Vida, Anencefalia Fetal e Argumentacao Do Discurso Judicial

UNIVERSIDADE DE BRASLIA
PROGRAMA DE PS-GRADUAO DA FACULDADE DE DIREITO

MESTRADO
VIDA, ANENCEFALIA FETAL E ARGUMENTAO

JUDICIAL: FUNDAMENTOS PARA A LEGITIMIDADE
DISCURSIVA DA ADPF N 54-8/DF
- Contribuies de Hannah Arendt e de Jrgen Habermas para a
diferenciao do discurso judicial -
Mestranda: Silvia Regina Pontes Lopes

Orientador: Mroslav Mlovic
Braslia, Janeiro de 2007.
UNIVERSIDADE DE BRASLIA
PROGRAMA DE PS-GRADUAO DA FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO
Ttulo: Vida, Anencefalia Fetal e Argumentao Judicial: Fundamentos

para a Legitimidade Discursiva da ADPF n 54-8/DF
Subttulo: Contribuies de Hannah Arendt e de Jrgen Habermas para
a diferenciao do discurso judicial.
Mestranda: Silvia Regina Pontes Lopes
Orientador: Mroslav Mlovic
Matrcula: 0556581
Braslia, Janeiro de 2007.
Para minha me, Sandra Maria Maciel

Pontes, com amor e gratido pelo entusiasmo
e apoio constantes.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, que se deu a conhecer por Jesus Cristo, pela tranqilidade de esprito
a mim conferida para a concluso deste trabalho.
minha famlia, em especial ao meu pai Severino Lopes da Silva Filho e aos meus
irmos Simone Raquel Pontes Lopes, Ana Ceclia Simes Lopes e Slvio David
Simes Lopes, pelo amor, pelo suporte e pela torcida para meu sucesso.
Igreja Apostlica Fonte da Vida, minha famlia aqui em Braslia, pelo essencial
apoio a mais este projeto de vida.
Ao Professor Mroslav Mlovic, meu estimado orientador, pelas valiosas e instigantes

lies e pela pacincia e ateno com que me auxiliou a enfrentar minha insipincia
filosfica.
Ao Professor Menelick de Carvalho Netto, por ter, atravs de suas preciosas lies
ministradas em sala de aula e nas reunies do Grupo de Pesquisa Sociedade, Tempo
e Direito, tornado a Filosofia do Direito to viva para mim.
Ao Professor Joo Maurcio Adeodato, eterno mestre, pelas inesquecveis lies

ministradas desde a Faculdade de Direito do Recife e por ter-me introduzido ao
fascinante mundo da pesquisa cientfica, inspirando-me at hoje.
Aos meus colegas de Mestrado pela prontido em ajudar-me nos momentos de

dificuldade.
Aos servidores da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia UnB, em especial

Lia e Helena, pelo apoio e ateno que me foram conferidos ao longo deste
Mestrado.
Ento, retirando-se os fariseus, consultaram

entre si como o surpreenderiam em alguma palavra.
E enviaram-lhe discpulos, juntamente com os
herodianos, para dizer-lhes: Mestre, sabemos que s
verdadeiro e que ensinas o caminho de Deus, de
acordo com a verdade, sem te importares com quem
quer que seja, porque no olhas a aparncia dos
homens. Dize-nos, pois: que te parece? lcito
pagar tributo a Csar ou no?
Jesus, porm, conhecendo-lhes a malcia,
respondeu: Por que me experimentais, hipcritas?
Mostrai a moeda do tributo.
Trouxeram-lhe um denrio. E ele lhes
perguntou: De quem esta efgie e inscrio?
Responderam: De Csar.
Ento, lhes disse: Dai, pois, a Csar o que
de Csar e a Deus o que de Deus.
-Mateus 22:15-21
SUMRIO
Introduo
Captulo I- Pluralidade e discurso pblico em Hannah Arendt
1. Notas biogrficas
2. A condio do homem moderno
3. Pensando a liberdade poltica com e contra Aristteles
4. Vita contemplativa: a importncia poltica do pensamento, do julgamento e da
vontade
5. Moralidade e poltica no pensamento de Hannah Arendt: por uma tica da
solidariedade
6. O esprito revolucionrio, o sistema de conselhos e a busca pelo tesouro
perdido
8
9
21
25
36
43
Captulo II- A racionalidade comunicativa e o discurso judicial em Jrgen

Habermas
1. Notas biogrficas
2. O resgate da razo em Jrgen Habermas: da racionalidade prtica
racionalidade comunicativa
3. Teoria social habermasiana
4. A descoberta da tenso entre facticidade e validade e suas implicaes para a
legitimidade do Direito moderno
5. Teoria do Estado e da Democracia no paradigma do discurso
6. Relao entre Direito e Moral: evoluo do pensamento habermasiano
56
57
65
75
81
87
7. Discursividade e Jurisdio: teoria da argumentao judicial em Jrgen

Habermas
94
Captulo III- O problema da legitimidade do discurso judicial e a questo da

interrupo da gravidez de feto anencfalo no Brasil
113
1. A ciso moderna entre justia e bondade e a complexidade do mundo da vida

2. A reconstruo da identidade constitucional luz da racionalidade discursiva
habermasiana e da tica da solidariedade arendtiana
3. Hannah Arendt e a jurisprudncia comunitarista do Supremo Tribunal Federal:
por um discurso judicial solidrio na ADPF n 54-8/DF
3.1. Das condies ticas para o desenvolvimento de um discurso legtimo na
ADPF 54-8/DF a partir do pensamento poltico arendtiano
3.2. O sentido dogmtico da conduta abortiva: por uma reconstruo aberta e
solidria da identidade do sujeito constitucional
4. Aborto por anencefalia e teoria do discurso a partir da racionalidade
comunicativa de Jrgen Habermas
4.1. Aborto por anencefalia: entre a razo prtica e a racionalidade comunicativa
4.2. O captulo seguinte
113
121
133
133
140
151
151
154
Concluso
164
Bibliografia
168
Anexo I Petio Inicial da ADPF n 54-8/DF
178
Anexo II Voto do Ministro Marco Aurlio (Liminar)
200
Anexo III - Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica
206
INTRODUO
A discusso acerca da licitude da interrupo de gravidez por anencefalia

fetal est prestes a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Afigurando-se questo
comum tica, moral, religio cincia e ao Direito, o chamado aborto de feto
anencfalo mostra-se tema envolto em acirradas divergncias, engendrando, na esfera
jurdica, um profundo debate acerca da extenso de proteo da vida e da dignidade da
pessoa humana pelo Direito. A anencefalia fetal caracteriza-se pela m-formao
congnita do feto decorrente de defeito no fechamento do tubo neural durante a
gestao, de sorte que o feto no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex, havendo
apenas resduo do tronco enceflico1. Nesse sentido, a autorizao jurdica da
interrupo de gravidez de feto anencfalo vem sendo alvo de fortes divergncias
doutrinrias e jurisprudenciais. A Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n
54-8/DF submeteu a nossa Corte Constitucional drama enfrentado por inmeras
gestantes no Brasil, para quem a expectativa do nascimento de uma nova vida
confronta-se com a inviabilidade extra-uterina do feto. Aqui, dor de uma gravidez
considerada infrutfera pela cincia mesclam-se inmeros debates das mais diversas
ordens acerca da polmica questo do incio da vida. A preocupao com a legitimidade
democrtica do discurso empreendido na ADPF n 54-8/DF reporta-se a um esforo de
afirmao de diferenciao do Direito de outras instncias normativas.
O acirrado embate intelectual em torno da natureza do feto humano deparase com pessoas comuns, como Tatielle2 e Severina3, gestantes de fetos biologicamente
inviveis, que, em nome da vida, viram-se, por deciso judicial, impedidas de
Cf. BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert M.; JENSON, Hal B. Nelson - Tratado de
Pediatria. So Paulo: Ed. Guanabara Koogan, 2002, p. 1777.
2
Caso relatado no documentrio Habeas Corpus, dirigido por Dbora Diniz e Ramon Navarro, e
produzido por Imagens Livres, que acompanha a trajetria de Tatielle, uma garota de 19 anos natural de
Morrinhos, interior de Gois, que, grvida de 5 meses de um feto que no sobreviveria ao parto, por ter
todos os seus rgos da cavidade abdominal expostos, viu-se impedida de interromper sua gestao por
um habeas corpus impetrado pelo Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, presidente da entidade catlica PrVida de Anpolis.
3
Caso relatado no documentrio Uma Histria Severina, dirigido por Dbora Diniz e Eliane Brum, e
realizada pela produtora Imagens Livres. Trata-se de experincia vivida por Severina, que se viu
impedida de interromper gestao de feto anencfalo por deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, que revogou autorizao liminar concedida, em sede da Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 54-8/DF, pelo Ministro Marco Aurlio, para a realizao de antecipao de parto nas
hipteses de anencefalia.
abreviarem seu sofrimento4. A indignao e o desabafo do esposo da Tatielle, em face

da concesso de habeas corpus impetrado por padre desconhecido da famlia, traduzem,
com simplicidade e preciso, o problema da diferenciao do Direito numa sociedade
moderna complexa: (o padre) acabou com a possibilidade de no agravar futuramente
(a vida) para mim e para a Tatielle. (...) Ele fez uma coisa sem o consentimento meu e
da Tatielle. Ele fez uma coisa para ele, no para mim, nem para a Tatielle, e, acho, nem
para Deus. (...) A pessoa vem, interfere na minha vida, da minha esposa, sem ser nada
meu, sem me conhecer, julga as coisas e acha ainda errado, sem ter o conhecimento de
fato do que est acontecendo, e a Justia ainda acata isso como se fosse uma coisa
normal.5
A polmica relao entre vida e discurso jurdico reacende-se em situaes,
consideradas raras pela medicina, de sobrevida por vrios dias de beb anencfalo. Tal
foi o caso da menina Marcela Ferreira, nascida no dia 20 de novembro de 2006 em
Patrocnio Paulista, vtima de anencefalia, que permanece viva at hoje. A me Cacilda
Ferreira relata que, antes de o beb nascer, mdicos sugeriram que antecipasse o parto,
pois no haveria possibilidade de sobrevivncia da criana. Por razes religiosas, ela se
negou a interromper sua gestao: "Nunca perdi a esperana de que minha filha
viveria", desabafa6. Observa-se que o quadro, raro, no nico. H vrios outros
registros de sobrevida de bebs anencfalos. Citem-se, exemplificativamente, o caso de
Pedro, nascido em Niteri, que completou quatro dias de vida, e o de Maria Teresa,
nascida em Fortaleza, que alcanou os trs meses de vida. No caso especfico de
Marcela, sua sobrevivncia h mais de cinco meses opera-se em razo de possuir um
pouco mais de tecido cerebral do que os anencfalos em geral. Ela ainda sobrevive em
virtude do uso de capacete de oxignio e ingesto de leite por sonda, j tendo sofrido
paradas respiratrias, alm de febres e convulses.
As situaes exemplificativamente mencionadas, que obtiveram desfeches
dspares, revelam a seara conflituosa entre tica, moral, religio, medicina e Direito
quando o assunto em questo afigura-se o sentido da vida. Aqui, evidencia-se a
complexa relao entre vida e discurso jurdico, decorrente da pluralidade de crenas e
da diversidade de vises de mundo caractersticas da modernidade.
Tal expresso espelha a dor das gestantes relatada nos documentrios mencionados nas notas anteriores.
Depoimento constante no documentrio Habeas Corpus, mencionado na nota 1.
6
FRANCA.
CosmoOnLine.
Disponvel
em
http://www.cosmo.com.br/cidades/franca/integra.asp?id=181085 . Acesso em 19 de dezembro de 2007.
5
Nesse contexto, ressalta-se o papel da jurisdio de zelar pela diferenciao

do discurso jurdico das esferas tica e moral, salvaguardando a liberdade e a igualdade
constitutivas do Direito democraticamente formado. Floresce, portanto, a postura
performativa esperada de uma jurisdio constitucional democrtica, a quem compete
afirmar a diferenciao do discurso jurdico de instncias morais, ticas e religiosas,
reconhecendo a tutela institucional do pluralismo existente na diversidade de
concepes de mundo e de projetos de vida. Cabe, portanto, aos magistrados abandonar
quaisquer posturas tendentes a afirmar um ethos aristotlico fundado em concepes
irreflexivas de vida boa, fruto de uma perquirio contemplativa e monoltica acerca do
bom, do verdadeiro e do justo.
Tal postura performativa colide com a jurisprudncia de valores
desenvolvida por nosso Supremo Tribunal Federal, que, ao utilizar-se da noo de
proporcionalidade, tal como afirmada por Robert Alexy e acolhida pelo Tribunal
Constitucional Alemo, na apreciao de questes afetas a direitos fundamentais,
esquiva-se de realizar uma anlise reconstrutiva do ordenamento jurdico. Ao ponderar
preceitos jurdicos, reduzindo-os a afirmaes de valores otimizveis, desconsidera a
dimenso semntica dos princpios jurdicos, que vincula os operadores do Direito em
um Estado Democrtico7.
A questo j h algum tempo chegou aos nossos tribunais superiores, que,
por mais de uma vez, deixaram de analisar, por perda de objeto, o meritum causae,
devido ao superveniente nascimento do feto anencfalo. Nesse sentido, ressalte-se o
caso de uma estudante do Rio de Janeiro que ingressou na Justia fluminense para ver
autorizada a interrupo de sua gestao em virtude de anencefalia fetal. Sob o
fundamento de que no haveria autorizao legal para o pedido, o pleito foi rejeitado em
primeira instncia, dando azo interposio de recurso ao Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, que concedeu liminarmente a autorizao. Um padre ingressou com habeas
corpus no Superior Tribunal de Justia (HC n 32.159-RJ) contra a deciso liminar. A
Ministra Relatora Laurita Vaz, em deciso monocrtica, cassou a liminar ento
concedida sob o argumento de que to-somente ao legislador caberia a deciso acerca
da possibilidade de interrupo da gravidez por anencefalia fetal. Tal decisum foi
7
Os exemplos da aplicao do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia de nosso Supremo

Tribunal Federal so inmeros. Citemos, exemplificativamente, decises tomadas nas seguintes aes:
ADI-MC 3540 / DF, ADI 3324 / DF, ADI-MC 2667 / DF, ADI 2306 / DF, ADI-MC 2332 / DF, ADI-MC
1511 / DF, ADI-MC 1407 / DF, ADI-MC 892 / RS, ADI 27 / PR, HC 90107 / RS, AC-AgR 1091 / GO,
HC-ED 90138 / PR, RHC 84652 / RJ, AI-AgR 598635 / SP, HC 90232 / AM, RE 447584 / RJ, RHC
88371 / SP, RE 463629 / RS, Inq-AgR 2206 / DF, AI-AgR 398502 / SC.
confirmado pela 5 Turma do STJ, que acolheu os fundamentos da deciso monocrtica.

