrador con la sociedad se
15 Cfr. Fr (1938), pp. 408-409.

16 Cfr. Arena (1969), p. 2533.
130
encuentra tambin gobernado por un contrato que algunos llaman de especial

de administracin, y otros simplemente, de mandato.
Segn los defensores de la primera visin, reafirmando los planteamientos
clsicos del organicismo, la sociedad no acta por medio de representantes sino a
travs de rganos17, y en consecuencia, lo que une al administrador con la sociedad no es un contrato de mandato representativo, sino una relacin estrictamente
orgnica. Por lo anterior, sostienen estos autores, que si bien a los administradores
se les ha calificado tradicionalmente como mandatarios de los asociados, esa es
una idea inexacta, toda vez que la sociedad se administra a travs de sus propios
rganos situacin que algunos prefieren calificar como acto de carcter corporativo puramente societario18, y otros de doble acto unilateral19, y por tanto,
sus administradores ostentan por fuerza dos poderes diferentes pero complementarios que son el poder de decisin (concerniente al proceso de elaboracin de
la voluntad social) y el poder de representacin (atinente a la ejecucin frente a
terceros de las operaciones autorizadas por los rganos de decisin competentes),
las razones que justifican esta postura son: i) los administradores no son nombrados
por todos los socios, sino slo por la mayora de sus socios; ii) la calificacin
genrica de mandatarios debe entenderse en el contexto que el derecho pblico
y no el derecho privado concede a esta expresin, como cuando se dice que los
17 Se est en presencia de un rgano cuando () la imputacin jurdica de un determinado acto

corresponde a la propia persona jurdica, incapaz desde el punto de vista fsico de materializar una decisin
que es atribuible nicamente al rgano, al actuante.: Iglesias (1971), p. 104, Citando a Minervini.
18 Cfr. Sanchez Calero (2007), p. 101-103: Este autor sostiene que es un acto de carcter
corporativo puramente societario por cuanto: i) es la Ley y los Estatutos los que fijan el
contenido de esa relacin jurdica, y consiguientemente, los que determinan: los deberes
de diligencia y lealtad con la que se desarrolla el cargo, el rgimen de responsabilidad,
y la tipificacin legal del poder de representacin, entre otros aspectos; ii) no debe perderse nunca de vista que la legitimidad de las funciones, tanto internas como externas
(relacin con terceros), que est llamado a cumplir el administrador, surgen es de la
Ley y de los estatutos, no de un contrato bilateral; iii) no debe confundirse la relacin
de administracin, en la que el administrador adquiere la titularidad del rgano, con la
relacin intersubjetiva que pueda establecerse entre la sociedad y el administrador con
el fin de regular las condiciones que afectan al desarrollo de su actividad y ciertas compensaciones que le afectan de modo particular; iv) sta es una interpretacin que puede
derivarse de la doctrina alemana, la cual distingue entre el nombramiento orgnico del
director (miembro del Vorstand), que es un acto corporativo o societario, del contrato de
empleo (Anstellungsvertrag), que regula los derechos y obligaciones de ese director frente
a la sociedad y que se manifiesta como un contrato de prestacin de servicios (no de trabajo); v) donde s encontramos un contrato es cuando se ejerce la funcin delegacin de
unos administradores a otros, mas ste es un simple contrato complementario que viene
a modular determinados aspectos de la gestin.
19 Cfr. Desdentado (2002), p. 49-50: quien sostiene que es una relacin puramente orgnica porque se materializa a partir de un doble acto unilateral (deliberacin de la junta
y aceptacin por el designado), lo que hace que no se est en presencia de un acuerdo
de voluntades, sino de un acto unilateral abstractocuyo efecto consiste en la investidura
o atribucin de poder a un sujeto.
131
congresistas son mandatarios de la nacin; iii) la sociedad lo que tiene en realidad

es una representacin original a travs de los rganos que le han sido creados en
virtud de la Ley; iv) an ante situaciones de vaco normativo, las exigencias de la
seguridad jurdica en el trfico mercantil de las sociedades comerciales, obliga a
descartar aquellas soluciones que promuevan las aplicacin de las reglas generales
del contrato de mandato.20
En segunda instancia, podemos citar a los autores que, admitiendo la eficacia
de la teora orgnica, sostienen que el administrador no se halla vinculado a la sociedad por un contrato distinto del contrato de sociedad. As pues, niegan que la
naturaleza jurdica de la relacin del administrador tenga como origen cualquier
otro contrato como podra ser el mandato, la especial relacin de administracin,
o incluso un especial contrato de trabajo toda vez que los poderes de los administradores deben ser entendidos como originarios del mismo contrato de sociedad
por las siguientes razones: i) los administradores (como rgano de administracin)
son un rgano necesario al igual que la Asamblea General para la ejecucin del
contrato de sociedad; ii) si bien los administradores no son parte del contrato de
sociedad (acto constitutivo), tampoco se puede negar que, bajo determinadas circunstancias como las de la estipulacin a favor de tercero, el derecho privado
admite que los contratos puedan producir efectos frente a otros sujetos distintos
de las partes contratantes, y ese es precisamente el caso que se presenta en el contrato de sociedad (pues para que este contrato surta todos sus efectos es necesario
acudir a otros sujetos diferentes a las partes contratantes); iii) resulta evidente que
el contrato de sociedad puede atribuir a los administradores poderes y obligaciones
desde el momento en que stos se someten a los estatutos sociales aceptando su
nominacin, y por tanto, no debe confundirse el acto de nominacin y su consecuente aceptacin con la creacin de una relacin contractual especfica distinta
de la del contrato de sociedad.21
Finalmente, encontramos otra corriente que podramos denominar mixta que
concuerda en sostener que ese vnculo administrador-sociedad se gobierna principalmente por una relacin contractual que a su vez no niega la relacin orgnica,
y por ello sostienen que esta relacin se encuentra gobernada por una especial y
autnoma relacin de administracin22 otros prefieren hablar de contrato con
20 Cfr. Ripert y Roblot (1993), p. 575-576. Vid. tambin Cozian, Viandier y Deboissy
(2006), p. 122, an cuando estos ltimos autores, en tratndose de definir el rgimen jurdico del directeur gnral de la Sociedad Annima en el derecho francs, admiten que, si
bien por lo general stos son considerados tambin como rgano societario, en lo atinente
a justificar su responsabilidad y revocabilidad, se les contina calificando como mandatarios sociales: p. 244 (Tambin son considerados mandatarios sociales los directores
generales delegados quienes fundamentalmente asisten al director general, p. 246).
21 Cfr. Galgano (2006), p. 311 y 322; y tambin Borgioli (1982), p. 27 y ss.
22 La mayor dificultad que afronta la teora que esgrime que el vnculo jurdico que une al
administrador con la sociedad es una relacin de administracin, consiste en que tal
afirmacin nos conducira al terreno de los contratos atpicos (pues en la mayora de
132
connotaciones especiales o sui generis que comporta aceptar la calificacin

contractual de esa relacin que surge con la aceptacin del nombramiento por
el interesado, sin que ello implique desconocer la dimensin tambin orgnica
de esa relacin. Esta postura se edifica sobre los siguientes argumentos: i) no es
posible desconocer la dimensin orgnica, dado que, por la peculiar naturaleza de
la persona jurdica, es necesario que sta acte por medio de rganos para poder
desarrollar su actividad, as, los administradores constituyen un rgano inderogable
desde la perspectiva de la organizacin estructural de la persona jurdica sociedad
y de la imputacin de su actividad23; ii) si bien es cierto lo anterior, tampoco puede
desconocerse que la teora orgnica por s sola no explica la relacin administradorsociedad, toda vez que no sustenta con suficiencia el acto de nombramiento del
administrador y el contenido de sus funciones24. En consecuencia con lo anterior,
el rgimen de esta relacin se integrara a partir de un doble contenido: de un lado,
el contenido legal (todo el conjunto de normas de derecho societario), y de otro,
el contenido voluntario (donde se encuentran todas aquellas normas dictadas en
virtud de la autonoma privada de la sociedad: el contrato social, los estatutos, los
reglamentos de funcionamiento del rgano y el acto de nombramiento). Si pese a
lo descrito subsistiesen an vacos normativos que resultasen necesarios para completar el rgimen de los administradores, deber acudirse a las normas del mandato
y la representacin, siempre que resulten compatibles con las particularidades de
la relacin de administracin25.
De la revisin general de las posturas actuales de la tradicin romano-germnica, segn hemos visto, es evidente que en unas y otras se acepta ms o menos
ordenamientos tal contrato no tiene un rgimen legal establecido), lo que llevara a una
indeterminacin de la disciplina aplicable en caso de vacos normativos dejados por la
Ley Societaria o las partes. (Vid. entre otros a Polo (1992), p. 51).
23 Crf. Girn Tena (1952), pp. 336-337; y tambin Polo (1992), p. 52. Es adems importante aclarar que el rgano no mantiene relacin jurdica alguna con la sociedad, pues es
un elemento estructural de la sociedad misma, en tanto que los administradores s deben
tener una relacin jurdica que explique su vnculo con la sociedad.
24 Cfr. Desdentado (2002), pp. 51 y 52. Y en un sentido similar vid. Polo (1992), pp. 5052; y tambin Iglesias (1971), p. 112.
25 Cfr. Esteban Velasco (1992), pp. 207-208; reiterado en Esteban Velasco (1995), p.
346-347, y nuevamente en Esteban Velasco, (1997), p. 746. Admitiendo la eficacia de
la teora orgnica, y sin que se confunda el sujeto con el rgano, no se debe negar que
pueda existir otra relacin entre la sociedad y los sujetos que se encuentran dentro del
rgano, que para el caso de los administradores ser normalmente una relacin contractual de mandato: Cfr. Arena (1969), p. 2537 y ss. Hay tambin quienes sostienen que
el rgimen jurdico de esta relacin debe integrar su disciplina a partir del mandato, el
arrendamiento de servicios e incluso el contrato de trabajo (Cfr. Desdentado (2002),
pp. 51 y 52); debe precisarse en todo caso que esa afirmacin puede presentar contradicciones en su construccin jurdica, pues es evidente que la disciplina de cada uno de
estos contratos fue elaborada para cumplir funciones econmicas que no necesariamente
son coincidentes unas con otras, por tanto, quienes as piensan, tratan es de integrar los
elementos de uno y otro contrato de forma que resulten pertinentes para complementar
el rgimen jurdico de los administradores.
133
de forma pacfica el hecho que la relacin es de naturaleza orgnica, slo que

para algunos esa relacin se explica o se complementa adems con una relacin
contractual (bien sea el contrato de sociedad o un contrato de mandato), en tanto
que para otros, esa relacin es an hoy nicamente orgnica.
C. La llamada relacin fiduciaria de los administradores
A estas aproximaciones propias del civil law, tendremos que adicionar una originaria del common law, y es aquella que califica el mencionado vnculo como una
relacin fiduciaria. Esta aproximacin de corte contractual, que si bien no pertenece a nuestra tradicin jurdica ni deriva de ella, es una a la que debemos hacer
referencia, toda vez que, en las ltimas dcadas esta teora ha comenzado a ganar
cada vez ms espacio entre los doctrinantes de derecho continental, quienes no
descartan, sugieren o incluso reclaman, una interpretacin de la ley conforme a
esta visin, sobre todo por lo que se refiere a la explicacin de los deberes de los
administradores26, en cuyo mbito la teora orgnica tiene su mayor falencia y la
teora contractual clsica no justifica suficientemente. Para esta labor, nos detendremos un momento en el estudio de esta aproximacin en los Estados Unidos27,
toda vez que a nuestro juicio, es una relacin de la que hoy se habla mucho pero
se comprende poco, y adems, slo as podremos analizar su validez o invalidez
frente a la interpretacin de ordenamientos de corte positivista.
El concepto de relacin fiduciaria tiene su origen en el common-law britnico, hace ya algo ms de tres siglos28, y desde entonces ha tenido una importante
evolucin jurisprudencial aplicando dicho concepto a distintas categoras de vnculos (legal, social o personal) que tienen como elemento comn la confianza
(fiduciary)29 que un sujeto deposita en otro, cuando de esa confianza emana una posicin de influencia y dominio30. Este proceso, que se inici con la sencilla relacin
26 Vid. entre otros: Portellano (1996), p. 22; Llebot (1996), p. 46; Quijano/Mambrilla
(2006), p. 946-947. Situacin a la que no ha sido ajeno el legislador extranjero, como puede
evidenciarse en numeral 7 de la exposicin de motivos de la Ley de Transparencia Espaola
de 2003, en la que se incorpor un nuevo rgimen de deberes de los administradores a cuyo
propsito es: la definicin de un marco de deberes razonablemente preciso de los miembros de los rganos
de direccin viene a cumplir una triple finalidad: () aporta seguridad y certeza en cuanto a la apreciacin
del comportamiento exigible, con repercusiones decisivas en materia de responsabilidad derivada de la posicin
fiduciaria de los administradores en su relacin con la sociedad (el subrayado es nuestro).
27 Tomaremos como parmetro de nuestro estudio la evolucin que de la relacin fiduciaria
se ha elaborado en los Estados Unidos de Norteamrica, toda vez que, a nuestro entender,
es ste el pas que se ha tomado como modelo en las ltimas dcadas a efectos de buscar
una explicacin de la relacin fiduciaria en los ordenamientos de corte romano-germnico
(tal y como ha ocurrido en Colombia como veremos ms adelante).
28 Cuando en 1698 una Corte Inglesa se refiri a una especie de relacin fiduciaria existente
entre amo y siervo, llamada entonces Master-servant relationship (Cfr. H inestrosa (2008),
p. 518-519; y Castro (1986), p. 124).
29 El trmino fiduciary en ingls, proviene de la palabra latina que significa confianza.
30 Cfr. Guerra (2003), p. 239.
134
existente entre amo y siervo, ha venido identificando principalmente en Estados

Unidos, una serie de principios comunes que con el tiempo han sido trasladados
a otras relaciones ms complejas como la agency31 y el trust32, a cuyos esquemas
jurdicos precisamente se ha buscado equiparar la relacin administrador-sociedad
(en virtud de las similitudes que comparten), a efectos de aplicar por analoga el
amplio desarrollo jurisprudencial que de la relacin fiduciaria se ha elaborado para
estas figuras. La razn de esta asimilacin, responde a que el administrador, como
el agent y el trustee, se encuentra inmerso en una relacin de confianza que le
comporta, al igual que stos, el cumplimiento de un deber genrico de fidelidad
llamado fiduciary duty33 en el common-law todo aquel que deba cumplir ese deber
genrico es llamado fiduciary34-.
31 Una relevante definicin de Agency en la tradicin jurdica norteamericana la podemos

encontrar en la seccin 1.01 de los Restatements (third) of Law of Agency (2006) elaborado
por el American Law Institute (ALI) en donde se lee Agency is the fiduciary relationship that arises
when one person (a `principal) manifests assent to another person (an `agent) that the agent shall act on the
principals behalf and subject to the principals control, and the agent manifests assent or otherwise consent
so to act (Se ha consultado la versin on-line disponible bajo suscripcin en Westlaw
International). A efectos de su mejor comprensin, podemos afirmar que la Agency
equivale a lo que en el civil-law se conoce genricamente como Representacin, y ms
especficamente como Contrato de Mandato con o sin representacin, y por tanto, no
debe traducirse como agencia tal y como frecuentemente ocurre en la doctrina de
lengua castellana: Cfr. Hinestrosa (2008), pp. 517-518.
32 Si bien no hay una definicin oficial de Trust, ni tampoco una definicin doctrinal pacficamente aceptada, pueden destacarse las aproximaciones que han sido presentadas
por el American Law Institute (en derecho norteamericano) y el Convenio de la Haya
(aceptada como referencia relevante en el Reino Unido, toda vez que all se ha ratificado
el Convenio): Cfr. Braudo y Tirard (2006), pp. 45-51. El Restatement (Third) of Trust
seccin 2, dice: A trust () is a fiduciary relationship with respect to property, arising for a manifestation of intention to create that relationship and subjecting the person who holds title to the property
to duties to deal with it for the benefit of charity or for one or more persons, at least one of whom is not
the sole trustee (Se ha consultado la versin disponible bajo suscripcin en el sitio Web de
Westlaw International). El Art. 2 del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985 sobre
la Ley aplicable al Trust y a su reconocimiento, dice lo siguiente: A efectos de este convenio,
el trmino trust se refiere a las relaciones jurdicas creadas por acto inter vivos o mortis causa por
una persona, el constituyente, mediante la colocacin de bienes bajo el control de un trustee en inters de
un beneficiario o con un fin determinado. El trust posee las caractersticas siguientes: a) los bienes del trust
constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee; b) el ttulo sobre los bienes del
trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee; c) el trustee tiene la facultad
y la obligacin, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes segn las
condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga. El hecho de que el constituyente
conserve ciertas prerrogativas o que el trustee posea ciertos derechos como beneficiario no es incompatible
necesariamente con la existencia de un trust. (Versin en castellano publicada en el sitio Web
oficial de la Hague Conference on Private International Law (Hcch)).
33 A duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such [] corporate
officer) to the beneficiary (such [] a shareholder). (Black's Law Dictionary (2004) voz fiduciary duty, p. 545.).
34 A person who is required to act for the benefit of another person on all matters within the scope of their
relationship; one who owes to another the duties of good faith, trust, confidence, and candor the corporate
officer is a fiduciary to the corporation. (Black's Law Dictionary (2004) voz fiduciary, p.
658.).
135
Lo anterior, sin embargo, nos presenta una realidad a medias, pues en la actualidad, gracias al amplio desarrollo, especialidad y complejidad que ha experimentado la funcin de administracin de las sociedades en los Estados Unidos, se ha
llegado a la necesidad de diferenciar la posicin jurdica de los directors y de los
officers35. As pues, se sostiene que para los directors36 que slo sean miembros
del Consejo de Administracin o Junta Directiva (Board of Directors) la agency37
y el trust38 no son suficientes para explicar el rgimen que gobierna la relacin
fiduciaria, y es por ello, que la doctrina y la jurisprudencia de las ltimas dcadas
han acordado denominar la relacin fiduciaria de estos administradores como una
relacin sui generis39 determinada por las leyes societarias, la autonoma privada y la jurisprudencia en aplicacin de los principios generales de las relaciones
fiduciarias que no es susceptible de ser encuadrada dentro de los esquemas de la
agency o el trust40. Por el contrario, respecto de los Officers41, s se admite que
35 Esta distincin entre directors y officers curiosamente tambin ha sido seguida en tiempos recientes por ordenamientos de la Europa Continental, tal y como ocurre en Francia,
en donde a partir de la Loi NRE du 15 mai 2001 se introduce la posibilidad (por inspiracin claramente norteamericana) de separar las funciones del presidente (president) y el
director general (directeur gnral): Cfr. Cozian, Viandier y Deboissy (2006), p. 223.
36 Toda sociedad tiene por lo general un Consejo de Administracin, el cual puede estar
constituido por uno o ms miembros, en quin(es) recaen todos los poderes de la administracin societaria, an cuando normalmente cumplen simples funciones de supervisin
sobre los officers. Vid. Seccin 8.01 y ss. del Revised Model Business Corporation
Act (RMBCA) elaborado por la American Bar Association (ABA) (Se ha consultado la
tercera edicin revisada en el ao 2002); Seccin 141 del Delaware Corporation and
Business Entity Laws (Del.); y Clark (1986), p. 105 y ss.
37 Tngase presente cmo desde el Restatement (second) of Agency ALI (1958) se ha negado expresamente que un miembro del consejo de administracin pueda ser considerado
como un agent: Neither the board of directors nor and individual of a Business is, as
such, an agent of the Corporation or of its members Seccin 14C. Sostiene la doctrina
norteamericana que se opone a la asimilacin de los directors con los Agents, que jurdicamente existen diferencias que se derivan de la posicin autnoma de los directors,
cuyas principales razones pueden resumirse como sigue: i) mientras en la agency relationship
el principal retiene el poder de controlar y dirigir las actividades del agent, por el contrario, los accionistas,
en general, no pueden, una vez nombrados los administradores, estar impartindoles constantemente instrucciones; ii) mientras el principal puede revocar en cualquier momento el poder del agent, los accionistas
(individualmente considerados), no pueden separar de ese modo a los administradores. (Llebot
(1996), p. 35 nota 13).
38 Sobre la insuficiencia del trust para explicar la relacin administrador-sociedad, explica
Guerra (2003), p. 240, con fundamento en la doctrina norteamericana: Mientras los trustees
estn encargados, con carcter general, del mantenimiento de los bienes o valores bajo su control y no pueden
realizar actos de carcter especulativo respecto a los mismos, los administradores, en cambio, pueden llevar a cabo
actividades que comporten un cierto riesgo para el patrimonio que administran, que supondra en s mismas una
causa de ruptura del trust, y que impiden, por tanto, que los mismos puedan ser caracterizados como trustees.
39 Algunos la califican de special status: Cfr. Clark (1986), p. 112.
40 Cfr. Hamilton (2000), p. 445 y Guerra Martn (2003), p. 241.
41 Los officers son genricamente conocidos como el Management, y son los ejecutores
de las decisiones tomadas por el Board of Directors, an cuando en la prctica son un
verdadero centro de decisin (sobre todo en las grandes sociedades): Cfr. Cary y Eisenberg (1988), p. 155. Vid. Secciones 8.40 MBCA, 142 Del, y Clark (1986), p. 113 y
ss. El trmino director no tiene un carcter univoco ni en la doctrina ni en las distintas
136
su relacin con la sociedad sea identificada con la agency, y en consecuencia, se

sostiene de forma casi unnime que la relacin fiduciaria que tiene el agent frente
al principal, es la misma que tiene el Officer frente a la sociedad42, y por tanto
que, la construccin jurdica de los principios de la agency relationship (incluidos
los deberes fiduciarios que all han sido detallados) le resultan igualmente aplicables,
an cuando con particularidades, a estos administradores43.
Por todo lo anterior, esa relacin fiduciaria (de confianza) que se entabla cuando una persona se encuentra bajo el deber de actuar en beneficio de otra a efectos
de desarrollar una(s) determinada(s) gestin(es)44, en el campo del derecho de sociedades estadounidense adquiere una especial cualificacin, para significar que: es
la relacin que surge entre el administrador y la sociedad, en donde, el primero se
compromete a actuar con el ms alto grado de buena fe frente al segundo, en aras
de alcanzar los objetivos sociales45. En correspondencia con esa particularidad, se
le atribuye al administrador un rgimen de responsabilidad ms intenso que los
establecidos en las relaciones contractuales, lo que le significa el cumplimiento, a
partir del genrico deber de fidelidad (fiduciary duty), de unas reglas ms estrictas de
transparencia informativa, un mayor deber de diligencia, y un deber de lealtad con
un amplio rgimen en materia de conflictos de intereses46. Esa relacin fiduciaria
ser interpretada y complementada para los officer en funcin de la agency y para
los directors en funcin de las leyes societarias, la autonoma privada y la jurisprudencia en aplicacin de los principios generales de las relaciones fiduciarias.
Los comentarios que nos merece esta teora de cara a la interpretacin de un
ordenamiento positivo en concreto, los presentaremos en la parte final de la tercera
seccin de este trabajo.
42
43
44
45
46
legislaciones estatales de los Estados Unidos, de ah que bajo ese trmino se encierren
denominaciones como: president y chief executive officer, entre otros muchos (Vid.
ampliamente en: Guerra (2003), pp. 289-292).
Un sector de la doctrina sostiene, sin embargo, que los officers no son agents de la
sociedad sino del board of directors Vid. Cary y Eisenberg (1988), p. 155.
Cfr. Clark (1986), p. 114-117. Vid. Tambin: Hamilton (2000), p. 324-325.
Cfr. Black`s Law Dictionary (2004) voz fiduciary relationship, primera parte, p. 1315.
Vid. Allen, Kraakman, Subramanian, (2007), p. 35.
Vid. entre otros: Quijano/Mambrilla (2006), p. 946-947; Serrano (2008), pp. 302-304;
Morillas Jarillo (2002), p. 100-106. De otra parte, conviene dejar presente que algunos
autores destacan que todo fiduciary tiene adems de los descritos deberes de lealtad
y diligencia, un tercer deber consistente en actuar de una forma coherente con el o los
documentos que dieron origen a sus potestades, deber que para el caso de los administradores se manifiesta por el cumplimiento de aquellas obligaciones que le fueron impuestas
por los estatutos sociales (foundational documents of the firm), de cuyo incumplimiento slo
podr excusarse si puede probar que actu de conformidad a los mejores intereses de
la sociedad: Cfr. Allen (1998), p. 315. En relacin con los especficos deberes de los
officers, en cuanto agents de la sociedad, Vid. secciones 8.1 a 8.11 del Restatement
(third) of agency (para cuyo propsito se puede ver ms ntidamente la esquematizacin
de deberes que hemos presentado, por cuanto all se habla en primera instancia de un
principio general como Fiduciary y luego de los deberes de lealtad (duties of loyalty) y
diligencia (duties of performance)); Vid. tambin: La seccin 8.42 del RMBCA (ABA).
137
II. LA RELACIN ADMINISTRADORSOCIEDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
Terminada esta etapa de revisin general de la corrientes tericas del derecho

comparado en torno a la definicin del vnculo administrador-sociedad, sea ahora
el momento de examinar nuestro derecho positivo, as como nuestra jurisprudencia y doctrina, confrontndolo con los desarrollos que esta materia ha tenido en
los ordenamientos que nos sirven de referencia, pues slo as ser posible evaluar
con mayor precisin el estado actual de desarrollo sobre este problema jurdico en
nuestro entorno. A estos efectos, realizaremos una exposicin de las normas legales
que rigen la materia, seguida de las interpretaciones que sobre el tema ha hecho la
jurisprudencia y la doctrina nacional, todo a partir de una organizacin propia de
disposiciones y argumentos.
A. Marco normativo
En ese orden, conviene iniciar recordando quines son considerados administradores en Colombia conforme al derecho vigente, razn por la cual debemos acudir al
art. 22 de Ley 222 de 199547 (en adelante L.222/95) donde se nos indica de forma
precisa que son considerados como tales el representante legal, el liquidador, el
factor, los miembros de las juntas o consejos directivos y quienes conforme a los
estatutos ejerzan u ostenten esas funciones. Este elenco, del cual si bien se discute
su taxatividad, conviene tenerlo desde ahora muy presente a efectos de precisar
el vnculo jurdico que los une a la sociedad, pues, como veremos, aquel puede ser
diferente en cada caso.
En la materia concreta que nos ocupa, debemos advertir en primera instancia
que el Cdigo de Comercio de 1887 calificaba de forma expresa la relacin entre la
sociedad y sus administradores como un contrato de mandato (arts. 582 y 583 del
citado cdigo)48, siguiendo de este modo, como vimos, la tradicin jurdica francesa predominante en aquel entonces. Pero a partir de la promulgacin del vigente
Cdigo de Comercio de 1971 (C. Com.), el legislador opt por eliminar aquellas
disposiciones que hacan referencia expresa al mandato, situacin que se present
gracias a la ausencia de acuerdo entre los miembros de la comisin redactora49,
47 Ley 222 de diciembre 20 de 1995 Por la cual se modifica el libro II del Cdigo de
Comercio, se expide un nuevo rgimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 de 20 de diciembre de 1995.
48 Rezaba el primer inciso del art. 582 La sociedad annima es administrada por mandatarios temporales
y revocables () y el inciso primero del art. 583 Los administradores no son responsables sino de
la ejecucin del mandato que recibieren (Se ha consultado el Cdigo de Comercio Terrestre de
1887 publicado en: Compilacin Mercantil y Bancaria (1927), Ed. Imprenta Nacional).
Dentro de esas reglas del mandato que eran llamadas a complementar el rgimen de los
administradores, se aplicaban de forma especial aquellas de la preposicin: Cfr. Pinzn
(1982), p. 229.
49 Vid. Pinzn (1998), p. 236.
138
entre quienes abogaban por la implantacin de las entonces consideradas modernas

doctrinas organicistas, y quienes por el contrario, consideraban oportuno que se
mantuviese la estructura hasta entonces vigente50. Es por lo anterior, que desde la
publicacin del Cdigo de Comercio de 1971, la calificacin de este vnculo deja
de ser un aspecto claro desde el punto de vista del derecho positivo, y pasa a ser
mbito de un amplio debate interpretativo que se mantiene hasta nuestros das.
Con la entrada en vigencia de la L.222/95, en la cual se busc, entre otros
asuntos, una modernizacin del estatuto de los administradores en Colombia
(particularmente con relacin a sus deberes y responsabilidades), se hizo un aporte significativo al debate sobre la materia aceptando la validez de la concepcin
orgnica en el mbito del gobierno societario, as, en el Captulo IV del Ttulo I de
la L. 222 /95 de forma expresa titula rganos Sociales, y en l se reglamentan las
disposiciones relativas a las Asambleas o Juntas de Socios (seccin I) y Administradores (seccin II), y de la misma manera, se incorporan disposiciones normativas
que de forma manifiesta hacen alusin a los administradores como rgano51. Pese
a lo anterior, se echa de menos alguna disposicin que de manera difana exprese si
esa denominacin, ahora generalizada de la administracin como rgano societario, significa o no una adopcin definitiva de la teora orgnica con el consecuente
abandono de la visin contractualista.
El no haberse zanjado de forma definitiva esta situacin a favor de la visin orgnica, deja como consecuencia abierto el debate interpretativo en el mbito de la
jurisprudencia y la doctrina, sobre todo porque quedan vigentes disposiciones que
regulan el rgimen societario que, si bien dispersas y no en s mismas concluyentes,
sumadas en conjunto podran vlidamente llevar a considerar que la nocin contractualista que explica la relacin administrador-sociedad a partir del contrato de
mandato se mantiene an hoy plenamente vigente, o que al menos, convive con la
50 Esta afirmacin se hace evidente en la descripcin y distribucin de las normas legales

que desde entonces comenzaron a regir el gobierno societario con el nuevo Cdigo. En
efecto, la nueva normativa procura omitir cualquier calificacin que de forma expresa
evoque la aceptacin de la administracin societaria como un rgano social, as, ntese como el libro II del Cdigo de Comercio De las Sociedades Comerciales, cuando
trata de los aspectos generales de las sociedades (Ttulo I) denomina la parte relativa al
gobierno societario (Captulo VII) simplemente de Asamblea o Junta de Socios y Administradores, situacin que se repite en tratndose de la sociedad Annima (Titulo VI)
cuando denomina el Captulo III slo como Direccin y Administracin, y de igual forma
tratndose de la sociedad colectiva (Titulo III - captulo II); los dems tipos societarios no
tienen un capitulado especfico en relacin al gobierno societario. Junto con lo anterior,
debe destacarse cmo en la redaccin original del Cdigo slo es posible encontrar unas
mnimas y muy dispersas referencias al organicismo en la administracin de la sociedad,
estas son: el num. 7 del art. 420 del C. Com. (hablando de las funciones de la Asamblea
General); el art. 204 C. Com. (respecto de las sociedades extranjeras); y el art. 464 C.
Com. (sobre las sociedades de economa mixta), a destacar que las ltimas dos normas
corresponden a regmenes especiales.
51 Cfr. en la L.222/95 los artculos: 20 inciso 1; 23 inciso final; 27 (que sustituye el art. 261
num. 3 del C. Com.); 45; 48; y, 84 literal a).
139
visin orgnica. Las disposiciones a que hacemos referencia se podran sistematizar

como sigue: i) aquellas que dejan entrever en la relacin administrador-sociedad la
presencia de dos sujetos diferentes, esto es, de un lado la sociedad, y de otro, los
administradores, en donde los ltimos ostentan una personalidad jurdica distinta
de la sociedad que representan, situacin que se manifiesta fundamentalmente en las
normas: que exigen una rendicin de cuentas por parte del administrador frente a
la sociedad (arts. 187.2-3, 318 y 446 del C.Com.; y el art. 45 L.222/95), y las que
delimitan un rgimen de responsabilidad de los administradores (arts. 200, 308,
358.4 y 420.3 del C.Com.; y el art. 25 L.222/95); ii) aquellas que demuestran que
entre el administrador y la sociedad subyace un contrato distinto del de sociedad, particularmente notorio por la presencia de un nombramiento por parte de la
sociedad y una aceptacin por parte del administrador (artculo 163 C. Com.); iii)
aquellas donde es visible una concurrencia de caractersticas entre la administracin societaria y el contrato de mandato, como puede evidenciarse de las normas
que: garantizan a la sociedad la facultad de libre nombramiento y remocin del
administrador (arts. 163, 187.4, 358.5, 420.4 y 440 C.Com), tambin las que colocan en evidencia al administrador como gestor de intereses ajenos (artculo 23
L.222/95), igualmente, las que prevn la utilizacin de instrumentos comunes en la
celebracin del negocio como lo es poder52 (artculos 114 y 447 del C. Com), y
finalmente, las que se asemejan por la amplitud de facultades al mandato general
(artculos 311 y 438; artculo 72.8 L.222/95).
Para finalizar esta parte del marco normativo, valga recordar cmo la gran
mayora de estas disposiciones subordinan su aplicacin a un silencio por parte
del contrato social, bien sea en la calificacin jurdica del vnculo o en algunos
de los aspectos que hemos destacado, salvo la aplicacin imperativa de algunas
normas, en particular, las atinentes a los deberes y responsabilidades de los administradores53. En este mismo plano de la autonoma privada, y para terminar, no
hemos encontrado sugerencias especficas por parte de los modelos de cdigo de
buen gobierno en Colombia (salvo quizs una reiteracin en la calificacin de los
administradores como rgano)54, que contribuyan de forma significativa a dar
claridad sobre el tema que nos ocupa.
52 El poder de representacin es el fundamento de la eficacia del negocio representativo: constituye un requisito

legal de eficacia de ste. Dicho poder, () puede derivar de la ley, exclusivamente (ope legis), o de esta
y su puntualizacin en un acto judicial (ope iudicis) o administrativo, o de una disposicin estatutaria de
la persona jurdica, sola o desarrollada por una decisin de la junta de socios o de la junta directiva, o, en
fin, de un acto del interesado: Hinestrosa (2008), p. 203.
53 Situacin que se presenta de manera idntica en otros ordenamientos, Vid. entre otros
muchos Cozian, Viandier y Deboissy (2006), p. 121.
54 En la Gua Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia
(2009) hay referencias expresas a la administracin como rgano en las medidas: 1, 2, 3,
20, 21, 24 y 25, y en el Cdigo Pas (2007) en las recomendaciones 16 y 21.
140
B. Interpretacin de las normas vigentes
Ante el panorama legal descrito, subsiste, como hemos dejado entrever, un interesante listado de preguntas en cuanto al vnculo jurdico administrador-sociedad, que
podramos resumir as: i) se encuentra vigente en Colombia la teora contractual
que explica esta relacin a partir del mandato representativo?; ii) se encuentra
efectivamente vigente la teora orgnica?; iii) subsisten pacficamente las teoras
contractual y orgnica, bajo lo que podramos denominar una teora mixta?; iv)
existe espacio legal para admitir una posible explicacin de esta relacin a partir
de las doctrinas anglosajonas de la relacin fiduciaria? Sobre todos o algunos de
estos planteamientos se han manifestado los intrpretes del derecho en Colombia
a partir de aproximaciones que ciertamente no podramos calificar de uniformes. En
una exposicin breve de estas interpretaciones presentaremos: en primera instancia
la visin jurisprudencial, y en segunda instancia las distintas visiones de la doctrina
nacional, empezando como es obvio, por la Superintendencia de Sociedades, y
continuando con las aportaciones de algunos de los autores ms representativos
en la materia.
A nivel jurisprudencial, cuyos pronunciamientos ciertamente son escasos en el
mbito que nos ocupa55, quisiramos destacar una reciente sentencia del mximo
tribunal constitucional colombiano, quien, en un anlisis de constitucionalidad de
los artculos 198 y 440 del Cdigo de Comercio, explic que la relacin administrador-sociedad ser: i) la que determine el Contrato Social inscrito en el registro
mercantil, siempre que se respete la configuracin de los tipos societarios (tomando
por fundamento el artculo 196 inciso 2 del Cdigo de Comercio); ii) a falta de
estipulacin contractual, reiterando la jurisprudencia de la Sentencia C-434/9656,
55 La jurisprudencia es escasa en el mbito del derecho societario, y particularmente en lo

atinente al gobierno de las sociedades, por cuanto los conflictos interpretativos en asuntos
de empresa rara vez suele, diferirse a estancias judiciales, y esto no slo porque la mayora
de esos asuntos son atendidos, en virtud de su competencia legal, por la Superintendencia de Sociedades (o Financiera en los supuestos que aplica), sino porque este tipo de
problemas requiere de decisiones giles, a cuyo requerimiento el aparato jurisdiccional
nacional no puede responder, razn por la cual, suele acudirse de forma casi generalizada
a los procedimientos de resolucin de conflictos internos o externos que mejor respondan
a los intereses de la sociedad o los asociados.
56 La sentencia de esa misma Corporacin que se cita como precedente jurisprudencial,
expresa sobre el particular simplemente que: No es necesario recalcar la especial relacin de
confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extrao que la ley haya
resuelto dar a su nexo jurdico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de trabajadores y seguidamente explicando la improcedencia de la accin de reintegro en materia
laboral para los administradores de sociedades seala, que de reconocerse implicara que
la sociedad se viera obligada a confiar la administracin () de su patrimonio e intereses, con la ms
amplia capacidad de decisin y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza:
Corte Constitucional Sentencia C-434/96 Demanda de Inconstitucionalidad contra
los artculos 43 y 232 de la Ley 222 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Jos Gregorio
Hernndez Galindo, dada en Bogot (Colombia) el 12 de Septiembre de 1996, Consideraciones de la Corte prrafos 19 y 20).
141
se entender que la naturaleza de la vinculacin jurdica entre la sociedad y sus