Contra referida deciso, novo habeas corpus foi impetrado perante o Supremo Tribunal
Federal (HC n 84.025-6/RJ). Na ocasio, o Ministro Relator Joaquim Barbosa
considerou o feto anencfalo um simples desenvolvimento biolgico e no uma vida
juridicamente tutelvel. A ao restou, entretanto, prejudicada, em virtude de ulterior
nascimento do beb.
Foi, porm, com a interposio, em junho de 2004, da ADPF n 54-8/DF,
pela CONFEDERAO NACIONAL
DOS
TRABALHADORES
DE
SADE CNTS, que a
questo voltou a ser discutida pelo STF, agora em sede de controle abstrato de
constitucionalidade. Nela, a entidade autora pleiteia a atribuio pelo Supremo Tribunal
Federal de interpretao conforme a Constituio aos arts. 124, 126, caput, e 128, incs. I
e II, todos do Cdigo Penal, para que se reconhea a licitude do chamado aborto de
feto anencfalo. Sustenta a confederao requerente que os dispositivos da legislao
penal, tal como vm sendo interpretados pelos rgos jurisdicionais ordinrios, ofendem
os arts. 1, inc. IV (dignidade da pessoa humana); 5, inc. II (princpio da legalidade,
liberdade e autonomia da vontade); 6, caput, e 196 (direito sade), todos da
Constituio da Repblica, por no se reconhecer o direito interrupo da gestao de
feto anenceflo. Alega no tratar-se de aborto, mas sim de antecipao teraputica do
parto, posto no decorrer a morte da interrupo da gravidez, mas sim da condio de
anencefalia. Assevera, ademais, a periculosidade da perpetuao da gravidez para a
sade fsica e psquica da gestante, sustentando incorrer referida proibio em violao
ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (direito integridade fsica e
moral da gestante).
A Procuradoria-Geral
da Republica suscitou, preliminarmente, a
inadequao da via eleita, na medida em que os dispositivos questionados no

ensejariam interpretao conforme, pois bastam-se no que enunciam, e como
estritamente enunciam. Nesse sentido, sustenta que o artigo 128 enumera hipteses
numerus clausus de excluso de ilicitude penal, no cabendo ao Tribunal Constitucional
assumir o papel de legislador positivo. No mrito, alega que o direito vida posto
como marco primeiro, no espao dos direitos fundamentais, razo pela qual no poder
ser sacrificado em prol da dor temporal da gestante.
Em 1 de julho de 2004, o Ministro Relator MARCO AURLIO deferiu a
medida liminar pleiteada. Sobrestando os processos e decises no transitados em
julgado que pretendessem aplicar ou tenham aplicado os mencionados dispositivos do
4
Cdigo Penal, reconheceu o direito constitucional da gestante de submeter-se ao

procedimento cirrgico abortivo a partir de laudo mdico que atestasse a deformidade,
sob o argumento de que, in casu, prevaleceria a dignidade da mulher sobre a vida do
feto.
A argio da preliminar de inadequao da via eleita pelo membro do
Parquet, ensejou a instaurao incidental do procedimento de questo de ordem, em que
o Supremo Tribunal Federal discutiu amplamente a admissibilidade da referida ao. Na
ocasio, a Corte decidiu, por maioria de 7 a 4, cassar parcialmente a liminar concedida
pelo Ministro Relator Marco Aurlio, referendando-se, por maioria, a primeira parte da
liminar concedida (sobrestamento de feitos) e revogando-se a segunda (direito ao
aborto) com efeitos ex nunc. Entendeu-se que no havia justificativa para a manuteno
da liminar, tendo em conta a pendncia de deciso quanto admissibilidade da ao.
Salientou-se, ainda, o carter satisfativo da medida deferida e a indevida introduo, por
meio dela, de outra modalidade de excludente de ilicitude no ordenamento jurdico.
Na anlise da questo de ordem propriamente dita, foram vencidos os
votos vencidos proferidos pelos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie e
Carlos Velloso, que sustentaram pretender a requerente que o Supremo Tribunal crie,
por via oblqua, nova hiptese de no punibilidade do aborto, violando o princpio da
reserva legal, por transformar a Corte em legislador positivo.
Vrias foram as entidades que requereram ingresso como amicus curiae na
referida ao, tais como a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB,
Catlicas pelo Direito de Decidir, Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia,
Associao de Desenvolvimento da Famlia ADEF, Conectas Direitos Humanos e
Centro de Direitos Humanos - CDH). Todos os pedidos foram, entretanto, rejeitados,
exceo do formulado pela Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos
CDH, que no foi, at o presente momento, apreciado.
Considerando-se a relevncia e a controvrsia da matria, bem como a
importncia de se conferir sociedade ampla participao na anlise da questo,
determinou o Ministro Marco Aurlio, Relator, com fulcro no art. 6, 1, da Lei n
9.882, de 3 de dezembro de 1999, a oitiva das entidades supramencionadas ( exceo
da CDH), bem como a Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, a Sociedade
Brasileira de Gentica Clnica, a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o Conselho
Federal de Medicina, a Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e Direitos
Representativos, a Escola de Gente, a Igreja Universal, o Instituto de Biotcnica,
5
Direitos Humanos e Gnero e o Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti. At a

presente data, no foi realizada audincia pblica.
Verifica-se, portanto, que o controverso tratamento jurdico da conduta de
interrupo de gravidez de feto anencfalo no Brasil encontra-se prestes a alcanar um
desfeche final. Nesse contexto, aflora a preocupao central dessa dissertao, no
sentido de que o discurso judicial acerca da legitimidade do chamado aborto de feto
anencfalo seja conduzido de forma imparcial e democrtica, zelando-se no apenas
por uma formal e ampla oitiva da sociedade, mas tambm pela indisponibilidade do
Direito, manifesta na coerncia e na aceitabilidade racional do discurso de Direitos
Fundamentais, notadamente os relativos tutela jurdica da vida e da dignidade da
pessoa humana. Apenas com a observncia de uma tica discursiva prpria ao exerccio
da jurisdio, podero os ilustres Ministros do Supremo Tribunal Federal salvaguardar
tanto a pluralidade - to cara democracia -, quanto a igualdade e a liberdade,
elementos constitutivos do prprio Direito moderno.
Nesse sentido, Hannah Arendt e Jrgen Habermas oferecem importantes
contribuies para a anlise das condies de desenvolvimento legtimo de um discurso
judicial acerca da vida, mais especificamente acerca da licitude da interrupo de
gravidez de feto anencfalo debatido na ADPF n 54-8/DF. Ao explorar a noo de
pluralidade a partir da concepo de um espao pblico de revelao de
individualidades nicas e irrepetveis, Arendt apela para um amor mundi, defendendo
uma tica da solidariedade baseada na proibio de articulao discursiva de absolutos
na esfera pblica. Outrossim, ao desenvolver uma concepo de racionalidade
comunicativa simultaneamente afeta s esferas da teoria e da prxis, Habermas elabora,
a partir de um paradigma discursivo fundado numa filosofia pragmtica da linguagem,
uma Teoria do Estado Democrtico de Direito, que ressalta as distintas lgicas
argumentativas que permeiam as atividades legislativas, judiciais e executivas.
No captulo I, articular-se-o as condies de afirmao da liberdade
poltica luz do pensamento de Hannah Arendt, traando-se as caractersticas do
discurso pblico a partir da noo arendtiana de pluralidade, pedra de toque de sua obra,
que se expressa tanto na esfera da vita activa, quanto na da vita contemplativa. No
captulo II, abordar-se-, por sua vez, a proposta neo-iluminista de Jrgen Habermas
baseada no resgate do projeto da razo luz de sua teoria do discurso. A partir desse
ponto, enfrentar-se- sua compreenso acerca do Estado Democrtico, bem como do
papel desempenhado pelo Direito, notadamente pelos Direitos Fundamentais, como
6
mdium de integrao social, enfatizando-se a noo de uma racionalidade

comunicativa aplicada no discurso judicial.
Com respaldo no mencionado pano de fundo terico, sero analisadas, no
captulo III, as condies performativas e metodolgicas para o desenvolvimento
legtimo do discurso judicial na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n
54-8/DF. Empreender-se-, assim, um estudo comparativo entre o pensamento
habermasiano acerca dos referidos temas e as concluses auferidas a partir de uma
anlise reconstrutiva do pensamento arendtiano em torno de tais questes, condenandose a prtica comunitarista judicial, notadamente presente em nossa jurisdio
constitucional. Aplicar-se-o, por fim, as consideraes tericas anteriormente
realizadas acerca das condies de desenvolvimento legtimo do discurso judicial no
caso especfico da discusso sobre a licitude da interrupo de gravidez de feto
anencfalo no Brasil. Desenvolver-se-, portanto, a discusso dogmtica subjacente
questo analisada, realizando-se um esforo reconstrutivo do ordenamento jurdico
ptrio, a fim de elucidar, no rastro das contribuies arendtiana e habermasiana, o justo
desfeche, na esfera da aplicao do Direito, da questo do chamado aborto de feto
anencfalo no Brasil.
CAPTULO I- PLURALIDADE E DISCURSO PBLICO EM HANNAH

ARENDT
1. Notas biogrficas
Hannah Arendt nasceu em 1906 em Hannover, na Alemanha. Descendente
de uma antiga famlia de judeus alemes de Knigsberg, vivenciou as duas grandes
guerras mundiais, sofrendo perseguies que marcaram seu pensamento poltico e obra.
Iniciou sua vida acadmica em 1924, quando ingressou, aos 18 anos, no curso de
filosofia da Universidade de Marburgo, tendo sido orientada, durante sua graduao
(1924-1928), por Martin Heidegger. Em 1929, defendeu, na Universidade de
Heidelberg, sob a orientao de Karl Jaspers, sua tese de doutoramento intitulada O
Conceito de Amor em Agostinho. Neste mesmo ano, casou-se com um colega
acadmico tambm judeu Gnther Stern.
J aos 20 anos de idade, passou a cooperar com o movimento sionista,
recebendo, em sua casa, comunistas e judeus em fuga do regime nazista. Quando da
ascenso de Hitler, em 1933, Arendt foi perseguida por causa do seu envolvimento com
o sionismo, chegando a ser detida por oito dias. Ante o cerco nazista contra os judeus,
Arendt viu-se forada a refugiar-se, em Paris, cidade em que viveu por 7 anos, durante
os quais se dedicou emigrao de crianas judias para a Palestina, escrevendo artigos
sobre a questo judaica. Separando-se de Gnther Stern, conheceu, na Frana, Heinrich
Blcher, um ex-comunista alemo no judeu com quem se casou em 1940. Neste ano,
foi encarcerada pelo governo francs em um campo de internamento, do qual,
afortunadamente, conseguiu, com o rompimento da linha Maginot, escapar, fugindo
para Lisboa e chegando em Nova York, seu destino final, 3 meses depois.
Nos Estados Unidos, permaneceu fiel causa judaica, defendendo a
formao de um exrcito judeu de auto-defesa. Em 1948, foi nomeada diretora
executiva de uma comisso para recuperao da cultura judaica. Em 1951, ano em que
adquire a cidadania americana, publica sua primeira grande obra, As Origens do
Totalitarismo, em que procede com uma investigao sobre as razes do fenmeno
totalitrio. De 1955 a 1967, lecionou filosofia e cincia poltica nas universidades
americanas de Princeton, Berkley, Brooklyn College e Columbia, bem como na
Universidade Aberdeen, na Esccia. A partir de 1967 at 1975, ano de sua morte,
ensinou filosofia poltica na New School for Social Research, em Nova Iorque. Em
1958, publicou A Condio Humana. Em 1961, acompanhou, como reprter da
revista The New Yorker, o julgamento de Adolf Eichmann, a quem Hitler incumbiu a
funo de solucionar do problema judeu. No ano subseqente, publicou Entre o
Passado e o Futuro, aos quais se seguiram Eichmann em Jerusalm (1963), Da

Revoluo (1963), Homens em Tempos Sombrios (1968), Sobre a Violncia
(1970) e Crises da Repblica (1972), sendo publicadas, postumamente, diversas obras
da pensadora, dentre as quais se destacaram The Jew as Pariah e A Vida do
Esprito1.
Assim, talvez por ter vivido em um contexto poltico to conturbado, em
que vivenciou, na desafortunada condio de judia, a ascenso do nazismo e das duas
Grandes Guerras Mundiais, seu pensamento poltico mostra-se marcado por digresses,
por vezes assistemticas, das mais diversas ordens histricas, filosficas,
etimolgicas, psicanalticas e religiosas -, formando uma obra rica, original e de nem
sempre fcil leitura, na qual se integram textos densos que exigem do leitor um esforo
de decodificao.
2. A condio do homem moderno
O problema da legitimidade do discurso acerca da licitude da interrupo de
gravidez por anencefalia fetal reporta-se noo arendtiana da existncia de um mundo
compartilhado, constitudo a partir da atividade produtiva e, principalmente, da
faculdade comunicativa do homem. Nesse contexto, Hannah Arendt identifica a fala
como a faculdade que distingue o homem das outras espcies animais2, dela aflorando a
condio humana enquanto vita activa e vita contemplativa. Para a autora, na palavra,
reside a condio humana da pluralidade, da qual no escapam os homens nem mesmo
quando realizam a mais ntima e solipsstica dentre todas as atividades mentais, qual
seja: a atividade de pensar.
A propsito, a noo de vita activa foi retomada por Hannah Arendt para
designar trs atividades humanas fundamentais, a saber: o labor (associado satisfao
das necessidades biolgicas humanas), o trabalho (atividade que corresponde criao
de um mundo artificial de coisas), e a ao (exercida diretamente entre os homens,
prescindindo da mediao de coisas materiais). No desenvolvimento de sua obra A
Condio Humana3, enfatiza a primazia da fabricao e do labor sobre a poltica, em
Cf. COURTINE-DNAMY, Sylvie. Hannah Arendt. Lisboa: Instituto Piaget, 1994; Cf. YOUNGBRUEHL, Elisabeth. Por Amor ao mundo: a vida e a obra de Hannah Arendt. Rio de Janeiro:
Relume-Dumar, 1997.
2
Cf. ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo:
Companhia das Letras, p. 2004, p. 157.
3
A impropriedade do ttulo notria, na medida em que a condio humana compreende, na obra de
Hannah Arendt, a vita activa e a vita contemplativa. Talvez tenha sido com o intuito de superar a
equivocidade da expresso que Arendt tenha intitulado A Condio Humana (The Human Condition)
9 9
decorrncia do esvanecimento da esfera pblica na modernidade. Arendt alerta para a

primitiva condio do homem moderno, que se afirma como animal laborans.
Repensando o homem enquanto zoon politikon luz da experincia poltica ateniense,
procura resgatar os aspectos positivos desta experincia, em busca da afirmao da
liberdade humana.
Por outro lado, a vita contemplativa, analisada pela autora em sua
incompleta Vida do Esprito4, constitui a outra face da condio humana, atravs da
qual o homem, abstraindo-se do mundo exterior das aparncias, realiza sua vida interior,
sendo compreendida por trs atividades mentais, referentes ao pensamento, ao
julgamento e vontade.
O ato da fala afigura-se no apenas o ponto de interseo entre a vita activa
e a vita contemplativa, mas tambm a pedra de toque da metodologia adotada por
Hannah Arendt no desenvolvimento de seu pensamento poltico. De fato, as palavras
preservam, para a autora, o repertrio da experincia humana, na medida em que so
produtos da intersubjetividade.
Por revelarem algo de uma experincia intersubjetiva passada, as palavras
so importantes para Arendt: termos distintos subjazem a experincias distintas,
denotando posterior sinonmia entre eles perda de seu sentido original. So, portanto,
recorrentes as reconstrues conceituais etimolgicas e semnticas em sua obra: a
fenomenologia conceitual que Hannah Arendt chama anlise conceitual um
mtodo de investigao no apenas etimolgico, mas tambm histrico (...). Procurando
traar a origem dos conceitos, com ajuda da filologia e da etimologia, Arendt tenta
rastre-los at os exemplos histricos concretos, as experincias que os geraram, para
ento comparar o conceito original ao atual e procurar ver as modificaes porque
passou no tempo.5
O resgate da experincia da Antigidade clssica, notadamente a grega,
mostra-se, particularmente, freqente: Arendt retoma tanto distines clssicas, tais
como a antinomia outrora existente entre oikos e polis, quanto o pensamento poltico
aristotlico, que ressalta a infinitude, a imprevisibilidade e a fragilidade da ao. A
noo de imortalidade igualmente resgatada: a construo de uma memria pblica
assegura aos atores polticos a perpetuao de seus feitos. A experincia romana
de Vita Activa em sua traduo alem, separando a outra parte da condio humana para tratamento
futuro, que se daria em sua obra incompleta Vida do Esprito (The Life of the Mind).
4
ARENDT, Hannah. The Life of the Mind (Thinking-Willing). New York-London: Ed. Harvest-HJB,
1978.
5
ADEODATO, Joo Maurcio. O Problema da Legitimidade No rastro do pensamento de Hannah
Arendt. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 103.
1010
tampouco negligenciada: recorrente se mostra a distino entre auctoritas (autoridade)

e potestas (poder).
Nesse contexto, Hannah Arendt define o mundo como aquilo que os homens
tm em comum e que os separa da natureza. o espao da intersubjetividade, criado
pelo prprio homem, e que lhe confere um sentido de pertinncia, onde se originam
tanto as identidades coletivas e a noo de objetividade, quanto as identidades
individuais, fruto do reconhecimento intersubjetivo. Hannah Arendt associa a
modernidade destruio deste espao comum, fenmeno por ela chamado de
alienao do mundo. Identifica dois estgios principais deste processo: o primeiro
ocorrido entre os sculos XVI e XIX; e o segundo, marcado pela vitria do animal
laborans, iniciado no comeo do sculo6.
O primeiro estgio foi desencadeado pela Reforma Protestante e pela
conseqente separao entre Igreja e Estado: a expropriao das terras eclesisticas, ao
ensejar o aparecimento de uma classe de trabalhadores, deu incio a um processo
circular de expropriao, aumento de produtividade e acmulo de capital, o qual foi
responsvel pela destruio da estabilidade e da durabilidade do mundo, na medida em
que tudo transformou-se em objeto de produo e de consumo. Nesse contexto, os
indivduos passaram a dedicar-se, primordialmente, ao labor para a satisfao de suas
necessidades biolgicas, sobrepondo-se o fator produo permanncia, estabilidade e
durabilidade do mundo. A alienao do mundo implicou, assim, a perda do espao
comum dos homens, da sensao de estar em casa, e, em ltima instncia, da sua
prpria identidade e sentido da realidade. Outrossim, a descoberta do telescpio e a
ascenso da dvida cartesiana conduziram-no ao abandono da f em seus prprios
sentidos e perda do prprio senso comum.
Analisando o pensamento poltico de Hannah Arendt, Maurizio DEntrves
identifica a alienao do mundo com a alienao do homem de si mesmo (selfalienation), a qual no foi explicitamente invocada pela autora: a fim de vivermos uma
vida com sentido nosso mundo da vida deve apresentar certas caractersticas (por
exemplo, relativa familiaridade, estabilidade, permanncia) que permitem nossas
expectativas de serem satisfeitas de uma maneira no aleatria7. Assim, na falta de um
mundo comum, o indivduo lanado para a esfera privada da introspeco, e, em
ltimo momento, alienado dos outros, o que ele perde a si mesmo.
6
Cf. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994,
captulos 2 e 6; Between Past and Future. New York: Viking Press, 1968. captulos 1, 3, 6, 8.
7
DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt. London: Routledge,
1994, p. 37.
1111
O segundo estgio da modernidade, identificado mais especificamente por

alienao da terra, corresponde a uma radicalizao das tendncias do primeiro
estgio: com a descoberta da Amrica, bem como a posterior inveno do avio e a
conquista do espao, deu-se incio a um processo de diminuio do mundo:
precisamente quando se descobriu a imensido do espao terrestre, comeou o famoso
apequenamento do globo, at que, em nosso mundo (que, embora resulte da era
moderna, no de modo algum idntico ao mundo da era moderna), cada homem
tanto habitante da Terra como habitante do seu pas8. O processo de avizinhamento
explicita o desejo do homem de escapar dos confins da terra9. Essa pretenso, porm,
tem como conseqncia no o desprendimento das presses terrenas: antes, conduz o
homem priso de sua mente, uma vez que o habilita a conhecer apenas os padres por
ele mesmo criado10. A esse respeito, Arendt afirma que a radicalizao da nossa
condio humana poder levar-nos a um ponto tal em que no mais seremos capazes de
compreender nossas prprias teorias, sendo conduzidos a uma situao em que no
poderemos conhecer o que fazemos, nem reconhecer a ns mesmos naquilo que
criamos.
O homem moderno, que perdeu o mundo e a f nos seus sentidos, rompe,
portanto, com a herana platnica e crist da primazia da vita contemplativa sobre a vita
activa: com efeito, a contemplao, em seu sentido original de apreenso silenciosa da
verdade, foi totalmente eliminada na modernidade, uma vez que se encontra associada a
um estado de mente passivo, de apreenso da verdade atravs dos sentidos e da
revelao11.
Outrossim, o homem moderno passou a vivenciar uma autntica reviravolta
hierrquica entre as atividades integrantes da prpria vita activa, com a vitria do labor
sobre o trabalho e a ao, a denotar uma mudana ainda mais radical do que a ocorrida
entre a vita contemplativa e a vita activa. Trata-se de uma marcante ruptura entre
pensamento e fabricao: se a contemplao, como estado passivo da mente,
desapareceu na modernidade, o pensamento, associado a um estado ativo da mente,
expresso no dilogo interno entre mim e mim mesmo, tampouco a ela resistiu. Tornouse, ao contrrio, servo da fabricao, na medida em que a revoluo cientfica
evidenciou que apenas podemos conhecer o produto da nossa criao. Conhecer algo
passou, assim, a significar saber como surgiu e ser apto a reproduzir o respectivo
8
ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 264.

Cf. KATEB, George. Hannah Arendt: Politics, Conscience, Evil. Oxford: Martin Robertson, 1984, p.
162.
10
Cf. DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt, p. 38.
11
9
1212
processo artificialmente. Essa perda do ser em detrimento do processo como objeto do

saber fez com que o homem perdesse igualmente o telos de sua prpria criao, ou seja,
aqueles padres e medidas fixas e permanentes que, at a era moderna, sempre lhe
haviam servido de guia em sua atividade e de critrios para seu julgamento12.
Dessa forma, a inicial estima pelo homo faber foi rapidamente substituda
pela promoo da atividade do labor mais alta posio dentro da vita activa: Esta
radical perda de valores dentro do limitado sistema de referncia do homo faber ocorre
quase automaticamente assim que ele se define, no como o fabricante de objetos e
construtor do artifcio humano que tambm inventa instrumentos, mas se considera
primordialmente como um fazedor de instrumentos e especialmente (um fazedor) de
instrumento para fazer instrumentos, que s acidentalmente tambm produz coisas.13
A vitria do animal laborans sobre o homo faber implica a vitria da vida
como bem supremo. Com efeito, essa reviravolta na hierarquia das atividades
integrantes da vita activa operou-se no contexto de uma sociedade crist cuja crena
fundamental na sacrossantidade da vida sobrevivera secularizao e ao declnio geral
da f crist14. Embora o cristianismo tendesse a obscurecer as distines entre o labor,
o trabalho e a ao, na medida em que os considerava igualmente sujeitos efemeridade
terrena, poupou, parcialmente, a atividade do labor da situao de desprezo que lhe
atribuiu a Antigidade, porquanto a conservao da vida em qualquer circunstncia
passou a ser um dever sagrado.
Nesse contexto, a poltica tornou-se serva do labor e a busca pela
imortalidade perdeu sentido ante a efemeridade do mundo, equiparando-se vaidade.
Conforme observa Arendt: A atividade poltica, que at ento se inspirara basicamente
no desejo da imortalidade mundana, baixou agora ao nvel de atividade sujeita a
vicissitudes, destinada a remediar, de um lado, as conseqncias da natureza
pecaminosa do homem, e de outro, a atender s necessidades e interesses legtimos da
vida terrena. Da por diante, qualquer aspirao imortalidade s podia ser equacionada
com a vanglria; toda fama que o mundo pudesse outorgar ao homem era ilusria, uma
vez que o mundo era ainda mais perecvel que o homem, e a luta pela imortalidade
humana era intil, visto como a prpria vida era imortal. Foi precisamente a vida
individual que passou ento a ocupar a posio antes ocupada pela vida do corpo
poltico15.
12