administradores es una especial relacin de confianza que genera consecuencias
jurdicas, relacin que se infiere de los deberes generales y especficos descritos en
el art. 23 de la Ley 222 de 1995 en particular por el deber tico de lealtad en el
manejo de los intereses de los asociados57.
Por lo que respecta a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades de Colombia (en adelante Supersociedades), que sin duda es de gran relevancia en la
interpretacin de esta materia58, en la Circular Externa 100-06 de 2008 (en adelante
Cir. Ext. 100-006)59 que tiene la vocacin de unificar toda la doctrina de esa
corporacin pblica con relacin al rgimen jurdico de los administradores60,
podemos encontrar una aproximacin a la relacin administrador-sociedad que
podramos calificar de ambigua, toda vez que, de un lado, no dedica ningn apartado de la Circular a esclarecer de forma especfica este aspecto (lo cual a nuestro
juicio habra sido deseable), y de otro lado, porque cuando se refiere de forma
indirecta al vnculo jurdico aplicable a los distintos administradores, lo hace
utilizando expresiones diferentes que incluso pueden resultar contradictorias, as:
unas veces se refiere al administrador como rgano61 (teora orgnica); otra, lo
57 Reconstruccin y sntesis de las consideraciones 3.2, 3.4, 5.3 y 5.4 expresados por: Corte C onstitucional, Sentencia C-384/08 Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 198 y 440 (parciales) del Decreto 410 de 1991 (Cdigo de Comercio), Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio, dada en Bogot (Colombia) el 23 de abril de
2008). Puede destacarse igualmente de esta sentencia, la transcripcin que hace la Corte
en el apartado de Intervenciones que corresponde a la defensa que hace el Ministerio
de Proteccin Social, el cual sostiene a propsito de diferenciar el vnculo administrador sociedad con el vnculo laboral que () el nombramiento de los administradores y dems
representantes () son contratos de mandato, cuya normatividad aplicable son las dispuestas en el Cdigo
de Comercio y el Cdigo Civil dada la naturaleza del contrato. (Apartado 3, Intervenciones). El
subrayado es nuestro.
58 Dentro de las facultades de esta entidad administrativa con funciones jurisdiccionales extraordinarias, ha sido particularmente fructfera su funcin de interpretacin de las normas
mercantiles, al punto que la verdadera jurisprudencia en materia de sociedades no se encuentre en sentencias judiciales, sino en las providencias que este organismo profiere en
ejercicio de su control de legalidad y consulta (Reyes (2004), p. 475). Debe reconocerse
en todo caso, que an cuando se califique, por la doctrina nacional los pronunciamientos
de esta entidad con un gran valor interpretativo, al punto de denominarlo de verdadera
jurisprudencia, en sentido estricto jurdico no lo es, pues respecto de las circulares externas
(como la que nos ocupa), la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, en Sentencia 48 del 22 de abril de 1999 expres: las circulares
externas de la Superintendencia de Sociedades que no crean, modifiquen o extingan situacin jurdica alguna, no son actos administrativos por no producir efectos jurdicos, y por
tanto, simplemente constituyen un parecer u opinin sin carcter obligatorio.
59 Superintendencia de Sociedades: Circular Externa 100-006 de 25 de marzo de 2008,
Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de sociedades
comerciales, Publicada en el Diario Oficial 46.941 del 26 de marzo de 2008, Bogot
(Colombia).
60 Esta Circular deroga las circulares anteriores dictadas sobre la materia y las dems que le
sean contrarias: prrafo final de la Cir. Ext. 100-006.
61 La Supersociedades se refiere de forma expresa de los administradores como rgano, an
142
define como gestor de negocios ajenos62; y finalmente, en otras llama respecto

de los administradores factores63 y los administradores que conforme a los estatutos detenten esas funciones64 al contrato de mandato (teora contractual en su
vertiente de mandato representativo).
En el plano de la doctrina nacional es posible identificar posiciones que se corresponden en lo esencial a las teoras que hemos expuesto en la parte de derecho
comparado, as pues, encontraremos algunos muy cercanos a la teora contractual
del mandato representativo, otros ms prximos a la visin orgnica, y finalmente, algunos que invitan a una posible interpretacin en funcin de una relacin
fiduciaria65.
62
63
64
65
cuando ciertamente sin la intencin de definir el vnculo jurdico entre administrador y

sociedad, en los siguientes apartados: La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implcitos
deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe
asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los rganos
de administracin colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento
de las directrices y decisiones adoptadas (2.1.3. prrafo segundo); y luego 3.5.2. Algunos casos
en los cuales no se configura el uso indebido de la informacin privilegiada: () c) Cuando es puesta a
disposicin de los rganos que tienen derecho a conocerla, tales como () la Junta Directiva () (el
subrayado es nuestro).
Sostiene la Supersociedades en el apartado 2 prrafo 3: La Ley 222, adicionalmente impone
a los administradores el deber de observar una diligencia superior a la que hasta ahora se les exiga, en
razn a que su gestin se desarrolla como gestores de negocios ajenos dentro del trafico mercantil, con las
responsabilidades y consecuencias que de estos aspectos se derivan (El subrayado es nuestro). Con
esta afirmacin, la Supersociedades est interpretando el rgimen de los administradores,
en particular el deber de diligencia que les es exigible, en funcin de que su actividad
es una Gestin de negocios ajenos y por tanto atribuye una diligencia superior, aquella
que corresponde a la gestin de negocios ajenos. Debe recordarse a estos efectos, que en
estricto sentido la gestin de negocios ajenos es una provisin espontnea de intereses
ajenos, que alguien asume sin estar provisto o de poder o de obligacin de para ello: Cfr.
Art. 2304 C.C. y Hinestrosa (2008), pp. 477-478.
Con relacin al Factor, la Supersociedades no duda en calificar su relacin jurdica a
partir de la norma del 1332 del C.Com. (Punto 1, prrafo 2). Esta remisin normativa
tiene, sin embargo, importantes consecuencias, toda vez que esa norma es la que define el
contrato de preposicin, el cual reza La preposicin es una forma de mandato que tiene
por objeto la administracin de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo
de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se le llamar factor (el subrayado
es nuestro). De la interpretacin conjunta del apartado que citamos en la Resolucin y el
texto de la remisin normativa que hace, no queda duda, a nuestro juicio, en cuanto que
el vnculo jurdico entre el administrador factor y la sociedad es para la Superintendencia
la del contrato de mandato. De igual forma, en el apartado 5.2. numeral 8, tratando la
responsabilidad de los administradores, dice: el factor debe indemnizar a la sociedad preponente
por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas contables, fiscales y administrativas relativas al
establecimiento administrado (C.Co., art. 1338) con lo cual se reafirma la aplicacin del rgimen
del contrato de preposicin (que a su turno es una forma de mandato).
Por lo que corresponde a quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas la Supersociedades dice se presenta un fenmeno anlogo al de los factores
(Punto 1, prrafo 3). De esta afirmacin podra inferirse que el rgimen jurdico aplicable
para estos administradores sera el mismo que el de los factores, es decir, el de la relacin
de mandato.
En este elenco no podemos, sin embargo, olvidar a quienes opinan que para determinar
el rgimen jurdico aplicable a los administradores no es menester profundizar en los
143
En ese orden, quienes defienden la teora contractual sobre la base del mandato,
sostienen que a pesar de la normativa vigente, en la que se ha prescindido de las
expresiones mandato y mandatario para calificar la relacin jurdica de los administradores con la sociedad, ello no impide que, en bsqueda de una tipificacin
que repare en lo esencial en aras de integrar el orden jurdico, siga tratando a los
administradores como los gestores de negocios sociales que son a partir de la doctrina y la jurisprudencia ya consolidada en Colombia en materia de mandato66, aun
cuando, reconocen la necesidad de diferenciar su rgimen jurdico en funcin del
tipo de sociedad que administran, distinguiendo as entre: las sociedades en las que
la administracin social corresponde a todos los socios, en donde los administradores estarn adems vinculados en funcin del contrato social67; y las sociedades
en la que la administracin es ejercida por gestores temporales y revocables, para
quienes se aplica fundamentalmente las normas del mandato general68.
debates tericos intentando hacer una adecuacin tpica de esta relacin dentro de una
visin organicista o contractualista, pues lo importante es velar porque se desarrolle la
actividad de administracin de una forma responsable que adems proteja los intereses
de los inversionistas, () La denominacin de funcionarios, delegados o cualquier otra, resulta
totalmente intil si el sistema jurdico, a travs de la ley positiva, la jurisprudencia o la costumbre, no impone
un contenido especfico a la relacin jurdica que sea coherente con los intereses que es necesario proteger:
Cfr. Castro (1986), p. 137, an cuando esta autora, es tambin proclive a una interpretacin en el contexto del mandato, al tiempo que prxima al esquema anglosajn.
66 Cfr. Pinzn (1998), p. 236 -239 (posicin que viene defendiendo de forma intacta durante las distintas ediciones de esta obra, siendo la de 1982 la primera que consultamos
a estos efectos). En sentido muy prximo Vid. Leal Prez (2007), p. 413.
67 En estos casos, explica el autor, la relacin de los administradores es de una naturaleza
contractual que surge del mismo contrato social, aun cuando se delegue dicho encargo
con todas o algunas de sus facultades, porque: i) la ejecucin del encargo de administracin da origen a una relacin con la sociedad que es distinta a la que se tiene en calidad
de socio; ii) quien o quienes acten como administradores, sean o no socios, tienen una
personalidad jurdica distinta de la sociedad representada, lo cual se evidencia en la rendicin de cuentas a que estn obligados por va del art. 318 C.Com. (Gabino (1998), p.
237).
68 Para estos casos, su relacin es una gestin de negocios sociales (que no debe confundirse
con una gestin de negocios ajenos), regida por los principios y reglas del mandato, en
especial el llamado mandato general, porque: i) los administradores de estas sociedades
tienen a su cargo la gestin de los negocios sociales, actuando por cuenta de la sociedad (sean o no representantes de sta), lo cual se lleva a cabo no de forma oficiosa, sino
en ejecucin y sujecin a las instrucciones impartidas por lo socios (bien por estar en el
contrato social, o en las decisiones de la asamblea general, o las juntas directivas que han
sido nombradas por los socios a estos efectos); ii) de esa gestin debe haber una rendicin de cuentas debidamente documentada, la cual debe ser aprobada por la asamblea
o junta general; iii) los administradores deben responder de los perjuicios que causen
frente a la sociedad, y adems, frente a los socios y terceros. (Gabino (1998), 237-238).
Vid. tambin Castro (1986), p. 137, quien respalda la aplicacin de la normas del mandato respecto de los administradores que son tratados como gestores: si con ello se logra
proteger el inters de la sociedad y los asociados, evitando los conflictos de inters y el beneficio indebido
(). En una lnea de pensamiento similar se encuentra tambin Leal Prez (2007), p.
373, quien sostiene que para saber cul es la naturaleza jurdica de los administradores
en Colombia, es necesario distinguir entre aquellos que tienen la representacin de la
sociedad y quienes no la tienen; si el administrador es el representante legal, entonces
144
De otro lado, quienes prefieren una interpretacin prxima a las doctrinas

organicistas, argumentan en primera instancia que el rgimen legal (actividad y
funcionamiento) de los administradores de sociedades en el esquema tradicional
(romano-germnico) tena como punto de referencia la teora de la representacin
bajo el esquema mandante-mandatario, ms que la concepcin contempornea,
que supera enteramente el esquema tradicional69, se enmarca dentro de la teora
organicista. Segn ellos, conforme a esta nueva visin la gestin social se ejerce
es por funcionarios a quienes la ley y el contrato social les concede la facultad de
administrar la sociedad dentro de su objeto social y conforme a la competencia
otorgada a cada rgano70. As pues, resulta aplicable de pleno la visin orgnica en
Colombia, por la misma naturaleza de las sociedades, toda vez que, como personas
jurdicas, necesariamente requieren del concurso de unos individuos (personas
fsicas) llamadas rganos, quienes fungen como medios o instrumentos indispensables a efectos de que la sociedad acte y se exprese en el trfico jurdico71. De la
misma manera, los seguidores de esta visin, hacen una distincin entre el rgimen
aplicable al rgano de administracin (todo aquel que desempee funciones administrativas), y el aplicable al rgano de representacin (representante legal, que
puede recibir denominaciones diversas: como presidente o gerente, y en caso de
disolucin, se llama liquidador), de la siguiente manera: i) respecto del primero,
se afirma tiene un vnculo sui generis, por cuanto ostenta poderes ms amplios y
su vnculo jurdico con la sociedad ser la del mandato representativo, ms si es un administrador que no tiene atribuida esta facultad, entonces estaremos en presencia de un
mero funcionario. Respecto de los administradores temporales y revocables, cabe traer
a colacin la opinin emitida por la Superintendencia Bancaria de Colombia en 1978,
cuando a propsito expres que: () los administradores son mandatarios y que, por ende, sus
obligaciones son las previstas para los mandatarios en los estatutos civil (arts. 2142 y ss.) y comercial
(arts. 1266 y ss.), esto sobre el fundamento del () art. 373 del C. de Co., el cual dispone que
la sociedad annima ser administrada por gestores temporales y revocables. (C astro (1986), p.
137 citando: Superintendencia Bancaria: Doctrinas y Conceptos, tomo IV, Biblioteca
Banco Popular, 1978, p. 212.).
69 Los principales argumentos que respaldan esta teora, en detrimento de la visin contractualista del mandato representativo, podran agruparse como sigue: i) en la persona jurdica
no existen acuerdos de voluntad especficos (mandato) sino que se consideran implcitos en la organizacin
de todo ente asociativo y surgen en el mismo instante en que ste se constituye y nace la persona jurdica; ii)
las funciones de cada rgano no se reciben por delegacin, sino que son poderes propios
del mismo rgano; iii) en virtud del contrato plurilateral de organizacin de la sociedad se supera totalmente el contrato de mandato; iv) la representacin voluntaria no
cubre todos los aspectos de la gestin social; iv) el esquema del mandato no responde a
la actuacin y a la estructura del ente asociativo; v) los rganos de la sociedad no actan
por la sociedad, sino que la sociedad obra por conducto de esos rganos. (Cfr. Narvez
(1997), p. 281-283.)
70 Cfr. Reyes Villamizar (2004), p. 441 y Narvez (1997), p. 281: este ltimo, de forma
ms enftica, afirma que la visin contractualista ya ha sido abandonada definitivamente
y sustituida por la de los rganos sociales, y por tanto, que la nica doctrina hoy vigente
es la organicista.
71 Cfr. Hinestrosa (2008), pp. 182-183.
145
responsabilidades ms severas que las inherentes a cualquier tipo contractual72; ii)

En lo atinente al segundo (rgano de representacin), se sostiene que es una relacin de representacin, mas se trata de una representacin legal que no debe
confundirse con el mandato73.
Por ltimo, tenemos un grupo de autores que, al igual que otros ordenamientos
de derecho positivo, tambin defienden que el vnculo administrador-sociedad
podra ser interpretado conforme a la aproximacin anglosajona de la relacin
fiduciaria. Para ellos, ms importante que ahondar en el debate contractualismoorganicismo del sistema de derecho civil, lo que resulta til para nuestro ordenamiento es tomar en consideracin los grandes avances que sobre la materia se han
presentado en el common law, donde la relacin administrador-sociedad, identificada como fiduciaria, tiene un contenido propio que resulta de la aplicacin de
reglas jurdicas y precedentes judiciales detallados que dota de profesionalidad a la
administracin societaria, garantizando, a su vez, la confianza depositada por los
inversionistas, las cuales, sin embargo, son lo suficientemente flexibles como para
adaptarse y extenderse a las situaciones especiales que demanda la administracin
societaria74. As pues, entienden que en Colombia tambin los administradores se
encuentran vinculados con la sociedad a partir de una relacin fiduciaria o al
72 Explicando este supuesto, el autor afirma: Las atribuciones y deberes estn consagrados en la ley
y en los estatutos sociales, y varan segn la forma societaria de que se trate y la organizacin interna de
sta, y ms adelante dice: los administradores no son mandatarios de los asociados ni de la sociedad
sino funcionarios que proceden por cuenta y en nombre de la sociedad dentro del mbito de las atribuciones
que les sealan los estatutos sociales. Sabido es que el mandato requiere, por una parte la voluntad del mandante, y por la otra la del mandatario, situacin diferente a la que ofrece el funcionamiento de los rganos
sociales, cada cual obrando dentro del mbito de las atribuciones legales y estatutarias. Desde luego, la
administracin no es idntica en todas las formas asociativas, por lo cual es necesario estudiarla en cada
tipo, segn su regulacin legal especfica. (Narvez (1997), pp. 286-288).
73 Como sustento a este supuesto, podemos identificar primero algunos argumentos que respaldan la afirmacin de ser una representacin legal, y seguidamente, algunos argumentos
que buscan dar fundamento a la distancia que existe entre el mandato y la representacin
legal. En torno al primer asunto explica: i) surge de una regla de derecho que impone
la existencia de ese rgano; ii) la actuacin de ste, cmo todo representante, genera
directa e inmediatamente efectos entre el tercero y la sociedad; iii) la representacin
legal esta prevista para personas incapaces o inhabilitadas, y tambin para las personas
jurdicas; iv) la funcin por excelencia de este rgano consiste en adquirir derechos y
contraer obligaciones en nombre de la sociedad; v) como representante legal es un verdadero gestor de los negocios sociales por cuanto no slo acta en la esfera externa de
la sociedad sino que tambin realiza actos de gestin puramente internos; vi) cumple su
misin de manera independiente del rgano que provee su cargo (junta directiva o asamblea general); vii) tiene la representacin judicial y extrajudicial de la sociedad; viii) basta
con su nombramiento para que pueda ejercer sus funciones. En torno al segundo aspecto,
esto es que la representacin legal se distancia abismalmente del mandato, explica: i) esta
representacin encuentra su fundamento y poderes en la ley, y no de un acuerdo entre dos
personas; ii) los poderes del mandatario difieren notablemente de los previstos en la ley
para el representante legal; iii) en esta representacin siempre se obra en nombre y por
cuenta del representado, en tanto que el mandato puede ser no representativo. (Narvez
(1997), p. 292-295).
74 Cfr. Castro (1986), p. 137 y Reyes Villamizar (2004), p. 446. Tambin puede verse un
146
menos ste es un esquema que tiene un alto valor en interpretacin jurisprudencial de la conducta de los administradores, lo cual se explica sobre lo siguientes
argumentos: i) tambin los administradores en Colombia, por cuanto manejan
intereses ajenos, estn vinculados con la sociedad que administran a partir de una
estrecha relacin de confianza, y esa es una situacin que la ley debe salvaguardar de forma prioritaria75; ii) el detalle de los deberes de los administradores, con
el esquema diligencia-lealtad inspirado en un genrico deber de buena fe que se
consagr en Colombia a partir de la Ley 222/95 (art. 23), constituy una imitacin
de los denominados deberes fiduciarios de los administradores, propios del derecho societario norteamericano, los cuales surgen a partir de la all ampliamente
conocida relacin fiduciaria76.
Recapitulando todo lo anterior, podramos precisar entonces que: i) de las disposiciones de derecho positivo puede evidenciarse en la normativa ms reciente
una aceptacin pacfica a favor del organicismo, sin que por ello se niegue la visin
contractualista, pues mantiene vigentes muchas de las disposiciones que permiten
tambin una interpretacin de normas en sede del mandato; ii) en lo que se refiere
a la interpretacin jurisprudencial que disponemos, su argumentacin, que si bien
no se corresponde explcitamente con ninguna de las doctrinas que se defienden
a nivel nacional o extranjero, hace hincapi en el valor de la autonoma privada
de las partes, para que sean ellas las que definan qu vinculo es el que resulta ms
apropiado, y en subsidio, destacan el factor confianza, lo cual podra ser entendido
como un guio a la doctrina de la relacin fiduciaria; iii) por lo que concierne a la
Supersociedades, se evidencia una posicin ambigua en la que adems de destacar reiteradamente la calificacin de los administradores como rgano, tambin
utiliza, a los mismos efectos, expresiones que conducen a la gestin de negocios
ajenos y al mandato en algunos casos; y finalmente, iv) por lo que concierne a
la doctrina, es posible identificar con relativa claridad autores que inspirados en
las corrientes extranjeras se enmarcan en los extremos de las doctrinas clsicas del
contractualismo o del organicismo, y a ellos habra que agregar algunos que sugieren una interpretacin conforme a la visin anglosajona de este vnculo; en consecuencia, destacan por su ausencia autores que defiendan posiciones intermedias o
moderadas respecto de las concepciones clsicas en el esquema del civil law77.
respaldo expreso a esta visin en nuestra doctrina ms reciente en Cubillos (2008), pp.
18 y 31.
75 Cfr. Castro (1986), p. 138.
76 Cfr. Reyes Villamizar (2004), p. 446.
77 Una ligera excepcin a este planteamiento la podramos encontrar en la obra del profesor
Narvez cuando califica a los administradores no representantes como vinculados a la
sociedad a partir de una relacin sui generis, cuya aproximacin, a nuestro juicio, se
enmarcara a mitad de camino entre la teora orgnica pura y la teora mixta, pues si bien
no duda en calificar la relacin como sui generis (al igual que algunas de las doctrinas
intermedias que referenciamos y curiosamente tambin en tratndose de los mismos administradores en visin anglosajona), que se integra con las normas del derecho societario y
147
As pues, haciendo una lectura conjunta de las normas y las interpretaciones

que han sido elaboradas en Colombia y debidamente recogidas por nosotros a los
efectos de esta investigacin, podemos intentar dar respuesta a los interrogantes
que nos hemos planteado al iniciar este apartado como sigue. A la pregunta de
si se encuentra vigente en Colombia la teora contractual que explica la relacin
administrador-sociedad a partir de un mandato representativo, tendramos que responder afirmativamente por cuanto: i) como hemos constatado, subsisten normas
legales que permiten sostener que esta doctrina se encuentra plenamente activa
en nuestro ordenamiento jurdico; ii) la Supersociedades admite expresamente la
aplicacin de las normas del mandato en los supuestos del administrador factor
y los dems individuos que ejerzan funciones de administracin; iii) un sector muy
importante de la doctrina nacional respalda esta aproximacin con argumentos muy
consistentes (an bajo la vigencia de L.222/95). A la pregunta de si se encuentra
efectivamente vigente la teora orgnica, tendramos que responder nuevamente
con una afirmacin por las siguientes razones: i) a partir de la promulgacin de la
L.222/95 el legislador incorpor de forma expresa esta calificacin para los rganos
de administracin de la sociedad (esta calificacin ha sido seguida con normalidad
por legislaciones posteriores)78; ii) los modelos de cdigos de buen gobierno reiteran la condicin de rgano de los administradores; iii) la Supersociedades desde
hace bastante tiempo, y de forma expresa en la ltima circular en la que recoge
su doctrina sobre el estatuto de los administradores, califica de forma reiterada a
la administracin como un rgano social; iv) existe tambin un importante sector
de la doctrina que con argumentos precisos destacan el valor y aplicabilidad de
la teora orgnica en Colombia, incluso de forma preferente o exclusiva. A la pregunta de si subsisten pacficamente las teoras contractual y orgnica bajo lo que
podra denominarse una teora mixta, tendramos que responder negativamente
por cuanto: i) la legislacin no establece unos parmetros de aplicacin claros de
una y otra teora en los distintos supuestos de administracin societaria, y tampoco hemos encontrado en la jurisprudencia ni en la doctrina de la Supersociedades
pronunciamientos especficos que permitan dilucidar esta frontera; ii) sobre el
particular, la doctrina colombiana se ha agrupado en dos bloques (quienes defienden la teora contractual y quienes defienden la teora orgnica) que se excluyen
mutuamente, sin que sea posible identificar con claridad argumentos en las partes
que permitan al menos una aceptacin parcial de la visin contraria; iii) no se han
encontrado doctrinantes que defiendan con la debida argumentacin una postura
intermedia entre una o otra visin clsica, a semejanza de lo ocurrido en el escenario
extranjero. Y finalmente, a la pregunta de si existe espacio legal en Colombia para
admitir una posible explicacin de la doctrina anglosajona de la relacin fiduciaria,
los estatutos, al mismo tiempo niega que su rgimen se pueda completar con el mandato
(como s lo hacen la doctrinas intermedias que citamos).
78 A modo de ejemplo puede verse la Ley 1258 de 2008: pargrafo del art. 25 y art. 27.
148
tendramos que responder afirmativamente, mas en este caso con una afirmacin
relativa, en la medida que: i) es cierto que el artculo 23 de la L.222/95 incorpor
un esquema de deberes de los administradores que se inspir fundamentalmente
en el modelo norteamericano de los deberes fiduciarios de los administradores,
que como vimos en la parte de derecho comparado, se explica efectivamente a
partir de la relacin fiduciaria del derecho anglosajn; ii) no se puede obviar el
pronunciamiento jurisprudencial que hemos citado, en donde puede verse que el
criterio de confianza, propio del modelo anglosajn, ha sido el elemento determinante para la Corte a efectos de determinar esta relacin; iii) existe tambin un
sector de la doctrina, que aunque reducido tambin es muy representativo en el
entorno acadmico actual, que defiende una posible interpretacin del rgimen
de los administradores con aprovechamiento de los amplios desarrollos que sobre
la materia ha experimentado el derecho estadounidense; iv) no obstante lo anterior, en ningn momento puede perderse de vista que el esquema anglosajn no
pertenece a nuestra tradicin jurdica y por ende sus interpretaciones son de difcil
aplicacin en nuestro entorno.
Con estas ideas en mente, podemos proceder ahora a presentar nuestra propia
aproximacin al objeto de estudio.
III. NUESTRA APROXIMACIN A LA RELACIN ADMINISTRADOR-SOCIEDAD EN
COLOMBIA
Hasta aqu hemos sintetizado las distintas teoras existentes en el civil-law y commonlaw y su recepcin en el derecho colombiano, intentando al mximo no contaminar
el verdadero sentir de cada una de stas as como la forma y argumentos que cada
autor o entidad han implementado para explicarlas, con nuestra propia percepcin
del problema, dejando a salvo, como es obvio, la organizacin de la exposicin y las
conclusiones que se desprenden de una lectura conjunta y actual de este cmulo de
teoras, normas e interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales; todo ello sobre el
convencimiento de que la investigacin jurdica debe tener como primera y principal
misin organizar correctamente la informacin existente sobre una materia. Cumplido lo anterior, sea el momento de presentar nuestra propia aproximacin al objeto
de estudio, lo cual esperamos sirva para tener un punto de referencia ms en la tarea
de determinar el rgimen jurdico de los administradores en Colombia.
A estos efectos, quisiramos proponer en Colombia, de manera similar a lo
expuesto en otras latitudes en tiempos modernos, una interpretacin de la relacin administrador-sociedad a partir de una postura intermedia que permita el
dilogo entre las distintas teoras, toda vez que creemos ellas no son necesariamente excluyentes entre s, sino que por el contrario, es posible encontrar puntos
de coincidencia, siempre que se sepa diferenciar con claridad el vnculo que une
a cada uno de los administradores en funcin del tipo de sociedad que dirigen,
pues a nuestro parecer, es claro que no todos los que actan como administradores
149
tienen el mismo vnculo jurdico con la sociedad, de forma que resulta relevante
y tcnicamente ms apropiado, distinguir la particular naturaleza jurdica de esa
relacin en cada caso.
As pues, a modo de aproximacin general, consideramos que la relacin
administrador-sociedad en Colombia se encuentra gobernada principalmente por
una relacin orgnica que a su vez no niega la relacin contractual. Decimos que
es principalmente una relacin orgnica en la medida que toda sociedad, por su
peculiar naturaleza jurdica, efectivamente precisa de un rgano de administracin
que es inderogable desde la perspectiva de la organizacin estructural de la persona
jurdica y de la imputacin de su actividad, y en esa medida, el o los sujetos que
integren este rgano son necesarios para la ejecucin del contrato de sociedad79.
Sin embargo, no puede desconocerse que la teora orgnica, por s sola, no sustenta
con suficiencia el contenido de todas sus funciones80, y en particular, su funcin
de representacin societaria, y es all donde cobra singular importancia la teora
contractual. Por lo anterior, sostenemos que si el administrador tiene atribuida la
funcin de representacin de la sociedad, su vnculo se integra por: una relacin
orgnica (siempre que desempee funciones de organizacin interna) y una especial relacin de representacin81. Esta ltima relacin ser la que rija su actividad
como apoderado (judicial y extrajudicial) de la sociedad sobre la base del contrato
de mandato82, mas de un mandato representativo (toda vez que acta a nombre
y por cuenta de la persona jurdica) que, dentro de la teora general, presenta una
especial configuracin institucional y tcnica83, por la aplicacin de algunas normas
del derecho de sociedades.
La necesaria distincin entre los administradores de la que hemos hablado a
efectos de especificar el vnculo que une a cada uno de los sujetos que desempean la
actividad de administracin societaria en Colombia84 nos lleva fundamentalmente
a diferenciar tres grupos, partiendo de la distincin que existe entre las facultades
79 Vid en sentido similar, entre otros muchos, a: Galgano (2006), p. 311; Girn Tena
(1952), pp. 336-337; Esteban Velasco (1997), p. 746; y Polo (1992), p. 52.
80 Vid.en sentido similar Desdentado (2002), p. 51 y 52; Polo (1992), pp. 50-52; y tambin
Iglesias (1971), p. 112. En el derecho francs respecto de los directores generales de la Sociedad Annima del modelo tradicional Vid. Cozian, Viandier y Deboissy (2006), p. 244.
81 Vid. Hinestrosa (2008), p. 181. Sostiene Narvez (1997), pp. 292-295, hablando del
representante legal que los poderes del mandatario (mandato mercantil) difieren notablemente de los previstos en la ley para el representante legal.
82 Vid. en sentido similar: Cir. Ext. 100-006 punto 1, prrafos 2 y 3; Apartado 3 Intervenciones transcripcin que hace la Corte (C-384/08), op. Cit., que corresponde a la defensa
que hace el Ministerio de Proteccin Social; y Gabino (1998), pp.237-238.
83 Cfr. Esteban Velasco (1995), p. 5822.
84 Distincin que en los ltimos tiempos tambin suele hacerse en otros pases europeos
continentales, donde suele diferenciarse en las grandes compaas el rgimen de los consejeros ejecutivos y no ejecutivos: Vid. entre otros: Paz-Ares (2008): El enigma de la
retribucin de los consejeros ejecutivos. Tambin puede verse el derecho anglosajn, el
cual, como vimos, distingue el rgimen de los Directors y los officers.
150
de administracin y representacin de la sociedad85, de la siguiente manera: los

administradores que slo cubren funciones internas; los administradores que, al
contrario de los anteriores, slo ostentan funciones externas; y finalmente, los
administradores que realizan tanto funciones internas como externas86. Disponer
cundo un administrador especfico tiene una, la otra o ambas funciones corresponder a la sociedad determinarlo en los estatutos sociales87, y ante el silencio de
estos, se aplicar lo dispuesto en la ley dependiendo del tipo societario88. Ahora
veamos con mejor detalle cada uno de estos grupos: i) cuando hablamos de administradores que slo realizan funciones internas, hacemos referencia a aquellos
que nicamente desempean meras funciones administrativas al interior de la
sociedad (de la vida interna de la compaa tales como las labores deliberativas,
consultivas, de control, etc.), sin poder en ningn momento representar por s solos
la sociedad ante terceros89; ii) por su parte, cuando hablamos de administradores
que slo realizan funciones externas (y por tanto que no cumplen ninguna funcin
relativa a la vida interna de la sociedad), nos referimos a aquellos que desempean
exclusivamente actividades de representacin de la sociedad, es decir, que tienen
85 () Las facultades de administracin y de representacin son distintas, puesto que mientras las primeras
comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar
en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una
misma persona, mientras que en otras est adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de
la vida interna de la compaa, y el representante legal que acta externamente, relacionndose con terceras
personas. (Sentencia C-384/08 Consideracin 3.1. cuarto prrafo).
86 Vid. Hinestrosa (2008), p. 182.
87 Vid. entre otras normas: art. 116 nums. 6 y 12, art. 117, y art. 196 inciso primero del C. Com.,
art. 22 L.222/95 (aplicables a todos los tipos societarios); art. 72 num. 8 L.222/95 (sociedad
unipersonal); art. 5 num. 7 y art. 26 L.1258/08 (Sociedad Annima Simplificada).
88 Vid. entre otras normas: Art. 114, art. 187, y art.196 inciso segundo del C. Com., y art.
22 L.222/95 (aplicables a todos los tipos societarios); art. 310, art. 311, y art. 312 C.
Com. (Sociedad Colectiva, y tambin de aplicacin a los gestores de las Sociedades en
Comandita art. 326 C.Com.); art. 358 C. Com. (Sociedad de Responsabilidad Limitada);
art. 438, 440 del C. Com. (Sociedad Annima); art. 477 del C. Com. (sociedades extranjeras); art. 72.8 L.222/95 (sociedad unipersonal); art. 5 num. 7, art. 17, art. 25, y, art. 26
L.1258/08 (Sociedad Annima Simplificada).
89 Dentro de este grupo encontraremos los siguientes administradores: i) los socios de las
Sociedades Colectivas, los socios gestores de las Sociedades en Comandita, los socios
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y el empresario de la Sociedad Unipersonal,
cuando en ninguna de las sociedades descritas se hubiese delegado la administracin
de la societaria, o que habindose delegado en algunos de ellos, stos no hubiesen sido
adems nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar
la sociedad; ii) los administradores delegados de las sociedades antes mencionadas (sean
socios o no) ms los administradores de las Sociedades Annimas Simplificadas, que en
los supuestos de administracin conjunta, no hayan sido nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar la sociedad; iii) los miembros de las
Juntas Directivas o Consejos de Administracin de la Sociedad Annima (as como en
los dems tipos societarios que de forma voluntaria constituyan este cuerpo colegiado de
administracin: Vid. Narvez (1997), p. 363-364 y art. 25 L.1258/08.), que nuevamente
no hayan sido nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar la sociedad.
151
el poder para relacionar y sustituir90 a la sociedad frente a terceros, especialmente

mediante la celebracin de negocios jurdicos o contratos vinculantes91; iii) por
ltimo, los administradores que realizan tanto funciones internas como externas,
son aquellos que adems de las funciones administrativas (descritas para el primer
grupo) cumplen funciones representativas o externas (las descritas en el segundo
grupo)92. Veamos ahora cul es, a nuestro juicio93, la naturaleza jurdica de la relacin administrador-sociedad de los sujetos que se encuentran dentro de cada uno
de los grupos que hemos descrito:
Iniciando por los administradores que slo realizan funciones internas de la
sociedad (o administrativas), consideramos que stos se encuentran vinculados a la
sociedad a partir de una nica relacin orgnica cuyo rgimen legal se integra: como
fuente primaria, por las disposiciones del contrato social94 junto con los dems actos
de autonoma privada que vengan a completar las atribuciones de los administradores
90 Debe precisarse que para los defensores de la teora orgnica, la representacin de la

sociedad ejercida por los administradores es una representacin orgnica que por ende
no admite una sustitucin de la sociedad. Vid. Hinestrosa (2008), pp. 185-186.
91 Dentro de los administradores que se encuentran en este grupo podemos mencionar: i) todos
aquellos que han sido nombrados como representantes legales de una sociedad siempre
que: no pertenezcan a alguno de los administradores indicados en el apartado anterior y que
en el ejercicio de sus funciones no se encuentre adems de la rbita estrictamente interna
de la sociedad; ii) aquellos sujetos que simplemente han sido nombrados para representar
a la sociedad en virtud de apoderamientos voluntarios por parte de la sociedad, los cuales
pueden ser de carcter general (presidentes, directores generales de la compaa, etc.) o de
carcter especial (gerentes financieros, de mercadeo, de exportaciones, etc.); iii) los factores, quienes tienen a su cargo la gestin de un establecimiento de comercio conforme a un
contrato de preposicin(arts. 1332 y ss. C. Com.). Para profundizar sobre el tratamiento
de este grupo de administradores en el derecho extranjero, Vid. entre otros a: Galgano
(2006), p. 322; y tambin Iglesias (1971), pp. 126 y ss.
92 En este grupo encontraremos: i) los socios de las Sociedades Colectivas (aplicable tambin a los gestores de las en Comandita) y de Responsabilidad Limitada, as como el
empresario de la Sociedad Unipersonal, cuando no estando delegada la administracin
societaria ejercen tambin la representacin legal de la sociedad o se les confiere poder
para representar la sociedad; ii) los administradores delegados de las sociedades antes
mencionadas, junto a los administradores de las Sociedades Annimas Simplificadas, que
hayan sido nombrados adems representantes legales o se les haya conferido poder para
representar la sociedad; iii) quien siendo miembro de una Junta Directiva o Consejo de
Administracin de una sociedad sea adems nombrado representante legal de la compaa
o se le conceda poder para representar la sociedad en uno o varios asuntos; y finalmente,
iv) el liquidador de cualquiera de las sociedades mencionadas cuyo proceso de insolvencia
se ajuste a la nueva L.1116/06 (Las funciones administrativas y de representacin legal
de los liquidadores las derivamos de la interpretacin conjunta del art. 22 L.222/95 y
los artculos: 48 num.1 y 50 nums. 2 y 3 L.1116/2006. En cumplimiento del prrafo 3
del art. 67 de la mencionada Ley se ha expedido recientemente el Decreto 962 de 2009
sobre el rgimen legal de los promotores y liquidadores, en donde, sin embargo, no se
hace claridad sobre sus funciones especficas).
93 A efectos del diseo de nuestra propuesta para la relacin administrador-sociedad, hemos
tenido especialmente en consideracin algunos de los lineamientos que fueron elaborados
en su momento para el derecho espaol por P az-Ares (2008) El enigma de la retribucin
de los consejeros ejecutivos.
94 Corte Constitucional, Sentencia C-384/08.
152
(los estatutos sociales y sus modificaciones, los reglamentos internos del rgano de
administracin, el cdigo de buen gobierno que la sociedad asuma como vinculante,
etc.); y como fuente secundaria (salvo que se trate de normas imperativas), la legislacin societaria y dems normas complementarias que resulten aplicables segn el
tipo social que se trate.
Por lo atinente a los administradores que nicamente realizan funciones externas (de representacin), consideramos que el vnculo que los une a la sociedad
es una especial y nica relacin de representacin que tendr como referencia
al contrato de mandato95, y por tanto, el rgimen legal de estos administradores
se integrar: si son simplemente mandatarios voluntarios, a partir de la aplicacin
de las disposiciones contractuales que fijan las partes a efectos del encargo junto
con las normas mercantiles y civiles que rigen el contrato de mandato96; si son representantes legales97, adems de las normas anteriores, le resultarn aplicables las
disposiciones especiales que a estos efectos dispone la legislacin societaria.
95 Sobre el rgimen del mandato mercantil representativo en Colombia, Vid. Arrubla (2003),
pp. 368-370.
96 En cuanto a esta clase de administradores resulta interesante y pertinente traer a colacin las indicaciones que la Superintendencia Financiera de Colombia ha expresado en
su Circular Externa 7 de 1996 Circular Bsica Jurdica, respecto de las sociedades que
se encuentran sometidas a su vigilancia, cuando hablando de la representacin societaria
que se surte a travs de apoderamientos voluntarios en el punto 3.1., se expresa en los
siguientes trminos:

La representacin voluntaria de personas naturales y jurdicas a travs de actos de apoderamiento constituye una facultad legtima al amparo y con los efectos previstos en los artculos 832 y siguientes del C.Co,
actos que al igual que pueden conferirse a un tercero ajeno a la institucin, pueden recaer en empleados o
funcionarios de la misma, entre ellos los directores de agencia.