ARENDT, Hannah. A Condio Humana, pp. 321-322.
14
15
13
1313
A perda da f crist, decorrente da ascenso da dvida cartesiana, embora

tenha despojado a vida individual da certeza da imortalidade, no abalou a posio da
vida laboriosa enquanto bem supremo: A vida individual voltou a ser mortal, to
mortal quanto o fora na Antigidade, e o mundo passou a ser menos estvel, menos
permanente e, portanto, menos confivel do que o fora na era crist.16. A perda tanto
do mundo, quanto da certeza da imortalidade consolidou, portanto, a prioridade do labor
atividade que zela pela vida mortal, porm mais estvel do que o prprio mundo sobre todas as outras atividades pertencentes vita activa.
Assim, considerando a modernidade em suas ltimas conseqncias,
denuncia Arendt: perfeitamente concebvel que a era moderna que teve incio com
um surto to promissor e to sem precedentes de atividade humana venha a terminar
na passividade mais mortal e estril que a histria jamais conheceu.17.
Ante o quadro, Arendt prope a redeno da moderna condio humana
mediante o resgate do passado. Para ela, a modernidade um projeto deficiente, que
clama por uma reinterpretao de nossa herana cultural, por uma reapropriao crtica
do passado, retomando os aspectos positivos deste, a fim de iluminar o presente. Sua
proposta, carregada de originalidade, dista em muito daquela formulada por outros
pensadores contemporneos. A esse respeito, tomemos o discurso filosfico da
modernidade formulado por Jrgen Habermas: enquanto, para Habermas, o projeto
moderno restou inacabado, devendo ser resgatado dos escombros da Revoluo
Francesa e devidamente concludo; para Arendt, trata-se de um projeto falho desde o
princpio, clamando por reformulao. A viso habermasiana da modernidade orientada
para o futuro reporta-se, assim, ao cumprimento de uma tarefa ainda no concluda: a
construo de uma teoria poltica fundada numa racionalidade iluminista de base
comunicativa.
Contrariamente a Habermas, Arendt rejeita a possibilidade de elaborao de
uma teoria do poltico alicerada na idia da razo, tal como preconizada pelo projeto
iluminista18. Dessa forma, assumindo uma perspectiva orientada para o passado, procura
16

18
Recorrente para a compreenso da diferena afigura-se a distino entre cumprimento e de
transfigurao (Cf. BENHABIB, Seyla. Critique, Norm and Utopia. New York: Columbia University
Press, 1986, pp. 327 ss.). Por cumprimento deve entender-se que a sociedade do futuro execute uma tarefa
no terminada do presente, sem desvencilhar-se de sua herana cultural. Na transfigurao, por outro
lado, defende-se a idia de ruptura com o presente, com a criao de uma nova constelao de sentidos e
valores. Enquanto para Habermas aparece a idia de cumprimento de um projeto inacabado, para Arendt,
exsurge a idia de transfigurao da herana cultural, naturalmente com suas devidas temperanas, na
medida em que a autora prope a redeno da modernidade mediante uma reapropriao crtica do
passado, sem uma total ruptura com os valores do presente.
17
1414
resgatar a experincia da polis ateniense, na medida em que, para ela, os gregos so os

fundadores da ao poltica, por haverem desvendado as condies essenciais do
exerccio da cidadania. Ope-se, portanto, tradio moderna que considera a essncia
do poltico a dominao e o desejo de governar19.
O referido resgate da experincia grega, consoante precisa Rmi Brague,
deve ser ponderado: no existe em Arendt qualquer tentativa de retornar aos gregos, h
nela um intenso esforo de retornar na direo dos gregos20. Assim, no se trata, para
Arendt, de reproduzir no mundo moderno a organizao poltica da polis grega, trata-se
de afirmar que o cidado moderno deve ser animado do esprito agonal grego, ou seja a
paixo de mostrar-se medindo-se frente a outro21. No se trata, portanto, de
importar a experincia da polis ateniense para a modernidade, mas sim de considerar
o poltico sua luz.
Dessa forma, Arendt retoma tanto a distino grega entre oikos e polis,
quanto as caractersticas da ao poltica tal como formulada pelos gregos, a saber: a
infinitude, imprevisibilidade e a fragilidade, no sentido de que uma ao sempre
desencadeia um processo cujo resultado inesperado. A noo de imortalidade
igualmente resgatada: a construo de uma memria pblica assegura aos atores
polticos a perpetuao de seus feitos.
Na Grcia Antiga, o oikos era o espao da satisfao das necessidades vitais
do homem - espao da famlia e da economia como forma de sustento. A polis, por sua
vez, era a esfera da liberdade, entendida pelos gregos como esfera da no dominao -,
da vida poltica desenvolvida entre iguais em prol da deliberao de assuntos da cidade,
os quais transcendiam as necessidades humanas materiais. O sentido da distino
sintetizado, com preciso, por Hannah Arendt: o que todos os filsofos gregos tinham
como certo, por mais que se opusessem vida na polis, que a liberdade situa-se
exclusivamente na esfera poltica; que a necessidade primordialmente um fenmeno
pr-poltico, caracterstico da organizao do lar privado; e que a fora e a violncia so
justificadas nesta ltima esfera por serem os nicos meios de vencer a necessidade por
exemplo, subjugando escravos e alcanar a liberdade22.
19
Cf. ARENDT, Hannah. Quest-ce que la politique? Paris: Seuil, 1995, p. 151.
BRAGUE, Rmi. La phnomnologie comme voie daccs au monde grec. Note sur la critique de la
Vorhandelheit comme modle ontologique dans la lecture heideggrienne dAristote. In :
Phnomnologie et mtaphysique. Paris: PUF, p. 273.
21
MOREAULT, Francis. Citoyennet et rprsentation dans la pense politique de Hannah Arendt.
Sociologie
et
socit.
v.
XXXI.
n.
2,
automne
1999.
Disponvel
em:
<http://www.Erudit.org/revue/socsoc/1999/v31/n2/001511ar.html>. Acesso em: 2 fev. 2006.
22
20
1515
Nesse contexto, Arendt defende que cada atividade integrante da vita activa
tem, em si, seu espao apropriado de atuao: o labor e o trabalho, por relacionarem-se
com as necessidades da vida, ou seja, com o oikos, operam na esfera privada; a ao,
associada liberdade, vida poltica, polis, atua na esfera pblica23. Quando uma
dessas atividades passa a transgredir sistematicamente o espao da outra, sobrepondo
seus prprios valores, destri-o. Assim que diagnostica o obscurecimento das esferas
pblica e privada na modernidade em virtude da promoo do social, ou seja, da
ascendncia das atividades econmicas, ento pertencentes ao oikos, ao nvel pblico.
Neste contexto, observa que os assuntos pertinentes economia esfera da
necessidade - assumiram o status de interesse coletivo24, invadindo destrutivamente o
espao pblico. No mais um mundo em comum construdo pelos indivduos atravs da
ao e do discurso une-os. Ao contrrio, com a perda do mundo e a vitria do animal
laborans, os indivduos encontram-se unidos pelas necessidades biolgicas comuns da
vida. A ao foi substituda pelo comportamento com o aparecimento de uma sociedade
de massas, cujo principal escopo a uniformizao de condutas em prol da satisfao
das necessidades bsicas da vida.
O espao pblico , portanto, transformado numa espcie de administrao
nacional da casa, propiciando o aparecimento do governo do anonimato, do
inexorvel e do inevitvel, que possibilita a tirania sem a identificao de um tirano:
Qualquer vitria completa da sociedade produzir sempre algum tipo de fico
comunstica, cuja principal caracterstica poltica que ser, de fato, governada por
uma mo invisvel, isto , por ningum25. Neste contexto, o processo de
burocratizao da mquina estatal, com a reduo da poltica administrao, atribui ao
Estado moderno uma funo eminentemente social, tal como utiliza o termo, ou seja,
23
A esse respeito, cumpre salientar, por precisas, as observaes realizadas por Adeodato acerca dos
sentidos empregados ao termo pblico em Hannah Arendt e a diferena metonmica entre as expresses
esfera pblica e esfera poltica: A palavra pblico designa dois fenmenos correlatos: em primeiro
lugar, tudo aquilo que pode ser percebido por todos e adquire, por isso mesmo, mais consistncia de
realidade; a pluralidade e o senso comum que coordena nossas percepes fazem com que o real se revele
na intersubjetividade do espao pblico. (...) O termo pblico tambm tem um sentido de mundo, designa
no s o conjunto de objetos mundanos criados pelo homo faber, mas tambm as prprias relaes
estabelecidas pelos homens enquanto agem, as quais se do em meio queles objetos, mas no se
confundem com eles. (...) o espao poltico no se identifica, mas apenas um dos aspectos, no obstante
o mais importante, do mundo pblico. (...) Na realidade, Arendt entende que todo espao poltico
espao pblico, mas a recproca no se aplica, vale dizer, o poltico uma espcie do gnero pblico. As
obras de arte, por exemplo, so produto do homo faber e pertencem ao mundo pblico, mas no fazem
parte, enquanto tais, da esfera poltica. (ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade, pp.
124-126). Como o conceito de espao pblico utilizado por Arendt de modo pouco preciso, sendo,
freqentemente, confundido com as expresses aparncia, mundo e espao poltico, tais termos
sero aqui tomados indistintamente.
24
25
1616
um papel de administrador das coisas, ocupando-se em proteger o livre

desenvolvimento das foras produtivas26.
Assim, a modernidade separa a liberdade da poltica, opondo os cidados
aos burgueses, na medida em que o espao pblico no mais dominado pela poltica,
mas sim pela sociedade: o indivduo passa a exigir do Estado a proteo de sua vida e
propriedade a fim de que possa acumular bens necessrios para levar uma vida feliz27.
O desaparecimento da esfera pblica, da ao e do mundo fenmenos
correlacionados acarretou, portanto, a destruio do meio em que as identidades
individuais e coletivas so reveladas. A ascenso do comportamento em detrimento da
ao implica, por fim, o esvanecimento da prpria liberdade poltica do homem
moderno, que substituda por uma liberdade social, qual seja: a liberdade de
desenvolver as foras produtivas da sociedade.
Neste ponto, deve-se elucidar a caracterizao estrita do social formulada
por Hannah Arendt, na medida em que, ao afirmar que todas as questes econmicas
seriam pr-polticas, deixa de tematizar as noes de poder econmico, de explorao e
de justia social. Assim, a identificao do social com as atividades da casa, em
Arendt, foi responsvel por uma simplificao em sua anlise da economia. Ela foi, de
fato, incapaz de reconhecer que a economia capitalista moderna constitui a estrutura do
poder, determinando a alocao de recursos e de distribuio de fardos e
recompensas.28
Outrossim, ao prefixar a fronteira entre o pblico e o privado, restringiu a
noo de cidadania, no considerando duas das maiores conquistas da modernidade, a
saber: as presses para a ampliao da cidadania e a redefinio dos espaos pblico e
privado29. Dessa forma, consoante bem observou Richard Bernstein, Questes ou
problemas no vm simplesmente rotulados de social, poltico, ou ainda privado.
De fato, saber se um problema propriamente social (e, por isso, no apto ao debate
pblico) ou poltico , freqentemente, por si mesmo, a questo poltica central30.
Nesse contexto, a questo social , ingenuamente, reduzida a um problema
de ordem tecnolgica: para a autora, todos os problemas econmicos devem ser
26
ARENDT, Hannah. Quest-ce que la politique?, p. 80.