El otorgamiento de poderes es viable bajo el entendido de que los mismos no constituyen delegacin de la representacin legal que, en virtud de lo dispuesto en el artculo 440 C.Co., ostenta quien ejerce un cargo que tiene
funciones representativas de acuerdo con la ley o los estatutos sociales. Tal representacin voluntaria derivada
del apoderamiento no tiene tampoco los alcances prescritos en el artculo 196 y siguientes del C.Co.

Por ello, en los poderes que se confieran en nombre de las entidades vigiladas se deben sealar de manera
clara las operaciones para las cuales los apoderados tienen la facultad de representar a la institucin ante
terceros, debiendo los apoderados (incluyendo los directores de agencia) en todos los documentos, actos y
negocios que celebren, registrar expresamente la calidad de tales, aun en aquellos actos en los cuales tal
aclaracin no sea requerida por la ley.

Con todo, el otorgamiento de poderes de carcter general o de poderes especiales de gran amplitud a personas
que habiendo sido designadas en cargos que conlleven facultades de representacin legal no han cumplido
con el requisito legal de tomar posesin del cargo, constituye una forma de obviar el cumplimiento de este
deber, razn por la cual la SBC en uso de las facultades conferidas en el artculo 326 numeral 5 literal a)
EOSF, califica como prctica no autorizada el otorgamiento de este tipo de poderes.
97 Muy a pesar de que en nuestra legislacin mercantil se ha acuado de forma expresa esa
denominacin (Vid. entre otras disposiciones arts: 110 num. 12, 185, 440 y 641 del C.Com.)
debe destacarse que ellos tcnicamente no son representantes legales. () En la prctica se volvi lugar comn denominar representante legal al administrador de la persona
jurdica, lo cual, a ms de contradecir la realidad, induce a confusin. Representante legal
es aquel cuyo poder de representacin descansa inmediatamente en una disposicin legal,
lo que no ocurre en absoluto en el caso de las personas jurdicas: Hinestrosa (2008),
p. 188.
153
Por ltimo, tenemos a los administradores que realizan tanto funciones internas
(administrativas) como externas (representativas), para quienes consideramos que
el vnculo que los une a la sociedad, se encuentra compuesto a partir de una doble
relacin, esto es, una relacin bsica y una relacin superpuesta (a la bsica). La
relacin bsica, es una relacin orgnica, que ser la que rija su posicin como
administrador respecto de todas aquellas funciones que correspondan estrictamente
a la vida interna de la sociedad. La relacin superpuesta, ser una especial relacin
de representacin que tendr como referencia al contrato de mandato, sta relacin ser la que rija su actividad como apoderado de la sociedad para sustituirla
y relacionarla especialmente frente a negocios jurdicos vinculantes ante terceros.
El rgimen legal que gobernar estas dos relaciones ser: respecto de la bsica
(orgnica) el mismo orden de fuentes que expusimos en primer grupo (normas
de autonoma privada ms la legislacin societaria), y respecto de la superpuesta
regirn las normas mercantiles y civiles del contrato de mandato, an cuando, con
las especificidades que le resulten aplicables por la legislacin societaria.
De otro lado, y para terminar, quisiramos expresar por qu dentro de la propuesta que hemos presentado no hemos incluido elementos que correspondan a
la aproximacin de la relacin fiduciaria de los administradores. A nuestro juicio,
esta doctrina no resulta de recibo en Colombia a pesar de que el esquema actual
de deberes de los administradores ha establecido una cierta cercana con el modelo
anglosajn por las siguientes razones: i) una interpretacin conforme a tradicin
anglosajona es de difcil aplicacin en nuestro pas, en la medida que las normas
mercantiles que rigen el contrato de sociedad nos obligan a buscar respuestas primero dentro de las normas jurdicas civiles y mercantiles (obviamente en ausencia
de estipulaciones contractuales especficas), que a su vez se explican en funcin
de los argumentos que ha elaborado la tambin amplia tradicin del civil law98;
ii) el criterio de confianza sobre el que se estructura la doctrina fiduciaria, si bien
es un elemento que se encuentra tambin presente en la relacin administradorsociedad en Colombia, su interpretacin no precisa de la importacin de anlisis
forneos en esta materia, toda vez que: de un lado, no es concepto nuevo en el
derecho societario99, y de otro, es un concepto que se encuentra tambin presente, y ampliamente estudiado, en la figura del mandato representativo100 (figura
que, como vimos, resulta aplicable a una buena parte de los sujetos que desarro-
98 Vid. arts. 1, 2 y 4 C. Com.; otra cosa sera que en aplicacin de la costumbre mercantil,
pudiese probarse (con apego a los requerimientos legales) que la interpretacin anglosajona sobre este particular constituye un uso pblico, uniforme y reiterado en el trfico
jurdico mercantil colombiano (art. 3 C. Com.).
99 Ya en el antiguo rgimen societario del Cdigo Civil (hoy derogado por la L.222/95)
se deca en el artculo 2098 C.C. (tratando la sociedad colectiva) que se estimaba como
causa grave, por la cual se poda remover al administrador, el que ste deviniera indigno
de confianza.
100 En efecto, es un elemento esencial del contrato de mandato civil (art. 2142 C.C. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo
154
llan funciones de administracin societaria); iii) en la legislacin colombiana, la

jurisprudencia, los modelos de cdigo de buen gobierno, y la interpretacin de las
entidades gubernamentales competentes, no se encuentran referencias que acepten de forma expresa esta visin de la relacin fiduciaria de los administradores;
iv) creemos en la necesidad de conservar y salvaguardar los mtodos tradicionales
de construccin e interpretacin de nuestro derecho, y ms ahora en tiempos de
crisis econmica, cuando criterios como la agency (elemento base de la teora de la
relacin fiduciaria) que hasta hace muy poco tiempo, junto con el anlisis econmico del derecho y el corporate governance, se nos venda en el civil law como una
nueva forma de entender el derecho de sociedades (con su consecuente cambio de
paradigma que pretenda invalidar de plano el mtodo clsico de tcnica jurdica),
han demostrado ms bien ser elementos confusos e insuficientes, razn por la cual,
han pasado a ocupar un segundo plano en la misin de interpretacin y evolucin
del derecho101, o al menos, se encuentran en una fase de revisin.
BIBLIOGRAFIA CITADA
Allen, William T.: The corporate directors fiduciary duty of care and the Business
judgment rule under U.S. corporate Law en: Hopt, K. J. (y otros): Comparative Corporate Governance: the state of the art and emerging research, Oxford
University Press, Reino Unido, 1998, pp. 307-331.
Allen, William T.; Kraakman, Reinier; Subramanian, Guhan: Commentaries and
cases on the law of business organization, Ed. Austin, Estados Unidos de Amrica, 2007.
Arena, Andrea: Le societ in quanto persone giuridiche agiscono direttamente, non a
mezzo di rappresentanti, en: AA.VV.: Studi in Memoria di Tullio Ascarelli, Vol.
5, Ed. Giuffr, Miln (Italia), 1969.
Arrubla Paucar, Jaime Alberto: Contratos mercantiles, Tomo I, Ed. Biblioteca Jurdica Dike, 10 ed., 2003.
de ellos por cuenta y riesgo de la primera., el subrayado es nuestro) y uno de los caracteres de
la representacin (Vid. Hinestrosa (2008), pp. 128 129).
101 Cfr. Embid (2009), pp. 477-482, quien en estas mismas pginas adems sostiene, respecto del cambio de paradigmas en el anlisis del derecho que proponen generalmente los
defensores de las corrientes norteamericanas, lo siguiente: Quiz en el plano de las ciencias
de la Naturaleza, por utilizar una expresin consolidada, sean posibles e, incluso, deseables, estos cambios
de paradigma, pues en numerosas ocasiones, hacen posible la autntica evolucin cientfica, extendindose
sus beneficios al conjunto de la sociedad. Resulta difcil trasladar esta idea sic et simpliciter al campo
jurdico, donde difcilmente cabe hablar de una evolucin per saltum; ms bien los cambios en el Derecho
son resultado de una acumulacin de circunstancias diversas, no slo jurdicas, desde luego, cuya ordenacin
no cabe hacer, enteramente, de manera racional y donde, a la vez, resulta complicado trazar prioridades
ntidas. Por referirse a materias en las que se entrecruzan los intereses de las personas, y por la necesidad
de lograr, mediante la ordenacin jurdica, una cierta integracin y equilibrio sociales, parece a todas luces
necesario favorecer los elementos de continuidad no el continuismo, obviamente a la hora de considerar
la evolucin del derecho..
155
Beraudo, Jean-Paul y Tirard Jean-Marc: Les Trusts anglo-saxons et les pays de droit civil
(approche juridique et fiscale), Ed. Academy & Finance, ginebra (Suiza), 2006.
Borgioli, Alessandro: Lamministrazione delegata, Ed. Nardini, Florencia (Italia),
1982.
Cary, William L. y Eisenberg Melvin A.: Cases and Materials on Corporations (Concise sixth Edition), Ed. The Foundation Press, Nueva York (EE.UU.), 1988.
Castro de Cifuentes, Marcela: La responsabilidad de los administradores de las
sociedades comerciales: enfoques del derecho angloamericano y del derecho colombiano, en: Revista de Derecho Privado, No. 1, junio de 1986, Universidad de los
Andes, Ed. Temis, Bogot, p. 123-141.
Clark, Robert Charles. Corporate Law, Boston, Little, Brown and Company, 1986.
Cozian, Maurice, Viandier A., y Deboissy F.: Droit des socits, XIX edicin., Ed.
LexisNexis, Francia, 2006.
Cubillos Garzn, Camilo: Deberes en los actos de gestin al interior de una persona jurdica, en: Revist@ e-Mercatoria, Volmen 7, nmero 2, diciembre de 2008,
48 pginas.
Desdentado Bonete, A. y Desdentado Daroca, E; Administradores sociales, altos
directivos y socios trabajadores. Calificacin y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y encuadramiento en la seguridad social, en AA. VV.,
Libro homenaje al profesor Fernando Snchez Calero, Vol. II, Madrid, 2002.
Embid Irujo, Jos Miguel. El presente incierto del derecho de sociedades, En: Revista
de Derecho Mercantil, nm. 272, (abril-junio) 2009, Madrid, p. 453-482.
Esteban Velasco, Gaudencio. Vocablos Administradores de S.A. y Representacin de
la Sociedad Annima, en: Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, 1995.
Esteban Velasco, Gaudencio: Art. 12, en A. Pau (dir.), Comentarios a la Ley de
Agrupaciones de Inters Econmico, Madrid, 1992.
Esteban Velasco, Gaudencio: La administracin de la sociedad de responsabilidad limitada, en: Tratado de la Sociedad Limitada, Candido Paz-Ares (Coord.), Madrid, 1997.
Fr, Giancarlo, Il rapporto fra lorgano amministratore delle societ anonime e la societ, Rivista di Diritto Commerciale, 1938, pp. 405-434.
Galgano, Francesco: Diritto commerciale . Le societ: contratto di societ, societ
di persone, societ per azioni, altre societ di capitali, societ cooperative (Sedicesima edizione), Ed. Zanichelli, Bolonia (Italia), 2006.
Garner A., Bryan (Editor in Chief): Blacks Law Dictionary, 8 ed., Thomson, Estados Unidos, 2004.
Giron Tena, Jos: Derecho de Sociedades Annimas, Valladolid (Espaa), 1952.
Guerra Martn, Guillermo: El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses
(su influencia en el movimiento de reforma del Derecho europeo), Ed. ThomsonAranzadi, Monografa asociada a la Revista de Derecho de Sociedades, Nmero
20, Navarra, 2003.
Hamilton, Robert W.: The Laws of Corporations, 5 ed., Estados Unidos, 2000.
Hinestrosa, Fernando: La Representacin, Ed. Universidad Externado, Bogot, 2008.
156
Iglesias Prada, Juan Luis: Administracin y delegacin de facultades en la Sociedad

Annima, Ed. Tecnos, Madrid, 1971.
Leal Prez, Hildebrando: Derecho de Sociedades Comerciales (parte general y especial terico-prctico), sptima edicin, Ed. Leyer, Bogot, 2007.
Llebot Majo, Jos: Los deberes de los administradores de la sociedad annima, Ed.
Civitas, Madrid, 1996.
Morillas Jarillo, Mara Jos: Las normas de conducta de los administradores de las
sociedades de capital, Ed. La Ley, Madrid, 2002.
Narvez, Jos Igancio: Teora general de las sociedades, Ed. Legis, octava edicin,
Bogot, 1997.
Paz-Ares, Candido. El enigma de la retribucin de los consejeros ejecutivos, InDret
(Revista para el anlisis del derecho), enero 2008, consultable en www.indret.com
Pinzn, Gabino: Sociedades Mercantiles, Vol. I (Teora General), quinta edicin,
Ed. Temis, Bogot, 1998.
Pinzn, Gabino: Sociedades Comerciales: Vol. 1: Teora General, cuarta edicin,
Ed. Temis, Bogot (Colombia), 1982.
Polo, Eduardo: Los administradores y el consejo de administracin de la sociedad
annima en Uria/Mendez/Olivencia, Comentarios al rgimen legal de sociedades mercantiles; Tomo VI, Madrid, 1992.
Portellano Dez, Pedro: El deber de fidelidad de los administradores de sociedades
mercantiles y oportunidades de negocios, Ed. Civitas, Madrid 1996.
Quijano Gonzlez, Jess / Mambrilla Rivera, Vicente: Los deberes fiduciarios de
diligencia y lealtad. En particular, los conflictos de inters y las operaciones vinculadas, en: Derecho de Sociedades Annimas Cotizadas (Estructura de gobierno
y mercados), Tomo II, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 915-989.
Ripert, Georges y Roblot, Ren: Trait de Droit Commercial (15a edicin por
Germain, Michael), Tomo 1, Ed. Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
Pars, 1993.
Sanchez Calero, Fernando.: Los administradores en las sociedades de capital, Ed.
Thomson, Navarra, 2007.
Serrano Caas, Jos Manuel, El conflicto de intereses en la administracin de sociedades mercantiles, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2008.
Superintendencia de Sociedades (y otros): Gua Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia, Ed. Supersociedades, Bogot,
septiembre 2009.
Superintendencia de Sociedades: Circular Externa 100-006 de 25 de marzo de
2008, Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de
sociedades comerciales, Publicada en el Diario Oficial 46.941 del 26 de marzo
de 2008, Bogot (Colombia).
Superintendencia Financiera de Colombia: Cdigo de Mejores Prcticas Corporativas Cdigo Pas (Anexo 2 de la Circular Externa 028 de 2007), Ed. Superfinanciera, Bogot (Colombia), 2007.
Derecho de la responsabilidad civil
La indemnizacin del
perjuicio extrapatrimonial
(derivado del dao
corporal) en el
ordenamiento francs
Milagros Koteich Khatib*

Sumario: I. El sistema francs de daos. A. Introduccin. B. Amplitud del concepto de
dao. C. Distincin entre dao y perjuicio. II. Clasificacin de los perjuicios extrapatrimoniales derivados del dao corporal (sufridos por el directamente lesionado). A.
Sufrimientos fsicos y/o morales. B. Prjudice dagrment (perjuicio de agrado). C. Perjuicio
esttico. D. Perjuicio sexual. E. Otras categoras. 1. La alteracin en las condiciones de
existencia. 2. Perjuicio de contaminacin. 3. Perjuicio de establecimiento. 4. Perjuicio juvenil. III. Una categora central, en busca de su lugar definitivo: el perjuicio
fisiolgico. A. Concepto. B. Mtodo de valoracin. C. El problema sistemtico actual.
D. La solucin del Anteproyecto de reforma del Code civil. IV. Una nota sobre el derecho colombiano. A. Colombia y la herramienta del derecho comparado. B. El perjuicio
fisiolgico en Colombia.
Resumen
El presente escrito busca fijar, desde una perspectiva contempornea, el mapa de los
daos extrapatrimoniales que se reconocen en el ordenamiento francs en la hiptesis
especfica de lesin a la integridad psicofsica, a partir de la distincin que comienza
a imponerse entre el dao y el perjuicio, para posteriormente destacar cmo a partir
del descubrimiento del perjuicio fisiolgico (que surge del dao corporal), se ve en
la lesin a la integridad psicofsica un evento cuya principal consecuencia extrapatrimonial puede no slo evaluarse en forma objetiva (mediante el examen mdico legal y
* La autora es abogada de la Universidad de los Andes de Mrida-Venezuela; Magister de

la Universidad de Roma Tor Vergata y Doctora en Derecho de la Responsabilidad de
la Scuola Superiore SantAnna de Pisa, Italia. Profesora de Derecho Civil y Romano de la
Universidad Externado de Colombia. Correo electrnico: milagrosk@yahoo.com

Fecha de recepcin: 30 de enero de 2010. Fecha de aceptacin: 15 de marzo de 2010.
159
160
sus respectivos baremos), sino adems, liquidarse en forma independiente del perjuicio
econmico. Anteriormente, la liquidacin de ese tipo de lesin parta o responda exclusivamente a parmetros de tipo econmico o salarial, con las inequidades que ello
normalmente introduce. Destacaremos que en el derecho comparado, frente a la liquidacin (del dao extrapatrimonial derivado) de la lesin a la integridad psicofsica, la
mirada se dirige hoy a la prdida o deterioro de las funciones fisiolgicas, orgnicas,
que por permitir una valoracin objetiva, consiente arribar a, por lo menos, una base
igualitaria para todas las vctimas aquejadas por unos mismos tipo de lesin y porcentaje
de incapacidad permanente, sin que ello obste para un posterior ajuste al caso concreto
basado en la equidad.
Palabras clave: perjuicio extrapatrimonial, dao corporal, perjuicio fisiolgico, liquidacin del perjuicio, perjuicio de agrado, alteracin en las condiciones de existencia,
perjuicio esttico, perjuicio sexual, derecho comparado, derecho francs.
I. El sistema francs de daos
A. Introduccin
Actualmente existe en Francia cierta sensacin de indefinicin de las fronteras entre

las distintas (y cada vez ms numerosas) categoras de dao extrapatrimonial indemnizable1, fenmeno que se atribuye, al menos en parte, a la marcada tendencia de
favor a las vctimas existente en dicho ordenamiento2, que ha tendido a ampliar en
forma excesiva los campos de la responsabilidad civil3, muchas veces en desatencin
1
2
Cfr. Ph. Brun, Responsabilit civile extracontractuelle, Litec, Paris, 2005, 133, donde habla de
la profusin de los perjuicios extrapatrimoniales.
Que ha sido recibida expresamente en el propio Anteproyecto de reforma del Code civil
(o Anteproyecto Catal), en la Exposicin de motivos del Subttulo III (De la responsabilidad civil, arts. 1340 a 1386, a cargo de Genevive Viney); lo cual se manifiesta,
entre otras, en las siguientes disposiciones: artculo 1341, que, en su inciso 2, autoriza a
estas vctimas [de daos corporales o de lesiones a la persona] la escogencia del rgimen
que les sea ms favorable. [S]e la encuentra igualmente en el artculo 1351, que prev
que, si las vctimas han incurrido en culpa en relacin con su propio dao, esas culpas
no sern tenidas en cuenta contra ellas para amputar su derecho a la reparacin, salvo si
son graves. [E]lla inspira tambin el artculo 1373, que niega al juez el poder de reducir
la indemnizacin en razn de un rechazo de cuidados, aun cuando stos hubieran sido
aptos para limitar las consecuencias del dao, y el artculo 1382 -1 que prohbe estipular
convencionalmente cualquiera restriccin a la indemnizacin del dao corporal. [E]n
fin, la reglamentacin de la indemnizacin de esta clase de dao por los artculos 1379
a 1379-8 aparece, en su conjunto, favorable a las vctimas. AA. VV., Del contrato, de las
obligaciones y de la prescripcin. Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil francs (Trad. al espaol
por F. Hinestrosa), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, 252-253. Esta
poltica gubernamental de favor a las vctimas aparece expresamente reconocida tambin
en el Informe Lambert-Faivre, 6, sobre el cual ver p. 162.
La Sala Plena de la Corte de Casacin lleg incluso, en una sentencia conocida como
affaire Perruche, del 17 de noviembre del ao 2000, a indemnizar un pretendido derecho
La indemnizacin del perjuicio extrapatrimonial
161
de lo que son sus fundamentos, y conduciendo con ello a una crisis de crecimiento y de
identidad4. De crecimiento, debido a esa distorsin, relativamente reciente, que se advierte
en la pretensin de que el nuevo derecho de daos repare todos los sinsabores de
la existencia humana5, y que est amenazando con llevarlo a un verdadero estado
de incoherencia interna; y de identidad, en virtud de la incertidumbre que existe acerca del lugar que le corresponde a este instituto y acerca del papel que ste debera
desempear frente a las diferentes tcnicas de indemnizacin de perjuicios6, en un
momento en el que pareciera reclamar el auxilio de la justicia distributiva, tpica de la
solidaridad, para complementar la justicia conmutativa que le es propia y que se ha mostrado insuficiente frente a los casos de daos corporales ms graves7.
Esta tendencia francesa de favor a las vctimas se hizo especialmente evidente con
la promulgacin de la ley del 5 de julio de 19858, conocida como ley Badinter, explcitamente concebida para mejorar la situacin de las vctimas de accidentes de trnsito y
agilizar los respectivos procedimientos de indemnizacin9 (antes de su promulgacin
se aplicaba, o mejor, poda aplicarse, el rgimen comn de responsabilidad, esto es, los
artculos 1382 ss. del Code civil)10.
a no nacer. Se trataba del caso de un nio, por cuyo nombre se conoce la sentencia,
que naci con graves malformaciones en virtud de la enfermedad que padeci la madre
durante el embarazo y que no fue diligentemente diagnosticada por el mdico tratante,
conculcando de ese modo el derecho de la madre a un aborto tempestivo. Aunque poco
despus, el Cdigo de la Salud Pblica (No. 2002-303 del 4 de marzo de 2002, conocido
como ley Kouchner), con una norma (artculo 1) introducida al ltimo momento y motivada
precisamente por el acaecimiento del caso descrito, dispuso que nadie puede alegar un
perjuicio por el solo hecho de su nacimiento, con lo cual, quedaba zanjada esa nueva
extralimitacin en la utilizacin de los instrumentos que ofrece la responsabilidad civil.
Sobre el tema, ver por todos G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, lgdj,
Paris, 20063, 23 ss., entre tantos otros autores.
4 J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les obligations (II), Sirey, Paris, 200712, 84. En igual sentido, G. Viney, Lapprciation du prjudice, en lpa, mayo de 2005, No. 99, 89, quien sostiene
que el estado actual de la responsabilidad civil en Francia justifica que tanto el anlisis
econmico del derecho como el derecho comparado pongan en tela de juicio las soluciones y hasta el espritu general del derecho francs en esta materia. Tambin, Ph. Le
Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Paris, 2006-2007, 429.
5 Condenada enrgicamente, entre otros, por M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, puf, Paris, 2007, 123, quien, en la que parecera ser, aun
solapadamente, una crtica al dao existencial italiano (que califica no obstante de figura
fort intressant), sostiene que sera una locura sostener que los avatares de la vida y los
tormentos de la existencia puedan resolverse en una indemnizacin.
6 J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les obligations (II), cit., 85.
7 Con lo que, en palabras de Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 39,
tenderan a conciliarse la eficacia y el humanismo.
8 Ley No. 85-677.
9 A pesar de que la ley se refiere en particular a los accidentes de trnsito, sus disposiciones se aplican adems, de acuerdo con su artculo 28, al dao ocasionado en el marco
de acontecimientos de otra naturaleza, es decir, al margen del origen del accidente: de
trnsito, domstico, deportivo, etc. Cfr. J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les obligations
(II), cit., 152.
10 Sentencias de la Corte de Casacin que confirman el carcter excluyente de la ley Badinter,
en el sentido de que despus de su promulgacin no es posible aplicarla a las hiptesis
162
Pero contrario a lo que pudiera pensarse, la ley Badinter nada dijo acerca del monto
de la indemnizacin o acerca de la valoracin de los perjuicios extrapatrimoniales que se
derivan de las hiptesis de dao que ella consagra11. En tal virtud, la ley del 9 de septiembre de 200212, de orientacin y programacin de la justicia, debi prever el desarrollo
de un plan nacional de ayuda a las vctimas y crear, a su tiempo, un Consejo Nacional
de Ayuda a las Vctimas (cnav) dentro del Ministerio de Justicia, el cual decidi poner
en marcha un grupo de trabajo sobre la indemnizacin del dao corporal, presidido
por Yvonne Lambert-Faivre, con el objeto puntual de arribar a disposiciones legales
o reglamentarias relativas, en primer lugar, a una definicin clara sobre los diferentes
rubros de perjuicio, que permita distinguir con precisin los perjuicios estrictamente
personales13 que se encuentran, en virtud de tal condicin, excluidos del derecho de
subrogacin en la accin de la vctima con el que cuentan los terceros pagadores o tiers
payeurs14 en contra del agente u ofensor de los econmicos sobre los cuales en cambio
ejercen su accin los terceros pagadores15; y en segundo trmino, a la elaboracin
de un indicativo de referencia nacional acerca del valor del punto de incapacidad (con base en
el cual se calcula el monto de la indemnizacin del perjuicio fisiolgico)16 que pueda
11
12
13
14
15
16
que ella contempla, el artculo 1382 del Code civil: Segunda Sala Civil, del 4 de febrero
de 1987: D. 1987. 187, con nota de Groutel; 4 de mayo de 1987: Gaz. Pal. 1987. 2. 428,
con nota de Chabas; 21 de mayo de 1990: Bull. civ. II, No. 112; 7 de mayo de 2002: ibid.
II, No. 87; 23 de enero de 2003: ibid. II, No. 7. En doctrina, Ph. Malaurie, L. Ayns y
Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrnois, Paris, 2005, 149.
A pesar de lo cual, la doctrina reconoce que este cuerpo normativo deja un germen muy
importante, en el sentido de que el propio Anteproyecto de reforma del Code Civil incluye
entre sus disposiciones las relativas a la indemnizacin de las vctimas de accidentes de
trnsito (aunque formal y sustancialmente modificadas respecto de como aparecen previstas en la ley Badinter).
Ley No. 2002-1138.
As llamados por el Cdigo de la Seguridad Social (arts. L. 376-1 y L. 454-1), en alusin
a los perjuicios morales o extrapatrimoniales que derivan de la lesin a la integridad corporal o al derecho a la vida.
Entre los cuales, el ms importante es la Seguridad Social (adems de los seguros privados). En Francia, la Seguridad Social juega un papel destacado en lo que respecta a la
indemnizacin del dao corporal en general, al punto de que la responsabilidad civil,
se sostiene, juega un papel apenas complementario, en esta materia. No obstante, esta
afirmacin debe ser matizada cuando se trata especficamente de los perjuicios no pecuniarios que derivan del dao corporal, cuya indemnizacin debe normalmente exigirse
en forma exclusiva mediante los mecanismos de la responsabilidad civil, porque la Seguridad Social no los indemniza o lo hace slo en parte. Cfr. G. Comand, Risarcimento
del danno alla persona e alternative istituzionali, Giappichelli, Torino, 1999, 11, adems de 267,
289 (Tambin en espaol: G. Comand, Resarcimiento del dao a la persona y respuestas institucionales. La perspectiva europea, Coleccin de Ensayos de la Revista de Derecho Privado, No.
2, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006).
Lo cual, sostiene la doctrina, suele minar los derechos del lesionado, pues aun cuando el
pago haya sido parcial, no tiene ste derecho de acumular las prestaciones provenientes
del tercero pagador y del tercero responsable; pudiendo en consecuencia afirmarse que
el ingreso o no de un determinado rubro dentro del recurso de los terceros pagadores
termina por incidir en la reparacin integral de los perjuicios a la vctima. Ver ms infra
III.C. y III. D.
Sobre el cual, ver infra III.
163
servir de instrumento gua para los jueces y para las partes, y que tienda a armonizar
las indemnizaciones otorgadas a las diferentes vctimas. El informe respectivo (en lo
sucesivo: Informe Lambert-Faivre) fue consignado el 15 de junio de 200317.
Tomando como punto de partida, precisamente, las conclusiones del informe citado, se encarg luego (en enero de 2005) a otro grupo de trabajo presidido esta vez
por Jean-Pierre Dintilhac (en su momento, presidente de la Segunda Sala Civil de la
Corte de Casacin) la elaboracin de una lista de perjuicios corporales coherente, que
distinga claramente entre los perjuicios econmicos y los no econmicos, especialmente
en lo relacionado con la incapacidad permanente parcial. El informe respectivo (en lo
sucesivo: Informe Dintilhac) fue consignado en julio de 200618.
Todas estas iniciativas institucionales, que dejan en evidencia la magnitud y resonancia del problema, han tenido un idntico objetivo: el de racionalizar el sistema
francs sobre el dao corporal, por medio de la implementacin de una metodologa
adecuada y la creacin (an en proyecto) de una tabla nacional sobre el valor del punto
de incapacidad que garantice a las vctimas la igualdad frente a la ley19.
B. Amplitud del concepto de dao
Es sabido que la concepcin sobre el dao (rec. perjuicio) reparable es diversa segn sea
la tradicin jurdica. As, a diferencia de otros ordenamientos, el derecho francs
opt por una nocin particularmente amplia, en la medida en que no se encuentra
en su legislacin axioma alguno que justifique la exclusin a priori de determinados
perjuicios reparables20. No se parte pues del principio segn el cual la vida en
sociedad inexorablemente causa daos, los cuales cada uno debe asumir21, por lo
que la conclusin necesaria es que toda persona que demuestre haber sufrido un mal
causado por otro, puede, en calidad de principio, demandar su indemnizacin.
La imagen codificada de dicha postura se encuentra en el artculo 1382 del Code civil,
en el que se consagr el dao sin ninguna clase de calificativos, es decir, sin discriminar
entre sus diferentes clases (en realidad, dada la poca, no poda ser de otro modo).
De donde, todo perjuicio puede ser objeto de reparacin22; el control jurisdiccional
17 Puede consultarse en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000490/0000.