MOREAULT, Francis. Citoyennet et rprsentation dans la pense politique de Hannah Arendt.
Sociologie
et
socit.
v.
XXXI.
n.
2,
automne
1999.
Disponvel
em:
<http://www.Erudit.org/revue/socsoc/1999/v31/n2/001511ar.html>. Acesso em: 2 fev. 2006.
28
DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt, pp. 60-61.
29
DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt, p. 62.
30
BERNSTEIN, Richard. Rethinking the social and the political. In: Philosophical profiles. Cambridge:
Polity Press, 1986, p. 252. A esse respeito, relembre-se o movimento feminista, que foi responsvel pela
introduo na esfera pblica de questes at ento consideradas privadas.
27
1717
solucionados no terreno tecnolgico e cientfico, fora de consideraes polticas31. Em

Da Revoluo, chega at mesmo a tachar de obsoleta as tentativas de liberar a
humanidade da pobreza em massa por meios polticos. A propsito, em um debate
ocorrido em 1972, ao ser inquirida por Albrecht Wellmer acerca da existncia de um
problema puramente social que no constitusse simultaneamente uma questo poltica,
Arendt respondeu que os problemas econmicos tm uma dupla face, no se sujeitando
uma delas a debate. Na ocasio, o exemplo oferecido pela autora foi a questo de
quantos metros quadrados cada ser humano precisaria para respirar e ter uma vida
decente. Esqueceu-se, porm, de que o termo decente tem uma conotao
eminentemente poltica32.
Dessa forma, a soluo de questes econmicas fora do domnio poltico
de viabilidade duvidosa. Com efeito, Arendt no compreende a natureza da deciso no
campo da necessidade. Nenhum administrador econmico ou comit de especialistas
ser capaz de encontrar uma resposta para questes de segurana versus aumento de
produo, lazer ou salrios mais autos, proteo ambiental versus mais produo, ou
atual consumo versus investimento para consumo no futuro.33
Deve-se atentar, igualmente, para o fato de que se a soluo econmica
pr-condio para o exerccio de uma vida poltica plena, no a garante
necessariamente. A respeito, o caso americano mostra-se notrio: apesar do
desenvolvimento econmico, os Estados Unidos perderam o tesouro revolucionrio, no
superando as patologias polticas de uma sociedade de consumo.
A esse respeito, Arendt procura resgatar a noo de artificialidade da esfera
pblica, que, para a autora, comporta duas dimenses: um espao da aparncia que
vem existncia quando indivduos livres e iguais agem atravs do discurso e da
persuaso e um mundo em comum, que, formado pelos artefatos e instituies
humanas, relativamente estveis e permanentes, separa o homem da natureza. Tais
dimenses expressam as principais caractersticas da esfera pblica: a artificialidade, a
espacialidade, e a distino entre os interesses pblico e privado34.
31
Cf. ARENDT, Hannah. The Cold War and the West (symposium). Partisan Review XXIX, n. 1
(Winter 963), p. 17.
32
Cf. SITTON, John F. Hannah Arendts Argument for Council Democracy. Polity, v. XX. n. 1. Outono
de 1987, p. 95.
33
SITTON, John F. Hannah Arendts Argument for Council Democracy. Polity, v. XX. n. 1. Outono de
1987, p. 98-99.
34
A esse respeito, aponte-se, mais uma vez, a distino entre esfera pblica, mundo e aparncia
empreendida por Adeodato a partir de sua leitura da obra arendtiana: O conceito de aparncia, em
Arendt, o mais amplo desses todos, quase que se identificando com o conceito de existncia, com a
prpria realidade; mesmo que se possa admitir que existe algo assim como o amor de Romeu por Julieta,
por exemplo, esta realidade s se manifesta na medida em quase exterioriza no discurso e em atitudes e
1818
Assim, a esfera pblica artificial, porquanto se afigura um espao

construdo pelo homem. Neste ponto, observa-se o afastamento de Arendt do
pensamento grego. J Aristteles, ao identificar o homem como um zoon politikon, ou
seja, como um animal poltico35, considera a poltica como expresso da natureza
humana, como aquilo que o distingue dos demais animais. Para Arendt, a artificialidade
da vida poltica uma autntica conquista cultural, na medida em que possibilita aos
indivduos transcenderem suas necessidades vitais em prol da construo de um mundo
atravs do discurso e da ao.
A artificialidade da esfera pblica confere, ademais, ao princpio da
igualdade poltica uma conotao singular. Com efeito, o postulado no mais se vincula
a quaisquer premissas jusnaturalistas, nem a identidades raciais, ticas, ou religiosas:
antes, trata-se de um atributo da cidadania, assegurada por instituies democrticas,
sendo exercida pelos indivduos ao ingressarem no espao pblico. A esse respeito, a
esfera pblica considerada o espao da solidariedade e no o da intimidade ou
emoo, os quais seriam substitutos psicolgicos da perda do mundo36. Assim, o nico
vnculo poltico entre o cidado seria o da solidariedade, na medida em que se referem
ao mundo.
A espacialidade da esfera pblica refere-se ao mbito em que os cidados
trocam opinies e deliberam acerca de solues coletivas. No basta, portanto, o
exerccio do voto para a afirmao da cidadania: preciso que os indivduos se renam
num espao pblico onde possam ver e ouvir, assim como serem vistos e ouvidos. Ter
uma vida poltica significa, portanto, para Arendt, participar de vrios fruns pblicos.
pelo fato de que os demais indivduos esto aparentemente sujeitos s mesmas experincias. quando
aparece que o real ganha consistncia e o conceito de realidade adquire pleno sentido (...). Somos tambm
tentados a identificar espao pblico e mundo quando lemos que o termo pblico significa o prprio
mundo, na medida em que comum a todos ns e diferente do lugar que nos cabe dentro dele. Em franca
oposio, tambm nas palavras (...) O Mundo deve (...) ser compreendido de maneira ainda mais vasta
que o espao dentro do qual as coisas se tornam pblicas... Em verdade, as duas expresses parecem ter
sentidos distintos. O mundo, como visto, rene tanto os objetos produzidos pelo homo faber quanto a teia
de relaes a aes humanas que neles tomam apoio, um conceito que se ope ao de natureza e no
propriamente ao de esfera privada, muito embora estas ltimas noes sejam intimamente conexas na
atividade do trabalho; e a esfera privada no se resume ao trabalho, se bem que esta seja a atividade
privada por excelncia. Quer dizer, o mundo constitui diversos espaos comuns, um dos quais o pblico
com caractersticas peculiares e diferentes do privado e do social. O fato de a objetividade das outras
esferas depender da luz do mundo pblico no implica em que determinados objetos e relaes no
possam ter uma existncia em mbito privado ou social. (ADEODATO, Joo Maurcio. Op. cit., pp.
125-126)
35
Arendt no deixa desapercebida o equvoco da traduo da expresso aristotlica zoon politikon para o
latim animal socialis. Assim, embora explicite a pluralidade de homens como condio imprescindvel
para a ao, esta substituio inconsciente do social pelo poltico revela at que ponto a concepo
original grega de poltica havia sido esquecida. (ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 32).
36
Cf. DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt, pp. 144-145.
1919
Nesse ponto, o Direito tem como funo principal chamar igualdade

(reconhecimento recproco) os desiguais, constituindo, artificialmente, um espao de
liberdade, em que se possibilita a revelao simultnea e plural de projetos de vida
individuais. Assim, Arendt assenta a separao entre Direito e Poltica, ao adotar a
conotao grega de lei (law), identificando-a como a fronteira de delimitao das
esferas pblica e privada, de constituio do prprio espao pblico, um produto prpoltico do homo faber. Dessa forma, outorga poltica uma funo criativa e
inovadora, enquanto ao Direito, uma funo estabilizadora das relaes humanas.
Nesse sentido, expressa que As leis positivas (...) destinam-se fundamentalmente a
funcionar como fatores estabilizadores para os movimentos sempre em mudana dos
homens.1, salientando que Os mais importantes dentre os fatores estabilizadores, mais
duradouros que costumes, usos sociais e tradies, so os sistemas legais que regulam
nossa vida no mundo e nossas relaes dirias uns com os outros.2
Nesse contexto, a vida poltica no um meio para o alcance de fins
determinados, mas um fim em si mesmo: o prprio bem-estar no deve orientar a
atuao poltica, mas sim a realizao de princpios da vida em comum, como justia,
solidariedade, igualdade e liberdade. Arendt prope, portanto, a reativao da esfera
pblica na modernidade mediante o resgate do mundo comum, bem como a criao de
vrios espaos pblicos, nos quais os indivduos possam revelar suas identidades,
estabelecendo entre si relaes de solidariedade e reciprocidade.
Na esteira deste pensamento, prope a retomada de uma cidadania ativa,
que, superando a democracia representativa, reapareceria no contexto de uma
democracia participativa, na qual os cidados seriam efetivamente participantes do
governo. Para Arendt, a antiga distino entre governantes e governados foi retomada
sob a roupagem da representatividade, que inibe a criao de espaos pblicos, gerando
ora a apatia poltica, ora um esprito de resistncia37.
Foi justamente o medo da apatia das massas, no mbito da moderna
democracia representativa, que levou Hannah Arendt a defender a criao de um
sistema de conselhos, no qual os cidados teriam participao direta no governo. Tal
proposta vem ao encontro de seu conceito de cidado: aquele que se envolve
diretamente nos negcios humanos. Sua descrena numa democracia meramente
representativa reporta constatao de que de um lado, (o governo representativo)
perdeu, com o tempo, todas as instituies que pudessem permitir uma participao
efetiva dos cidados e, de outro, porque foi gravemente atingido pelo mal que afeta o
37
Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution. New York: Viking Press, 1965, pp. 237-238.
2020
sistema de partidos: a burocratizao e a tendncia dos partidos de representarem apenas

seu prprio aparelho38.
A esse respeito, a relao entre cidadania, poltica e direitos humanos,
subjacente ao pensamento arendtiano, reporta-se distino clssica entre vida
biolgica (zo) e vida poltica (bos), que, para Agamben, afigura-se a questo central
da modernidade39. Com efeito, a politizao da vida nua, segundo o autor, conduziu o
descrente homem moderno paradoxal perquirio metafsica acerca do sentido da
vida, olvidando o carter eminentemente poltico da questo colocada. Nesse ponto, se
se pretende legtima, a articulao poltica do sentido da vida no deve operar-se em um
contexto solipsstico, fruto de uma atividade monoltica e contemplativa, mas sim no
mbito de uma esfera pblica assentada na liberdade e na igualdade, apta a assegurar o
novo que se expressa na pluralidade de concepes de vida e de vises de mundo.
Assim, o tratamento jurdico anencefalia fetal no deve nortear-se a partir de
uma descoberta ontolgica do incio da vida, pautando-se antes pela complexidade de
uma sociedade moderna descentralizada e plural, que se insere na noo arendtiana de
um mundo compartilhado, que simultaneamente une e separa os indivduos,
possibilitando o surgimento do novo potencialmente existente em cada nascimento.
3. Pensando a liberdade poltica com e contra Aristteles
A esfera pblica, para Hannah Arendt, refere-se, consoante outrora
observado, tanto ao espao da aparncia, criado todas as vezes que os homens se
renem e agem atravs do discurso e persuaso, quanto ao mundo, ou seja, o espao que
comum para todos ns e que, ao mesmo tempo, rene-nos e nos separa. Reporta-se,
assim, tanto a um mundo comum durvel, quanto a um espao mais frgil e transitrio
o da aparncia -, que aflora sempre que os indivduos interagem atravs do discurso e da
persuaso. Atravs desse espao, os indivduos revelam sua identidade: funo do
espao pblico iluminar os negcios dos homens, fornecendo um espao de aparncia
no qual eles podem mostrar atravs de feitos e fatos quem eles so e o que podem
fazer40.
Retomando a distino grega entre praxis e poiesis, no rastro do pensamento
aristotlico, afirma Hannah Arendt que ao (praxis) vida. Assim, para ela, a ao ,
entre as atividades da vita activa, a nica capaz de distinguir, em geral, o ser humano
38
ARENDT, Hannah. La dsobissance civile. In: Du mensonge la violence. Essais de politique

contemporaine. Paris: Calmann-Lvy, 1972, pp. 90-91.
39
Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2004.
40
ARENDT, Hannah. Men in Dark Times. New York: Harcourt Brace Jovanovich, 1968, p. viii.
2121
dos outros animais, bem como de revelar quem cada um de ns . No labor, a nossa
individualidade resta oculta, na medida em que se est preso a uma cadeia de
necessidades biolgicas: apenas transparecemos nossa semelhana, o fato de que todos
ns pertencemos espcie humana e precisamos satisfazer nossas necessidades vitais.
No trabalho, estamos vinculados ao produto final: h mais espao para a
individualidade, na medida em que cada trabalho de arte ou produo (de techne ou
poiesis) gera a marca do seu produtor; mas o produtor ainda est subordinado ao
produto final (...). Alm do mais, o produto final revela pouco sobre o produtor, salvo o
fato de que ele ou ela foi apto a produzi-lo. No nos diz nada sobre quem era o criador,
mas apenas que ele ou ela tinha certas habilidades e talentos.41.
Atravs da ao, cada ser humano revela sua identidade nica: O fato de
que o homem capaz de agir significa que se pode esperar dele o inesperado, que ele
capaz de realizar o infinitamente improvvel. E isso, por sua vez, s possvel porque
cada homem singular, de sorte que, a cada nascimento, vem ao mundo algo
singularmente novo42. Nesse contexto de revelao, o discurso desempenha um papel
central: Sem o discurso, a ao deixaria de ser ao, pois no haveria ator (...). A ao
que ele inicia humanamente revelada atravs de palavras; e, embora o ato possa ser
percebido em sua manifestao fsica bruta, sem acompanhamento verbal, s se torna
relevante atravs da palavra falada na qual o autor se identifica, anuncia o que fez, faz e
pretende fazer.43. O discurso , portanto, a efetivao da condio humana da
pluralidade.
Nesse contexto, observa-se que a capacidade do homem de comear algo
novo, de realizar o imprevisvel, o inesperado, afigura-se, para Hannah Arendt, o
prprio cerne de sua liberdade: Com a criao do homem, veio ao mundo o prprio
conceito de incio; e isto, naturalmente, apenas outra maneira de dizer que o preceito
da liberdade foi criado ao mesmo tempo, e no antes, que o homem.44.
Neste ponto, a distino agostiniana entre principium e initium, que tanto
inspirou Hannah Arendt no desenvolvimento de seu pensamento poltico, mostra-se
relevante: o principium, que compete somente a Deus, configura um comeo atemporal, eterno; j o incio afigura-se algo radicalmente novo, onde antes nada havia,
inserido no tempo. O initium encontra-se na esfera dos assuntos humanos e decorre do
fato da natalidade: Deus, criador do homem e do tempo, inseriu no mundo a
41