pdf (visualizada en 2007), pp. 3 y 7.
18 Puede consultarse en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/064000217/0000.
pdf (visualizada en 2007), p. 1.
19 H. Margeat, en su prefacio a la obra de M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, Litec,
Paris, 200718, XII.
20 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 108-109.
21 No se parte pues de la lgica reseada por Monateri, en alusin al derecho italiano, segn la
cual por el solo hecho de estar vivos causamos lesiones, reducimos las oportunidades de otros,
[p]or lo que resulta claro que la vida social sera imposible si el principio del neminem laedere [no
daar a nadie, principio clebre del Digesto] fuese una regla operativa. Cfr. P.G. Monateri,
La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile (dir. R. Sacco), utet, Torino, 1998, 197.
22 En este sentido, sentencia de la Casacin Civil del 13 de febrero de 1923: GAJC, 11e ed.,
No. 179; DP 1923. 1. 52, con nota de Lalou.
164
se ejerce, en cualquier caso, no especialmente, como se ha dicho, por medio de la

limitacin de los perjuicios reparables, sino a travs de otros elementos como son la
culpa, el nexo de causalidad23, y tambin, a travs de la exigencia del carcter cierto
de los perjuicios24.
Contrariamente, en otros derechos europeos se limitan en forma apriorstica los
perjuicios reparables, o ms exactamente, se parte de una suerte de elenco de intereses
jurdicamente tutelados, cuya lesin da, y slo ella, derecho a indemnizacin.
Nos referimos en particular al ordenamiento alemn, cuyo Cdigo civil no contiene una clusula general de responsabilidad civil similar a la del artculo 1382 del
Code civil, sino que hace referencia expresa a ciertos derechos o valores cuya lesin da
derecho a reparacin. As, segn el 823, prrafo 1, del bgb, titulado Obligacin de
reparar el perjuicio, quien dolosa o negligentemente, de forma antijurdica dae la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, est
obligada a indemnizarle cualquier dao causado25.
Una situacin similar se presenta en el ordenamiento italiano, inspirado en la materia que nos ocupa, especialmente en el sistema alemn de daos. All encontramos,
en primer lugar, el artculo 2043 del codice civile, que limita la obligacin de reparacin
ab initio nicamente al dao injusto, es decir, al que lesiona un inters legtimo jurdicamente
tutelado26, con lo cual (adems de adoptar una postura poltica) el derecho italiano levant una cortapisa frente a la seleccin de los perjuicios reparables, que sin duda se
constituye en una caracterstica verdaderamente autctona de este ordenamiento, pues
decidi ubicarse, deliberadamente, a mitad de camino entre el modelo francs y el
modelo alemn de daos resarcibles, en el sentido de que no consagra una concep-
23 Valga decir que, para establecer el nexo de causalidad entre el dao inicial y sus consecuencias posteriores, la jurisprudencia francesa en su conjunto, cuando se trata especficamente del dao corporal, hace una apreciacin bastante liberal, que la lleva a indemnizar
inclusive las consecuencias que se consideran lejanas. Cfr. G. Viney, Lapprciation du prjudice,
cit., 89.
24 Cfr. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 92-93,
121, donde cita la sentencia de Casacin del 24 de febrero de 2005, Bull. Civ. II, No.
53.
25 E. Eiranova Encinas, Comentarios al Cdigo Civil Alemn (BGB), Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998. Actualmente, y gracias a la reforma del ao 2002 del derecho de obligaciones
alemn, se prescinde del requisito de la culpa para proceder a la indemnizacin de este
tipo de daos, es decir, la disposicin se aplica ahora no slo frente a la conducta culposa
del agente, sino tambin en los supuestos de responsabilidad objetiva.
26 G. Alpa y G. Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalit, en Trattato di diritto civile (dir. R.
Sacco), utet, Torino, 2006, 282. Evolutivamente hablando, han sido tres las concepciones sobre el filtro constituido por la ingiustizia que debe caracterizar el dao resarcible
italiano: la primera, que lo conceba originariamente como dao derivado de la lesin
a un derecho subjetivo absoluto (Cas. 4 de julio de 1953); la segunda, que reconoci dicha
injusticia tambin en la lesin por parte de terceros a derechos subjetivos de carcter relativo
(Cas. 26 de enero de 1971); y la tercera, actualmente vigente, que extiende la nocin
de dao injusto a los intereses legtimos (Cas. 22 de julio de 1999) en el caso particular, del
ciudadano frente a la Administracin Pblica: Cfr. F.D. B usnelli, Lillecito civile nella stagione
europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, en Riv. dir. civ., 6, Cedam, Padova, 2006, 452.
165
cin de dao tan amplia como el primero pero tampoco una tan restringida como el
ltimo27. Esta eleccin, en efecto, buscaba morigerar los extremos de los dos modelos
jurdicos ms difundidos dentro de la cultura jurdica europea (y, dicho sea de paso,
latinoamericana). Adicionalmente, por ser el ordenamiento italiano un sistema binormativo en materia de daos resarcibles, es necesario dirigir la mirada en segundo trmino
al artculo 2059 del codice civile, que regula en forma expresa y autnoma los daos de
carcter no patrimonial. Tambin en su caso se establece una limitante, consistente en
que la reparacin de este tipo de daos slo es posible, seala la norma, si una disposicin especial as lo tiene previsto; por lo que, de acuerdo con la que parecera ser una
conclusin lgica, para el codice civile los daos no patrimoniales no son en principio (o
mejor, como principio general) reparables28. Sin embargo, es necesario resaltar que, en la
prctica, estas limitantes estn siendo salvadas gracias particularmente al ingenio de
doctrinantes y jueces29.
Entonces, mientras en Francia la ciencia jurdica se concentra en los tipos de daos
(rec. perjuicios) reparables, y no en los intereses o derechos que con su consagracin pretenden tutelarse (por ej., no se habla tanto del derecho a la integridad fsica sino del dao
corporal)30, en otros derechos (como el alemn o el italiano) en cambio, el acento se
pone es en el elenco de intereses jurdicamente tutelados (cuya agresin delinea a
posteriori el dao).
Y es precisamente gracias a esa amplitud del artculo 1382 del Code civil, que la tutela
resarcitoria de la salud y la integridad psicofsica de la persona se ha logrado en Francia
sin mayores traumatismos, exclusivamente dentro del marco de las previsiones del derecho civil; no ha existido pues la necesidad de acudir, como ocurri en el ordenamiento
italiano, al derecho constitucional. Ello no significa, sin embargo, que se desconozca el
fundamento primario de dicha proteccin, constituido por los derechos fundamentales, los
cuales se encuentran en relacin con nociones de derecho natural y supranacional (como
la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre), pues en efecto, se reconoce el
derecho fundamental a la inviolabilidad del cuerpo humano, que adicionalmente hoy se encuentra
previsto en forma expresa en la ley sobre Biotica (No. 94-653) del 29 de julio de 1994
(incorporada luego al Code civil, arts. 16 ss.), en la que se seala que toda persona tiene
derecho al respeto de su propio cuerpo, el cual se considera inviolable31.
27 Cfr. F.D. Busnelli y S. Patti, Danno e responsabilit civile, Giappichelli, Torino, 20032, 209;
C. Castronovo, La nuova responsabilit civile, Giuffr, Milano, 20063, 6 ss.; F.D. Busnelli,
Lillecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, cit., 452.
28 Ver al respecto la ptica francesa de M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit
civile et quasi contrats, cit., 122.
29 Tema sobre el cual nos permitimos remitir a: M. Koteich, La dispersin del dao extrapatrimonial en Italia. Dao biolgico vs. dao existencial, en Revista de Derecho Privado,
No. 15, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2008, pp. 145-162.
30 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 109.
31 Cfr. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, Dalloz, Paris, 20045, 159.
166
C. Distincin entre dao y perjuicio
Para la mejor comprensin del sistema francs de daos (y en particular, del dao
corporal) es necesario tener presente, adems, una tesis que parece cobrar cada vez
ms fuerza: la de la distincin entre el dao y el perjuicio, por la que aboga parte de la
doctrina francesa aduciendo que el primero designa la lesin sufrida, un hecho, a
secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurdica de dicha lesin,
y por ende, un concepto jurdico32.
Si bien en el lenguaje corriente ambos trminos son tomados como sinnimos33,
en el campo jurdico la inconveniencia de su asimilacin surge desde que, de acuerdo
con esta tesis, slo el perjuicio puede ser objeto de indemnizacin, y nunca el dao. As,
la lesin a la integridad fsica constituira un dao corporal34 (no sujeto a indemnizacin)
que entraara perjuicios patrimoniales dao emergente y lucro cesante y perjuicios morales
o personales, sujetos, estos s, a indemnizacin35.
Esta postura ha sido asumida, adems, por las diversas iniciativas institucionales
dirigidas a racionalizar el sistema de daos resarcibles en Francia. En primer trmino, el Informe Lambert-Faivre sostiene que el dao est constituido por el hecho o
acontecimiento objetivamente verificable que reside ms all del derecho, mientras
que el perjuicio s atiene al derecho, y se refiere a la lesin de los derechos subjetivos
patrimoniales o extrapatrimoniales, que exigen reparacin toda vez que un tercero sea
responsable36. Lgica sta de acuerdo con la cual los daos se dividen en: daos corporales
(lesiones a la integridad psicofsica de la persona), daos materiales (lesin a la integridad
fsica o a la sustancia de una cosa) y daos inmateriales, como son por ejemplo los financieros o econmicos puros y los morales37. Luego tenemos el informe Dintilhac,
32 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 38. En el mismo sentido Y.
Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 160; Id., Les effets de la responsabilit (les articles
1367 1383 nouveaux du code civil), en Revue des contrats, enero de 2007, No. 1, 163. Esta
distincin ha tenido alguna resonancia tambin en nuestras latitudes; as, vemos que J.
C. Henao, El dao, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, 230, sostiene que
una cosa es el dao y otra el perjuicio (y adems, que una cosa es lo patrimonial y otra lo
material). En sentido contrario, J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, Paris, 200022,
377; y H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, Leons de droit civil (T. II, Vol. I), Montchrestien,
Paris, 19989, 412, quienes afirman que en el lenguaje jurdico moderno, perjuicio es sinnimo de dao.
33 Cfr. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 160.
34 Ibid., 126.
35 Cfr. en este sentido P. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, No. 1305, de
acuerdo con el cual podra incluso existir un dao sin perjuicio: es el caso por ejemplo,
de un viejo edificio que debiendo haber sido demolido result antes destruido por un
vehculo de carga pesada que se sali repentinamente de la va.
36 Informe Lambert-Faivre, cit., 9, 56.
37 Ibid., 163; Id., Droit du dommage corporel, cit., 160, donde agrega que esta distincin no
debera perderse de vista jams, ni frente al llamado a los principios fundamentales de la
indemnizacin en derecho civil (todo el perjuicio, nada ms que el perjuicio y slo el
perjuicio real debe ser reparado), ni en la bsqueda de una metodologa coherente para
dicha indemnizacin. Por su parte, J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, cit., 380, divide
167
que distingue igualmente entre el dao y el perjuicio con base en las caractersticas ya
mencionadas38.
Por su parte, tambin el Anteproyecto de reforma del Code civil tom partido en
esta materia, cuando seal, en nota al artculo 1343, que en la medida de lo posible,
el grupo procur dar sentidos distintos a los trminos dao y perjuicio; el dao, para
designar el atentado contra la persona o los bienes de la vctima, y el perjuicio, para indicar la lesin de los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales resultantes de aqul39;
hacindose eco as de ese viejo clamor de al menos parte de la doctrina francesa.
En sentido contrario, encontramos la opinin de algunos autores que se oponen a
la distincin, a los efectos de la indemnizacin, entre el dao y el perjuicio. As, Jourdain
sostiene que en caso de lesin a (los derechos de) la personalidad que constituye en
definitiva el inters protegido, existe al menos un atentado moral inherente a la agresin
misma, que pese a la imposibilidad de ser medido, merece reparacin a travs de una
simple satisfaccin expresada en una condena pecuniaria a un euro simblico o a travs
de una condena en especie (como sera el caso de la publicacin de la decisin del caso
respectivo, por ejemplo)40. El autor parte del presupuesto de que, cuando se trata de
la lesin a (los derechos de) la personalidad, necesariamente se genera un perjuicio, tal
como se desprende del artculo 9 del Code civil, que reconoce a la vctima derecho a la
indemnizacin por la sola lesin a la vida privada; a diferencia de lo que sucede cuando
se trata de la lesin a la propiedad, frente a la cual no podra afirmarse lo mismo41, en
el sentido de que la prueba de la lesin no es suficiente en tal caso para que proceda
la indemnizacin, es necesaria pues la prueba adicional sobre los perjuicios, es decir,
sobre las consecuencias perniciosas de carcter patrimonial o extrapatrimonial que la
vctima ha sufrido.
En apoyo a la tesis de Jourdain, Azzi sostiene que la lesin a ciertos derechos de
la personalidad (en alusin al artculo 9 antes mencionado) de alguna manera se separa
o se independiza de los postulados tradicionales de la responsabilidad civil (dao, culpa,
38
39
40
41
la triloga as: dao material, dao moral y dao corporal (que participa, este ltimo, de
aspectos materiales y de aspectos morales).
Informe Dintilhac, cit., 3.
AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripcin. Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil
francs, cit., 265, donde se leen los arts. 1340: Todo hecho ilcito o anormal que cause
dao a otro obliga a quien le es imputable a repararlo, y 1343: Es reparable todo perjuicio cierto consistente en la lesin de un inters lcito, patrimonial o extra-patrimonial,
individual o colectivo.
Al decir el autor que la lesin constituye al menos un atentado moral que puede repararse
con el euro simblico o con la publicacin de la decisin respectiva, est sealando la
naturaleza social de esos derechos, pues la simbologa del euro o la publicidad de la
sentencia no est dirigida, en nuestra opinin, sino a la sociedad, a modo de desagravio
o satisfaccin para la vctima; y de reproche, si se quiere, para el agente.
P. Jourdain, Les droits de la personnalit la recherche dun modle: la responsabilit civile, en Gazette
du Palais, mayo de 2007, No. 139, 52. All encontramos, seala el autor, otra repercusin
que deriva del reconocimiento de los derechos subjetivos de la personalidad por parte
de la responsabilidad civil.
168
relacin de causalidad), lo que permite la reparacin por el solo hecho de la lesin al derecho;
y, dado que lo que vale para un derecho de la personalidad debe valer para todos, en los mismos trminos podra hablarse de un derecho al respeto del cuerpo42.
Por su parte, y en vista de estas posiciones encontradas y de la incertidumbre resultante, Viney ha hecho un llamado al Tribunal Supremo francs para que se aboque
al ejercicio de un control ms efectivo en esta sensible materia constituida por el dao
corporal, y para que precise en consecuencia el lugar exacto que les corresponde al derecho
y al hecho en relacin con la apreciacin del perjuicio y su reparacin43.
Por lo dems, esta distincin francesa entre el dao y el perjuicio recuerda la discusin que en su momento se dio en Italia alrededor de las categoras (contrapuestas)
del dao-evento y el dao-consecuencia44. En efecto, puede establecerse un parangn entre
42 T. Azzi, Les relations entre la responsabilit civile dlictuelle et les droits subjectifs, en RTD Civ., 2007,
227.
43 G. Viney, Lapprciation du prjudice, cit., 89.
44 Dicha discusin se encuentra reflejada y sintetizada en la contraposicin de dos clebres
sentencias de la Corte Constitucional italiana. Por un lado, la sentencia No. 184/1986, que
identificaba el dao con la lesin misma, de manera tal que, a los efectos del resarcimiento,
era suficiente la prueba de sta, sin que se requiriese la prueba adicional sobre el dao
(en tiempos ms recientes, la Corte de Casacin, Sentencia No. 6507 del 20 de mayo de
2001, igualmente en materia de dao a la persona pero de un bien diverso al de la salud,
sostuvo que la prueba de la lesin es, al mismo tiempo, prueba de la entidad de la prdida
y que, una vez probada la lesin, el dao se constituye in re ipsa). As, el dao a la salud
(correspondiente en buena medida al perjuicio fisiolgico francs) quedaba configurado
como un dao-evento (el nfasis se pona en su dimensin naturalstica: Cfr. F.D. Busnelli,
Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, Giappichelli, Torino, pp.2001, 134,
136), por lo que el mismo deba resarcirse siempre, a diferencia de lo que sucede con las
dos categoras eventuales constituidas por el lucro cesante y el dao moral subjetivo. En
definitiva, la tesis implcita de este pronunciamiento era que es necesario dar un paso al
frente (respecto del modelo tradicional de la responsabilidad aquiliana), en el sentido de
romper el esquema segn el cual, en tema de responsabilidad civil extracontractual, slo
existen daos-consecuencia, para concentrar la atencin en la prohibicin primaria que resulta
transgredida con el ilcito (C. Castronovo, La nuova responsabilit civile, Giuffr, Milano,
20063, p.64); este ltimo consistira en la violacin de la norma, que luego se identificara
con el dao. En palabras de Castronovo, sostener que el resarcimiento no requiere de la
prueba del dao en virtud de que ste deriva directamente de la lesin, significa, en efecto,
la adopcin de un modelo alternativo de responsabilidad civil, en el cual el dao ya no se
constituye ms como prdida o sustraccin, sino pura y simplemente como lesin a un inters; sin
embargo, esta tesis tiene, en opinin del autor, un fundamento, consistente en que mientras
para el caso del dao patrimonial la cuanta de la prdida resulta fcilmente determinable
con base en el criterio de la diferencia entre el antes y el despus del hecho del cual deriva
la responsabilidad, cuando se trata en cambio de valores que no son econmicamente
valorables, una liquidacin tal no puede concebirse (Ibid., p.63). Por el contrario, para un
nutrido sector de la doctrina italiana esta posicin resulta anacrnica porque representa
una invitacin a acercar el ilcito penal al ilcito civil, lo que queda en evidencia cuando
la sentencia seala expresamente que debe reconducirse el ilcito civil, aun admitiendo
sus innegables particularidades, a los principios generales sobre el ilcito jurdico (aunque
la propia decisin reconoce los inconvenientes de su postura, cuando advierte que al no
encontrarse el dao biolgico sujeto a prueba especfica, se presenta el riesgo de una
excesiva uniformidad en su determinacin y liquidacin: Cfr. F.D. Busnelli, Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, cit., pp.113 ss.). Posteriormente, la tesis de este
pronunciamiento fue superada con la segunda sentencia por mencionar, la No. 372/1994
169
el dao (opuesto al perjuicio) del ordenamiento francs y el dao-evento (opuesto al daoconsecuencia) del ordenamiento italiano, porque en ambos lo que se pretende por esa va
es negar (al menos tericamente) la indemnizacin de la lesin inicial (en nuestro caso,
la irrogada a la materia, al cuerpo), para que la valoracin tenga cuenta nicamente de
sus consecuencias manifestadas en el patrimonio econmico y/o moral de la vctima; con
lo cual, se procede de conformidad con los postulados tradicionales de la responsabilidad civil (concebidos y establecidos, en cualquier caso, antes de que los derechos de
la personalidad irrumpieran en el mundo de la responsabilidad civil).
II. Clasificacin de los perjuicios extrapatrimoniales derivados del
dao corporal (sufridos por el directamente lesionado)
Conforme con la doble realidad de la persona econmica y afectiva a la vez45,

en Francia se sostiene que el dao corporal puede producir, adems del perjuicio
de la Corte Constitucional, la cual reconoce en el dao a la salud un dao-consecuencia, de

acuerdo con el modelo de responsabilidad que distingue entre el dao y la lesin; aqul como
consecuencia de sta (C. Castronovo, La nuova responsabilit civile, cit., p.64). La sentencia
sostiene puntualmente que el dao biolgico como dao presunto implica que la prueba
de la lesin es, in re ipsa, prueba de la existencia del dao, sin que ello quiera decir que la
misma resulte suficiente a los fines del resarcimiento, pues siempre ser necesaria la prueba
adicional sobre la entidad del dao (cursivas fuera de texto), lo cual, sostiene la doctrina
en cuestin, constituye un revirement digno de celebracin en la medida en que corrige el
error consistente en vincular el dao a la salud con la lesin en s misma (F.D. Busnelli,
Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, cit., pp.143 ss.).
45 Cfr. J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les obligations (II), cit., p.139. En este sentido,
Chapus recuerda que tal como ocurre con la lesin de los otros elementos de la personalidad, la lesin a la integridad corporal puede producir consecuencias sobre los dos planos
bien diferenciados del perjuicio material y el perjuicio moral: por una parte, puede originar gastos varios y producir una incapacidad laboral que se traduce en una disminucin
de ingresos; por otra parte, puede producir diversos perjuicios morales, que pueden ser
reparados bien a travs de una indemnizacin que cubra todos los perjuicios sufridos, o
bien por una indemnizacin ms especfica, pero que en cualquier caso lo sern por s
mismos, es decir, prescindiendo de las consecuencias pecuniarias que deriven del hecho
daoso. Para continuar diciendo que, estos perjuicios morales son de tres especies, claramente diferenciables: 1) Perjuicio corporal: El cual es, sin duda, aqul cuya existencia ha
sido ms ignorada, que si hablamos con propiedad, lo podramos denominar de acuerdo
con lo que l es, un perjuicio corporal [lo que hoy llamaramos perjuicio fisiolgico], constituido esencialmente por las repercusiones de orden fisiolgico y fsico del hecho daoso:
la molestia experimentada al realizar ciertos movimientos, la imposibilidad de realizar
otros; lo mismo que la fatiga y el malestar que pueden manifestarse en diversas circunstancias. [E]n la mayora de las decisiones encontramos que este perjuicio se confunde con
el perjuicio pecuniario (consecuencias pecuniarias de la incapacidad laboral), con el que
coexiste, resultando reparado con la indemnizacin que se otorga por ste ltimo (por
ej., C.E, 16 de noviembre de 1949). [S]e distingue perfectamente, en cambio, en su estado puro, si as puede decirse, en los casos en que el padecimiento de la vctima no tiene
consecuencias pecuniarias; 2) Sufrimiento fsico: El segundo, ms fcilmente perceptible,
est constituido por el sufrimiento fsico que padece quien ha sido lesionado en su cuerpo,
lo cual puede producirse al momento del accidente, o con ocasin de las operaciones
que constituyan una consecuencia suya directa. [L]a posicin de la jurisdiccin ordinaria
en la materia ha sido clara, en el sentido de que ha reparado siempre, sin restricciones,
170
patrimonial o econmico, constituido por el dao emergente y el lucro cesante

derivado de la incapacidad temporal y del dficit funcional permanente46, diversos perjuicios
de carcter extrapatrimonial.
En efecto, el dao corporal puede entraar para la vctima perjuicios morales o
personales tales como: sufrimientos fsicos y/o morales, perjuicio dagrment (perjuicio
de agrado), perjuicio esttico y perjuicio sexual47.
A. Sufrimientos fsicos y/o morales
El dao corporal normalmente entraa sufrimientos fsicos y/o morales para la vctima48 (anteriores y posteriores a la consolidacin)49 que surgen como producto de la
46
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49
los sufrimientos padecidos por la persona como consecuencia de las lesiones u operaciones consecuenciales a las que resulta sometida (al menos desde 1933); la jurisdiccin
administrativa, en cambio, ha sido menos constante, pues, a pesar de haber aceptado
este rubro ya desde 1854, posteriormente lo admiti en muy raras ocasiones, hasta que
en el ao de 1937 sostuvo incluso que tal perjuicio no era reparable, en razn de que
no poda ser valorado en dinero (C.E., 16 de junio de 1937); luego (C.E., 24 de abril de
1942) dijo que el sufrimiento s poda ser objeto de reparacin pero a condicin de que
tuviera un carcter excepcional en intensidad o duracin; 3) Perjuicio esttico: ste no
se ubica, como el anterior, en el plano de la sensibilidad fsica, sino exclusivamente en
el de la sensibilidad moral: se trata del sentimiento de molestia o humillacin; el pesar
que experimenta una persona al pensar o ver ciertas heridas o, de manera ms general,
ciertas lesiones corporales que daan la esttica de su cuerpo y, sobre todo, la armona
de sus rasgos. Este sentimiento de desgracia fsica es lo que se llama perjuicio esttico, que
no debe confundirse con el perjuicio corporal -definido con anterioridad-, en el cual el
sentimiento de lesin a la belleza fsica no se encuentra dentro de la discusin. Este rubro
es aceptado por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria y la administrativa (ambas
al menos desde 1930). R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences
reciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, lgdj, Paris, 1957, 415-419. Como podr
observarse, la sistematizacin sobre los perjuicios que presenta el autor es distinta a la
que aqu se acoger; pero debe tenerse presente que su obra se remonta a la dcada de los
50, por lo que es apenas natural que su sistematizacin en la materia no se corresponda
del todo con la(s) actualmente imperante(s).
M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 16. Aunque en realidad, ni la ley ni la Corte
de Casacin imponen a los jueces la obligacin de acordar dos indemnizaciones distintas
a razn de incapacidad temporal e incapacidad permanente: G. Viney y P. Jourdain, Les
effets de la responsabilit, lgdj, Paris, 20012, p.213.
M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 49; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations.
Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 86.
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 427, sostiene que, en efecto, estas
dos clases de sufrimientos no pueden ser objeto de reparacin separada. En igual sentido,
Sentencia de Casacin Civil, 2, del 9 de diciembre de 2004, RC Ass. 2005, cuando seala que
la indemnizacin del pretium doloris abarca tanto los sufrimientos fsicos como los morales; y
Sentencia de la Corte de Casacin, Segunda Sala Civil, del 5 de enero de 1994: Bull. civ. II,
No. 15. Otra jurisprudencia en cambio distingue entre estos dos perjuicios y califica de pretium
doloris slo al sufrimiento moral: sentencias de la Corte de Casacin, Segunda Sala Civil, del
19 de abril de 2005: Bull. civ. II, No. 99; rtd civ. 2006. 119; y 11 de octubre de 2005: Bull. civ.
II, No. 242; rtd civ. 2006. 119, ambas con observaciones de Jourdain. En doctrina, cfr. M.
Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 86.
La Mission dexpertise 1987 define la fecha de consolidacin como el momento en el que las
lesiones se fijan y adquieren un carcter permanente, de modo que ya no es necesario
171
conciencia acerca de la gravedad de su lesin, los cuales deben ser reconocidos

por el juez a ttulo de pretium doloris (precio del dolor)50.
En virtud del carcter esencialmente subjetivo que distingue a este rubro, no es posible aplicar mtodo alguno en su valoracin 51. No obstante, la doctrina suele sealar
que en dicha operacin deben tenerse presente dos elementos principales, como son
la intensidad y la duracin del padecimiento.
En el establecimiento del grado o gravedad de ese sufrimiento, los mdicos generalmente emplean el llamado baremo Thierry, que contiene los calificativos de muy ligero,
ligero, moderado, medio, medianamente importante, importante y muy importante, y el cual, por tener
naturaleza meramente indicativa52, impone adicionalmente al mdico la necesidad de
describir en cada caso el dolor, el nmero y la importancia de las intervenciones sufridas, la naturaleza de las lesiones iniciales (dado que se sabe que sta o aqulla lesin es
particularmente dolorosa, o al contrario, menos dolorosa); considerar los cambios de
yeso, los traslados y desplazamientos dolorosos (en ocasiones necesarios para la prctica
de radiografas, por ejemplo); los percances derivados de la inmovilizacin: pequeas
heridas, ulceraciones, etc.; el nmero y duracin de las estancias hospitalarias; la naturaleza de los anlisis complementarios; la naturaleza y la duracin de la rehabilitacin53;
y en general, brindar todas las indicaciones necesarias para ilustrar al juez sobre la naturaleza, intensidad y duracin de los sufrimientos padecidos por la vctima54.
Agotada esa primera etapa, subsigue la tarea, de exclusivo dominio del juez, de determinar el precio del dolor, para lo cual, si bien no existe baremo alguno, se conoce que
los montos concedidos han oscilado generalmente entre los siguientes extremos55:
50
51
52
53
54
55
tratamiento alguno, que no sea para evitar la agravacin del dao; el mismo permite
apreciar un grado determinado de incapacidad permanente, representativo de un perjuicio
definitivo. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 128.
En este punto destacamos las ambigedades de la terminologa a disposicin de la materia:
los sufrimientos fsicos constituyen un dao moral porque ste ltimo trmino se opone a pecuniario; as como, por otro lado, la incapacidad de trabajo es un dao material
aun si nada ha resultado destruido o deteriorado. J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les
obligations (II), cit., 139; J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, cit., 380.
No obstante, G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 272, sostienen que
el carcter subjetivo del dao moral no tendra por qu ser obstculo para una eventual
aplicacin de un mtodo de valoracin abstracto y objetivo.
Cfr. Ibid., 274.
M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 55-60.
Parmetros ya previstos en la Resolucin 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de
Europa (Principio II), relativa a la reparacin de daos en caso de lesiones corporales y
fallecimiento.
M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 60. Los valores de la tabla fueron extrados
por el autor principalmente de las decisiones judiciales proporcionadas por Juris-Data para
el ao 2003.
172
Sufrimientos
1
2
3
4
5
6
7
Muy ligeros
Ligeros
Moderados
Medios
Medianamente importantes
Importantes
Muy importantes
Extremos de las indemnizaciones

600 a 1200
1000 a 2000
2000 a 5000
5000 a 16000
16000 a 20000
20000 a 30000
30000 en adelante
Por ltimo, la Corte de Casacin considera que la indemnizacin del pretium doloris
es viable incluso en los casos en que la vctima ha permanecido en coma hasta el
momento de su fallecimiento (1986)56.
B. Prjudice dagrment (perjuicio de agrado)
Este rubro en sus orgenes (aos 1950-197357 aprox.)58 se refera a la dificultad o

privacin de la posibilidad de practicar alguna actividad especfica (de carcter deportivo o cultural principalmente), en la cual la vctima hubiese alcanzado algn
nivel con precedencia al hecho lesivo59, siendo menester para su reconocimiento,
distinguir si dicha actividad se practicaba a ttulo profesional o simplemente por
placer, en virtud de que no era sino en el segundo caso que el perjuicio poda calificarse de agrment60; ante el primero, por el contrario, se estaba principalmente
frente a un dao de tipo patrimonial que se manifestaba en una prdida de ingresos
profesionales.
Dado que su valoracin tena para ese entonces carcter circunstancial, el juez tena
que determinar la existencia y la gravedad del perjuicio mediante la comparacin entre
las actividades que practicaba la vctima antes del hecho daoso y aquellas que poda
practicar despus de l; por lo que, dicho sea de paso, se entiende que la labor del mdico legista en este caso se limitaba a establecer la duracin probable de la imposibilidad
para practicar esas actividades determinadas (principalmente aquellas deportivas)61.
En este sentido, el perjuicio de agrado fue definido como la disminucin de los
placeres de la vida, causada principalmente por la imposibilidad o la dificultad para
56 Ibid., 60.
57 Ao de entrada en vigencia de la ley relativa a los recursos de la Seguridad Social
(27/12/1973), que excluy el perjuicio de agrado de la accin (subrogatoria) de los terceros
pagadores y adicionalmente dispuso que el mismo slo poda ser sufrido por la vctima
directa.
58 G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 261.
59 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 428, quien aade que de acuerdo
con esta concepcin, la simple alteracin de las actividades de la vida corriente debera
indemnizarse a ttulo de Incapacidad Permanente Parcial.
60 Que debera, segn la doctrina y por razones obvias, reputarse en cambio de desagrado.
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 225.
173
entregarse al disfrute de ciertas actividades corrientes, en un todo conforme con la

definicin que, a su tiempo, contiene la Resolucin No. 75-7 del Comit de Ministros
del Consejo de Europa (relativa a la reparacin de daos en caso de lesiones corporales y fallecimiento), de acuerdo con la cual la vctima debe ser indemnizada por los
diversos problemas y molestias, tales como enfermedades, insomnio, sentimiento de
inferioridad, disminucin de los placeres de la vida, causados principalmente por la
imposibilidad para entregarse al disfrute de actividades determinadas.
Pero la concepcin sobre el prjudice dagrment no dej de ampliarse desde su nacimiento. A la restrictiva y elitista concepcin originaria, de acuerdo con el calificativo dado por Viney y Jourdain62, se opuso progresivamente, por parte de la Corte
de Casacin, una concepcin bastante ms amplia, que lo tiene como la prdida de
los goces legtimos que podemos esperar de la existencia en general (1964)63 o como
el hecho de no poder practicar ms la jardinera, ni poder mantener la casa, ni poder pasear (1989)64, o como la alteracin considerable de la capacidad para llevar a
cabo actos banales (1995)65; es decir, que consiste no slo en la imposibilidad para
entregarse a una actividad ldica o deportiva, sino tambin en la privacin de los placeres normales de la existencia tales como la lectura o el goce de los sentidos como
el olfato o el gusto (1981)66, dificultades de orden sexual (2005)67, y privacin de las
alegras de la vida como son las actividades de esparcimiento, deportivas, culturales
y mundanas (2006)68.
Pero as concebido, el prjudice dagrment resulta realmente difcil de distinguir del
perjuicio fisiolgico69, pues tambin ste est para reparar los problemas y los sinsabores
(troubles y desagrments) que la lesin produce en la vida cotidiana de la vctima; aparejando con ello el riesgo de una indemnizacin doble de tales consecuencias extralaborales70.
Y es que en efecto, el perjuicio se manifiesta en un doble sentido o aspecto. Primero,
en un componente claramente objetivo correspondiente a los problemas fisiolgicos,
al dficit funcional, que pudiendo experimentarse en forma diversa segn las personas
y sus condiciones de vida, es muy similar en todos los individuos71; por lo que, siendo
a lo menos fcilmente objetivable, su indemnizacin puede establecerse mediante la
Ibid., 261; tambin en G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, cit., 52.
Cas. Penal, 2 de junio de 1964.
Cas. Civ., 2, 11 de octubre de 1989: Bull. Civ. II, No. 178, 91.
Cas. Soc., 5 de enero de 1995: Bull. Civ., V, No. 10.
Cas. Civ., 2, 25 de febrero de 1981: Gaz. Pal., 1981, 2, 175.
Cas. Civ., 2, 19 de abril de 2005, Bull. Civ., II, No. 99.
Por ej., Cas. Civ. 2, 5 de octubre de 2006, Bull. Civ., II, No. 254.
Sobre el cual, ver infra III.
Dicha ampliacin conceptual es importante adems porque aumenta la parte de la indemnizacin que queda excluida de la accin (subrogatoria) que pueden ejercer los terceros
pagadores, en la medida en que el prjudice dagrment constituye un perjuicio moral que,
por considerarse vinculado a la persona, se encuentra a salvo de ella. Ver supra notas 14 y
15.
71 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, 215 ss.
62
63
64
65
66
67
68
69
70
174
aplicacin de baremos. A este perjuicio funcional, adicionalmente puede sumarse un

segundo componente de carcter puramente subjetivo (es decir, sujeto a prueba especfica): el perjuicio dagrment pero entendido exclusivamente en sentido restringido, es
decir, como la privacin de placeres determinados o actividades especficas de la vctima, que
bajo la condicin de que sea probada in concreto, permite una indemnizacin complementaria y personalizada a la vctima72.
En cambio, si este perjuicio de agrado es entendido en sentido amplio, termina por
confundirse con las consecuencias normales (generalizadas) del perjuicio fisiolgico.
C. Perjuicio esttico
El pretium pulchritudinis o perjuicio esttico est constituido por la alteracin de la

armona fsica de la persona en virtud de las huellas visibles que deja en ella la lesin
corporal, como cicatrices, deformaciones, mutilaciones, etc.73.
Se trata de un rubro puramente extrapatrimonial, que puede sin embargo llegar a
tener efectos patrimoniales74, como cuando la vctima queda impedida para trabajar
como sola hacerlo con precedencia (como puede suceder en el caso de un actor o un
modelo, por ejemplo); no obstante, en tales eventos la indemnizacin principal corresponder a un perjuicio de carcter patrimonial (consecuencias pecuniarias del dao
corporal) y no al perjuicio esttico, que se refiere al sufrimiento consecuencial75.
En la prctica francesa, el perjuicio esttico se determina normalmente con base en
una escala mdica que consta de siete grados76; la misma utilizada para la determinacin
del pretium doloris. En efecto, algunos jueces valoran este perjuicio sobre las mismas bases
del dolor, o al menos sobre bases muy similares, acogindose as a las calificaciones ofrecidas por los mdicos legistas (perjuicio esttico ligero, medio, importante, etc.)77.
Pero adems de la gravedad de la lesin, para determinar el monto de la indemnizacin es necesario tener en cuenta: el sexo, la edad, el estado y la profesin de la
72 P. J ourdain , Prjudice physiologique: autonomie persistante et maintien de linclusion dans lassiette

des recours des tiers payeurs, en rtd Civ., 1997, 662; G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la
responsabilit, cit., 268. [L]a personalizacin de la indemnizacin constituye garanta indispensable de un humanismo que es reivindicado por todos: Informe Lambert-Faivre,
cit., 55. Lo mismo sucede con el dao a la salud del ordenamiento italiano, que consta
igualmente de dos elementos correlativos, el componente esttico (igual para todos) y
el componente dinmico o personalizado.
73 Ya previsto expresamente en la Resolucin 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de
Europa (Principio II).
74 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 427.
75 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 86-87; M. Le
Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 61; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit.,
228; B. Starck, H. Roland y L. Boyer, Obligations. Responsabilit dlictuelle, Litec, Paris, 19914,
81.
76 M. Martns Casals, Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales?, en
http://civil.udg.es/cordoba /pon/martin.htm (visualizada en 2007); Y. L ambert-F aivre,
Droit du dommage corporel, cit., 146, 228; Informe Dintilhac, cit., 39-40.
77 M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 61.
175
vctima. De modo que la indemnizacin alcanza el mximo posible en el caso de una

mujer joven soltera que ejerce una profesin en la cual el factor esttico es esencial
(actriz, modelo, etc.), mientras que se concede el mnimo a un hombre de edad, casado,
cuya profesin no exige ninguna cualidad esttica78.
Como sucede con el pretium doloris, la Corte de Casacin considera que el perjuicio
esttico debe indemnizarse incluso en el caso que la vctima haya permanecido en coma
hasta su fallecimiento (1986)79.
D. Perjuicio sexual
El pretium sexuale o perjuicio sexual consiste en la imposibilidad (total o parcial) para

mantener relaciones ntimas normales y para procrear.
El mismo es definido por Lambert-Faivre como las secuelas genito-sexuales de
un traumatismo, que se relacionan, por una parte, con la funcin sexual propiamente
dicha (impotencia o frigidez), y por la otra, con la funcin reproductiva (esterilidad)80.
Mientras que, por su parte, el Informe Dintilhac divide en tres los perjuicios de tipo
sexual: a los dos sealados por Lambert-Faivre agrega adems el perjuicio morfolgico
relacionado con la lesin a los rganos sexuales primarios y secundarios81.
A pesar de que este perjuicio ha sido invocado con frecuencia desde que apareci
en la jurisprudencia de los aos 70, no se ha determinado con certeza si el mismo debe
incluirse dentro del prjudice dagrment (del cual no sera sino uno de sus elementos, en
ocasiones el principal)82, o dentro de la prdida funcional83, o si, por el contrario, debe
considerarse como un perjuicio autnomo de carcter personal84.
En un principio, la Corte de Casacin sostuvo que los problemas reflejados en la
vida sexual constituyen un perjuicio de agrado, excluido de la accin subrogatoria de
los terceros pagadores (1988). Pero luego, en una decisin ms matizada del ao 1995,
78 Ibid., 61, quien agrega que los montos otorgados por este concepto se muestran bastante
heterogneos: pueden ir desde 500 euros por un perjuicio muy ligero, a varias decenas
de miles de euros para los casos ms graves.
79 Ibid., 62.
80 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 227.
81 Informe Dintilhac, cit., 40.
83 M. Martns Casals, Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales?, cit.
Con lo cual, adems, se abrira la discusin acerca de su inclusin o no dentro del concepto de incapacidad permanente. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 227,
seala: El baremo de dficit funcional consecuencial del derecho comn (Concours mdical
1993) establece en 5%-40% las secuelas genito-sexuales de acuerdo con la especificidad
orgnica y funcional, pero esta cuantificacin objetiva de la tasa de incapacidad no es
calibrada en absoluto en funcin de las consecuencias subjetivas de la funcin sexual
segn la edad y la situacin familiar de la vctima.
84 Revelndose contra esta confusin e incertidumbre, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 428, seala que las cosas seran mucho ms claras si a partir del
prjudice dagrment los diferentes rubros extrapatrimoniales a indemnizar se comprendieran
en una nica nocin.
176
estim que los jueces tienen sin embargo la facultad de indemnizar en forma separada
ambos perjuicios; para terminar sosteniendo que el perjuicio sexual es un perjuicio personal
excluido de la accin subrogatoria de los terceros pagadores (2003)85.
E. Otras categoras
La jurisprudencia, en particular de la Corte de Casacin, ha creado o reconocido

algunos otros perjuicios extrapatrimoniales a los cuales progresivamente les ha
otorgado cierta autonoma86.
1. La alteracin en las condiciones de existencia
En primer trmino, tenemos la categora constituida por les troubles dans les conditions
dexistence o problemas (alteracin) en las condiciones de existencia, respecto
de la cual Chapus sostiene que, a pesar de tratarse de una expresin demasiado
cmoda, si quisiera darse una definicin, podra decirse que estos [problemas]
consisten en una modificacin anormal del curso de la existencia de la vctima, de
sus ocupaciones, sus hbitos o sus proyectos87.