43
44
42
2222
possibilidade de realizao de novos comeos atravs do homem45. Esse novo comeo

opera-se na esfera pblica, espao em que o homem transcende suas necessidades
biolgicas, exercitando sua liberdade.
A referida imprevisibilidade inerente a qualquer ao explica porque Arendt
rejeita a elaborao de uma teoria poltica. As bases aristotlicas de seu pensamento so
ntidas, na medida em que a filosofia prtica de Aristteles assenta-se sobre o
reconhecimento da imprevisibilidade e da mutabilidade do comportamento humano. A
afirmao do silogismo prtico por Aristteles, em contraposio ao raciocnio
silogstico terico, expressa a incerteza da ao humana. Todavia, enquanto para os
gregos, a mutabilidade da conduta humana confirma a primazia da filosofia terica
imutvel e perfeita - sobre a filosofia prtica, para os modernos, testifica a superioridade
do prtico sobre o terico, na medida em que afirma a liberdade do homem.
Este um importante ponto de tenso entre Aristteles e Arendt que
demonstra a ruptura do pensamento poltico moderno com o pensamento da antigidade
grega. A distino entre a filosofia prtica e terica, tal como pioneiramente
desenvolvida por Aristteles, no se mostrou apta a afirmar a moderna liberdade
subjetiva do homem. Com efeito, a filosofia aristotlica do prtico no se desvencilhou
das amarras da filosofia metafsica. Muito pelo contrrio: a importncia conferida
teoria considerada a filosofia primeira - assentava-se na investigao do nomos, de
uma ordem pr-dada que era o fundamento de todas as coisas. Assim, o mundo seria
uma ordem determinada a ser descoberta pela filosofia terica - pela metafsica -, cujo
papel era o de desvendar a verdade sobre todas as coisas46. No havia a noo moderna
do sujeito constitutivo tal como introduzida por Kant, porquanto a teoria nada criava,
situando-se no mbito da vita contemplativa.
Embora reconhecesse a transitoriedade e precariedade do mundo humano,
objeto da filosofia prtica, Aristteles no rompeu com a fundamentao metafsica
deste mundo, na medida em que, ao subordinar a vita activa vita contemplativa,
introduziu a noo de natureza nas relaes humanas: Natureza (physis) o fim ltimo,
45
Na esteira desse pensamento, observa o telogo cristo contemporneo Russel Shedd que O poder de
Deus demonstrado na criao de toda criatura do nada (ex nihilo) continua em forma derivada na
procriao autnoma das suas criaturas, notadamente na figura do homem, que, gerado imagem e
semelhana de Deus, o nico ser que tem no apenas poder procriador, mas criador. Assim, acentua que
Duas palavras so usadas no original hebraico para expressar a atividade criativa de Deus (...): bara
criar do nada vv [Gn1] 1, 21,27 (o universo, a vida e a alma) e asah, usualmente traduzido por fazer,
concluindo haver alguma significao especial no emprego de criar com referncia criao do mundo
e ao homem dotado de natureza espiritual. SHEDD, Russel. Bblia Shedd. 2. ed. Trad. Joo Ferreira de
Almeida. So Paulo: Edies Vida Nova, p. 3 (comentrios a Gn 1:21-22; 27).
46
Cf. Manuscrito da autoria do Professor Mroslav Mlovic ainda no publicado, entregue aos alunos da
ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Braslia em agosto de 2005.
2323
pois precisamente a propriedade obtida por cada coisa que existe, na completude de
seu crescimento, que se denomina como sendo a sua natureza47. A esse respeito,
observa-se que a atuao no espao pblico era associada ao fim ltimo do homem: o
que cada coisa quando o seu crescimento se completa ns chamamos de natureza de
cada coisa, quer falemos de um homem, de um cavalo ou de uma famlia48. A atuao
na polis constituiria a diferena especfica entre os homens e os demais animais, na
medida em que a cidade, esfera da liberdade, o fim ltimo da organizao humana: o
objetivo para o qual cada coisa foi criada sua finalidade o que h de melhor para
ela49. Assim, A cidade uma criao natural50, na medida em que torna possvel aos
homens viverem para alm de suas necessidades materiais, exercitando sua liberdade.
As unies imprimidas por necessidades naturais so marcadas, segundo
Aristteles, pela dominao: na unio entre homem e mulher para a perpetuao da
espcie, o macho por natureza superior e a fmea inferior; aquele domina e esta
dominada51; quanto relao entre senhor e escravo, quem pode usar o seu esprito
para prever naturalmente um comandante e naturalmente um senhor, e quem pode
usar o seu corpo para prover comandado e naturalmente escravo52. Contrapondo-se
ao princpio da dominao, situar-se-iam as relaes imprimidas na esfera pblica, que
seriam realizadas entre iguais, entre homens livres das preocupaes com a oikos.
Assim, como as relaes entre senhor e escravo, entre o homem e a mulher,
e entre os cidados, tinham bases naturais ( senhor no porque saiba governar, mas
porque ele assim o por natureza, a qual obriga tanto o homem livre como o
escravo53), constata-se que a fundao da prtica a prpria natureza e no a
autoconscincia moderna54. A noo teleolgica de natureza em Aristteles
obstaculiza, portanto, a afirmao da moderna liberdade do indivduo, na condio de
sujeito apto a criar algo inteiramente novo.
Observa-se, portanto, a relao entre as filosofias prtica e terica
aristotlicas atravs dessa concepo teleolgica de natureza: A tica de alguma
maneira pressupe a metafsica, no como ontologia, mas, em um certo sentido, como
47
ARISTTELES. Poltica. 3. ed. Trad. Mrio da Gama Kury. Braslia: Ed. UnB, 1997, p.14.
ARISTTELES. Poltica. 3. ed. Trad. Mrio da Gama Kury. Braslia: Ed. UnB, 1997, p. 15.
49
50
51
52
53
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Mrio da Gama Kury. Braslia: Ed. UnB, 1997, p. 102 (1134b).
54
Manuscrito da autoria do Professor Mroslav Mlovic ainda no publicado, entregue aos alunos da psgraduao em Direito da Universidade Federal de Braslia em agosto de 2005.
48
2424
teleologia.55. Neste contexto, a tica como ensinamento das virtudes individuais deveria tornar consciente os fins ltimos das coisas. A poltica, por sua vez, implicaria a
realizao dessas virtudes na polis. Assim, embora a tica e a poltica no recorram
certeza terica subjacente ao conhecimento como guia da conduta humana, mas sim
sabedoria, adquirida pela experincia, subordinam-se busca metafsica pelo melhor,
pelo fim ltimo. Dessa forma, constata-se a mediao tica da conduta prtica em
Aristteles, conquanto: (...) No possvel ser moral sem a sabedoria prtica, assim
como praticamente sbio sem qualidades morais (...)56.
Embora adote a noo grega da imprevisibilidade da conduta, a qual no se
sujeita a teorizaes, Arendt liberta-se das amarras metafsicas da ao poltica tal como
sugeridas por Aristteles. Com efeito, para a autora, a esfera pblica no se afigura o
espao de absolutos. No deve ocupar-se, portanto, com noes do tipo bondade, beleza
e verdade: os padres de uma vida boa no se prestam de norte ao poltica, na
medida em que esta se dirige s condies de possibilidade de convivncia harmnica
de uma pluralidade de homens, atravs da construo conjunta de um mundo que lhes
comum. Verifica-se, assim, que Hannah Arendt ocupa-se dos pressupostos para a
emancipao poltica, no que se afasta diametralmente dos gregos.
4. Vita contemplativa: a importncia poltica do pensamento, do julgamento e da
vontade
A dicotomia entre vita contemplativa e vita activa, presente na obra de
Arendt, ao pretender resgatar a primazia da primeira sobre a segunda, no obscurece a
importncia da vita contemplativa para a discusso da questo da interrupo da
gravidez por anencefalia fetal, notadamente em se considerando a acepo que a
contemplao assume para a autora.
Com efeito, a vita contemplativa de que trata Arendt distancia-se da
contemplao clssica, na medida em que esta implica um estado passivo da mente no
qual se alcana a esfera da verdade por meio do abandono do mundo, espao da
contingncia e imperfeio. A vita contemplativa, na obra arendtiana, tem como ponto
de partida o ato da fala e o mundo, produtos da construo do homem, podendo
transcender o mundo to-somente na medida em que o desconstri e questiona. Dessa
forma, a intersubjetividade encontra-se arraigada tanto condio humana enquanto
vita activa, quanto vita contemplativa. Logo, observa-se que, embora, no exerccio de
55
Cf. Manuscrito da autoria do Professor Mroslav Mlovic ainda no publicado, entregue aos alunos da
ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Braslia em agosto de 2005.
56
ARISTTELES. tica a Nicmaco, 1144b.
2525
suas capacidades mentais, o homem distancie-se, por alguns instantes, do mundo das
aparncias, realizando uma vida interior, mantm-se ainda vinculado ao exterior, atravs
do ato da fala e, portanto, da experincia mundana.
A vita contemplativa composta, em Hannah Arendt, de trs atividades
mentais, a saber: pensar, querer e julgar, aos quais correspondem, respectivamente, o
pensamento, a vontade e o julgamento. Distingue-se da vita activa por sua
invisibilidade, na medida em que esta o espao da aparncia, enquanto aquela, a
esfera da retirada do mundo.
Nesse contexto, o termo pensamento mostra-se, na obra de Hannah
Arendt, equvoco. Com efeito, a autora utiliza a expresso ora como sinnimo de vita
contemplativa, imprimindo-lhe um sentido metonmico em que a espcie passa a
representar o gnero, ora como sinnimo de compreenso (busca pelo sentido de algo),
ou ainda como abrangendo simultaneamente a cognio (raciocnio lgico-dedutivo) e a
compreenso57.
Priorizar-se- a acepo do pensamento enquanto compreenso ou busca
pelo sentido, porquanto tal conotao se afigura autntica manifestao da faculdade do
pensar na viso arendtiana. Nesse contexto, pensar significa considerar as coisas do
mundo, ausentando-se dele: quando estou pensando saio do mundo das aparncias,
mesmo que o meu pensamento lide com objetos comuns dados pelos sentidos, e no
com invisveis como os conceitos de idias, o antigo domnio do pensamento
metafsico58.
Opera-se, portanto, medida que o homem, apartando-se da pluralidade,
toma conscincia de si mesmo (consciousness), ou seja, apercebe-se do fato de que no
apenas para os outros, mas tambm para si mesmo: a conscincia de si no o
mesmo que o pensamento; mas sem ela o pensamento seria impossvel. O que o pensar
realiza no seu processo a diferena dada na conscincia de si59. Logo, neste
afastamento do mundo, cada indivduo compreende as coisas que se lhe apresentam,
constituindo sua personalidade, mediante a formao de sua prpria conscincia
(conscience): nesse processo de pensamento em que realizo a diferena
especificamente humana da fala eu me constituo de modo explcito como uma pessoa, e
vou continuar a ser uma pessoa na medida em que seja capaz dessa constituio
repetidas vezes.60 No se trata, portanto, de prerrogativa de pessoas cultas.
57
Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade, p. 125-126.

ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento, p. 232.
59
60
58
2626
A faculdade humana da vontade, por sua vez, foi descoberta pelos

cristos. Com efeito, os antigos desconheciam-na como faculdade humana independente
do desejo e da razo: para eles, a ao humana ou poderia ser impelida pelo desejo, isto
, pela atrao por algo fora de si, hiptese em que o homem equiparar-se-ia a um
animal, ou seria determinada pela fora da razo, situao em que o homem exercitava
sua condio verdadeiramente humana. Assim, a questo da vontade, como uma terceira
faculdade mental, era obscura para os gregos, na medida em que o homem ou agia pelo
desejo, em virtude de sua ignorncia ou fraqueza, ou, conhecendo, agiria
necessariamente por sua razo.
O aparecimento da vontade instaura um rbitro entre o desejo e a razo: a
nova descoberta que h algo no homem que pode dizer sim ou no aos preceitos da
razo, de modo que ceder ao desejo no um ato incitado pela ignorncia, nem pela
fraqueza, mas pela minha vontade, uma terceira faculdade61. A doutrina de Paulo,
fundamentada nos ensinamentos de Jesus Cristo, empreendeu esta descoberta: a vontade
torna-se rbitro entre o esprito, que conhece, e a carne, que deseja (Porque no fao o
bem que prefiro, mas o mal que no quero, esse fao.62). Evidencia-se que a vontade
armazena, em si, uma contra-vontade. Trata-se de uma luta consigo mesmo, um doisem-um que, diferentemente do que ocorre no pensamento, mostra-se conflituoso: A
descoberta do apstolo Paulo, que ele descreve em grande detalhe na Carta aos
Romanos (escrita entre 54 e 58 A.D.), tambm diz respeito a um dois-em-um mas estes
dois no so amigos ou parceiros; eles esto em constante luta entre si.63
Observa-se, portanto, que, por implicar faculdade de escolha, a vontade e a
liberdade pressupem-se. Assim, diferentemente dos gregos, para quem a liberdade
situa-se na idia do poder fazer o que os imperativos do desejo ou da razo determinam,
para Arendt, no rastro da filosofia kantiana, nenhum elemento de liberdade pode
residir na razo ou no desejo. O que quer que a razo me diga por um lado pode ser
persuasivo ou convincente, ao passo que os meus apetites, por outro lado, so
compreendidos como a reao desejosa a qualquer coisa que me afete do exterior64.
No rbitro entre um e outro, ou seja, na vontade reside a liberdade.
No se trata propriamente de uma tematizao moderna da liberdade, que
gravita em torno da possibilidade da diferena, mas sim de uma introduo da liberdade
enquanto liberum arbitrium. O fator arbitrariedade, inerente noo de vontade, abre
61