87 R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences reciproques des jurisprudences
administrative et judiciaire, cit., 415. Por el hecho de ser Chapus el autor que tradicionalmente
se cita en Colombia para defender una posible introduccin en nuestro medio de la categora constituida por los problemas en las condiciones de existencia (de estampa, en el
derecho francs, exclusivamente administrativa) como categora de cierre del sistema de
daos extrapatrimoniales al lado del tradicional pretium doloris, creemos oportuno precisar
que este autor en realidad distingue no slo este rubro (sumado, como ya se ha dicho, al
pretium doloris), como parecera desprenderse de las citas que de su obra hace la doctrina
nacional, sino ms bien cinco tipos de perjuicios morales, divididos as: 1) Lesin a la parte
social del patrimonio moral, que subdivide en: a) Lesin al honor de la persona: Consistente
en la lesin a la reputacin o a la consideracin en general de la persona. Este rubro
es reconocido por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria (al menos desde 1842) y
la administrativa (al menos desde 1903); y b) Lesin a los derechos morales del autor en relacin
con su obra: Se trata de una lesin causada a la reputacin del autor cuya obra ha sido
plagiada, mal interpretada o deteriorada. Este rubro, sostiene Chapus, tambin es reconocido por ambas jurisdicciones, la ordinaria (al menos desde 1927) y la administrativa
(al menos desde 1871); 2) Lesin a las ideas morales en sentido amplio: Hace referencia
a la lesin a las convicciones, creencias y sentimientos de moral. Este rubro, como los
anteriores, es reconocido por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria (al menos desde
1933) y la administrativa (al menos desde 1912); 3) Los problemas en las condiciones
de existencia que aqu se analiza; 4) Lesin a la integridad corporal. Pese a que esta
clasificacin est referida exclusivamente al dao moral, el autor seala que este tipo de
lesin corporal produce perjuicios tanto de carcter material como de orden moral,
pasando luego a dividir estos ltimos en: perjuicio corporal [que sera el hoy llamado
perjuicio fisiolgico], sufrimiento fsico, y perjuicio esttico; y 5) Lesin a los sentimientos
de afeccin, en alusin al sufrimiento de los allegados de la vctima provocado por el
estado de sta tlima. Ibid., 410-413.
177
En efecto, en el ordenamiento francs existen serias dudas alrededor de esta categora, pues es en realidad imprecisa; no se sabe si se corresponde con el prjudice dagrment,
con el perjuicio funcional o si tiene algn carcter autnomo.
Ello, en virtud de que en el pasado en la jurisdiccin ordinaria se haca referencia a
estos problemas en las condiciones de existencia para definir el perjuicio fisiolgico o funcional
(perjuicio de carcter objetivo que se refleja en problemas que afectan las condiciones de
trabajo y de existencia), y por otra parte, porque una conocida sentencia de la Sala Plena
de la Corte de Casacin del 19 de diciembre de 2003 se apropi de (al menos parte)
de esta definicin para redefinir a su vez el prjudice dagrment (perjuicio subjetivo de carcter
personal que resulta de los problemas padecidos en las condiciones de existencia)88.
En nuestra opinin, les troubles dans les conditions dexistence constituyen actualmente
apenas una frmula que describe el contenido de algunos tipos de perjuicios, los cuales,
ciertamente, acarrean una alteracin en las condiciones previas de existencia de la
vctima. Es decir, no constituyen en s mismos una categora autnoma de perjuicio (al
menos para la jurisdiccin civil)89, al punto de que no aparecen mencionados como
tal ni en el Anteproyecto de reforma del Code civil, ni en el Informe Lambert-Faivre,
ni en el Informe Dintilhac. Por el contrario, dicha frmula aparece, por ejemplo, en
la definicin de los siguientes perjuicios o prospectos de perjuicios: prjudice fonctionnel
dagrment90, prjudice daccompagnement91 y prjudice fonctionnel permanent92, entre otros.
La jurisprudencia administrativa, en cambio, s hace uso de la categora constituida
por les troubles dans les conditions dexistence (bsicamente porque no emplea la del prjudice
dagrment utilizada por la jurisdiccin ordinaria), y divide estos problemas en las condiciones de existencia en dos: el primero, referido a los problemas fisiolgicos, relacionados directamente con la lesin a la integridad psicofsica de la vctima conforme con
las leyes de 197393 y 198594, que tienen carcter objetivo, derivan de la incapacidad
y, por ende, ingresan dentro de la accin subrogatoria de los terceros pagadores (como
por ejemplo: las dificultades de masticacin, los problemas provocados por lagrimeos,
derrames auriculares y salivales, vrtigos, etc.); y el segundo, concerniente a los problemas no-fisiolgicos provocados por la lesin, como las molestias para realizar los
actos de la vida corriente, que tienen carcter subjetivo, son variables de un individuo
a otro, y escapan en consecuencia del recurso de los terceros pagadores (a ttulo de
ejemplo: los problemas ligados a las relaciones con el entorno, como dificultades para
llevar una vida social y familiar normal, los problemas relacionados con la alteracin
88 Sala Plena de la Corte de Casacin del 19 de diciembre de 2003: Bull. civ. No. 8; R., p.
358; D. 2004. 161, con nota de Lambert-Faivre; D. 2005. Pan. 190, con observaciones
de Jourdain; JCP 2004. II. 10008, con nota de Jourdain; Ibid. I. 163, No. 32 s., con
observaciones de Viney; entre tantos otros.
89 Cfr. G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, cit., 55.
90 Informe Dintilhac, cit., 10, 38.
91 Informe Dintilhac, cit., 44, 46; Informe Lambert-Faivre, cit., 27.
92 Informe Lambert-Faivre, cit., 24, 25.
93 Ver supra, nota 57.
178
del modo de vida, bien sea por ejemplo a causa de un cambio de domicilio o por una
modificacin en las condiciones de trabajo)95. Ejemplos concretos de este tipo de
dao, extrados de la jurisprudencia administrativa, nos los ofrece Chapus: el cambio
de carrera, considerado con independencia de sus consecuencias pecuniarias, al cual
se ve obligado un profesor de educacin fsica despus de haber sufrido un accidente
(C.E., 24 de febrero de 1950); o el hecho de que un hombre joven se vea obligado,
como consecuencia de la muerte de su padre, a interrumpir sus estudios para poder
llevar a cabo una actividad remunerada (C.E., 8 de noviembre de 1950); o tambin,
el hecho para un joven accidentado, de sufrir un retardo de seis meses en sus estudios
(C.E., 17 de marzo de 1950)96. Adicionalmente, el autor explica que en ocasiones, el
Consejo de Estado indemniza a ttulo de troubles dans les conditions dexistence a las vctimas
de perjuicios corporales, cuando se comprueba que stas no ejercen ninguna profesin
remunerada, es decir, no sufren ninguna prdida pecuniaria o, como dice en ocasiones, ningn perjuicio material (v. C.E., 30 de octubre de 1946, entre otras), o cuando
se comprueba que el demandante no ha sufrido ninguna disminucin en los ingresos
que derivaba normalmente de su actividad profesional (C.E., 10 de febrero de 1943,
entre otras)97.
Chapus sostiene, en fin, que en efecto la posicin de la jurisdiccin administrativa
francesa en esta materia es bastante particular, no slo por el hecho de que el dao
constituido por los problemas en las condiciones de existencia cuya expresin le
pertenece es reparado nicamente por ella, sino porque (al contrario de lo que ocurre en otras instancias, donde se repara confundido con otros rubros) generalmente lo
reconoce en forma separada inclusive en los casos en que concede una indemnizacin
de carcter global98.
2. Perjuicio de contaminacin
Por otra parte, la jurisprudencia ha ideado, especialmente para las personas afectadas por el virus del sida, un perjuicio de carcter personal denominado perjuicio
de contaminacin99, que comprende el conjunto de problemas que dicha enfer-
95 En documento contentivo de la opinin de De Gouttes, Primer Fiscal del Tribunal Supremo,

acerca de la decisin de la Cour dAppel de Pars de fecha 25 de febrero de 2002, que puede
consultarse en: http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/gouttes_premier_483.html (visualizada en 2007). Cfr. tambin, Informe Dintilhac, cit., 7.
96 R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences reciproques des jurisprudences
administrative et judiciaire, cit., 415.
97 Ibid., 416.
98 Ibid., 414.
99 Recientemente, algunos jueces han aplicado el concepto de perjuicio de contaminacin a
otra clase de vctimas, tales como las contaminadas por el virus de hepatitis C o las que han
contrado la enfermedad de Creuztfeldt-Jacob a consecuencia de inyeccin de hormonas de
crecimiento. Cfr. P. Jourdain, Les principes de la responsabilit civile, Dalloz, Paris, 20036, 151,
quien sostiene que debiera aplicarse tambin para el caso de las personas contaminadas con
amianto. Tambin, G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, cit., 56.
179
medad provoca en las condiciones de existencia de la vctima (incluidos el perjuicio fisiolgico y los daos morales, por los que no puede pedirse una reparacin
adicional)100.
Esta apreciacin global de la enfermedad busca tener en cuenta las particularidades
y mltiples facetas de la misma, entre las que se cuentan: la reduccin de la esperanza
de vida, las angustias relacionadas con la muerte, las perturbaciones varias afectivas,
familiares y sociales que normalmente la acompaan101, y el hecho de que se trata de
una enfermedad evolutiva en la cual normalmente est ausente la idea de una consolidacin, presente en la mayora de las dems patologas102.
Tambin en lo que respecta a la forma de su indemnizacin, la jurisprudencia ha
innovado, al decidir, con el aval de la Corte de Casacin, que lo nico que se indemniza
de forma inmediata es el perjuicio derivado de la seropositividad, difirindose el pago
del complemento de la indemnizacin para el momento en el que eventualmente la
enfermedad se manifieste, pues esto ltimo se tiene como un evento futuro e incierto103.
Lo que se indemniza es el saberse contaminado por un agente exgeno, cualquiera sea
su naturaleza (biolgica, fsica o qumica), que comporta el riesgo de aparicin a corto
o mediano plazo, de una patologa que pone en juego el pronstico vital104. Por ende, mientras la enfermedad no se desarrolle, normalmente se indemnizar slo por el
pretium doloris; luego, cuando la enfermedad se manifieste, se agregar la indemnizacin
por lo que seran: el perjuicio fisiolgico, el perjuicio esttico y el perjuicio dagrment,
si es que efectivamente estos se producen105.
Una variedad, si se quiere, de esta solucin ha sido recogida en el Anteproyecto de
reforma del Code civil, cuando sostiene que en los casos en que la certeza del perjuicio
dependa de un acontecimiento futuro e incierto, el juez podr condenar al responsable
de manera inmediata bajo la condicin de que la ejecucin de la sentencia quede suspen-
100 Cfr. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 88-89; H.,
L. y J. Mazeaud y F. Chabas, Leons de droit civil, cit., 414. Se ha objetado que antes que un
perjuicio nuevo o especfico, se trata de un reagrupamiento de categoras de perjuicios
ya conocidas: G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 269.
101 Sentencias de la Corte de Casacin, Segunda Sala Civil, del 2 de abril de 1996: Bull.
civ. II, No. 88; JCP 1996. I. 3985, No. 12, con observaciones de Viney; 1o de febrero de
1995: Bull. civ. II, No. 42; RTD civ. 1995. 627, con observaciones de Jourdain; JCP 1995.
I. 3893, No. 23 ss., con observaciones de Viney; sentencia de la Corte de Casacin, Primera Sala Civil, del 1o de abril de 2003: Bull. civ. I, No. 95; JCP 2004. I. 101, No. 6, con
observaciones de Viney; RTD civ. 2003. 506, con observaciones de Jourdain (hepatitis
C); 3 de mayo de 2006: Bull. civ. I, No. 215; D. 2006. IR. 1486; RTD civ. 2006. 562, con
observaciones de Jourdain (hepatitis C). En doctrina, P. Jourdain, Les principes de la responsabilit civile, cit., 151.
102 Informe Dintilhac, cit., 4.
103 Sentencia de la Corte de Casacin, Segunda Sala Civil, del 20 de julio de 1993: Bull. civ. II,
No. 274; R., 329; D. 1993. 526, con nota de Chartier; RTD civ. 1994. 107, con observaciones de Jourdain. En doctrina, P. Jourdain, Les principes de la responsabilit civile, cit., 151.
104 Y. L ambert -F aivre , Droit du dommage corporel, cit., 229. En el mismo sentido, Informe
Dintilhac, cit., 42.
180
dida para el momento en que ocurra el acontecimiento del cual depende la produccin
del perjuicio; con la diferencia de que la disposicin se aplica a todas las vctimas, en
general, y no ya exclusivamente a las vctimas seropositivas (art. 1345)106.
3. Perjuicio de establecimiento
Otra categora de perjuicio que ha sido identificada, o ms bien, creada por la jurisprudencia, y recogida luego por los informes de los grupos de trabajo presididos por
Lambert-Faivre y Dintilhac, respectivamente107, ha sido la del prjudice dtablissement
o perjuicio de establecimiento, que consiste en la prdida de la esperanza y de las
posibilidades normales de realizar un proyecto de vida familiar, como contraer matrimonio, formar una familia, criar hijos, etc.108, cuya apreciacin debe realizarse
in concreto en funcin de cada individuo y de la que sea su edad.
La doctrina ha sealado que el otorgar autonoma a este perjuicio busca, como puede intuirse, ampliar el espectro de la reparacin, permitindole a la vctima demandar
una nueva indemnizacin por este ttulo, sin que pueda serle opuesta la autoridad de la
cosa juzgada en la hiptesis de que otros perjuicios hubieran sido ya reparados109.
4. Perjuicio juvenil
Cuando la vctima es un menor que sufre lesiones permanentes110, en ocasiones se

habla de un perjuicio juvenil consistente en las frustraciones y privaciones que derivan de no poder participar de los juegos y de las alegras propias de su edad111.
Algunos sostienen que este rubro debera incluirse dentro del llamado perjuicio funcional de agrado (an en prospecto), en la medida en que la creacin del perjuicio juvenil
obedece en realidad al propsito de compensar el desequilibrio que se observa en la
valoracin estadstica del punto de IPP (incapacidad permanente parcial) para los jvenes, que en relacin con el de las personas mayores, es claramente desfavorecedor112.
106 Artculo 1345 del Anteproyecto de reforma del Code civil: El perjuicio futuro es reparable cuando es la prolongacin cierta y directa de un estado de cosas actual. [C]uando
la certeza del perjuicio depende de un acontecimiento futuro e incierto, el juez puede
condenar de manera inmediata al responsable, condicionando la ejecucin de su decisin
a la ocurrencia de ese acontecimiento. AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripcin. Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil francs, cit., 265.
107 Informe Lambert-Faivre, cit., 26; Informe Dintilhac, cit., 40. En doctrina, Cfr. M. FabreMagnan, Droit des obligations. Responsabilit civile et quasi contrats, cit., 89.
108 Sentencia de la Corte de Casacin, Segunda Sala Civil, del 30 de junio de 2005: RTD
civ. 2006, 130, con observaciones de Jourdain.
109 Ibid., 89, quien cita a ttulo de ejemplo, sentencia de la Cas. Civ., 2, 6 de enero de 1993,
Bull. civ., II, No. 6.
112 Ibid., 228; cfr. tambin B. Starck, H. Roland y L. Boyer, Obligations. Responsabilit dlictuelle,
cit., 79.
181
De cualquier modo, en estos ltimos aos este perjuicio parece haber cedido terreno
a otro que se reputa mejor estructurado: el perjuicio de establecimiento anteriormente visto, que se relaciona en este caso especfico con la situacin de los jvenes vctimas de
incapacidades graves (paraplejia, tetraplejia, traumatismos craneales, etc.) antes de que
hayan entrado en su vida adulta, quienes quedan, de facto, en una cuasi-imposibilidad
de realizar un proyecto de vida normal, como casarse y formar una familia113.
III. Una categora central, en busca de su lugar definitivo:
el perjuicio fisiolgico
A. Concepto
El dao corporal produce, de suyo, una invalidez que priva a la vctima de una parte
de sus facultades y disminuye su capacidad funcional, su potencial fsico, psicosensorial o intelectual114, el cual se reputa permanente cuando el estado de la vctima se
encuentra consolidado, es decir, cuando ya no es susceptible de mejora de forma
apreciable y rpida en virtud de tratamientos mdicos. A esta invalidez se le dio en
principio exclusivamente el nombre tomado en prstamo de la legislacin sobre
accidentes laborales de Incapacidad Permanente Parcial (o IPP), pero a finales de
la dcada de los aos 80 del siglo pasado comenz a preferirse el apelativo actual
de Dficit Funcional Permanente115.
Pues bien, durante algn tiempo en Francia se consider que el perjuicio derivado
de la incapacidad sufrida por la vctima a causa del dao corporal estaba constituido
nicamente, en definitiva, por la suma del dao emergente y el lucro cesante; y que
si la vctima haba trabajado durante ese perodo no tena entonces derecho a la indemnizacin (por el ltimo, al menos, de estos rubros)116. Sera luego que la Corte de
Casacin considerara que la incapacidad permanente debe ser establecida incluso en
ausencia de cualquier incidencia profesional o econmica, por el solo hecho de que
cercena el potencial humano de la vctima, esto es, su capacidad de actuar y de gozar
la vida (1955), y que es necesario, adems, tener en cuenta los problemas fisiolgicos que
afectan las condiciones de trabajo y de existencia (1985)117.
Es decir que, adems del perjuicio econmico de naturaleza profesional (o en palabras simples, la disminucin de ingresos) que se produce como consecuencia de la vulneracin
de la capacidad laboral, se reconoce la existencia de un perjuicio fisiolgico constituido
por el mal funcionamiento de los rganos humanos o, ms ampliamente, la reduccin

116 Ibid., 20.
117 Cfr. G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 223.
182
permanente de las funciones fsicas o psquicas de la vctima118, que se produce como

consecuencia de la lesin corporal y acarrea, como lo dice la Corte de Casacin, problemas que afectan las condiciones de trabajo y de existencia (por ejemplo, molestias
al usar los miembros, tener que emplear un esfuerzo mayor en el desarrollo de las actividades, etc.)119.
B. Mtodo de valoracin
A pesar de que el perjuicio fisiolgico est desprovisto de connotacin pecuniaria,

su valoracin se reputa objetiva (o a lo menos objetivable), en la medida en que
se manifiesta como una molestia fisiolgica que si bien no es idntica en todas las
vctimas, en virtud de que puede experimentarse en forma diversa segn las personas y sus condiciones de vida, es al menos parecida120.
El procedimiento empleado en Francia para proceder a tal valoracin consta de dos
fases. La primera, relativa a la apreciacin mdica de las lesiones a la integridad fsica
de la persona121, y la segunda, consistente en la valoracin pecuniaria de las secuelas o
perjuicios respectivos; por lo que, como sucede tambin en el ordenamiento italiano,
puede decirse que mdicos y jueces trabajan en forma mancomunada122.
Esto quiere decir que, establecida a travs de un experticio mdico123, apoyado
en baremos, la tasa de IPP (de 1 a 99 de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las
heridas)124, viene luego una segunda fase, que se realiza con base en un mtodo inspirado originariamente en el modelo del derecho de accidentes laborales, denominado
clculo por puntos (calcul au point), o ms especficamente, por puntos de incapacidad,
que consiste en multiplicar el porcentaje especfico de dficit por el valor monetario
(general) atribuido al punto de incapacidad125.
El valor de este punto (1 punto = n euros) lo establece la jurisprudencia (cada
jurisdiccin; con base en sus propios precedentes), y se obtiene dividiendo la suma acor-
118 Cfr. M. Martns Casals, Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales?,
cit.
119 Cfr. P. Jourdain, Vers un largissement de la notion de prjudice dagrment, en rtd Civ., 1995, 892.
Figura prevista ya en la Resolucin 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa
(Principio II).
120 P. Jourdain, Vers un largissement de la notion de prjudice dagrment, cit., 892.
121 De hecho, el expertise mdicale constituye el acto inicial de todo sistema de reparacin del
dao corporal. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 87 ss.
122 Esto significa que la valoracin del dao corporal supone la intervencin de dos disciplinas: primero, los mdicos aprecian y califican la gravedad de las lesiones a la integridad fsica, y luego los juristas traducen en el campo del derecho los perjuicios sufridos y
realizan una valoracin monetaria: Ibid., 126.
123 Dentro del poder soberano de los jueces en la apreciacin del perjuicio, es usual que estos
se sirvan de la opinin de mdicos (especialistas en medicina legal), que pueden nombrar
libremente en nmero singular o plural. M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit.,
11.
124 Ver ms en J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les obligations (II), cit., 436.
125 Ver Anexo al final del escrito.
183
dada por reparacin del perjuicio por dficit funcional permanente en casos anteriores,
entre la tasa de dicho dficit; es decir, se obtiene por referencia a las indemnizaciones
concedidas en casos similares126. Es as, por ejemplo, que si en un ao determinado
la media fue de 75.000 euros para una vctima de cierta edad afectada por una tasa de
dficit del 40%, el valor del punto ser de 1875 euros127 (obteniendo as una media
atendible).
El valor monetario del punto disminuye en funcin de la edad de la vctima y aumenta de acuerdo con el porcentaje de lesin128, lo que significa que, a igual dficit, el
perjuicio aumenta conforme ms joven sea la vctima, en virtud de que sta sufrir por
mayor tiempo los efectos daosos del hecho (aunque esta regla admite excepciones
en determinados casos); y que, por otra parte, la indemnizacin es no slo proporcional
sino progresiva, en el sentido de que las consecuencias del dficit funcional son proporcionalmente ms graves frente a dficit importantes que frente a dficit menores129.
Slo estos dos extremos, tasa de dficit funcional permanente y edad de la vctima, se
tienen en cuenta en la valoracin respectiva; no se admiten pues distingos de rango
social o de ingresos, en la medida en que el perjuicio fisiolgico es independiente de la
prdida econmica130.
De modo que, si tenemos en cuenta que para determinar la indemnizacin se
procede a la multiplicacin de la tasa efectiva de incapacidad o invalidez parcial de la
vctima por ese dato uniforme o general constituido por el valor del punto de incapacidad
(en forma similar a lo que sucede en el ordenamiento italiano), puede afirmarse que la
tasa de dficit sirve concretamente para medir la extensin del dao corporal, y que su
posterior multiplicacin por el valor del punto permite la determinacin del monto de
la indemnizacin131.
C. La necesidad de los baremos
Contrario a lo que ocurre en materia de accidentes laborales, en el derecho comn

de la responsabilidad civil francesa no existe un mtodo de carcter obligatorio
para la valoracin del dficit funcional de la vctima, ni ninguna disposicin legal
que le imponga al juez la apreciacin del dao corporal de acuerdo con una tasa
126 Ver G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 237.

127 M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 53, quien agrega que en el 2006, por dficit
inferiores al 90%, el valor del punto oscil entre 800 y 4500 euros, segn la edad de la
vctima y la tasa de Dficit Funcional Permanente.
128 M. Martns Casals, Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales?, cit.,
quien trae un ejemplo: si la gravedad de una lesin corresponde al 5% de Incapacidad
Permanente Parcial el mismo puede valer 3.000 5.000 FF, segn que la vctima tenga
70 aos o tan solo 10.
130 Ibid., 53.
131 Cfr. Ph. Brun, Responsabilit civile extracontractuelle, cit., 382 ss.
184
de incapacidad especfica132. Lo que suele suceder en la prctica es que ste solicita

de los mdicos legistas que proporcionen una tasa de dficit funcional; la cual, dada la
libertad de la que dispone para determinar la indemnizacin del perjuicio, tiene
para el juzgador un carcter apenas indicativo y por ende no vinculante133.
No obstante, ha quedado en evidencia que la ausencia de una tasa mdica uniforme
de incapacidad, vuelve, si no imposible, al menos muy difcil la aproximacin o armonizacin entre las diferentes decisiones judiciales. En algunos casos, en efecto, las
divergencias de orden mdico son tan marcadas que se proyectan posteriormente de
la misma manera en la cuanta de la indemnizacin134; sin contar con que, por otro
lado, se priva con ello a las partes de referentes que les permitan llegar, eventualmente,
a una transaccin.
En aras de solucionar esta situacin y de, a su vez, auxiliar al mdico en su tarea de
valoracin del perjuicio corporal (objeto de su dictamen y del cual constituye prueba), o
ms especficamente, en su tarea de determinacin de la tasa de invalidez, han aparecido
progresivamente los llamados baremos de invalidez (o de dficit funcional)135, que ofrecen
una tasa media de IPP para cada tipo de lesin, a ttulo indicativo o de gua136 (lo cual
debe distinguirse de la posterior valoracin monetaria de los perjuicios, que realiza el
juez), con lo que se tiende de alguna manera a objetivar la apreciacin del dficit y a
acercar, a la postre, los montos indemnizatorios correspondientes137.
Sin embargo, una crtica se dirige contra el sistema, y es que hoy existen tantos baremos para la determinacin de la tasa de invalidez como regmenes de indemnizacin. As,
encontramos un baremo para la Seguridad Social y los accidentes de trabajo, uno para
la funcin pblica, otro para las pensiones militares de invalidez y para las vctimas de
guerra, adems de los baremos contractuales atinentes a los seguros de personas138; con
132 De hecho, la introduccin de la referencia a una tasa de incapacidad se remonta al siglo

XIX, especficamente a la ley del 9 de abril de 1898, por la que la reduccin de la capacidad laboral de las vctimas de accidentes laborales se indemnizaba bajo la modalidad
forfait a prorrata de la tasa de incapacidad. Para entonces, la incapacidad laboral era
establecida mdicamente apreciando el impacto que la lesin corporal tena en la actividad
asalariada de la vctima. El Barme Mayet data de 1925; mientras que el primer baremo
oficial sobre accidentes laborales fue publicado en 1939; diversas ediciones sucesivas se
deben a Mayet, Rey, Mathieu y luego a Padovani (1983). El baremo legal fue revisado en
1982, y la 3 edicin publicada por la uncanss (Unin de cajas nacionales de seguridad
social) es del ao 1996: Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 130 ss.
133 Cfr. M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 24 ss.
134 Cfr. Ibid., 26.
135 Se dice que los baremos hacen parte de la tradicin jurdica francesa, al tiempo que otros
pases hacen total prescindencia de ellos, como es el caso de Gran Bretaa (lo que posiblemente resulta paliado con el recurso tpico del common law a la consulta de las colecciones
de jurisprudencia): Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 130.
136 Cfr. Ibid., 135: lo cual no podra ser de otra manera dado el carcter arbitrario y abstracto
de todos los baremos.
137 Normalmente los jueces hacen uso de estos baremos; aunque en algunos casos sucede que
el mdico legista fija la tasa de dficit en funcin de criterios personales recogidos de su
experiencia profesional.
138 Id., Les effets de la responsabilit (les articles 1367 1383 nouveaux du code civil), cit., 163, quien
185
lo que, en definitiva, el objetivo de aproximacin de las decisiones o indemnizaciones,

cualquiera que sea el marco en el que el dao corporal se haya producido, se diluye un
poco, en el sentido de que esta multiplicidad de baremos conduce a que existan fuertes
diferencias entre las indemnizaciones de los diferentes sectores139.
En definitiva, se acusa la inexistencia de un baremo mdico nico de carcter legal
para el derecho comn, aplicable a todos los sistemas de indemnizacin, que se establezca en funcin de la naturaleza de los daos (susceptible de alguna variacin de acuerdo
con las particularidades propias de la vctima) y que sea revisable peridicamente140.
En este sentido se pronunci el Informe Lambert-Faivre141 y, ms recientemente,
el propio Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil, el cual en su artculo 1379-1,
dispuso expresamente que la extensin del perjuicio funcional debe determinarse de
acuerdo con el baremo de invalidez que se establezca por decreto. Resta esperar para saber si la norma
ser aprobada en los trminos en los que ha sido prevista142; pero la doctrina celebra,
desde ya aunque con prudencia, su consagracin143.
Actualmente la tasa de dficit funcional permanente en el derecho comn de la
responsabilidad civil se determina con base en baremos de carcter privado144, que han
recogido previamente la valoracin mdica de todo tipo de secuelas. Se trata en efecto
de amplios documentos en los que se enumeran las distintas consecuencias mdicas
y se propone para cada una de ellas una horquilla o un porcentaje de valoracin del
dao corporal145.
sostiene adems que esta diversidad de baremos mdicos constituye una ofensa al sentido
comn, en la medida en que la entidad del cuerpo y su dignidad es la misma con independencia del rgimen de indemnizacin de que se trate. En el mismo sentido, Informe
Lambert-Faivre, cit., 56.
139 Cfr. Id., Droit du dommage corporel, cit., 134.
141 Informe Lambert-Faivre, cit., 56.
142 Allanado lo cual, se impondr con mayor fuerza la discusin acerca de la posibilidad de
adoptar un baremo de carcter europeo, en gestacin desde hace ya algn tiempo, con
base en el hecho de que la fisiologa humana en Francia, en Europa y en el mundo es la
misma. Cfr. Y. Lambert-Faivre, Les effets de la responsabilit (les articles 1367 1383 nouveaux du
code civil), cit., 163. Ello, en el marco de un posible derecho europeo de la responsabilidad
civil, objetivo que representa una tarea ardua y utpica a mediano plazo, pero posible y
deseable a largo plazo: Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 37.
143 Constituira una excelente medida la adopcin de uno [en alusin a los baremos], bajo la
condicin de que durante su elaboracin sea objeto de un amplio consenso por parte de
los mdicos legistas de las compaas aseguradoras (deudoras) y de los mdicos peritos
de las vctimas (acreedoras). Y. Lambert-Faivre, Les effets de la responsabilit (les articles 1367
1383 nouveaux du code civil), cit., 163.
144 Ello en virtud de que el decreto del 23 de diciembre de 1982 (No. 82-1135, en el 2 de
sus Principios Generales, anexo), integrado en el nuevo Cdigo de la Seguridad Social, si
bien contiene un baremo que vino a sustituir a aqul que era tradicionalmente utilizado
en el pasado (decreto del 24 de mayo de 1939), se declara no obstante expresamente
inaplicable al campo del derecho comn.
145 M. Martns Casals, Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales?, cit.,
quien agrega un ejemplo sobre estos porcentajes de valoracin: del 40 al 75% en el caso
186
D. El problema sistemtico actual
La determinacin de los que son o deberan ser los perjuicios extrapatrimoniales o

personales que derivan del dao corporal, as como la precisin de sus lmites, no
constituye en absoluto una materia pacfica en Francia146.
En efecto, el problema del sistema francs sobre el dao corporal est constituido
por la negativa a considerar abiertamente el perjuicio fisiolgico como un perjuicio
de carcter personal (la ley Badinter, de hecho, lo ubica fuera del grupo de perjuicios
que gozan de este carcter)147, cuya indemnizacin debe encontrarse al abrigo de la
accin subrogatoria de los terceros pagadores y reservarse a la vctima en la medida
en que las prestaciones pagadas por estos no lo reparen por completo (en la actualidad,
si el tercero pagador ejerce la accin subrogatoria contra el responsable, la vctima no
puede ir en contra de ste para exigir el pago del complemento ni para, eventualmente,
acumular las dos indemnizaciones o prestaciones)148, lo que deriva en que su inclusin
en el sistema de daos no sea del todo clara.
Ello, particularmente desde que la Cour dAppel de Paris, con la sentencia del 3 de mayo
de 1994149 (que recoge en realidad una tesis expuesta con anterioridad por LambertFaivre)150, sostuvo que por no ser posible escindir o distinguir entre el perjuicio fisiolgico
y el prjudice dagrment entendido en sentido amplio, es decir, entendido como la privacin de los placeres de una vida normal151 (y no ya como la privacin de actividades
especficas variables de una persona a otra), se justifica que ambos rubros se comprendan
en una sola categora bajo el ttulo de prjudice fonctionnel dagrment152,153.
de tetrapleja; del 55 al 60%, por la amputacin de una pierna; el 25% por la amputacin
del pulgar derecho.
146 En este sentido, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, cit., 418, quien
agrega que la confusin entre dao (corporal) y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) ha introducido aun mayor caos en esta materia.
148 Ver supra notas 14 y 15.
149 La sentencia en cuestin, en la parte relativa a los perjuicios morales o extrapatrimoniales,
dice especficamente lo que sigue: Perjuicio funcional de agrado: Este rubro de perjuicio es
proporcional al dficit funcional valorado en un 75% atendiendo a la edad de la vctima.
El mismo resulta de la prdida de la calidad de vida de [XXX], cuyas funciones mentales y
fisiolgicas han disminuido considerablemente. Se diferencia de la repercusin profesional,
que fue indemnizada en el marco de los perjuicios econmicos sometidos a los recursos de
los terceros pagadores y de los organismos sociales. Ser en justicia indemnizado con la suma
de 500.000 F. (cursiva fuera de texto). Sentencia de la Cour dAppel de Pars, del 3 mayo de
1994, caso Lledo vs. Courtiol, con nota de Y. Lambert-Faivre, D. 1994, Juris., 516.
150 En su obra Le droit du dommage corporel, 1993, No. 136; apoyada entre otros por Cfr. G.
Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 269.
151 Ver supra II.B.
152 Cfr. M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 51 ss., en cuya opinin, desde que se
indemniza el perjuicio fisiolgico separadamente del perjuicio econmico, la nocin de
perjuicio de agrado no tiene, la mayora de las veces, ninguna razn de ser, por lo que
debiera desaparecer para ser comprendida en la indemnizacin debida a ttulo de IPP
fisiolgico, para evitar con ello la inflacin de los daos extrapatrimoniales.
153 Lo cual obedece adems a un viejo propsito de un sector de la ciencia jurdica francesa:
187
Este nuevo y complejo prospecto de categora consistira, de acuerdo con una sentencia de la Cour dAppel de Pars del ao 2002154, en los problemas varios de la vctima
ocasionados por el dficit funcional, surgidos luego de la consolidacin de la discapacidad, que se manifiestan en las condiciones de existencia, en los actos esenciales de la
vida ordinaria, en las actividades afectivas y familiares y en las actividades de esparcimiento; en definitiva, en una prdida de la calidad de vida de la vctima155.
Lo anterior significa que para la Cour dAppel de Pars, el cuadro de los perjuicios
personales que pueden derivarse de un dao corporal quedara como sigue: pretium
doloris, perjuicio esttico y prjudice fonctionnel dagrment; mientras que para la Corte de
Casacin, en cambio, se mantiene el status quo de la cuestin, es decir, siguen estando
separados el perjuicio fisiolgico y el perjuicio de agrado, conservando cada uno su
autnoma identidad.
En efecto, la Sala Plena de la Corte de Casacin francesa, en una conocida decisin
de fecha 19 de diciembre de 2003, cas la sentencia del 2002 por medio de la cual la
Cour dAppel de Pars se expresaba en los trminos revolucionarios descritos ms arriba, sosteniendo que el perjuicio de agrado constituye un perjuicio subjetivo de carcter
personal que resulta de los problemas padecidos en las condiciones de existencia (al
no referirse, como antes, a actividades especficas, y por ende, variables de un individuo
a otro, nos parece, contrario a lo apenas dicho, que el perjuicio, antes de subjetivarse,
se objetiva)156, que es diferenciable, y por ende autnomo, de la lesin objetiva a la
integridad fsica de la vctima cuya indemnizacin se encuentra sometida a la accin
subrogatoria de los terceros pagadores157.
De donde, la solucin propuesta por la Cour dAppel de Pars parece, al menos por
ahora, estar lejos de una verdadera concrecin, porque hasta tanto no intervenga el le-
reunir en torno al perjuicio fisiolgico todas las consecuencias extrapatrimoniales que

sobre la vida individual y familiar de la persona se producen a causa de la lesin a su
integridad psicofsica.
154 Sentencia de la Cour dAppel de Pars del 25 de febrero de 2002, precedida por varias
sentencias en el mismo sentido; entre otras: sentencia del 17 de septiembre de 2001: D.
2001. IR. 2948; rtd civ. 2002, 113, con observaciones de Jourdain.
155 En este sentido se manifiesta tambin la ms autorizada doctrina francesa, entre la cual
P. Jourdain, quien sostiene que estos dos padecimientos, perjuicio de agrado y perjuicio
fisiolgico, se corresponden entre s, slo que son sufridos en dos momentos distintos:
primero, durante el perodo de itt; y luego, despus de la consolidacin. [E]s un perjuicio
funcional en el sentido de que designa los problemas varios generados por la lesin a las
funciones vitales del organismo que se siguen a la lesin corporal. Este perjuicio, que no
tiene carcter econmico alguno, debe ciertamente ser colocado dentro de la categora de
perjuicios de carcter personal que la ley sustrae del recurso de los terceros pagadores;
por lo que el autor celebra su eventual inclusin dentro del grupo de perjuicios morales
sustrados de los recursos de los organismos sociales. P. Jourdain, Le prjudice fonctionnel
dagrment et son exclusion de lassiette des recours des tiers payeurs: la Cour dappel de Paris montre lexemple,
en rtd Civ., 2002, 113, Id., Vers un largissement de la notion de prjudice dagrment, cit., 892.
156 Cfr. G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, cit., 265.
157 Sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casacin francesa del 19 de diciembre de 2003;
en el mismo sentido, sentencia de la Sala Penal del 9 de marzo de 2004: Bull. crim. No.
60; D. 2004. IR. 1214; RCA 2004, No. 177; y del 6 de abril de 2004: Bull. crim. No. 90.
188
gislador, los jueces seguramente se limitarn (sin olvidar y a pesar de su poder soberano)
a establecer el monto del perjuicio de agrado y del perjuicio fisiolgico tal como fue
dispuesto por la Corte de Casacin, pues resulta improbable que se atrevan a integrar
los dos rubros en una sola categora si el mximo tribunal desaprob tal proceder158.
Sin embargo, en razn de que tanto el Avant projet como el Informe Dintilhac159,
acogieron en cambio la tesis propuesta por la Cour dAppel de Pars, al menos en el sentido
de colocar el perjuicio fisiolgico entre los perjuicios que no se encuentran sometidos
a la accin subrogatoria de los terceros pagadores (perjuicios de carcter personal), y
tambin en el sentido de concebir el perjuicio dagrment exclusivamente en forma restrictiva o especfica, parece oportuno ahondar en los fundamentos de esta discusin,
que adquiere hoy toda vigencia.
Para comenzar, las razones que llevaron a la Cour dAppel de Pars a verificar el cambio
en cuestin, a nuestro modo de ver, fueron principalmente dos. En primer trmino, se
encuentra en efecto, la dificultad lgica que existe para diferenciar el perjuicio fisiolgico o funcional (lesin a la funcin) del prjudice dagrment ampliado (privacin de los
placeres de la vida que la funcin normalmente permite disfrutar), pues ambos aluden,
en definitiva, a las consecuencias de diversa ndole que las lesiones corporales producen
en las condiciones de vida de la vctima. El perjuicio funcional y el perjuicio dagrment
forman pues las dos caras de una misma moneda, los dos aspectos de un mismo dao
y de una misma realidad, consistente en la disminucin del bien-ser persona; por lo
que su indemnizacin separada termina por fraccionar lo inseparable y puede, con toda
probabilidad, conducir a indemnizaciones dobles160.
Es decir, se sostiene que el perjuicio funcional no existe en forma independiente
de las que son sus repercusiones en la vida cotidiana de la vctima, sino que el mismo
consiste necesariamente en esas privaciones y frustraciones, que no son otra cosa que
el prjudice dagrment como lo entiende actualmente la Sala Plena de la Corte de Casacin161 (con su pronunciamiento del 19 de diciembre de 2003).
En definitiva, lo que se quiere significar es que la ampliacin del concepto del prjudice dagrment vino a invadir los terrenos que tradicionalmente le estaban reservados al
perjuicio fisiolgico; a diferencia de lo que suceda cuando de aqul se tena una con-
158 En este sentido, M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 52.

159 Informe Dintilhac, cit., 39. El Informe Lambert-Faivre, cit., 4, en cambio, contrario a lo
que pudiera pensarse, no asumi la postura de la Cour dAppel (que la propia doctrinante
propugnaba), lo cual queda de manifiesto, junto con las razones que motivaron tal decisin, en el texto del Informe: El grupo de trabajo mantuvo una denominacin autnoma
del perjuicio funcional permanente con relacin al perjuicio de agrado, y no acogi la
denominacin sinttica de perjuicio funcional de agrado por una razn de orden tcnico:
la adopcin de un rinse, una base estadstica de indemnizacin, puede efectuarse slo
sobre la base de un criterio estadstico homogneo: la tasa de incapacidad funcional.
160 P. Jourdain, Le prjudice fonctionnel dagrment et son exclusion de lassiette des recours des tiers payeurs: la Cour dappel de Paris montre lexemple, cit., 113; G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la
responsabilit, cit., 265.
161 Cfr. Id., Vers un largissement de la notion de prjudice dagrment, cit., 892.
189
cepcin restringida, es decir, cuando se entenda como la imposibilidad de dedicarse a

actividades especficas, variables de un individuo a otro y de carcter, por ende, eminentemente subjetivo. Desde el momento en que fue redefinido como la privacin de los
placeres de una vida normal, su distincin del perjuicio fisiolgico, representado por
los sinsabores que se siguen a las lesiones fsicas resulta, cuando menos, artificiosa162.
En segundo trmino, lo que lleva a la Cour dAppel de Pars a incorporar el perjuicio fisiolgico dentro del grupo de perjuicios que ostentan un carcter personal es el
propsito de preservar los derechos de la vctima sobre la indemnizacin que se le
reconoce bajo este rubro, es decir, que la misma quede al resguardo de los recursos
de los terceros pagadores, porque si se distingue el perjuicio fisiolgico del perjuicio
dagrment (o, en definitiva, si no se arrastra aqul a la categora de perjuicios de carcter
personal) se tiene que el primero queda sometido a la accin subrogatoria del tercero
pagador; lo cual, en palabras de Jourdain, constituye el aspecto ms interesante de
este cambio de postura163.
Y es que en efecto, actualmente el perjuicio fisiolgico se encuentra dentro del grupo de perjuicios que permite a los terceros pagadores subrogarse en la accin contra el
ofensor, con la consecuencia de que por este rubro la vctima no puede dirigirse luego
contra este ltimo, pues se entiende que la cantidad recibida del tercero (aunque sea parcial) indemniza todo su dao; la vctima no tendra nada ms que reclamar. Contrario a
lo que sucede con el dao de naturaleza esencialmente extrapatrimonial constituido por
el perjuicio de agrado, cuya indemnizacin se encuentra reservada a la vctima, aprovecha
slo a sta y no redunda en favor de la Seguridad Social u otro tercer pagador164.
E. La solucin del Anteproyecto de reforma del Code civil
El anteproyecto de reforma del Code civil preliminarmente declara que en materia

de dao corporal pretende ofrecer un verdadero marco jurdico, en virtud de que en
la actualidad su indemnizacin prcticamente se encuentra a merced del poder soberano de los jueces165; asmismo, busca garantizar la seguridad jurdica, la igualdad entre
los responsables y la eficacia de la reparacin. Por lo que, en su captulo tercero, relativo a
162 As, se pregunta Jourdain, Ibid., 892, en qu se diferencian la alteracin sensible de la

capacidad de la vctima para llevar a cabo actos banales [en alusin al prjudice dagrment] y
la afectacin de las condiciones de vida en virtud de los problemas fisiolgicos padecidos
[en alusin al perjuicio fisiolgico]?
163 P. Jourdain, Le prjudice fonctionnel dagrment et son exclusion de lassiette des recours des tiers payeurs:
la Cour dappel de Paris montre lexemple, cit., 113.
164 Esta es probablemente la razn, seala Viney, por la que la Sala Social de la Corte busca
minimizar la importancia de este rubro, diciendo que al simple perjuicio de agrado, se
opone lo que esta corporacin llama las molestias y problemas que hayan afectado las
condiciones de trabajo y de existencia de la vctima, que se relacionan en cambio con
la incapacidad permanente parcial. M. Le Roy, Lvaluation du prjudice corporel, cit., 50 ss.
165 La amplia discrecionalidad del juez en el establecimiento de la indemnizacin de los perjuicios ha sido objeto de crticas, por lo que en su lugar ha llegado a proponerse como
se ha visto la referencia a un ndice legal de publicacin oficial; lo cual luce, se sostiene,
190
los efectos de la responsabilidad civil, dispuso de una seccin en la que se establecen reglas especiales para la reparacin de los perjuicios derivados de un lesin
contra la integridad fsica, en cuyo marco se encuentra la norma ms relevante
para la materia, el artculo 1379166, que opt por la elaboracin de un elenco de los
principales perjuicios indemnizables en caso de dao corporal.
En efecto, en una suerte de summa divissio, se establecieron las principales categoras
de perjuicios que derivan de la lesin a la integridad psicofsica; a saber, los perjuicios
econmicos y profesionales, por un lado, y los perjuicios no econmicos y personales por el otro167.
Dentro del primer grupo se encuentran: las expensas realizadas y los gastos futuros,
la prdida de ingresos y las utilidades frustradas (es decir, el dao emergente pasado y
futuro y el lucro cesante); y en el segundo, el perjuicio funcional (perjuicio fisiolgico
o dficit funcional), los sufrimientos padecidos (pretium doloris), el perjuicio esttico, el
perjuicio especfico de agrado (o dagrment), el perjuicio sexual y el perjuicio de establecimiento; sin que se encuentren definidos, sin que se haya establecido la diferencia
entre perjuicio temporal y perjuicio permanente, y sin que se trate, aparentemente,
de un elenco taxativo, dado que se utiliza la frmula perjuicios no econmicos y personales tales como, que sugerira que los rubros mencionados estn all slo a ttulo
enunciativo.
Lo que es importante destacar es que, como puede observarse, el perjuicio funcional
o fisiolgico finalmente se clasific sin ambages (por ahora tan solo en el proyecto),
entre los perjuicios de carcter no econmico, y que adems, se volvi a la concepcin
restringida sobre el perjuicio de agrado (alusivo a la privacin de actividades de ocio
especficas y por tanto sujetas a prueba, y no ya a la prdida en general de los placeres
de la vida, que tiende a confundirse con las repercusiones normales del perjuicio fisiolgico), lo que debera representar un retorno de la materia a la coherencia.
ms conveniente que una ilimitada facultad del juzgador en este sentido. Y. LambertFaivre, Les effets de la responsabilit (les articles 1367 1383 nouveaux du code civil), cit., 163.
166 Artculo 1379: En caso de atentado contra su integridad fsica, la vctima tiene derecho a
la reparacin de los perjuicios econmicos y profesionales correspondientes especialmente
a las expensas incurridas y a los gastos futuros, a las prdidas de ingresos y a las utilidades
faltantes, como tambin a la reparacin de los perjuicios no econmicos y personales, tales
como el perjuicio funcional, los sufrimientos padecidos, el perjuicio esttico, el perjuicio
especfico de agrado (agrment), el perjuicio sexual y el perjuicio de establecimiento (...).
AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripcin. Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil
francs, cit., 276.
167 De la misma manera que con precedencia lo hiciera el Informe L ambert -F aivre , cit.,
57.
191
IV. Una nota sobre el derecho colombiano
A. Colombia y la herramienta del derecho comparado
Colombia no ha sido ajena al debate que ha provocado la irrupcin de los derechos de la personalidad en el mundo de la responsabilidad civil, ni a la agitacin
que en consecuencia se ha vivido, y se vive an, al interior de la categora del dao
extrapatrimonial. Muestra de ello la constituye la genuina preocupacin de los
jueces, particularmente de los magistrados de las altas Cortes, por pasar revisin a
la materia en aras de mejorar la situacin de las vctimas de lesiones a ese tipo de
derechos (muy especialmente, de acuerdo con el anlisis de la jurisprudencia en su
conjunto realizado en esta investigacin: de aquellas que han sufrido una agresin
a su integridad corporal), en cuyo propsito se ha empleado en forma preferente
la herramienta preciosa del derecho comparado (aunque no siempre, valga decirlo, en la forma ms atinada), pues ciertamente nada hay ms til para mejorar el
ordenamiento interno que confrontarlo para debate con ordenamientos jurdicos
extranjeros, lo cual, no slo nos permite conocer, en palabras de Henao, el estado
del arte de nuestro sistema jurdico sino que, adems, coadyuva en la comprensin
de nuestra propia identidad168.
Ese ejercicio de comparacin, que en nuestras latitudes se relaciona normalmente
con el derecho continental europeo, por ser el que ms hondamente nos ha influido
y nos sigue informando169, representa para nosotros, ante todo, una necesidad170, en
el sentido de que la jurisprudencia se ve precisada a confrontarse con esos derechos
extranjeros, donde doctrina y jurisprudencia trabajan en fructfera simbiosis, porque
de algn modo se encuentra hurfana en la especfica materia que nos ocupa, sin suficientes estudios cientficos nacionales en los cuales poder fundamentar sus numerosas y
urgentes decisiones, los cuales se reducen en realidad, a unos cuantos textos171; lo que
contrasta, dicho sea de paso, aunque la comparacin no sea del todo justa o equilibrada, con la monumental produccin bibliogrfica europea (particularmente italiana y
francesa) sobre este tema especfico. Resultado de ese ejercicio, en 1993, se acogi por
168 J. C. Henao, El dao, anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho
colombiano y francs, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, 333-335.
169 F. Hinestrosa, La responsabilidad civil, en Escritos varios, Universidad Externado de Colombia
(Asociacin de Antiguos Alumnos), Bogot, 1983, 682.
170 En este sentido, E. Corts Moncayo, El resarcimiento del dao a la persona en el derecho latinoamericano, en Estudios de derecho civil. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa (vol. I), Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, 333.
171 En este sentido, F. Hinestrosa, Apreciacin del dao moral, en Escritos varios, Universidad
Externado de Colombia (Asociacin de Antiguos Alumnos), Bogot, 1983, 720: La bibliografa colombiana sobre la materia corre ante todo en las sentencias de los ms altos
Tribunales. De reciente publicacin: E. Corts Moncayo, Responsabilidad civil y daos a la
persona, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009; M.C. MCausland, Tipologa
y reparacin del dao no patrimonial, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2008.
192
primera en el ordenamiento colombiano la categora francesa del perjuicio fisiolgico172

(sin que, lamentablemente, fuera entendido en su correcto sentido)173.
Pero, reconocido el valor que para nosotros tiene el derecho comparado, es necesario luego subrayar y atender a sus consabidos riesgos.
Un primer problema se relaciona con la transposicin misma de las ideas o institutos a importar, que se ve limitada, y en algunos casos definitivamente tergiversada, por
las diversidades lingsticas, en ocasiones constitutivas de autnticas barreras para el
intrprete, pues no basta aqu con una traduccin simple de los textos o de las nociones
seleccionadas sino que la misma debe necesariamente acompaarse de un anlisis acerca
del sentido o espritu de los mismos. En este sentido, el uso indiferenciado de trminos
que podran resultar aparentemente prximos para el intrprete no resulta tan inocuo
en Derecho como pudiera serlo en cualquier otra disciplina, o ms especficamente,
en la literatura en general. Aqu, un trmino poco preciso puede dar lugar a grandes
sinsentidos y hasta a paradjicas injusticias; de donde, el deber ineludible del juristatraductor de ser cuidadoso y preciso en extremo en su tarea de traduccin, la cual debe
ser siempre fiel al sentido genuino del texto original.
En esta direccin, puede citarse lo sostenido en una aclaracin de voto a una sentencia del Consejo de Estado de 1997174 relativa a la confusin que entonces reinaba
alrededor del concepto de perjuicio fisiolgico: La indebida utilizacin del concepto
fisiolgico parece derivarse de una mala traduccin e interpretacin de la jurisprudencia
francesa175, la cual en una sentencia de la Corte de Casacin del 5 de marzo de 1985
distingui entre el dao derivado de la privacin de los placeres de la vida normal,
distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada y los problemas psicolgicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida. El
perjuicio psicolgico, de acuerdo con esta distincin, constituye un perjuicio corporal
de carcter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo
la denominacin de perjuicio de placer (C.P. Hoyos Duque). Pero infortunadamente,
esta aclaracin de voto, que pretenda hacer claridad sobre el sentido correcto de los
rubros constituidos por el perjuicio fisiolgico y el perjuicio de agrado, tampoco escap
del todo de las trampas de la traduccin. As, por ejemplo, donde debi decir daos
172 Sentencia No. 7428 del 6 de mayo de 1993, Consejo de Estado, Seccin Tercera, C.P.
Julio Csar Uribe Acosta [Evento: Lesiones corporales, con incapacidad permanente del
100%].
173 Este perjuicio fisiolgico se asimil al dao a la vida de relacin, y se le defini como
la imposibilidad de la vctima de desarrollar normalmente su vida en sociedad a consecuencia del menoscabo de su salud o integridad psicofsica.
174 Sentencia del 13 de junio de 1997, Consejo de Estado, Seccin Tercera, C.P. Jess Mara
Carrillo, Exp. 12499 [Evento: Lesiones corporales; no se concede indemnizacin por el
perjuicio fisiolgico dado que la lesin no dej secuelas que hubieran alterado el desarrollo y libre goce de la personalidad de la demandante, que justificaran indemnizacin
por este rubro].
175 En alusin, creemos, especficamente a J. Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil (t.
IV), Temis, Bogot (de la edicin de 1999, pueden consultarse por ejemplo las pginas
166-169, entre otras).
193
o problemas fisiolgicos, se tradujo como daos o problemas psicolgicos, lo que

le rest sentido a la idea; yerro ste en el que los diferentes textos incurren con ms
frecuencia de la que pudiera sospecharse.
En segundo trmino, aun si hay quienes sostienen (acaso con exceso de optimismo) que el principio de la indemnizacin plena del dao no tendra por qu resultar
influenciado en sentido negativo por aspectos o condiciones culturales, la realidad nos
indica que eso es lo que, quizs naturalmente, sucede, pues no vemos cmo, al decidir, el
juez pueda prescindir de la consideracin general sobre el nivel de vida o, en definitiva,
sobre el estndar socio-econmico del medio en el que se ha desarrollado la situacin
a la que busca darle solucin. De donde, si hablamos de pases diversos, no siempre
ser conveniente, o posible siquiera, aplicar frente a eventos similares, exactamente las
mismas soluciones, en la medida en que, repetimos, es necesario atender a cada realidad
cultural y socio-econmica176.
En este sentido, el interrogante que se pone se relaciona con la viabilidad y/o la
pertinencia en el ordenamiento colombiano de las mltiples categoras de perjuicio
extrapatrimonial presentes en el derecho comparado.
Creemos que, salvando el perjuicio fisiolgico177, no es conveniente, al menos
para nosotros, crear tantos tipos de perjuicios como manifestaciones o circunstancias de
una lesin puedan presentarse (imposibilidad de llevar a cabo ciertas actividades de
placer u ordinarias, alteracin en definitiva de las condiciones de existencia, secuelas
(anti)estticas de una lesin, etc.), con lo que no se est optando en ningn caso por
indemnizar menos o peor a la vctima, sino insistiendo en el hecho de que no se
puede, sin faltar a una lgica estricta, separar lo inseparable ni, especialmente, desatender
la coherencia sistemtica, indispensable en particular en un asunto tan intrincado y
sensible a la vez, como lo es la responsabilidad civil. Entonces, mejorar el quantum de la
vctima s, pero sin sacrificio de la coherencia sistemtica; pues no hay forma de que el
sistema, cuando se ve saturado de categoras y subcategoras, en muchos casos inconsistentes, no pase luego la cuenta, por decirlo de algn modo.
La atencin debe centrarse especialmente en no permitir la acumulacin, frente a un
mismo evento, de dos o ms de esas categoras, como por ejemplo, el dao por alteracin de las condiciones de existencia y el perjuicio de agrado (correspondiente ste
ltimo, en buena sustancia, al dao a la vida de relacin del ordenamiento italiano),
pues ello sera tanto como duplicar la indemnizacin, en la medida en que, recurdese,
176 A este respecto, F. Hinestrosa, Devenir del derecho de daos, en Roma e America. Diritto romano comune,
10, Roma, 2000, 20, sostiene que la inmensa mayora de las personas, especialmente en los
pases distintos de los del primer mundo, en el mejor de los casos, apenas cuenta con medios
de subsistencia elemental, o sea que al mismo tiempo que la vocacin de las vctimas para un
resarcimiento integral del dao es bastante precaria, el quebranto econmico y social de la
obligacin resarcitoria resulta ominoso para el victimario y los suyos.
177 Dado que, no obstante su carcter extrapatrimonial, es el nico que permite la aplicacin de
un parmetro de liquidacin de carcter objetivo; lo cual no podra concebirse en el caso de
lesin a los otros bienes de la personalidad distintos de la salud y la integridad psicofsica.
194
en Francia (pas de origen de los dos rubros del ejemplo), por el primero se indemniza
en la jurisdiccin administrativa fundamentalmente lo mismo que se indemniza a travs
del perjuicio de agrado en la jurisdiccin ordinaria. Ello, sin mencionar el problema de
la insalvable imposibilidad de trazar los lmites entre los diversos daos extrapatrimoniales que son llamados con el propsito de tutelar mejor a la persona178 (cmo trazar
la frontera entre, por ejemplo, el dolor moral y el efecto pernicioso de las alteraciones de
las condiciones de existencia?).
Por otra parte, otro aspecto al que debe atenderse cuando se emplea la herramienta
del derecho comparado, es el relacionado con los antecedentes que en el ordenamiento
de origen justifican o justificaron la creacin del instituto que se analiza, pues pudiera
suceder que trasladado a un ordenamiento diverso, pierda buena parte de su sentido,
al perder, a su tiempo, conexin con las causas que lo justificaron.
En este sentido, quizs habra sido conveniente, antes de eliminar definitivamente el
perjuicio fisiolgico en Colombia para ser sustituido por el dao a la vida de relacin
(ao 2000), ahondar en la historia y la gnesis de estas dos categoras, y en particular, en
la historia del dao a la salud o dao biolgico italiano, pues a pesar de que un sector
de la doctrina nacional sostiene que la categora que resulta en dicho ordenamiento
coyuntural por decirlo de algn modo es el dao a la salud (y no el dao a la vida
de relacin), que no gozara de un carcter ontolgico realmente propio o autnomo
pues habra sido creado nicamente para salvar la limitante legal existente en relacin
con el reconocimiento del dao extrapatrimonial en los casos en que no exista de por
medio un delito (arts. 2059 del codice civile y 185 del codice penale), ello no se corresponde
del todo con la realidad actual del ordenamiento italiano, pues si bien es cierto que la
creacin del dao a la salud estuvo signada por la limitante legal mencionada, ello no
cancela en manera alguna las virtudes que le son propias. A partir del descubrimiento
del dao a la salud, en efecto, se ve en la lesin a la integridad psicofsica un evento
cuya principal consecuencia extrapatrimonial puede no slo avaluarse en forma objetiva
(mediante el examen mdico legal y los baremos), sino adems, liquidarse en forma
absolutamente independiente del perjuicio econmico (de hecho, el dao emergente
y el posible lucro cesante laboral causados por la lesin no hacen parte de la definicin
de este rubro); antes de lo cual, su liquidacin parta o responda exclusivamente a
parmetros de tipo econmico o salarial, con las inequidades que ello introduce. Pero
incluso, aun si en gracia de discusin se admitiera que el dao a la salud italiano slo
se justifica y slo tiene cabida en su pas de origen, tal afirmacin se vera luego enervada si se analiza el perjuicio fisiolgico del ordenamiento francs (sustancialmente
equivalente al dao a la salud italiano; del que ste, de hecho, recibi inspiracin),
178 Lo que recuerda la idea de las esclusas a modo de contencin, o floodgates, planteada en
el ambiente europeo como metfora de solucin frente al desbordamiento de las categoras
de dao extrapatrimonial. Cfr. . Corts Moncayo, Constitucin y responsabilidad civil. Una
relacin ambivalente, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2007, cit., 172-173.
195
donde no existe, como tampoco existe en Colombia, restriccin legal alguna, ni de

ningn otro orden, para la indemnizacin del dao extrapatrimonial.
Por ltimo, cuando se decide hacer uso de la herramienta del derecho comparado,
o en definitiva, cuando se decide recibir inspiracin de ordenamientos extranjeros, es
necesario estar atentos en seguir las ltimas adquisiciones de esa ciencia jurdica, pues,
en tanto que ms maduradas en el tiempo, deben presumirse ms perfeccionadas o
ajustadas a nuestra poca, por lo que es importante, sin desdear en ningn caso de los
textos clsicos, referirse entonces a doctrina (y jurisprudencia) reciente que permita
conocer la evolucin de las instituciones jurdicas y, sobre todo, el estado del arte de
cada cuestin.
En este sentido, podramos objetar que tener como fundamento doctrinario en esta
materia privativamente a autores cuyas obras se remontan a hace ya algunas dcadas,
como son por ejemplo R. Chapus, A. De Cupis o R. Scognamiglio, podra significar,
quizs, desatender en alguna medida tal estado del arte, en virtud de que no constituye
sta una materia esttica, como pudieran ser algunas otras, que han logrado, en cambio,
su asentamiento definitivo dentro del sistema, sino una de esas que han convulsionado,
junto con el tiempo en el que han vivido. No puede olvidarse que, para la poca de la
doctrina apenas citada, no existan, o al menos, no estaban consolidadas algunas de las
categoras cuya indemnizacin es comn hoy en da.
B. El perjuicio fisiolgico en Colombia
Durante su corta vida en Colombia, el perjuicio fisiolgico (1993 - 2000) estuvo

sin duda rodeado de grandes incomprensiones179, pero particularmente nunca se
advirti que la creacin de una categora especial al efecto tuvo en Francia (lo mismo
que en Italia, con su correspondiente, el dao a la salud) el propsito especfico
de permitir un tipo de valoracin y de liquidacin distintos de los tradicionales,
ms prximos a la concrecin del principio de igualdad de las vctimas. Fueron
precisamente esas incomprensiones las que, a la postre, condujeron a la definitiva
eliminacin de la categora en Colombia en el ao 2000, cuando fue sustituido por
el dao a la vida de relacin180.
179 En similar sentido, G. Martnez y C. Martnez, Responsabilidad civil extracontractual, Temis,

Bogot, 2003, 271, quien en relacin con los daos corporales seala: En el derecho comparado es clara la tendencia a reconocer indemnizacin por una nueva categora de perjuicios
que no se han estudiado con precisin y detenimiento en el derecho colombiano.
180 Es eliminado del ordenamiento con la sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio
del ao 2000, No. 11842, C.P. Alier E. Hernndez E. [Evento: Lesiones corporales - paraplejia, con deformidad fsica de carcter permanente y perturbacin funcional total
de los rganos]. Sin duda, este fallo vino a poner fin a una serie de inconsistencias y
contrasentidos que surgan de la equiparacin existente entre el perjuicio fisiolgico y
el dao a la vida de relacin, introducida por la jurisprudencia de 1993 y los sucesivos
pronunciamientos que la emularon, sin embargo, lo lamentable es que ello se realiz con
sacrificio del primero.
196
En el ordenamiento francs, el perjuicio fisiolgico habla de dos elementos correlativos, uno cuantitativo, aportado por la medicina legal con base en una tasa de dficit
funcional, y el otro cualitativo, relacionado con el malestar que la lesin acarrea en la
vida de la vctima181. Por su parte, el punto de partida en la liquidacin del dao a la
salud italiano, est constituido por la lesin psicofsica en s misma considerada, a la
cual, luego de atribursele un porcentaje, se le asigna un valor, que puede verse posteriormente incrementado en atencin a las particulares condiciones de la vctima.
En efecto, este rubro en el ordenamiento italiano comprende hoy dos aspectos,
uno llamado esttico, que aqu destacamos, constituido por el dficit funcional (liquidado con el auxilio de las tablas creadas por la jurisprudencia para ese fin), y el otro
llamado dinmico, que se refiere a todas las consecuencias no patrimoniales que sobre la
vida de la vctima ocasiona la prdida de la integridad psicofsica (liquidado con base
en la equidad).
Mientras que, en el caso colombiano ese dficit funcional no es en realidad tenido
en cuenta en la liquidacin (si acaso, de algn modo ilustra el criterio del juez en la
etapa de valoracin o apreciacin del perjuicio), ya que la categora correspondiente
se centra, prcticamente en forma exclusiva, en las consecuencias que en la vida de
relacin produce la lesin (liquidable con base en la equidad), lo cual, la verdad sea
dicha, resulta bastante menos asible o cierto que proceder a la observacin, valoracin y medicin de la lesin fsica o corporal. Adems, anclada como se encuentra la
valoracin de este dao a la vida de relacin a aspectos que se relacionan en realidad
con el modus vivendi de la vctima, anterior a la lesin y a las actividades (de todo orden)
que despus de sta no podr realizar o le resultarn ms difciles de llevar a cabo, pudiera estarse introduciendo dentro del ordenamiento una especie de dao burgus o
elitista, en la medida en que, aunque sea un dato odioso, normalmente, a mayor poder
adquisitivo, ms amplio el abanico o el nivel de las actividades sociales de las que se
est en posibilidad de participar.
De modo que no creemos plausible que el dao fisiolgico o a la salud se indemnice
camuflado o por intermedio de una categora que no es conforme con su naturaleza (la
esencia del perjuicio fisiolgico no consiste en un problema relacional, sino concretamente en el detrimento de la salud o la integridad psicofsica), pues en dicho caso los
parmetros que se utilizarn en su liquidacin desatendern, con toda probabilidad,
las especiales caractersticas que lo distinguen (neta precisin del inters tutelado la
salud y objetividad en su valoracin).
De donde, la creacin e implementacin de un parmetro objetivo para la liquidacin del perjuicio extrapatrimonial ms relevante que surge de la lesin corporal (esto
es, el perjuicio fisiolgico) nos parece ms apropiado que mantener esa enorme brecha
que existe actualmente en Colombia entre una jurisdiccin y otra, entre un juez y otro,
y que ha dado licencia, por la ausencia precisamente de una base uniforme, para que se
181 Ver supra II.B.

197
levanten marcadas diferencias (y desigualdades) entre las indemnizaciones de lesiones

esencialmente idnticas.
El dao a la vida de relacin en Colombia, como categora autnoma, podra
ciscunscribirse, en cualquier caso, a aquellas hiptesis de perjuicios irrogados a la vida
social o asociada, que se concretan, precisamente, cuando el derecho de la personalidad lesionado es de aquellos que se caracterizan por una importante dimensin social,
como son la intimidad, el honor, etc.; pero en cualquier evento, derechos distintos de
la salud y la integridad psicofsica182.
Y es que en realidad, ya desde su gnesis la categora constituida por el dao a
la vida de relacin se relacion en Colombia con la naturaleza social que ostentan
(algunos de) los derechos de la personalidad, frente a los que bien podra desplegar la
funcin que est llamada a desempear.
En este sentido, Navia sostiene que la aeja clasificacin (1941) del dao extrapatrimonial que lo divide en dao al patrimonio moral y dao al patrimonio social de la persona,
es acertada porque la lesin de un bien de la personalidad puede repercutir evidentemente sobre los afectos y sentimientos, o sobre la vida de relacin de la vctima183,
con lo que en nuestra opinin correctamente establece la natural conexin existente
entre la lesin a los derechos que tienen una fuerte connotacin social (buen nombre,
reputacin, honor, intimidad) y la categora del dao a la vida de relacin (cuando
realiza esa suerte de correspondencia entre el dao al patrimonio social y el dao a la vida de
relacin), cuya aplicacin debiera, en nuestro criterio, quedar circunscrita precisamente
a ese tipo de derechos o de daos, pues frente al dao a la salud o perjuicio fisiolgico,
pierde necesariamente consistencia desde que la esencia del mismo no puede verse en
un problema relacional, sino en aquello que salta a la vista, esto es, un detrimento
de la salud o de la integridad corporal. En el mismo sentido, Hinestrosa explica que
los aspectos sociales de la personalidad y el comportamiento (que junto con el ser
ntimo conforman la personalidad del sujeto) son los que posteriormente la doctrina
italiana tratara de precisar, diciendo: vida de relacin, y lo que la doctrina francesa
llama aspectos sociales de la personalidad; para finalizar puntualizando que el dao
a la personalidad en su vida de relacin, [es] el aspecto social184.
Sin embargo, del anlisis jurisprudencial realizado se desprende que la categora
del dao a la vida de relacin en Colombia ha sido utilizada hasta ahora, en muchos
casos, como una especie de comodn, a los efectos de aumentar el quantum de la indem-
182 Frente a la pregonada mayor amplitud del dao a la vida de relacin en relacin con
el eliminado perjuicio fisiolgico, surge natural la inquietud: en cuntos casos distintos
a los eventos de lesin a la integridad psicofsica ha podido aplicarse hasta ahora esta
categora en Colombia? En realidad, en muy pocos respecto, al menos, de la absoluta
mayora; casos estos que se encuentran relacionados normalmente con esos derechos que
tienen, precisamente, una fuerte impronta social: el honor, por ej., adems de la intimidad,
la vida privada, etc.
183 F. Navia, Del dao moral al dao fisiolgico una evolucin real?, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, 41.
184 F. Hinestrosa, La responsabilidad civil, cit., 686.
198
nizacin del dao no econmico en aquellos eventos que le resultan ms chocantes a

la sociedad o, ms concretamente, al juez, antes que como una categora realmente
independiente, autnoma o nueva; y de ello da fe el automatismo con el que comienza
a procederse en su liquidacin.
En efecto, comenzamos a observar con preocupacin (sin que deje de parecernos
cuando menos curiosa) la naciente evolucin del dao a la vida de relacin en la
jurisdiccin colombiana, despus del pronunciamiento de la primera sentencia con
posterioridad a una del 4 de abril de 1968185 que reconoce este rubro en el seno de
la Casacin Civil, de fecha 13 de mayo de 2008186. As, en sentencia del 20 de enero
de 2009187, el quantum por este rubro se estableci en la misma cantidad ($ 90.000.000,
con posterior reduccin de un 30% por concurrencia de culpas) acordada en ese nico
precedente reciente de esta corporacin que reconoce el dao a la vida de relacin (la
sentencia apenas mencionada del 2008), siendo que dicha suma no pretendi en absoluto constituirse en una pauta jurisprudencial para la materia, al punto que la Corte dijo
inclusive que no otorgaba una cantidad superior simplemente porque deba atenerse al
principio de congruencia en relacin a lo expresamente solicitado por el demandante
($ 90.000.000)188. Afirmacin sta de la Corte que evidencia, como en pocas ocasiones, la necesidad de la existencia de un parmetro objetivo para la liquidacin del dao
proveniente de una lesin a la integridad psicofsica o a la salud, sencillamente porque
la naturaleza del dao lo consiente, porque el derecho a la igualdad de las vctimas as
lo exige, y porque, adicionalmente, constituira una gua para demandantes y jueces,
quienes de ese modo sabran cunto pedir y por cunto condenar. Parmetro objetivo que estara constituido por un examen mdico legal que arrojase un porcentaje de
incapacidad que luego se liquidara en modo ms o menos objetivo, o similar al menos,
para todas las vctimas de igual tipo de lesin y grado de incapacidad, sin que ello se
constituyese en bice para un posterior ajuste de la indemnizacin a las particularidades
del caso concreto.
De hecho, nos preguntamos, si la Corte no hubiera encontrado el obstculo del
principio de congruencia, a cunto hubiese podido ascender en este caso la indemnizacin por dao a la vida de relacin, pues, no existiendo un parmetro objetivo
185 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M.P. Fernando Hinestrosa, en G. J.,
CXXIV, 63 [Evento: muerte de un menor y lesiones corporales en la persona de su padre,
a causa de accidente de trnsito].
186 Sentencia del 13 de mayo de 2008, Exp. No. 11001-3103-006-1997-09327-01, M.P. Csar
Julio Valencia Copete [Evento: lesiones corporales].
187 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Exp. No. 1993-00215, M.P. Pedro
Octavio Munar Cadena [Evento: Lesiones corporales por herida con arma de fuego; incapacidad permanente del 90%].
188 En orden a imponer la condena correspondiente la Corte fijar la cantidad de
$90000.000.00, pues, aunque pudiera pensarse razonablemente que las secuelas desencadenadas sobre la vida de relacin de la vctima podran ameritar el reconocimiento de
una cifra superior, en todo caso, la Sala, en aplicacin del principio de la congruencia, no
estara facultada para hacerlo, en tanto que aqulla se ajusta al lmite mximo contenido
en la respectiva pretensin. Casacin Civil, 13 de mayo de 2008.
199
al que deba o pueda sujetarse, imperioso es reconocer que la liquidacin queda sujeta
en buena medida a la sensibilidad o severidad con que los magistrados estimen las
vicisitudes ajenas189.
No se trata, en realidad, de un problema de desconfianza en los jueces, sino de reconocer que la ausencia de todo parmetro hace prcticamente imposible que la regla
a misma lesin (o mismo dao), igual indemnizacin sea una regla operativa.
Lo anterior para decir que, al parecer, comienza a asomarse ese automatismo del que
suele acusarse normalmente, en cambio, a las tablas o baremos que se utilizan en otros
pases como herramienta para liquidar determinados perjuicios objetivables; que aqu,
por el contrario, prestaran, en nuestra opinin, un valioso servicio.
Hemos sealado antes el lugar diferenciado que nos parece podran ocupar las
categoras del perjuicio fisiolgico y del dao a la vida de relacin en Colombia, sin
embargo, luego de aceptar esta posibilidad de fraccionamiento del dao extrapatrimonial o dao no valorable pecuniariamente, no es posible ignorar el problema que
suele surgir una vez ste se inicia: que se presenten como en cascada las sucesivas
divisiones y clasificaciones del mismo, que parecen no poder evitarse, tal como lo demuestra la pretensin de alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia colombianas de
introducir adicionalmente, luego del reconocimiento del dao a la vida de relacin
no ya solo en la jurisdiccin contencioso-administrativa sino tambin en la civil,
otras categoras de perjuicio, como el dao al proyecto de vida190, el dao estti-
189 En este sentido, F. Navia, Del dao moral al dao fisiolgico una evolucin real?, cit., 11: En el
fondo, el valor de la condena, ms que de la sensibilidad de la vctima, depender de la
sensibilidad del juez.
190 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, de fecha 16 de agosto de 2007, Exp.
No. 30114, C.P. Ramiro Saavedra [Evento: lesiones corporales]: Vale la pena sealar que
el perjuicio a la vida de relacin reconocido por la jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado dao
al proyecto de vida que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin
embargo se hace la salvedad de que la Corte idh, ubica este rubro en la categora de
dao material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relacin pertenece
a la categora de perjuicios inmateriales. Ha sostenido la Corte idh: ... el denominado
proyecto de vida atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando
su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten
fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto de vida
se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones
que el sujeto pueda tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En
rigor, las opciones son la expresin y la garanta de la libertad. Difcilmente se podra
decir que una persona verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su
existencia y llevarla a su natural culminacin. Esas opciones poseen, en s mismas, un alto
valor existencial. Por lo tanto, su cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva
de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacin de esta
Corte (...). EI dao al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y
accesible en el caso concreto implica la prdida o el grave menoscabo de oportunidades
de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente reparable. As la existencia
de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma
injusta y arbitraria, con violacin de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en rganos de poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para
200
co191, el dolor fsico192, el perjuicio sexual193, adems del perjuicio psicolgico