Carta aos Romanos (Rm 7:19). In: Bblia Shedd. Trad. Joo Ferreira de Alemida. So Paulo: Edies
Vida Nova.
63
ARENDT, Hannah. The Life of the Mind - Willing, p. 64.
64
62
2727
espao para a faculdade do julgamento, a qual, embora no vincule a atividade de

querer, identifica o que est envolvido em nossos prazeres e desprazeres65.
A esse respeito, a faculdade humana de julgamento constituiria o tema do
terceiro volume da obra The Life of the Mind, inconclusa pela autora em razo de sua
morte em 1975. A teoria do julgamento arendtiana, importante para a compreenso de
seu pensamento poltico, tem sido, nada obstante, reconstruda a partir da abordagem
assistemtica do tema ao longo de suas obras, principalmente a partir das aulas que
ministrou, em 1970, na New School For Social Research, publicadas postumamente sob
o ttulo Lectures on Kants Political Philosophy. Naquela ocasio, encontrou na
Crtica do Juzo os fundamentos do pensamento poltico kantiano, que lhe serviu de
inspirao para analisar a atividade de julgar.
Com efeito, em Kant, Arendt encontra as bases de sua teoria do
julgamento, sustentando, sua luz, ser o julgar a habilidade de discernir entre o certo e
o errado, o belo e o feio, o verdadeiro e o falso. No se trata, porm, de uma mera
operao lgica em que o particular subsumido a uma regra geral previamente dada
pela razo ou pelo divino: o geral no existe per se, mas deve ser visto como contido
no particular. Assim que Ningum pode definir a Beleza; e quando digo que esta
tulipa particular bela, no quero dizer: todas as tulipas so belas, portanto esta tambm
bela, nem aplico um conceito de beleza vlido para todos os objetos66. A grande
questo saber de onde vem a validade do julgamento se ela no retirada de um
conceito geral de beleza. Arendt acredita ser esta a questo principal com a qual Kant se
confronta em sua Crtica do Juzo, e a sua resposta referida indagao pode ser
traduzida na seguinte expresso: sensus communis, ou, ainda, utilizando-se de uma
linguagem mais moderna, no explicitamente trazida por Kant, intersubjetividade.
O termo sensus communis no , para Kant, um sentido comum
pertencente a todos em sua privacidade. , ao contrrio, um sentido externo criado pelos
homens em sociedade, atravs do qual se integram a uma determinada comunidade. O
gosto considerado um tipo de senso comum o 40 de sua Crtica do Juzo
inaugurado com o seguinte ttulo Of Taste as a kind of Sensus Communis - e
especificamente nesta seara que, enquanto expresso de um julgamento, analisado, por
Kant.
Gosto , para Kant, o sentido comunitrio (gemeinschaftlicher Sinn).
Sentido identificado como o efeito da reflexo sobre a mente, que afeta a cada um de
65
Cf. ARENDT, Hannah. The Life of the Mind - Willing. V. 2. New York: Harcourt Brace Jovanovich,
1978, p. 217.
66
2828
ns como se fosse uma sensao. Assim, gosto a faculdade de julgar a priori a

comunicabilidade de sentimentos que esto ligados com uma dada representao (...)
Ao considerarmos que a mera comunicabilidade geral de um sentimento deve carregar
consigo mesma um interesse por ns (...), estamos aptos a explicar porque o sentimento
no julgamento do gosto imputado a todos, por assim dizer, como um dever.67
Kant estava, portanto, consciente de que havia algo de no subjetivo no
que parece ser o mais privado e subjetivo dos sentidos68. Dessa forma, verifica que, nas
questes de gosto, o belo interessa-nos apenas quando estamos em sociedade (...) Um
homem que se encontre abandonado num deserto no adornaria nem sua cabana, nem a
si mesmo (...). (Um homem) no se contenta com um objeto se ele no pode sentir
satisfao nele juntamente com outros69.
Nas questes de gosto e de julgamento, o outro e a esfera da
intersubjetividade tornam-se explcitos. A esse respeito, Kant verifica duas operaes
mentais que antecedem a atividade de julgar, quais sejam: a imaginao e a reflexo. A
primeira refere-se atividade mental atravs da qual se representa algo que est
ausente70. A segunda refere-se atividade de levar-se os outros - seus sentimentos e
pontos de vista em considerao mostrando-se o desfecho, propriamente dito, da
atividade de julgar.
A imaginao desempenha importante papel para o exerccio das
faculdades cognitivas, bem como para a atividade de julgar propriamente dita, sendo
imprescindvel tanto nos julgamentos determinantes, mediante os quais o particular
subsumido a uma regra geral, quanto nos julgamentos reflexivos, em que o geral deriva
do particular71. No primeiro caso, ao possibilitar a representao intuitiva de um objeto
ausente, a imaginao oferece um esquema indispensvel para a atividade cognitiva,
atravs do qual se percebe o universal em certo particular analisado. Assim, a
identificao de um determinado objeto como uma cadeira depende da operao
mediante a qual se representa mentalmente o conceito de cadeiras. Na segunda hiptese,
a imaginao torna presente o ponto de vista dos outros, possibilitando inferir-se o geral
a partir do particular. Aqui, o exemplo desempenha um papel semelhante ao do esquema
no julgamento determinante, na medida em que contm em si mesmo uma regra geral.
Logo, na identificao de um homem corajoso, um grego poderia trazer sua mente a
67
KANT, Immanuel. Critique of Judgement, 40.

Cf. ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy. p. 67.
69
KANT, Immanuel. Critique of Judgement, 41.
70
Cf. ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy, p.43.
71
Cf. KANT, Immanuel. Critique of Pure Reason, B104.
68
2929
figura ausente de Aquiles, considerado um homem corajoso pelos gregos72. A validade

do julgamento reflexivo , portanto, intersubjetiva, na medida em que o exemplo dever
poder ser admitido em um universo plural.
Dessa forma, a condio sine qua non para o julgamento correto a
imparcialidade, possibilitada, segundo Kant, por uma mente ampliada, mediante a
qual se capaz de considerar os pontos de vista dos outros. O desinteresse e o
desprendimento de si mesmo, proporcionado pela imaginao, tornam possveis a
imparcialidade. O grau dessa liberao constitui, portanto, a medida da validade do
julgamento, que, consoante Arendt, no pode ser estendida para alm dos outros em
cujos lugares o julgador se colocou73.
O padro para um julgamento (reflexo) correto , por sua vez, o senso
comum. Arendt observa que o sentido interior (inner sense), que acionado pela
faculdade mental da imaginao, ao tornar interiormente presente o que est ausente,
discriminatrio por definio: ele diz o que agrada e o que desagrada (e ) (...)
chamado de gosto, porque como gosto, ele escolhe. Mas essa escolha sujeita-se a uma
outra escolha: pode-se aprovar ou desaprovar algo pelo simples fato de ser agradvel:
isso tambm est sujeito a uma aprovao ou desaprovao74. Essa segunda
aprovao ou desaprovao produto da reflexo, baseada no senso comum. Arendt
utiliza-se do seguinte exemplo: todas essas aprovaes e desaprovaes so reflexes
tardias (afterthoughts); quando voc est fazendo uma pesquisa cientfica, pode estar
vagamente ciente de que est contente fazendo-a, mas apenas depois, ao refletir sobre
ela, quando no mais estiver ocupado (...), que voc estar apto a desfrutar desse
prazer adicional: o de aprov-lo.75 Na reflexo, portanto, aflora o olhar do outro.
Embora a descoberta kantiana da capacidade de julgamento imparcial,
mediante sua noo de mente ampliada - atividade mental que no prescinde dos outros
-, tenha se limitado ao julgamento esttico, Hannah Arendt nela vislumbrou a semente
de um pensamento poltico. Com efeito, a tenso entre cognio e julgamento esttico
abordados, respectivamente, na primeira e segunda Crticas kantianas, certificou, na
filosofia de Hannah Arendt, o carter representativo do pensamento poltico. Assim, a
autora, analisando o antagonismo entre verdade e opinio, supera o desprezo por este
72
Cf. ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy, pp. 83-84.

ARENDT, Hannah. ARENDT, Hannah. Truth and Politics. In: Between Past and Future: Eight
Exercises in Political Thought. Enl. Ed. New York: Viking Press, 1968, p. 221. A esse respeito,
observe-se que Kant acreditava na possibilidade de alcance de um julgamento universalmente vlido ao
conceber o chamado cidado do mundo.
74
ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy, p. 69.
75
ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy, p. 69.
73
3030
em detrimento daquela, presente desde o pensamento poltico antigo, ao constatar que

toda reivindicao por uma verdade absoluta, na esfera dos negcios humanos, cuja
validade prescinde do apoio da opinio, golpeia a raiz de toda poltica e de todos os
governos76. a opinio, que restaura, no pensamento de Arendt, a dignidade do
cidado, reforando a capacidade do homem de realizar o novo, sem as amarras da
verdade.
Para Arendt, a introduo da verdade, na esfera pblica, preclui o debate,
essncia da vida poltica. Com efeito, a validade do julgamento representativo, norteado
pelo ponto de vista dos outros e pelo senso comum, no auferida da mesma forma que
a validade das proposies cognitivas e cientficas, que no so julgamentos
propriamente ditos: enquanto a verdade compele, o julgamento persuade. De fato,
quando se afirma que o cu azul, no se pretende convencer ningum de algo que
por si s evidente. Ao se afirmar, porm, que determinado comportamento certo ou
errado, apela-se para o senso comum e para a persuaso, na medida em que a retido ou
o equvoco de certo comportamento no evidente per se77. Logo, As formas de
pensamento e comunicao que tratam da verdade, se visto numa perspectiva poltica,
so necessariamente tirnicas; no consideram a opinio de outras pessoas, que se
mostra a pedra de toque de todo pensamento estritamente poltico78.
A atividade de julgar, portanto, afigura-se, no pensamento arendtiano,
essencial para a construo de um espao pblico e para o exerccio da vida poltica.
Entre as atividades mentais do homem, entre o pensamento e a vontade, ela a mais
poltica de todas, afigurando-se uma esfera de interseo entre o terico e o prtico,
entre a vita contemplativa e a vita activa, consoante se analisar.
A esse respeito, Arendt considera a atividade mental de julgar ora da
perspectiva da vita activa, em que tida como faculdade exercida por atores polticos,
ora da vita contemplativa, em que considerada como prerrogativa de historiadores e
contadores de histria. Tal levou Ronald Beiner a defender que Arendt teria, na
verdade, elaborado duas teorias de julgamento. A propsito, defende Beiner que, se em
seus escritos at o ensaio de 1971 Thinking and Moral Considerations (Pensamento e
Consideraes Morais), o julgamento considerado sob o ponto de vista da vita activa,
a partir deste ensaio em diante, o julgamento considerado sob o ponto de vista das
atividades mentais (life of the mind), deslocando-se a nfase do pensamento
76
ARENDT, Hannah. Truth and Politics, p. 233.

Cf. ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy. p. 72.
78
ARENDT, Hannah. Truth and Politics, p. 241.
77
3131
representativo e da mente ampliada dos agentes polticos para a observao e o

julgamento retrospectivo dos historiadores e contadores de histria79.
A crtica da seguinte forma sintetizada por Beiner: Por um lado, ela
(Arendt) tentada a inserir o julgamento na esfera da vita activa, considerando-o como
uma funo do pensamento representativo e da mente ampliada de atores polticos,
trocando opinies no espao pblico enquanto engajados em uma deliberao comum.
Por outro lado, ela quer enfatizar a dimenso contemplativa e desinteressada do
julgamento, que opera retrospectivamente, como o julgamento esttico. Julgamento, no
ltimo sentido, situado exclusivamente no mbito da vida do esprito.80 E conclui por
uma suposta predileo pela vita contemplativa, na medida em que Arendt
supostamente alcanaria uma soluo final, abolindo a tenso entre contemplao e
ao, optando totalmente pela ltima concepo de julgamento, o que produziria, em
ltima instncia, a uma
excluso qualquer referncia vita activa dentro da
concepo revisada de julgamento81.