como afectacin patolgica sobre el componente anmico; y el dao al buen nombre
o al honor que ha sido reconocido por un tribunal contencioso administrativo como
perjuicio independiente del dao moral194, y, por supuesto, la alteracin en las condiciones de existencia. Ello, sin que en muchos casos se atienda al hecho de que dos
(o ms) de estas categoras aluden a un mismo contenido, propiciando as liquidaciones
dobles, o incluso ms.
Por ltimo, si bien la indemnizacin del perjuicio fisiolgico no debiera canalizarse a
travs de la categora del dao a la vida de relacin, tampoco es aconsejable, naturalmente, volver sobre el pasado en el sentido de indemnizar el dficit fisiolgico resultante
de la lesin corporal en clave de lucro cesante (en el sentido de que no existiendo ste,
no se reconoce perjuicio alguno ms all del dao emergente y el pretium doloris, por el que
normalmente se otorga una cuanta nfima), pues un verdadero reconocimiento al interior
el ejercicio de sus derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses. Por todo ello, es
perfectamente admisible la pretensin de que se repare, en la medida posible y con los
medios adecuados para ello, la prdida de opciones por parte de la vctima, causada por el
hecho ilcito [Ver entre otras: Corte idh, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones,
prr. 147 y ss.]./ Sin embargo, a pesar de que la sentencia alude al dao al proyecto de
vida, la condena es por dao moral y por dao a la vida de relacin. La misma cita de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos aparece en Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, del 30 de agosto de 2007, Exp. No. 15724, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra [Evento: lesiones corporales, con disminucin de la capacidad laboral del 49.85%;
condena por concepto de dao moral y dao a la vida relacin], y Sentencia del Consejo
de Estado, Seccin Tercera, de fecha 24 de abril de 2008, Exp. No. 15981, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra [Evento: lesiones corporales, con porcentaje de incapacidad del 60%
aprox.], donde adems queda clara la confusin que reina en relacin con los diferentes
rubros de dao extrapatrimonial que hacen lobby para ingresar a la responsabilidad civil:
dao al proyecto de vida, alteracin en las condiciones de existencia, el propio dao a
la vida de relacin, etc.
191 En este sentido, Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, de fecha 4 de diciembre
de 2007, No. Rad. interna: 17918, C.P. E. Gil Botero [Evento: lesiones corporales; indemnizacin por dao moral y por dao a la vida de relacin]: La prestacin del servicio de
salud deriv en la prdida funcional del rgano de la visin y, de paso, en una alteracin
de las condiciones estticas de aqul, aspecto este ltimo que bien podra originar un perjuicio de naturaleza
independiente y autnomo, pero que en atencin al grado jurisdiccional de consulta, le impide
a la Sala abordar su estudio (cursivas fuera de texto). Hasta el momento, este rubro se
entiende comprendido dentro del pretium doloris (en este sentido, Sentencia del Consejo
de Estado, Seccin Tercera, de fecha 25 de septiembre de 1997, Exp. No. 10421, C.P.
Ricardo Hoyos Duque), que para ser indemnizado debe tener cierta notoriedad, como
sucede en el caso de las cicatrices, las amputaciones, la cojera, etc.
192 M.C. MCausland, Tipologa y reparacin del dao no patrimonial, cit., 164-165, 170. Este rubro
actualmente se entiende comprendido dentro del pretium doloris.
193 A ttulo de ejemplo, lo defendido en el salvamento de voto del Consejero E. Gil Botero
en la sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, de fecha 24 de abril de 2008,
Exp. No. 15981, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: Considero que no se debe circunscribir la
pluralidad de bienes jurdicos inherentes a la personalidad dentro del llamado dao moral.
[E]s el caso del reconocimiento del dao biolgico, como un dao evento resarcible, o
de otro tipo de perjuicios como el esttico, el squico y el sexual.
194 E. Gil Botero, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Comlibros, Medelln, 2006,
102-103, 109 ss.
201
de la responsabilidad civil de los derechos de la personalidad y, ms precisamente, del

derecho a la salud o a la integridad corporal en su genuina esencia, impone el reconocimiento del derecho a indemnizacin particularmente en los casos en los que la vctima
(gravemente) lesionada no pueda acreditar prdida de ganancias en su patrimonio (es
lo que sucede, por ejemplo, en el caso de los desempleados, los pensionados, las amas
de casa, etc., que no ejercen una actividad remunerada), o cuando, por ejemplo, decida
continuar laborando no obstante la incapacidad establecida en el experticio mdicolegal; pues es all, precisamente, donde la categora est llamada a desplegar en la forma ms amplia y ms urgente su funcin, cuando no existe o no es posible aplicar un
parmetro econmico que permita determinar de algn modo el perjuicio.
Si bien es cierto que en la hiptesis de lesin a la integridad psicofsica (permanente) no es posible en ningn caso volver las cosas al estado quo ante, no reconocer
indemnizacin por el menoscabo de las facultades fisiolgicas u orgnicas, per se, al
margen de las que puedan ser sus consecuencias pecuniarias (sea en la forma de dao
emergente o de lucro cesante), es tanto como, de algn modo, cancelar la adquisicin
jurdica constituida por el dao a la persona, cuyo reconocimiento tanto tiempo y
esfuerzo ha requerido de la ciencia jurdica, en particular de otras latitudes.
Entonces, lo que debi capitalizarse de la experiencia francesa en relacin con el
perjuicio fisiolgico, ms all de la guerra de etiquetas, fue lo atinente a la nueva forma
de valoracin de la lesin irrogada a la integridad psicofsica, que ya no se ve slo en funcin de los perjuicios patrimoniales ni tampoco como un perjuicio puramente subjetivo;
dado que, en definitiva, el perjuicio fisiolgico francs (al igual que el dao a la salud
italiano) debiera ser para nosotros principalmente eso, una nueva forma de ver, valorar
y liquidar esa clase de dao, que no prescinde del dato primario y objetivo constituido
por la lesin psicofsica en s misma considerada (ms exactamente, del detrimento de
las funciones de los rganos y miembros del cuerpo humano), y que supera la visin
restrictiva que tiende a considerarlo exclusivamente como sus repercusiones en la vida
de relacin y/o en la esfera patrimonial de la vctima.
202
Anexo
Clculo del valor del punto de Dficit Funcional Permanente (D.F.P.) o

Incapacidad Permanente Parcial (I.P.P.)
Baremo de las Cortes de Apelacin [Tribunales] de Agen, Angers, Burdeos, Limoges,

Pau, Poitiers y Toulouse, correspondiente a enero de 2010195
Tasa de I.P.P.
0-10 aos
11-20 aos
21-30 aos
31-40 aos
41-50 aos
1a5%
1200
1100
1000
950
900
6 a 10 %
1400
1290
1180
1120
1050
11 a 15 %
1600
1480
1360
1290
1200
16 a 20 %
1800
1670
1540
1460
1350
21 a 25 %
2000
1860
1720
1630
1500
26 a 30 %
2200
2050
1900
1800
1650
31 a 35 %
2400
2240
2080
1970
1800
36 a 40 %
2600
2430
2260
2140
1950
41 a 45 %
2800
2620
2440
2310
2100
46 a 50 %
3000
2810
2620
2480
2250
51 a 55 %
3200
3000
2800
2650
2400
56 a 60 %
3400
3190
2980
2820
2550
61 a 65 %
3600
3380
3160
2990
2700
66 a 70 %
3800
3570
3340
3160
2850
71 a 75 %
4000
3760
3520
3300
3000
76 a 80 %
4200
3950
3700
3500
3150
195 Este baremo, que tiene carcter meramente indicativo, permite calcular en forma aproximada el valor del I.P.P. (Incapacidad Permanente Parcial) o D.F.P. (Dficit Funcional
Permanente), con arreglo a la edad de la vctima y al porcentaje de incapacidad. Se trata
de valores de referencia de carcter regional sobre la indemnizacin del dao corporal,
pertenecientes a las Cortes de Apelacin [Tribunales] de Burdeos, Agen, Angers, Limoges,
Pau, Poitiers y Toulouse (de enero de 2010), cuyos magistrados -se sostiene- realizan una
valoracin elevada de los diversos perjuicios, por lo que las cifras que se proporcionan, a
ttulo indicativo, constituyen valores de referencia superiores a los normales. Tanto la tabla
(o baremo) como las notas y ejemplos aqu transcritos fueron tomados de: http://www.
fnvr-handicap-indemnisation.org/handicap_accident_route_indemnisation_itt_itp_ipp.php
(visualizada el 26 de marzo de 2010).
203
Tasa de I.P.P.
0-10 aos
11-20 aos
21-30 aos
31-40 aos
41-50 aos
81 a 85 %
4400
4140
3880
3670
3300
86 a 90 %
4600
4330
4060
3840
3450
91 a 95 %
4800
4520
4240
4010
3600
96 % y ms
5000
4710
4420
4180
3750
Tasa de I.P.P.
51-60 aos
61-70 aos
71-80 aos
> 80 aos
1a5%
850
800
750
700
6 a 10 %
975
900
825
740
11 a 15 %
1100
1000
900
780
16 a 20 %
1275
1100
975
820
21 a 25 %
1350
1200
1050
860
26 a 30 %
1475
1300
1125
900
31 a 35 %
1600
1400
1200
940
36 a 40 %
1725
1500
1275
980
41 a 45 %
1850
1600
1350
1020
46 a 50 %
1975
1700
1425
1060
51 a 55 %
2100
1800
1500
1100
56 a 60 %
2250
1900
1575
1140
61 a 65 %
2350
2000
1650
1180
66 a 70 %
2475
2100
1725
1220
71 a 75 %
2600
2200
1800
1260
76 a 80 %
2725
2300
1875
1300
81 a 85 %
2850
2400
1950
1340
86 a 90 %
2975
2500
2025
1380
91 a 95 %
3100
2600
2100
1420
96 % y ms
3225
2700
2175
1460
Una vez determinado el valor del punto de Dficit Funcional Permanente (que naturalmente se encuentra expresado en euros) con arreglo a la edad y al porcentaje
de Dficit Funcional Permanente establecido en el informe pericial, se procede
a multiplicar el valor del punto por el porcentaje de D.F.P. As por ejemplo:
204
Si la vctima tiene 20 aos y un D.F.P. global del 8%: El valor del punto de D.F.P.
ser de 1.290 , y el valor total del D.F.P. ser de 10.320 (1.290 x 8 = 10.320 ).
Si la vctima tiene 60 aos y un D.F.P. global del 35%: El valor del punto de D.F.P.
ser de 1.600 , y el valor total del D.F.P. ser de 56.000 (1.600 x 35 = 56.000 ).
El principio de precaucin
y la responsabilidad civil
Mara Isabel Troncoso*

Sumario: Introduccin. I. Contenido y elementos del principio de precaucin. A. Origen del pricipio de precaucin. 1. La necesidad de la precaucin. 2. La adopcin del
principio de precaucin en el derecho francs. B. Nocin del principio de precaucin.
1. La precaucin y la prevencin. 2. La precaucin como principio. II. La aplicacin
del principio de precaucin. A. Su campo originario de accin. 1. Una aplicacin restringida a nivel comunitario y al campo del medio ambiente. 2. Su extensin al campo
de la salud pblica y la alimentacin. B. La aplicacin del principio de precaucin en la
responsabilidad civil. 1. Accin de precaucin o de dao evitable. a. El dao evitable. b.
Una accin colectiva o individual. 2. Accin reparatoria o del dao causado, refuerzo
de la obligacin de prudencia.
Resumen
Este artculo busca dar una primera aproximacin al principio de precaucin, a su origen
y a su proceso de lenta maduracin, para explicar cmo hoy al mismo se le atribuyen dos
elementos esenciales: una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situacin
de incertidumbre respecto de la existencia de un riesgo de dao grave e irreversible y una
exigencia, la de tomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar el dao
sospechado. As delineado, el principio que nace en los terrenos del medio ambiente y
se extiende luego al campo de la salud pblica y la alimentacin, hace su encuentro con
la responsabilidad civil, encuentro del que todava son inciertas sus consecuencias.
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia con Especializacin en Responsabilidad de la misma Universidad; DSU Droit Civil Paris II, Master Droit Priv Gnral Universidad Paris II, actualmente doctoranda en responsabilidad civil en la misma Universidad.
Fue abogada del grupo de trabajo de la Divisin de Proteccin al Consumidor y de la
Divisin de Competencia Desleal en la Superintedencia de Industria y Comercio. Correo
electrnico: mariaisabel.troncoso@gmail.com

Fecha de recepcin: 10 de octubre de 2009. Fecha de aceptacin: 15 de febrero de 2010.
205
206
Palabras clave: principio de precaucin, responsabilidad civil, funciones de la responsabilidad, prevencin del dao, dao ambiental
Introduccin
Ser responsable jurdicamente significa tener a cargo la obligacin de reparar el

dao causado a una persona. El dao, con sus caractersticas de cierto y antijurdico, ha sido el centro del discurso de la responsabilidad civil (sin dao no hay
responsabilidad); su reparacin ha sido el objetivo de esta institucin.
Sin embargo, debido a la evolucin de la sociedad, actualmente vale la pena
cuestionarse sobre si la responsabilidad civil podra estar presente ex ante en relacin con el acaecimiento del dao, para evitarlo. Podra ella intervenir cuando
existe simplemente una amenaza, una sospecha fundada, la incertidumbre sobre
la existencia de un riesgo? En otros trminos, podra una persona ser declarada
jurdicamente responsable por amenazar el inters individual o colectivo?1
Vislumbrar la posibilidad de cambiar el eje de la responsabilidad civil es ampliar
su espectro de actuacin. Una responsabilidad civil a priori es una idea singular en
la medida en que existe una tradicin de un mecanismo de la responsabilidad que
opera a posteriori, y que llega para reparar el dao. No se trata de tergiversar esta institucin sino de adecuarla a la transformacin de la sociedad y del mismo dao.
Esta transformacin generara la puesta en marcha del mecanismo de la responsabilidad civil ante una situacin de dao previsible, es decir, de un dao que an
no se materializa (que no debe confundirse con el dao futuro, el cual es perfectamente reparable desde el momento en que su realizacin es cierta; mientras que,
cuando hablamos de precaucin, se trata de tomar medidas para evitar un dao
que se sospecha que puede ocurrir); lo cual constituye una iniciativa importante
particularmente tratndose de intereses cuya reparacin es imposible, y cuya compensacin, en muchos casos, resulta intil.
El concepto de precaucin se forj en Europa en los aos 70 (ms exactamente,
en la doctrina del derecho pblico de Alemania). Sin tener normas en las cuales
apoyarse, las autoridades pblicas, al momento de sospechar la ocurrencia de daos irreversibles en el ecosistema marino, se sustentaron en la precaucin con el
fin de limitar el uso de nuevas tecnologas. De modo que fue el derecho del medio
ambiente europeo el que dio origen al principio en estudio, erigido con el objeto
de evitar daos graves e irreversibles sobre los intereses ms nobles, como son la
Sabemos que la responsabilidad civil tiene como objetivo la reparacin de los daos
causados por un tercero, pero es ste su nico objetivo? Podra la responsabilidad civil
adems sancionar a una persona por estar en posicin de causar un dao, o por el hecho
de haber estado en posicin de evitarlo y no haberlo hecho (dao evitable)? Son estos
interrogantes los que nos llevan a estudiar este principio y su influencia en la responsabilidad civil.
207
vida, la salud y el medio ambiente, esenciales para la preservacin del ser humano
y de las condiciones ambientales que hacen posible su desarrollo normal.
La conciencia sobre la preservacin del planeta, que redunda en la conservacin
de la especie humana, cobra un grado de importancia que antes no tena. De suerte
que este principio aparece en el sistema legal para, mediante el cuestionamiento de
las nuevas teconologas y productos, evitar daos cuyas consecuencias no sera posible remediar y que seran fatales para el entorno y el desarrollo del ser humano.
Como consecuencia de lo anterior, la influencia de este principio en la responsabilidad civil podra ser la de crear una accin de precaucin o accin preventiva,
a nivel individual o colectivo, con el fin de evitar la ocurrencia de un dao grave
e irreversible.
Para explicar este principio, dividiremos nuestra exposicin en dos partes: La
primera analizar el origen y la definicin del principio de precaucin (I); y la segunda, tratar de establecer su influencia en la responsabilidad civil, mediante el
anlisis de su aplicacin (II).
I. Contenido y elementos del principio de precaucin
A. Origen del principio de precaucin

1. La necesidad de la precaucin
Como se dijo, las premisas de este principio provienen del ordenamiento alemn
de los aos 70 (Vorsorgeprinzip). Con la finalidad de motivar a las empresas a utilizar
las mejores tcnicas disponibles, sin que con ello se arriesgara la actividad econmica, este principio incitaba a tomar medidas contra la contaminacin antes de
tener la certeza cientfica sobre los daos que podan causar dichas tecnologas al
medio ambiente.
Sin embargo, el principio es invocado por primera vez, a propsito de los problemas de contaminacin ambiental, por los pases nrdicos. En este sentido, la
declaracin ministerial de la segunda Conferencia Internacional sobre la Proteccin
del Mar del Norte de 1987 consider que: Se impone una aproximacin a la precaucin
con el fin de proteger el Mar del Norte de los efectos nocivos eventuales de substancias peligrosas. Esta
forma de accin requiere la adopcin de medidas de control sobre las emisiones de estas substancias
incluso antes de haber establecido oficialmente un nexo de causa-efecto sobre el plano cientfico.
Estos gobiernos tenan el inconveniente de no contar con normas legales que
les permitieran actuar a priori en defensa del medio ambiente contra las nuevas tecnologas. Es decir, si bien los gobiernos podan tener indicios del riesgo que poda
conllevar el poner en marcha el uso de cierta tecnologa, y sospecharan sobre su
potencialidad para afectar el equilibrio del medio ambiente, no disponan de las
herramientas jurdicas apropiadas para evitar su uso, ya que no haba certeza de la
ocurrencia de un dao grave.
208
Este tipo de situaciones motiv la adopcin de la precaucin como un modo

de actuar a priori aunque legalmente, con el slo fundamento en una sospecha. Poco a poco, esta forma de actuar ex ante fue escalando posiciones hasta llegar a ser
elevada a principio de derecho para permitir a las autoridades pblicas cuestionar
las nuevas tecnologas y productos y generar as una necesidad de investigacin y
la adopcin de medidas para evitar daos graves e irreversibles. De modo que el
principio de precaucin ha evolucionado de una concepcin puramente filosfica
a una norma jurdica.
2. La adopcin del principio de precaucin en el derecho francs
En las normas europeas, este principio fue introducido por el Tratado de Maastricht2, y fue adoptado por Francia exclusivamente en el marco de la proteccin del
medio ambiente.
La ley Barnier3 es la norma que introduce en el derecho francs el principio de
precaucin, segn el cual: La ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos cientficos y tcnicos del momento, no debe prorrogar la adopcin de medidas efectivas y proporcionadas,
orientadas a prevenir la realizacin de un dao grave e irreversible al medio ambiente, a un costo
econmicamente aceptable.
Luego, en febrero de 2005, el Parlamento francs inscribi la Carta del medio
ambiente en la Constitucin, instalando as el principio de precaucin en el nivel
ms elevado de la jerarqua de las normas jurdicas. En efecto, el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de Francia seala: Cuando la realizacin de un dao, aunque incierto
en el estado de los conocimientos cientficos, pueda afectar de manera grave e irreversible el medio
ambiente, las autoridades pblicas velarn, mediante la aplicacin del principio de precaucin, y
dentro de sus competencias, por poner en marcha los procesos de evaluacin de riesgos y adoptar
medidas provisorias y proporcionadas a fin de evitar la realizacin de un dao.
As las cosas, en Francia se adopt el principio de precaucin dentro del contexto de la defensa del medio ambiente. No obstante, este principio es dinmico
y empieza a ser aplicado en otros campos, como por ejemplo, en materia de salud
pblica y de alimentos, debido a los intereses que en ellos se encuentran involucrados, los cuales justifican su adopcin.
B. Nocin del principio de precaucin
Para entender la precaucin es importante conocer la definicin de una institucin

cercana a la misma como es la prevencin, pues, si bien es cierto que se asemejan,
2
3
Art. 130R, que se convirti en el art. 174 con el Tratado de Amsterdam.

Ley del 2 febrero de 1995, art. L.110-1.
209
el aspecto que las diferencia es esencial para determinar el proceso de gestin del
riesgo.
1. La precaucin y la prevencin
La precaucin, como lo enuncia Viney en el informe presentado al Primer Ministro

francs4, es hija de la prudencia, que se impone a los actores pblicos y privados
cuando las decisiones entraan riesgos potenciales o comprobados.
La prevencin, a su turno, se presenta en el escenario en el que los daos provienen de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia est demostrada
o es conocida empricamente (al punto de que en ocasiones es posible estimar la
frecuencia en que se sucede), como ocurre, por ejemplo, con el riesgo nuclear,
frente al cual la incertidumbre no es sobre el riesgo que se corre sino sobre la realizacin del dao.
De otro lado, la precaucin se aplica a los riesgos hipotticos, que an no se han
confirmado cientficamente, pero cuya posibilidad de existencia puede identificarse
a partir de conocimientos empricos y cientficos, como los que representan, por
ejemplo, el desarrollo de los organismos genticamente modificados (OGM), la
nanotecnologa, las emisiones de los telfonos celulares, etc. Esta distincin permite
identificar el campo en el que est llamado a actuar el principio de precaucin.
Este principio es una directiva de poltica jurdica para la proteccin de intereses
esenciales (la salud pblica y el medio ambiente), que recomienda tomar medidas de
conservacin capaces de impedir la realizacin de un riesgo eventual, antes incluso
de saber con certeza (con pruebas cientficas que sirvan de apoyo) que el peligro
contra el cual se lucha representa una amenaza real. Constituye una mxima de
prudencia cuando el sendero es borroso, incierto, y cuyo alcance y fundamento
jurdico llaman a la reflexin. Estas medidas reposarn en la legitimidad slo si la
decisin que las decreta reposa en la evaluacin juiciosa y razonable del riesgo, y
aporta a ste una respuesta pertinente y proporcionada5.
La diferencia entre riesgo potencial y riesgo comprobado es el fundamento de la distincin entre precaucin y prevencin. La precaucin hace alusin a los riesgos potenciales y la prevencin a aquellos que son comprobados. Tenemos la tendencia a confundir
precaucin y prevencin. Pensamos que los riesgos potenciales son poco probables y los
asimilamos inconscientemente a los riesgos comprobados que tienen tan poca probabilidad
de ocurrir que son bien administrados. Esto es doblemente inexacto. Para comenzar, las
probabilidades no tienen la misma naturaleza (en el caso de la precaucin, se trata de una
probabilidad de que la hiptesis sea exacta, en el caso de la prevencin, la peligrosidad
est establecida y se trata ms bien de la probabilidad de su ocurrencia). Adems de esto
y aun ms importante, los riesgos potenciales, a pesar de su carcter hipottico, pueden
tener una alta probabilidad de realizacin. En la prctica, sin embargo, la precaucin puede
ser entendida como la prolongacin de los mtodos de prevencin aplicados a los riesgos
inciertos. G. Viney y M. Kourilsky, Le principe de prcaution: rapport au Premier ministre, 1999,
en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/004000402/0000.pdf, 18.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8 ed., PUF, Paris, 2007.
210
En este orden de ideas, el primer elemento del principio de precaucin es la

incertidumbre respecto del riesgo, y si bien debe existir una razn que despierte
esta sospecha6, no es necesario un estudio con resultados ciertos e irrefutables;
pues, de ser as, el escenario sera diferente al de la precaucin.
De otro lado, y como segundo elemento del principio de precaucin, encontramos una exigencia de tomar medidas, las cuales deben ser proporcionadas
y aptas para evitar el dao; este aspecto es delicado. La proporcionalidad de las
medidas es un factor esencial en cuanto se orienta a conservar una situacin favorable para la actividad origen del riesgo; en otras palabras, de lo que se trata es
de que la empresa o la persona involucrada no se vea gravemente afectada si no es
estrictamente necesario. De otro lado, las medidas deben ser aptas, es decir, deben
ser capaces de eliminar el riesgo.
Como conclusin, el principio de precaucin consta de dos elementos esenciales, una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situacin de incertidumbre respecto de la existencia de un riesgo de dao grave e irreversible y, como
segundo elemento, la exigencia de tomar medidas prematuras, proporcionadas y
aptas para evitar el dao sospechado.
2. La precaucin como principio
Para abordar la nocin de principio de precaucin es importante analizar primero

y brevemente el concepto de principio en derecho.
El principio es una norma establecida por un texto en trminos muy generales, destinado a inspirar diversas aplicaciones y que se impone con una autoridad
superior7.
En algunas ocasiones, la ley consagra los principios de derecho y la jurisprudencia los aplica. En el Cdigo de Procedimiento Civil, por ejemplo, se consagra
el principio segn el cual la persona que busca obtener la consecuencia enunciada
por la norma debe probar la ocurrencia del supuesto de hecho8.
7
8
Por ejemplo en Francia, el caso del medicamento distribuido por el Instituto Pasteur como
remedio para los problemas de crecimiento de los nios, que consista en la aplicacin de
la hipfisis extrada de cadveres, que caus un degeneramiento del sistema nervioso y
tuvo como consecuencia final la muerte de varios infantes. En este caso haba ya noticia
de varios nios que haban desarrollado los mismos sntomas despus de haber estado
expuestos al mismo tratamiento, sin embargo, no se actu con precaucin, y en cambio
se sigui administrando el medicamento. Si al haber observado este fenmeno se hubieran tomado las medidas necesarias, como retirar el medicamento del mercado y hacer
las investigaciones necesarias, se hubiera evitado la muerte de varios nios. He aqu un
ejemplo en el que el simple seguimiento de un producto puede indicar la existencia de
un riesgo.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit., p. 720.
Existe tambin por ejemplo el principio segn el cual nadie puede enriquecerse sin
justa causa, principio que fue forjado por la jurisprudencia francesa y que dio origen a
la accin in rem verso. Attendu que cette action drivant du principe dquit qui dfend de senrichir en
211
Pero independientemente de su consagracin legal o jurisprudencial, el principio es siempre una fuente de derecho, de alcance general e irrefutable, porque el
derecho positivo no se reduce slo a la ley, sino que se expresa tambin mediante
los principios generales, los cuales brindan fundamentos a las soluciones que el
juez debe dar las situaciones que violan sus postulados.
El principio es una fuente real de derecho9, constituido por preceptos morales, universales y, en general, por las fuerzas creadoras del derecho El principio
est tan poderosamente arraigado al orden jurdico al que pertenece que de l se
desprenden las reglas jurdicas del sistema10.
De suerte que el principio en derecho no es una regla formada por una situacin
hipottica caracterizada, es decir, no prescribe un comportamiento identificado de
forma precisa, sino que se trata de una frmula general, con un alcance igualmente
indeterminado. Es una frmula abstracta que debe ser interpretada en cada caso.
Esta abstraccin, que caracteriza la aplicacin de los principios en el derecho,
y que tiene como consecuencia un alcance indeterminado, despierta cierta insatisfaccin y una crtica severa, ya que no hay una sancin predeterminada, sino
que al ser flexible, el principio se adeca a las circunstancias de modo y tiempo
asegurando el resultado buscado.
Este inconveniente, respecto del principio de precaucin, genera crticas segn
las cuales, por su caracterstica de aplicacin ex-ante, el mismo podra oponerse al
desarrollo de la tecnologa; sin embargo, es de aclarar que, por el contrario, se
trata de una invitacin a la reflexin sobre las condiciones en las cuales se efectan
dichos progresos, y no de una inhibicin a la innovacin11.
Como lo describe la primera parte de este escrito, el principio de precaucin
inicia como un concepto filosfico que a medida que las cirunstancias lo demandan es invocado cada vez con mayor frecuencia como fundamento jurdico, hasta
alcanzar el estatus de principio legal.
Sin poseer un supuesto de hecho preciso, este principio es flexible, lo cual es
una ventaja porque puede ser interpretado en cada caso, yendo de la mano con
los avances tcnicos y centficos que respaldan la aplicacin del mismo, y proporcionando la oportunidad de implementar medidas ajustadas a las dimensiones del
dao previsible.
dtriment dautrui et nayant t rglemente par aucun texte de nos lois constituant une des applications
du principe consacr virtuellement par le code que nul ne peut senrichir au dtriment dautrui: Req. 15
junio de 1892, DP 92 .1. 596, S. 93. 1. 281, nota de Labb, Grands arrts, No. 227.
9 Malgr les dbats concernant la nature des principes gnraux du droit civil: N. Molfessis, La notion
de principe dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, RTD civ. 2001, p. 699.
10 Ob. cit.
11 [I]l nexiste aucune opposition a priori entre prcaution et progrs technologique. Le
principe de prcaution invite une rflexion sur les conditions dans lesquelles seffectuent
ces progrs plutt quune inhibition de toute innovation. G. Viney y M. Kourilsky, Le
principe de prcaution: rapport au Premier ministre, cit.
212
II. La aplicacin del principio de precaucin
A. Su campo originario de accin
Para introducir esta parte es necesario realizar un breve recuento de cmo se ha

venido aplicando el principio de precaucin en la Comunidad Europea, y observar cmo dicho principio ha extendido sus dominios progresivamente a diversos
campos; razn por la cual hoy en da es posible vislumbrar su aplicacin en materia
de responsabilidad civil.
1. Una aplicacin restringida a nivel comunitario y al campo del medio ambiente
El principio de precaucin ha tenido una maduracin lenta. En la poca en que

comenz a ser invocado, los gobiernos advirtieron la existencia del riesgo de daos
graves que podan causarse por la aplicacin de las nuevas tecnologas, y que deban
ser evitados a pesar de la incertidumbre cientfica al respecto.
Fue la necesidad de proteger el medio ambiente lo que motiv que la precaucin fuera invocada y aplicada originaria y exclusivamente en esta materia, y slo a
nivel de la Comunidad Europea. La jurisprudencia comunitaria forj este principio,
primero, en el obiter dictum de diferentes decisiones, y luego como rationae causa de
otros pronunciamientos, lo que marc su paso al estado de principio, aplicado
nicamente al medio ambiente; pues ser slo posteriormente cuando su aplicacin
se extender en Europa al campo de la salud.
2. Su extensin al campo de la salud pblica y la alimentacin
La decisin ms importante en el sector de la salud pblica y la alimentacin fue,

sin duda, la concerniente al caso de las vacas locas, que constituye en realidad la
culminacin de un proceso.
Existen varios ejemplos de casos en que los pases de la comunidad europea
empezaron a invocar el principio de forma implcita, en razn de la importacin
de productos alimenticios. En Alemania, por ejemplo, el gobierno lo invoc para
prohibir la entrada de cerveza con aditivos (Ley alemana sobre la pureza de la
cerveza) alegando que el efecto poda ser nocivo para salud. Una situacin similar
se present en Noruega donde las autoridades gubernamentales rechazaron la entrada de cereales Kelloggs enriquecidos con hierro, justificando la medida en la
necesidad de proteger la salud pblica, dado que exista incertidumbre en relacin
con los efectos sanitarios de los alimentos fortificados.
Finalmente, la autoridad comunitaria estim que si bien los pases miembros
tienen el poder de fijar el grado de proteccin a la salud en caso de vaco legal y en
caso de incertidumbre cientfica, no es menos cierto que este poder est sometido
213
a las exigencias de la libre circulacin de mercancas y el respeto de los principios

de proporcionalidad, no-discriminacion, transparencia y coherencia.
Esto significa que si bien el principio de precaucin puede invocarse vlidamente en el sector de los alimentos, cuando un Estado invoca la precaucin para
evitar la actividad econmica de otro en aras de proteger la salud pblica, debe
basar dicha medida en pruebas al menos indiciarias sobre la sospecha de un riesgo
importante para la salud pblica: Una aplicacin correcta del principio supone, en primer
lugar, una identificacin de las consecuencias negativas potenciales para la salud; en el caso concreto,
de las consecuencias de una fortificacin propuesta; y en segundo lugar, una evaluacin completa
del riesgo para la salud, basado en informaciones centficas recientes12.
As, la invocacin del principio de precaucin debe estar basada en una evaluacin del riesgo, apoyada en una informacin suficientemente fiable y slida13.
En Francia, a pesar del hecho de que este principio se invoca en la Constitucin
en forma limitada al medio ambiente, la extensin de su aplicacin a otros campos
se ha hecho necesaria debido a las circunstacias actuales del desarrollo cientfico y
tcnico, ya que stas han creado la necesidad de una proteccion ex ante de la vida,
que conlleva a proteger no slo el medio ambiente sino tambin la salud pblica.
De esta forma, su papel se expresa en la toma de conciencia de que nuestro poder excede, las ms de las veces, nuestro saber, y que frente a peligros potenciales
desconocidos, ms vale ser prudente que causar un dao irremediable.
Comprendemos entonces por qu la precaucin comienza a propagarse y a
influenciar otros campos en los cuales los intereses son tan importantes para la vida humana, como son: el de los medicamentos, el de los procedimientos mdicos
(biotica), el de la nanotecnologa, y el relativo a los organismos genticamente
modificados (ogm).
Como lo habamos mencionado, el caso que hizo formal la extensin de la
aplicacin de este principio al campo de la salud pblica, es el denominado caso
de las vacas locas, cuyos hechos pueden resumirse de la siguiente manera: en los
aos 70 la industria frigorfica de Inglaterra decidi, con el objeto de reducir costos,
cambiar la alimentacin de estos animales para suministrarles harinas de origen
animal (lo que es contrario a su naturaleza hervbora). Esta alimentacin caus en
las vacas una enfermedad degenerativa del sistema nervioso, la cual se transmite
al hombre por el consumo de su carne. Sin embargo, antes de establecer cientficamente el nexo de causalidad, se tom como medida la de frenar el suministro
12 Corte aele, 5 de abril de 2001, efta Surveillance Authority/Norvge, E-3/00, efta Cour
report, p. 73. Une application correcte du principe suppose premirement, une identification des consquences ngatives potentielles pour la sant rsultant, en lespce, dune fortification propose et, deuximement,
une valuation complte du risque pour la sant base sur les informations scientifiques les plus rcentes.
13 A. Alemanno, Principe de prcaution et contrle de lgalit par les juridictions communautaires. Dossier
principe de prcaution, D. 2007, 1527.
214
de esta carne para el consumo humano; posteriormente se demostr en efecto el

nexo causa-efecto.
La jurispudencia de la Comisin Europea defini all la precaucin como un
principio de aplicacin general que debe ser tenido en cuenta, sobre todo en los
casos de proteccin al medio ambiente y de proteccin de la salud humana, animal
y vegetal14.
A partir de este momento empezamos a tomar conciencia de que las nuevas
tecnologas y tcnicas no son siempre benficas para la naturaleza ni, en consecuencia, para el hombre; de donde resulta necesario sostener que los procesos
naturales deben respetarse, y que ello impone adems una responsabilidad moral
a la industria.
B. La aplicacin del principio de precaucin en la responsabilidad civil
A propsito de la influencia del principio de precaucin en materia de responsabilidad civil, podemos analizar varias posibilidades.
Algunos podran pensar de forma refleja en el dao evitable, es decir, en una
accin de precaucin, en una actuacin ex ante, que procedera frente a aquella
situacin en la cual existe una amenaza o una sospecha de que un dao pueda
ocurrir (A).
Otra situacin ms prxima al esquema actual de la responsabilidad civil es
estimar la posibilidad de imputar la responsabilidad de un dao ya causado gracias
al principio de precaucin, que sera un amplificador de la culpa o, ms concretamente, de la obligacin de prudencia (B).
1. Accin de precaucin o de dao evitable
Teniendo en cuenta que el principio de precaucin protege solamente intereses

esenciales, como la vida (humana, animal y vegetal), la salud y el medio ambiente,
su influencia en la responsabilidad civil resulta ventajosa en la medida en que trata
de anticipar el dao. Sin embargo, como lo decamos antes, no se trata de desnaturalizar la funcin curativa de la responsabilidad, la cual contina siendo un
aspecto esencial para la sociedad, sino de ampliar el espectro de su actuacin.
La responsabilidad civil busca esencialmente la reparacin, pero la evolucin
hacia los campos de la precaucin y la prevencin se hace cada da ms necesaria.
Cada vez con mayor frecuencia se presentan casos en los cuales es posible actuar
antes de que el dao sea una realidad grave e irreparable.
14 Communication de la Commission sur le recours au principe de prcaution, 2 fvrier. 2000, COM

(2000) 1 final, 9.
215
En cuanto a una actuacin ex ante de la responsabilidad civil, hay quienes

piensan que la simple amenaza o la simple creacin de un riesgo debe asimilarse
a un dao indemnizable; mientras que otros, menos radicales, piensan que estas
situaciones de amenaza o riesgo deben ser tratadas de otra forma por el juez civil,
quien, habilitado para actuar en este estado del conflicto, debe tomar medidas a
fin de evitar el dao, protegiendo as intereses esenciales para la conservacin de
la armona social.
Un ejemplo de la aplicacin de la precaucin ex ante por parte de la jurisprudencia francesa lo constituye el de las antenas utilizadas por las empresas de telefona
mvil celular. Se alude especficamente a la decisin rendida el 8 de junio de 2004
por la Corte de Apelacin de Aix-en-Provence, en la cual un grupo de personas
solicitaba al juez que ordenara a la compaa de telefona el desplazamiento de una
antena debido a los posibles efectos dainos de las ondas que las mismas irradian sobre
las personas que se encuentran cerca.
La solicitud de la demanda tuvo como fundamento el artculo 544 del Code Civil
francs, que consagra el derecho a la propiedad, el cual es protegido frente a los
inconvenientes anormales de vecindad (troubles de voisinage), es decir, frente al hecho
de la perturbacin anormal de la propiedad. La compaa demandada argument
en su defensa que no exista seguridad cientfica respecto de los riesgos que tal
instalacin poda generar a la salud humana. Por su lado, la parte demandante no
prob la existencia de una perturbacin, y an menos de una perturbacin anormal, aspecto necesario para conseguir la orden de desplazamiento de la antena;
sin embargo, y a pesar del veraz argumento de la demandada, el juez estim que
la simple sospecha de la existencia de un riesgo de causar dao a la salud de las
personas que estn cerca de la antena, debido a las ondas que sta despide, era suficiente para declarar responsable a su operador. Argumento ste ajeno a la teora
de las perturbaciones de vecindad y prximo ms bien al principio de precaucin,
pero que el juez asimil para darle validez.
Al respecto Mazeaud comenta: La leccin de esta decisin es particularmente estimulante: a pesar de la incertidumbre cientfica que existe sobre el riesgo de causar un dao engendrado
por una actividad comercial e industrial, la simple prueba aportada por la vctima de la ausencia
de garanta de la inexistencia del riesgo en cuestin, es suficiente, en razn de la gravedad potencial
que entraara su realizacin para la salud de las personas que estn expuestas a la irradiacin
de la antena convendra admitir que la responsabilidad civil no tiene por funcin solamente la
reparacin de daos ya causados, sino tambien la prevencin de daos, de los cuales su gravedad y
su irreversibilidad imponen que se pueda poner todo en marcha para impedir su realizacin. En esta
perspectiva, convendra entonces desplazar el centro de gravedad de la responsabilidad civil; del dao
cierto, pasaramos as al simple riesgo (incierto) del dao15.
15 D. 2005, 186.
216
Esta accin de precaucin cuenta con dos caractersticas importantes: de un

lado, se refiere slo al dao evitable, y del otro, puede ser ejercida ante el juez civil
de forma individual o colectiva.
a. El dao evitable
Amenaza, dao contingente, riesgo, duda o incertidumbre respecto de la ocurrencia de un dao, son las situaciones que podran describir la existencia de un dao
evitable.
A riesgo de repetir, debe decirse que actualmente la sociedad se encuentra frente
a adelantos tecnolgicos y cientficos que demandan una actitud de precaucin;
esta forma de actuar es una necesidad frente al ritmo del progreso y a las incertidumbres que ste genera.
Sin embargo, debemos insistir sobre la idea de que una situacin de riesgo
cero no existe, pues el riesgo es algo inherente a la vida misma. En consecuencia,
la aplicacin del principio de precaucin no debe frenar el progreso, pues, aunque
pareciera existir una contradiccin entre su aplicacin y el avance tecnolgico,
de lo que se trata en realidades de evitar daos que normalmente no deben ser
soportados por la sociedad.
Por lo tanto, hacer una aplicacin de este principio en circunstancias que realmente lo ameriten es un aspecto esencial. Es preciso subrayar que no se trata de
evitar cualquier dao, sino slo aqul que amenace intereses esenciales de forma
grave e irreversible; esta magnitud del dao y/o del inters que se protege es importante.
Los intereses que protege el principio de precaucin son aquellos que estn
ntimamente ligados con la vida misma. En otras palabras, teniendo en cuenta que
este principio fue forjado para proteger el medio ambiente, su filosofia y su finalidad han sido siempre las de proteger aquellas circunstancias que hacen posible
la existencia de la vida humana, animal y vegetal. Es por ello que su aplicacin es
posible slo en caso de sospechar que un dao grave, que adems podra ser definitivo, pueda acaecer.
Una aplicacin injustificada del principio de precaucin llevara a tomar medidas sin resultados eficientes, pondra en marcha todo el sistema sin ningn motivo
serio, lo que tendra resultados negativos para todos; de un lado, podra privar a
la sociedad de un producto o tcnica realmente til y/o necesaria, al tiempo que
limitara a los agentes del mercado de percibir sus ganancias.
Sin embargo, si las medidas de precaucin son adoptadas porque se sospecha
seria y fundadamente sobre un riesgo, y finalmente se prueba que el riesgo era
inexistente, la persona afectada, a pesar de los inconvenientes, habr obtenido un
valor agregado para su producto, pues a consecuencia de todo el proceso, ste contar con la certeza de ser seguro y, por ende, ms competitivo; ventaja otorgada
217
por las pruebas a las que fue sometido durante el proceso de precaucin del que fue
objeto, lo que le dar confianza al consumidor o al destinatario del mismo.
b. Una accin colectiva o individual
La accin de precaucin puede ser ejercida de forma individual o colectiva, por lo

que la misma tendra que analizarse en comparacin con las acciones de clase, las
acciones de grupo e, incluso, con la accin de tutela, ya que en el caso de la ley
colombiana si bien todas estas acciones pueden conducir a resultados similares, lo
cierto es que su camino es diferente.
La forma de ejercer esta accin depende de los derechos que resulten amenazados, pues puede presentarse el caso en que el derecho sea el de una sola persona
o, en cambio, el de toda una comunidad, como sucede por ejemplo, en el caso de
la contaminacin de aguas como resultado de un proceso comercial o industrial,
que puede afectar la salud de los animales que habitan las mismas, de aquellos que
la consumen, y/o de las personas que habitan cerca, o de aquellas a quienes les es
suministrada.
2. Accin reparatoria o del dao causado, refuerzo de la obligacin de prudencia
El principio de precaucin podra, adems, renovar el esquema de la responsabilidad tal y como lo conocemos actualmente, reforzando la nocin de culpa, que
tendra que ser interpretada de forma ms amplia, pues la precaucin actuara como
un amplificador de la misma.
Esta forma de influencia de la precaucin sobre la responsabilidad civil es aceptada como una posibilidad por la doctrina francesa. Al respecto, Viney comenta:
Ahora bien, no parece para nada imposible que bajo la influencia del principio de precaucin, el
hecho de no haber tenido en cuenta un riesgo que no estaba totalmente identificado al momento en el
cual el comportamiento del sujeto es apreciado, pero que reposaba en ese entonces en una hiptesis
considerada como plausible por una parte significativa de la comunidad cientfica, sea cada vez con
ms frecuencia considerado como una falta de diligencia. Dicho en otros trminos, la obligacin de
prevencin, que est ya incluida en el deber de prudencia, es susceptible de verse reforzada bajo la
influencia del principio de precaucin16.
Sin embargo, cuando consideramos la culpa, hablamos no de principio de
precaucin sino de estndar de precaucin. Nos explicamos: la responsabilidad
16 Or, il ne parat nullement impossible que, sous linfluence du principe de precaution, le fait ne pas avoir
pas tenu compte dun risque qui ntait pas totalement aver au moment o le comportement du sujet est
aprci, mais qui reposait alors sur une hypothse considere comme plausible par une partie significative de
la communaut scientifique, soit de plus en plus souvent considr comme une faute de negligence. Autrement
dit, lobligation de prvention qui est dj commande par le devoir de prudence est susceptible de se renforcer
sous linfluence du principe de prcaution. D. 2007, 1542.
218
por culpa supone una valoracin hecha por el juzgador, quien para poder determinar
si el pretendido responsable actu o no con la diligencia y la prudencia debidas,
debe tener un parmetro de referencia para hacer una comparacin objetiva; este
parmetro es el que conocemos como el buen padre de familia, que estara entonces reforzado por el principio de precaucin.
Si examinamos bien el concepto del principio de precaucin, advertimos que
incluso en ausencia de informaciones cientficas concluyentes, el mismo aconseja
tomar medidas para prevenir o impedir la realizacin de un riesgo, esto en el campo
de la salud y del medio ambiente.
Vemos entonces que es difcil reducir el principio de precaucin a un estndar,
ya que l comprende no slo una forma de actuar, sino que obliga a tomar en cuenta
otras circunstancias, como la informacin cientfica, las medidas de prevencin y el
riesgo sospechado. El principio de precaucin constituye entonces una verdadera
regla jurdica que, ms all de una conducta de precaucin, impone el deber de
impedir la realizacin de ciertos riesgos, mediante la implementacin de medidas
adecuadas y teniendo siempre en cuenta el nivel de certeza cientfica17.
En el rgimen de responsabilidad por productos defectuosos, por ejemplo, la
evaluacin retrospectiva que el juez debe hacer, no es para reprochar al productor
el no haber podido anticipar los riesgos basado en conocimientos no disponibles
(o no existentes) al momento de la comercializacin de un producto. De lo que se
trata es de que el juez evale el cumplimiento de las obligaciones concernientes a la
adopcin de un comportamiento conforme a los conocimientos adquiridos por la
ciencia, incluso respecto de aquellos an inciertos, a fin de evitar daos graves18.
En el caso de los fabricantes, varias circunstancias deben constatarse para demostrar que el productor cometi una falta de precaucin. La vctima que invoca
una falta de precaucin debe probar que al momento de la puesta en circulacin
del producto existan indicios serios que indicaban la existencia de dudas respecto
de, por ejemplo, los efectos secundarios de un medicamento, o del efecto nocivo
de sustancias contenidas en un producto.
La vctima debe entonces demostrar que exista una hiptesis vlida sobre la
existencia de un riesgo, incluso si sta no estaba formalmente demostrada. Para
lograrlo, es necesario tener plena certeza de los conocimientos que la comunidad
cientfica tena disponibles al momento de la comercializacin del producto, e
incluso, de las advertencias aisladas de riesgos, que el fabricante est obligado a
conocer. El juez debe tener en cuenta esta informacin, que le servir como parte
de la referencia necesaria para valorar la conducta del demandado.
17 M. Boutonnet, Le principe de prcaution en droit de la responsabilit civile, 2005, LGDJ, No.

893.
18 Au sens des articles 1382 et 1383 du code civil, le devoir gnral de prudence de lhomme raisonnable devient
alors plus rigoureux. M. Boutonnet, Le principe de prcaution en droit de la responsabilit civile,
cit., No. 893.
219
Como resultado de la valoracin de la informacin sobre los conocimientos

cientficos, debe encontrarse una duda o una incertidumbre fundada, en cuanto
a la existencia de un riesgo al momento de la puesta en circulacin del producto,
y establecerse que a pesar de esa duda, el fabricante puso el producto en el mercado sin tomar ninguna medida para evaluar los efectos del producto y evitar as
un dao.
Un ejemplo en este sentido lo constituye el de la ya citada hormona de crecimiento, un medicamento creado y comercializado en Francia19, sobre el cual un
especialista haba realizado un informe que afirmaba que el tratamiento no contaba
con un procedimiento adecuado, lo cual conllevaba riesgos para el receptor. Tales
advertencias y recomendaciones fueron desatendidas, el riesgo se materializ, y
cobr la vida de varios menores20.
Otro ejemplo es el del medicamento Distilbne, el cual ilustra tambin la aplicacin del principio de precaucin. Este medicamento, prescrito en los aos 70 a las
mujeres embarazadas para evitar abortos, es el origen del cncer de algunos de los
embriones expuestos al mismo por el consumo prescrito a la madre. En este caso la
Corte evalu el comportamiento del laboratorio en funcin de la evolucin de los
conocimientos cientficos, y estim que los adelantos cientficos disponibles a partir
de 1971 habran debido conducir a la sociedad ucb Pharma a cesar la distribucin
de Distilbne para su uso durante el embarazo. La Corte de Casacin reproch al
laboratorio farmacutico haber faltado a su deber de vigilancia, por no haber tomado las medidas necesarias frente a las dudas existentes sobre la nocividad del
medicamento, dudas stas que estaban contenidas en la literatura mdico-cientfica;
lo que la llev a concluir que la sociedad ucb Pharma mantuvo de forma culposa
la distribucin destinada a las mujeres embarazadas.
La valoracin que la Corte realiz del comportamiento que habra debido
adoptar el laboratorio, nos conduce a la distincin que hicimos con precedencia
entre la obligacin de prevencin y la obligacin de precaucin21.
19 Ver supra nota 6.

20 Extracto de la decisin: Teniendo en cuenta que el informe de M. Montagnier haba resaltado, desde
1980, la necesidad imperativa de tomar todas las precauciones en la extraccin, purificacin y composicin
de las hormonas de crecimiento y que, a pesar de este informe, las precauciones recomendadas no fueron
implementadas, la Corte puede deducir de este hecho la existencia de un nexo de causalidad cierto y directo,
entre las faltas de prudencia imputadas al Instituto Pasteur y el dao de contaminacin sufrido por la menor
Pascale Y; adems, contrariamente a lo dicho en el recurso de reposicin, la decisin atacada por ste,
pone en relieve que, el 14 de mayo de 1985, la decisin de aplicar el tratamiento mediante la hormona extrada, haba sido tomada de comn acuerdo por la Asociacin France Hypophyse y el Instituo Pasteur,
constataciones de las cuales el juez pudo razonablemente deducir que existan presunciones graves, precisas
y concordantes de la imputabilidad de la enfermedad de Creutzfeldt Jacob a la hormona de crecimiento
suministrada por la Asociacin France Hypophyse.
21 Lorsquun risque est connu et identifi sur le plan scientifique, il sagit en effet de prvention. En revanche,
lorsque les risques ne sont pas certains, mais simplement probables, ou en tout cas non exclus, alors il sagira
de prcaution.
220
A propsito de sta ltima, la jurisprudencia en mencin hizo un aporte significativo, consistente en sealar que el productor o fabricante, en el perodo que
precede a la demostracin cientfica de los efectos secundarios de un producto,
que corresponde en realidad a una fase de dudas sobre su carcter nocivo, no debe
quedarse inactivo, sino que debe vigilar la eficacia del producto, y estar listo para
retirarlo en caso de que un riesgo se revele y surjan dudas sobre su nocividad.
As, la admisin de una culpa de precaucin contribuira a incrementar los
deberes impuestos a los profesionales por sus actividades o por los productos que
fabrican. En efecto, incumbe a los productores que se encuentran en posicin de
duda respecto de los efectos del uso de sus productos o tcnicas, tomar las medidas y disposiciones (investigacin, alerta, seguimiento, retiro de productos, etc.)
a fin de prevenir la realizacin de amenazas a la salud, potencialmente graves e
irreversibles.
Documentos
Decisiones
Jurisprudenciales de
Inters emitidas por la
Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado
Colombiano relacionadas
con la Responsabilidad
Civil Extracontractual
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Civil, 21 de Agosto de

2009, Expediente 11001-3103-038-2001-01054-1
Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual respecto de los daos y

perjuicios sufridos por el demandante con ocasin del accidente de trnsito donde
estuvieron involucrados dos vehculos que circulaban en carretera nacional.
Temas de Inters:
1. La Responsabilidad Civil Extracontractual derivada del ejercicio de actividades
peligrosas no comporta una valoracin de culpa
Mediante esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia clarifica que el rgimen objetivo de responsabilidad aplicable a los eventos en los cuales se causa un dao en
ejercicio de actividades peligrosas, no comporta la valoracin del elemento culpa,
pues el fundamento y criterio de este tipo de eventos es el denominado riesgo. En
estas condiciones, el rgimen objetivo fundamentado en el riesgo no impone presunciones de culpa, como lo admiti en fallos anteriores la misma Corte Suprema
de Justicia.
223
224
Revista de Derecho Privado N. 18
Varias razones menciona la Corte Suprema para asumir esta posicin:

a. El fundamento de la responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con la
legislacin Colombiana no se encuentra sentado de forma exclusiva en el elemento
culpa, sino que, a partir de lo establecido en el artculo 2356 del Cdigo Civil, el
riesgo tambin encuentra cabida como fundamento de responsabilidad civil.
b. El rgimen objetivo de responsabilidad propio de las actividades peligrosas es
un rgimen que se basa en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de las actividades
denominadas como peligrosas comporta para los dems. La responsabilidad recae
sobre quien ejerce una actividad que se considera peligrosa para la comunidad en
la medida en que incrementa los riesgos y peligros a los que normalmente estn
expuestas las personas.
c. Es un rgimen de responsabilidad que no se fundamenta en presunciones de
responsabilidad, ni de culpa, ni de peligrosidad ni mucho menos de culpabilidad.
d. Dentro del rgimen objetivo de responsabilidad por las actividades peligrosas, la nocin de culpa est totalmente excluida; an la prueba de ausencia de culpa
no tiene ningn tipo de valor, toda vez que no es un medio efectivo que permita
exonerar al demandado de responsabilidad. En este rgimen lo esencial es la prueba de la existencia de un dao y la comprobacin del nexo de causalidad entre el
mismo y el ejercicio de una actividad peligrosa.
e. Dentro del rgimen de responsabilidad propio de las actividades peligrosas,
el demandado solamente puede exonerarse probando una causa extraa, esto es,
fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de la vctima o el hecho del tercero.
2. En los eventos en los que se causan daos en ejercicio de actividades peligrosas
concurrentes, el rgimen aplicable es el establecido en el artculo 2356 del
Cdigo Civil
La Corte Suprema de Justicia, precisa en esta sentencia, que en aquellos eventos en

los que tanto el demandante como el demandado ejercan actividades peligrosas al
momento de causarse el dao, el rgimen aplicable es el establecido en el artculo
2356 del Cdigo Civil, o en las normas que regulen la actividad en especial y concreto. En consecuencia, en ningn caso se trata de un evento en el que se valoren
compensaciones de culpa, neutralizacin de actividades, como tampoco se trata
de un evento en el que la valoracin se desplace a un rgimen de culpa como se
pretendi advertir con anterioridad.
Establece la Corte al respecto:
a. Cuando se trata de responsabilidad civil por actividades peligrosas concurrentes se debe analizar la incidencia que dentro de la causacin del dao tuvo
el ejercicio de cada una esas actividades peligrosas. Es menester analizar el curso
causal de las conductas y actividades recprocas para determinar cual fue relevante
Observatorio de legislacin y jurisprudencia. Reseas
225
y determinadora del dao y cul no, para as precisar su grado de contribucin y

participacin.
b. Sin que el asunto pueda de manera especfica remitirse a un anlisis sobre el
elemento culpa, cuando el dao se produce por el ejercicio concurrente de actividades peligrosas, el Juez, haciendo uso de su libertad de apreciacin probatoria,
apreciar las circunstancias en que se produjo el dao, la equivalencia entre las actividades peligrosas que concurren, sus caractersticas, el grado de riesgo o peligro
inherente a cada una de esas actividades, y concretamente el fallador determinar
la incidencia causal de cada una de esas actividades para as encontrar cul fue la
determinante para la produccin del dao.
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Civil, 30 de Abril de 2009,
Expediente 25899-3193-992-1999-00629-01
Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual respecto de los daos

y perjuicios sufridos por la demandante, que la misma le imputa al consumo de un
producto lcteo.
Temas de Inters:
1. La Responsabilidad Civil de los fabricantes y distribuidores
La Corte Suprema de Justicia establece que, partiendo de lo normado por el artculo 78 de la Constitucin Poltica en la relacin de consumo, se identifican dos
extremos: uno conformado por los fabricantes y distribuidores, y el otro, conformado por los consumidores o usuarios. En este sentido, dice la Corte, el artculo
constitucional mencionado atribuye, sin distingos de ninguna especie, responsabilidad tanto a los fabricantes como a los distribuidores. En opinin de la Corte, la
responsabilidad de los fabricantes y distribuidores tiene las siguientes caractersticas: a) es una responsabilidad que trasciende la relacin contractual derivada de
la compraventa o la adquisicin del bien o servicio, y que puede ligar a personas
que no han celebrado contrato alguno como puede ocurrir entre el fabricante y
el ltimo adquirente, o entre el fabricante y un consumidor no adquirente. b) Lo
anterior explica que sea una especie de responsabilidad en la que poco importa el
linaje contractual o extracontractual. c) Es una especie de responsabilidad solidaria
en los trminos del artculo 2344 del Cdigo Civil.
2. La Responsabilidad Civil por productos defectuosos
Ensea la Corte Suprema de Justicia que cuando se trata de productos defectuosos, se refiere a eventos en que conforme al artculo 78 constitucional, se le imputa
a fabricantes y distribuidores el hecho de introducir al mercado productos que
226
vulneran la seguridad del consumidor o del usuario. Para la Corte, un producto es

defectuoso cuando el mismo no ofrece al consumidor y usuario la seguridad legtima que con su utilizacin en condiciones normales no se va a sufrir un dao. Este
concepto no tiene correspondencia con la nocin de vicios de la cosa o de ineptitud de sta. Es posible entonces que la cosa no sea apta para las finalidades para las
que fue adquirida, pero ello no la hace necesariamente defectuosa en los trminos
planteados por la Corte; de la misma forma puede ocurrir que un producto siendo
idneo sea defectuoso. La Corte pone de presente cmo el concepto de producto
defectuoso, entendido como elemento que no ofrece la debida seguridad que legtimamente el consumidor puede esperar, no se concibe en trminos absolutos,
puesto que respecto de algunos productos esencial e ineludiblemente peligrosos
el concepto de seguridad debe valorarse conforme a las caractersticas concretas
de esos productos peligrosos.
Establece la Corte que, conforme al artculo 78 constitucional, tanto a los fabricantes como a los distribuidores les asiste la obligacin de seguridad a favor de
los consumidores, es decir, las prestaciones de aqullos no se agotan con el deber
de poner en circulacin productos de la calidad e idoneidad requeridas, sino que
tambin deben ofrecer la garanta que el consumidor no sufrir en su persona o en
sus bienes ningn dao por causa de la utilizacin de esos productos.
Para la Corte, teniendo en cuenta las condiciones de inferioridad econmica
en que el consumidor se encuentra respecto del fabricante o distribuidor, situacin
que lo hace merecedor de una especial proteccin de parte del estado en aplicacin
del artculo 13 Constitucional, el deber de seguridad que le asiste al fabricante y
al distribuidor se configura en una obligacin de resultado, cuyo incumplimiento
impone a fabricantes y distribuidores el deber de reparar el dao padecido por el
consumidor o usuario, salvo que se pruebe que el dao devino como consecuencia
de la existencia de una causa extraa.
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Civil, 20 de Enero de 2009,
Expediente 170013103005199300215-01
Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual por los perjuicios sufridos

por ciudadano como consecuencia de las lesiones causadas por disparo con arma
de fuego. Sentencia sustitutiva
Temas de Inters:
1. El principio de equidad como herramienta para la cuantificacin de un dao
que a pesar de ser probado no resulta valorado dentro del proceso
En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia, reitera cmo el principio de equidad puede resultar un criterio til, vlido y necesario para efectos de cuantificar el
Observatorio de legislacin y jurisprudencia. Reseas
227
valor del dao en aquellos eventos en los que no obstante haber sido probada la
existencia del dao, el material probatorio allegado al proceso no permite valorar
la cuanta del mismo. Dice la Corte que hay casos en los cuales sera injusto no
concretar la cuanta de la indemnizacin argumentando, que aunque est demostrada la existencia del dao, no es posible cuantificarlo, puesto que el juzgador
cuenta con variadas facultades y deberes para ese fin, sin prescindir de los criterios
de equidad que permiten proteger el derecho de los afectados.
Recuerda la Corte, cmo su Jurisprudencia ha sostenido tradicionalmente que
la equidad se erige como uno de los mas importantes principios que caracterizan
la actividad judicial, no slo para interpretar la ley como lo plantean los artculos
32 del Cdigo Civil y 8 de la Ley 153 de 1887, sino para decidir asuntos ajenos
a la labor hermenutica. Inclusive, dice la Corte, la equidad puede ser tenida en
cuenta en materia probatoria de conformidad con el artculo 16 de la Ley 446 de
1998. En esta perspectiva, el Juez, utilizando criterios de equidad puede evitar la
iniquidad en sus fallos acudiendo a distintos mecanismos que le permitan valorar
el perjuicio con la finalidad de dejar indemne a la vctima.
Reitera la Corte, que estando acreditado el dao y ante las posibles deficiencias
probatorias para cuantificar el lucro cesante pasado o futuro, el Juez debe echar
mano de los mtodos de evaluacin que permitan determinarlo, ya sea por analoga
o comparacin, o por proyeccin o modelizacin. Conforme al primer mtodo, se
requiere de un referente que proyecte la afectacin de la actividad a causa del dao
en una situacin anloga a la existente al momento de su ocurrencia; de acuerdo
con el segundo mtodo, lo que se busca es describir cmo hubiera funcionado la
vctima de no haberse presentado el dao, comparndolo con la situacin realmente afrontada por ella. Este ltimo mtodo es aplicado cuando no es factible la
comparacin con modelos anteriores.
En el caso especfico, ante la falta de material probatorio que permitiera valorar
el lucro cesante, la Corte acude al principio de la equidad utilizando el mtodo
de valoracin que denomina por proyeccin o modelizacin, estableciendo cul
sera el salario que una persona de las calidades como las de la vctima devengara
si se encontrara laborando en la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. De esta manera,
mediante la utilizacin de este mtodo y fundamentada en el principio de equidad,
la Corte indemniza el lucro cesante.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 10 de Junio de
2009, Expediente 34.348, Actor: Adiela Montao Jimenez, M.P. Ruth
Stella Correa Palacio
Caso: No declaratoria de Responsabilidad del Estado por los daos causados a ciudadano por oficial del Ejrcito con arma de dotacin oficial, toda vez que el hecho
no fue causado en ejercicio de actividades oficiales.
228
Temas de Inters:
1. Para que la Responsabilidad extracontractual del Estado sea declarada cuando
se causa el dao con un elemento del servicio, se requiere que la actividad tenga
relacin con el ejercicio de actividades oficiales
Tratndose de la Responsabilidad extracontractual del Estado, tradicionalmente

uno de los criterios para comprometer la responsabilidad del Estado por los daos
causados por los servidores pblicos, es mediante la utilizacin del denominado
nexo instrumental.
Recuerda esta sentencia que tratndose del nexo instrumental, la doctrina
reciente de la Seccin Tercera indica que la responsabilidad de la Nacin no se
compromete con la simple comisin del hecho con un instrumento del servicio,
sino que la accin del funcionario respectivo con la que se causa un dao, debe
tener una relacin directa con el servicio pblico prestado.
En esta sentencia, recuerda el Consejo de Estado, que la utilizacin por parte
del funcionario pblico del instrumento que le fue asignado para el cumplimiento
de sus funciones y con la cual se causa un dao a un particular, por s sola no vincula
ni compromete la responsabilidad del Estado porque la mera utilizacin no genera
un nexo con el servicio.
De acuerdo con la sentencia comentada, el nexo con el servicio no se deriva
solamente de la circunstancia de que el objeto con el que se produjo el dao sea
de propiedad del Estado o est destinado a la prestacin de un servicio pblico.
Ese nexo, dice la sentencia, solo se puede afirmar cuando el hecho daoso se produce en circunstancias o acciones que constituyan expresin o consecuencia del
funcionamiento del servicio pblico. El hecho que el dao sea producido con el
instrumento del servicio no genera automticamente el nexo con el servicio, en la
medida en que las circunstancias en que se causa el dao no constituyan la prestacin de un servicio pblico.
En el caso decidido, el Consejo de Estado no encontr probado el nexo con el
servicio y en consecuencia no declar la responsabilidad del Estado. En efecto, a
pesar que el dao fue causado por un oficial del Ejrcito con un arma de dotacin
oficial, se consider que la actuacin del servidor no tuvo origen en la defensa personal ni en actos propios del servicio, sino en una actuacin que se circunscriba
a su vida privada.
Hctor Patio
Indicaciones
para los autores
La Revista de Derecho Privado es una publicacin semestral que recoge, por un lado,
los resultados de los trabajos de investigacin de los Departamentos de Derecho
Civil, Derecho Comercial y Derecho Procesal de la Universidad Externado de
Colombia, y por otro, las investigaciones y los escritos de profesores de otras universidades, nacionales y extranjeras que sean de inters para la comunidad jurdica
colombiana. La Revista aborda los temas del derecho privado, poniendo especial
atencin a su desarrollo dentro del mbito de la tradicin romanista, para hacer
evidentes los contrastes y las similitudes entre el sistema jurdico latinoamericano
y el sistema jurdico europeo, sin descuidar, claro est, la comparacin, que hoy se
hace obligatoria, con los sistemas del llamado derecho angloamericano.
La Revista tiene el propsito de alimentar el debate dentro de la ciencia jurdica
colombiana y propiciar el dilogo entre las fuentes del derecho; por su empeo
de afrontar los temas desde la perspectiva del derecho comparado, la Revista tiene
proyeccin internacional, pues es tambin su propsito entablar un debate jurdico
con estudiantes y estudiosos pertenecientes a otros ordenamientos.
La Revista, dentro del espritu de apertura que la anima, recibir todo tipo de
trabajos, dando preferencia a los documentos inditos. En lo que hace a su ideologa
u orientacin, el nico requisito es estar cientficamente fundados y representar un
aporte para ese debate que se quiere alimentar. Para el efecto, la evaluacin de los
artculos y escritos que sean enviados a la revista ser hecha por los miembros que
componen el Comit de rbitros, en un verdadero proceso de fortalecimiento de
las investigaciones y trabajos.
El proceso de evaluacin ser annimo, y una vez se conozca su resultado se
pondrn de presente al autor las observaciones remitidas. Luego de atendidas las
observaciones de los rbitros, si para el autor son pertinentes, el Comit Editorial
dar su concepto final. El idioma de la publicacin es el espaol, pero se incluyen
traducciones de otros idiomas.
La Revista se reserva los derechos de autor y la reproduccin de los documentos en otros medios impresos y/o electrnicos debe estar autorizada por el Editor.
Quienes deseen reproducir los documentos, por favor enviar un mensaje a:
[revderprivado@uexternado.edu.co]. Los artculos publicados en la Revista sern enviados en medio magntico a las diferentes bases de datos y sistemas de indexacin
para la divulgacin de su contenido. Los artculos tambin se pueden consultar en
la pgina web: [www.uexternado.edu.co/derechoprivado], y en las bases de datos
de Repec, Dotec, SSRN y Dialnet.
229
230
CRITERIOS para la redaccin y presentacin de artculos y otras

colaboraciones:
Toda colaboracin deber ser enviada en copia impresa y en CD (sistema operativo windows), a la direccin de la Revista. Tambin se podrn enviar trabajos a la
direccin electrnica [revderprivado@uexternado.edu.co]
Las contribuciones debern ser inditas. Como sea, y excepcionalmente, el
Comit Editorial podr decidir la publicacin de trabajos que ya hayan sido divulgados si presentan un particular inters y se corresponden con los objetivos de
la Revista.
Los trabajos que se acepten podrn ser publicados, adems de en la edicin impresa, en la pgina en lnea de la revista [www.uexternado.edu.co/derechoprivado].
Con el envo del trabajo, el autor se somete a las reglas que aqu se expresan.
I. LAS COLABORACIONES PODRN SER:
-Artculos, que no debern tener una extensin inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) pginas tamao carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de
nueve (9) puntos). Trabajos con una extensin inferior o superior, podrn ser considerados, de manera excepcional, por la Revista.
-Notas a sentencia o a legislacin. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de inters, debern ser inferiores a diez
(10) pginas tamao carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos).
Dentro de las 10 pginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se est comentando. En un mismo
nmero de la Revista se podrn publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota ir al final de la misma.
-Reseas de novedades bibliogrficas, nacionales o extranjeras; la resea deber
llevar un ttulo y no deber superar las diez (10) pginas tamao carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
pgina, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos). En la resea se deber identificar plenamente la obra que se est comentando. El nombre del autor de la resea
ir al final de la misma.
-Documentos de inters, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranjeros, resoluciones de organismos internacionales, o cualquier tipo de documento
jurdico que merezca la atencin de la comunidad cientfica, podrn ser sealados
a la Revista para su publicacin integral. El nombre de la persona que haga la sealacin no acompaar al documento en caso de ser publicado.
-Otros escritos, como pginas in memoriam, pginas escogidas, noticias de actualidad jurdica, informacin sobre seminarios y cursos, etc., podrn ser publicados
por decisin del Consejo Editorial.
Indicaciones para los autores
231
II. CRITERIOS DE REDACCIN
Toda colaboracin presentada a la Revista (artculo, nota, resea), deber tener un

ttulo y el nombre completo del autor, acompaado de sus datos biogrficos mnimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocupa,
cargo o actividad profesional, rea en la que es profesor, de serlo, publicaciones
ms recientes y toda otra informacin que considere de inters). Los artculos, y
si se quiere tambin las notas y las reseas, debern estar divididos en pargrafos
con numeracin continua (los que a su vez podrn subdividirse), y debern contar
adems con un sumario que preceder al cuerpo del trabajo. As, por ejemplo:
Sumario: I. Premisa- II. El dao a la persona en el derecho europeo- III. Los diferentes
sistemas codificados- IV. La produccin doctrinaria y su importancia- V. La experiencia
latinoamericana del dao a la persona- VI. Hacia la elaboracin de un modelo propioVII. Conclusiones.
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harn
entre comillas y sin necesidad de usar la letra cursiva o algn tipo de sangra. Toda
palabra o frase que se escriba en idioma diferente al espaol deber hacerse en carcteres cursivos, carctreres que tambin se podrn usar para destarcar una palabra
o frase en la que se quiera hacer nfasis. La negrilla o negrita slo se usar en los
ttulos.
Las notas debern ir al pie de cada pgina y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida ir en letra versales y de l se indicar la inicial del nombre
o nombres y todo el apellido; luego, seguido de coma (,) el ttulo del libro o artculo
en cursivas, sin importar que se trate de un libro en espaol o no; a continuacin se
indicar si se trata de una edicin en particular; luego se sealar el lugar de publicacin, despus el ao de la misma y por ltimo el nmero de la pgina o pginas
que se estn citando sin necesidad de usar la abreviacin pg. o p. As, por ejemplo:
P. Rescigno, Introduzione al codice civile, 7ed., Roma, 2001, 170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artculos ya publicados o en su defecto el Manual de Estilo del Departamento de Publicaciones de
la Universidad Externado de Colombia.
III. Toda colaboracin enviada a la Revista queda sujeta al
concepto favorable del Consejo Editorial para su publicacin.
Cada autor recibir dos ejemplares del nmero de la Revista
correspondiente
Cualquier aclaracin o informacin adicional se podr solicitar en la direccin

electrnica de la Revista, arriba indicada.
Editado por el Departamento de Publicaciones

de la Universidad Externado de Colombia
en junio de 2010
Se compuso en caracteres Weiss de 10,5 puntos
y se imprimi sobre papel propalibros de 70 gramos
Bogot (Colombia)
Post tenebras spero lucem

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