Tais observaes devem ser, contudo, fortemente ponderadas. No se trata
de uma antinomia entre duas teorias de julgamento. Com efeito, h apenas uma teoria
de julgamento, na qual este , ao final, concebido como uma esfera de interseo entre a
ao poltica e as atividades mentais, na medida em que a formao individual da
opinio pressupe a presena dos outros atravs das faculdades de representao e
reflexo.
Assim, verifica-se que, mesmo o grau de contemplao presente na
atividade de julgar, que se manifesta nas operaes mentais da imaginao (liberao de
si mesmo) e reflexo (senso comum), no so comparveis contemplao do filsofo
clssico que se aparta do mundo das aparncias. No julgamento, ao contrrio, no
ocorre o afastamento total do mundo e da esfera da intersubjetividade, sendo esta
parmetro para a validade e correo da atividade de julgar. Assim, o espectador julga
enquanto membro de uma comunidade, devendo considerar a opinio dos outros.
O julgamento e a ao so norteados, igualmente, pelo mesmo princpio
comunicabilidade universal e publicidade82. O ator poltico, embora parcial, ,
igualmente, conduzido atividade de julgar, na medida em que, agindo publicamente,
79
Cf. BEINER, Ronald. Interpretative Essay. In: ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political
Philosophy, p. 91.
80
BEINER, Ronald. Interpretative Essay. In: ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political
Philosophy, p. 91.
81
Cf. BEINER, Ronald. Interpretative Essay. In: ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political
Philosophy, p. 139.
82
3232
necessita da aprovao de seus espectadores. Logo, em cada ator ou fabricante h um

crtico ou espectador, porquanto embora este no compartilhe a faculdade de um gnio,
ou seja, a originalidade, com o fabricante, nem a faculdade de fazer o novo com o ator,
ambos ator e espectador tm em comum a faculdade de julgar sem a qual o ator
estaria to isolado do espectador que ou seria considerado um louco83 ou sequer seria
percebido84.
Com efeito, o julgamento a distino do certo e do errado, do feio e do
bonito, do agradvel e do desagradvel apela para o senso comum, que, na condio
de um sentimento formado intersubjetivamente, norteia a comunicao, implicando,
necessariamente, a considerao das perspectivas dos outros. O espao poltico
depende, igualmente, do senso comum, na medida em que se trata do espao da
comunicao, do debate, que no prescinde da atividade do julgamento, tanto no que se
refere aos atores polticos, quanto aos espectadores.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que Hannah Arendt reconhece uma
relativa prioridade do pensar sobre as atividades do querer e do julgar. A esse respeito,
ressalta no tratar-se de uma hierarquizao dessas faculdades, mas sim do
reconhecimento de uma prioridade temporal do pensar sobre as demais atividades
mentais: o pensar refere-se ao presente, ao passo que o julgar, ao passado e o querer, ao
futuro. A propsito, o homem o nico animal capaz de fracionar a linha do tempo,
retirando-se da realidade atravs das faculdades mentais. Essa retirada comea,
geralmente, pela abstrao da realidade presente mediante a atividade do pensamento.
Assim, consoante observa Joo Maurcio Adeodato, na faculdade de pensar que
convergem suas origens no s as demais atividades mentais como tambm a prpria
faculdade de agir, de iniciar algo novo na realidade exterior.85.
Todavia, as atividades mentais de pensar, querer e julgar so autnomas.
Nesse sentido, enfatiza Hannah Arendt que tais so as trs atividades mentais bsicas,
no podendo ser derivadas uma da outra, nem, por possurem certas caractersticas
comuns, serem reduzidas a um denominador comum. Alm disso, ressalta que a
83
A propsito, para Hannah Arendt, insanidade a perda do senso comum, daquilo que nos liga ao
mundo. Cf. ARENDT, Hannah. Quest-ce que cest la politique?, p. 34.
84
Cf. ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy. p. 63. Arendt utiliza a distino
kantiana entre genialidade e gosto para desenvolver a relao existente entre ator e espectador. Para Kant
requer-se genialidade na produo de obra de artes, ao passo que, para julg-las, nada mais requerido do
que gosto. Analisando qual das duas faculdades a mais nobre, esclarece que abundncia e originalidade
de idias so menos necessrias para a beleza (...) porque toda a abundncia (...) produz numa liberdade
sem lei nada mais do que falar de sentido. Assim, o gosto (julgamento) seria mais importante, por ser a
faculdade pela qual a originalidade ajustada ao entendimento. Cf. KANT, Emanuel. Critique of
Judgement, 48.
85
ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade, p. 139.
3333
autonomia
das
atividades
mentais
implica
no
serem
condicionadas,
no
correspondendo nenhuma das condies da vida ou do mundo diretamente a elas86.

Logo, a vontade espontnea, independendo do desejo ou de qualquer atividade
pensante, assim como a faculdade de julgar no se volta para o presente, mas sim para
acontecimentos do passado.
Alm da temporalidade, a diferena crucial entre pensamento, de um lado, e
vontade e julgamento, de outro, reside no fato de que o primeiro trata exclusivamente de
generalidades, enquanto os ltimos referem-se a particularidades. Assim que o dilogo
silencioso de si consigo mesmo, atravs do qual se realiza a faculdade do pensamento,
extrai o invisvel da experincia, elaborando categorias gerais. Na atividade de julgar e
do querer, a seu turno, considera-se o particular em sua particularidade, na medida em
que as atividades de querer e de julgar dizem respeito a objetos que esto ausentes
porque no so ainda ou porque no so mais, distinguindo-se do pensamento, que trata
dos invisveis em toda experincia, tendendo a generalizar, ao passo que sempre tratam
de particulares e neste ponto esto muito mais perto do mundo das aparncias87.
Outrossim, o pensamento, em sua acepo estrita, ocupa-se da busca pelo
sentido, transcendendo e, muitas vezes, destruindo o prprio senso comum: (...) o
pensar, inevitavelmente, tem um efeito destrutivo (...) sobre todos critrios, valores e
parmetros do bem e do mal estabelecidos, em suma, sobre aqueles costumes e regras
de conduta de que tratamos na moral e na tica.88.
Apesar das diferenas, as faculdades mentais no se mostram isoladas,
mas, antes, relacionam-se e pressupem-se reciprocamente. No ensaio Thinking and
Moral Considerations (1971), Arendt depara-se com o seguinte questionamento: a
habilidade de julgar, de discernir o certo do errado, o bonito do feio, depende de nossa
faculdade de pensar? A resposta dupla. Primeiramente, consoante ressaltado, o
pensamento encarrega-se da liberao de preconceitos e assume o papel de dissolver
regras de condutas aceitas, preparando o indivduo para enxergar o particular em sua
particularidade, sem a ajuda de universais preestabelecidos89.
A esse respeito, observa Arendt que o pensamento no cria valores,
residindo sua importncia nos raros momentos de anarquia, em que todos os parmetros
e valores outrora estabelecidos so esquecidos. Assim, o indivduo preparado atravs
da atividade de pensar para julgar por si mesmo, ao invs de ser influenciado por aes
86
Cf. ARENDT, Hannah. The Life of the mind (thinking), pp. 69-70.
Cf. ARENDT, Hannah. The Life of the mind (thinking), p. 213.
88
ARENDT, Hannah. The Life of the mind (thinking), p. 175.
89
Cf. ARENDT, Hannah. Thinking and Moral Considerations: A Lecture. Social Research. n. 38/3,
1970, p. 378.
87
3434
e opinies de terceiros. Nesse sentido, explcita no sentido de que, quando todos so

arrastados irrefletidamente pelo que todos pensam e acreditam, a atividade de pensar
traz tona as implicaes de opinies no examinadas, destruindo valores, doutrinas,
teorias e at convices, sendo, portanto, poltica por implicao. Tal destruio tem um
efeito liberador sobre a faculdade de julgamento, com relao a qual Arendt afirma ser a
mais poltica das habilidades mentais do homem, porquanto afigura-se a faculdade de
apreciar particulares sem submet-los a regras gerais que podem ser ensinadas e
aprendidas at tornarem-se hbitos que podem ser substitudos por outros hbitos e
regras90.
Em segundo lugar, tanto o pensamento e seu produto a conscincia -,
quanto o julgamento tratam de questes relacionadas ao certo e ao errado, porm de
uma forma diferenciada: enquanto a conscincia dirige sua ateno para o eu, o
julgamento dirige-se ao mundo91, possibilitando a manifestao do vento do
pensamento na esfera da aparncia: se o pensar o dois-em-um do dilogo silencioso,
realiza a diferena dentro de nossa identidade como ela dada na conscincia de si
mesmo (consciousness), e, desse modo, resulta na conscincia como seu subproduto,
ento o julgar, o subproduto do efeito liberador do pensar, empresta realidade ao pensar,
torna-o manifesto no mundo das aparncias, no qual nunca estou sozinho e sempre
ocupado demais para ser capaz de pensar.92
Observe-se, por oportuno, que essa relao entre pensar e julgar expressa a
funo poltica potencialmente desempenhada pelo pensar. A propsito, assinala Arendt
que embora o pensar per se pouco beneficie a sociedade, por constituir um dilogo
invisvel travado na conscincia (consciousness), que se ocupa com o self e no com o
mundo, sua importncia poltica e moral aparece nos raros momentos em que o mundo
perde seus padres: Nesses momentos, o pensar deixa de ser uma questo marginal nas
questes polticas. Quando todo mundo arrebatado sem pensar por aquilo que todos os
demais fazem e acreditam, aqueles que pensam so puxados para fora de seus
esconderijos porque a sua recusa a se juntar ao grupo visvel e, com isso, se torna uma
espcie de ao.93
Essa desconstruo torna-se manifesta atravs do exerccio da atividade de
julgar: O elemento purificador do pensar (...) tem um efeito liberador sobre uma outra
90
Cf. ARENDT, Hannah. Thinking and Moral Considerations, p. 36.

92
93
91
3535
faculdade humana, a faculdade do julgamento (...).94, lembrando no ser a

manifestao do vento do pensamento o conhecimento, mas sim a capacidade de
distinguir o certo do errado, o belo do feio, o que pode impedir catstrofes nos raros
momentos em que as cartas esto abertas sobre mesa.95.
Dessa forma, analisando os feitos praticados pelo carrasco nazista
Eichmann, que parecia ter abdicado da faculdade de pensar, Arendt conclui que
ningum que tivesse preservado sua conscincia pessoal, cultivando o hbito de
dialogar consigo mesmo, poderia ter-se deixado levar to inquestionavelmente pelas
tendncias de seu tempo, cumprindo suas funes institucionais quase como se fosse um
rob.
No que se refere faculdade mental do querer, observa-se que estreito se
afigura o relacionamento entre a vontade e o julgamento. Com efeito, desde que os
cristos descobriram a vontade como uma terceira faculdade mental distinta da razo
e do desejo, a primeira tornou-se um rbitro entre os dois ltimos. Assim, dado que o
querer a faculdade que est mais imediatamente ligada com a ao, a qual se efetua no
mundo da aparncia, o julgamento, de ordinrio, preceda a vontade, muito embora tal
equacionamento no seja necessrio ou imprescindvel.
Observa-se, portanto, que as atividades mentais integrantes da vita
contemplativa, comeando pelo pensar, constituem um limite para a ao. Dessa forma,
embora a vida do esprito no produza nada externamente, o mero fato de se travar um
dilogo interno consigo mesmo institui barreiras ao. Nesse sentido, a atividade do
julgamento mostra-se particularmente relevante para a discusso da licitude da
interrupo de gravidez de feto anencfalo no Brasil, na medida em que se reporta tanto
noo de imparcialidade, quanto a um contexto significativo intersubjetivamente
compartilhado.
5. Moralidade e poltica no pensamento de Hannah Arendt: por uma tica da
solidariedade
A relao entre moralidade e poltica afigura-se um dos temas mais
nebulosos do pensamento poltico de Hannah Arendt. Afinal, indaga-se como a autora,
opondo-se to viva e originalmente ao terror das experincias totalitrias do sculo XX,
pde, simultaneamente, defender a excluso do amor, da bondade, da conscincia, da
compaixo e da piedade da esfera poltica. Essa aparente contradio levou alguns,
94
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento, pp. 256-257.

ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento, p. 257. A propsito, a catstrofe a que Arendt
especificamente referia-se era a ascenso do regime nazista, que culminou com a perseguio dos judeus.
95
3636
como George Kateb, a afirmar que Hannah Arendt teria criado um pensamento poltico
amoral: se amoralidade uma forma de imoralidade, ento, em alguns momentos de
imprudncia, Arendt celebra a imoralidade.96 A assertiva mostra-se, entretanto,
equivocada.
A esse respeito, atenta Maurizio DEntrves para o fato de que mencionado
entendimento fruto de uma nfase exacerbada na dimenso expressiva da articulao
da ao por Hannah Arendt, que considera a ao prioritariamente como forma de
revelao de identidades individuais, em detrimento de sua dimenso comunicativa, que
articula a ao como o modo atravs do qual os indivduos estabelecem relaes de
reciprocidade e solidariedade97. O que os crticos da autora olvidaram foi a
interdependncia de ambas as dimenses, ou seja, o fato de que a revelao de
identidades manifesta-se num contexto plural, regido por princpios que velam pela
possibilidade de uma pluralidade de revelaes.
Nesse ponto, cumpre observar que talvez o pensamento poltico de Hannah
Arendt tenha-se mostrado to aguado e profundo na defesa da pluralidade humana,
pelo fato de que o combate a essa pluralidade, que se operou na Alemanha de Hitler,
custou a vida de muitos e quase a dela prpria. Assim, Arendt dedicou grande parte de
sua obra a averiguar quais barreiras teriam sido eficazes para obstaculizar o
florescimento de experincias totalitrias. Sua concluso foi a de que tais barreiras no
residiriam nem numa moral pessoal quer fruto de uma conscincia socrtica, quer
produto de uma moralidade crist -, nem em usos e costumes, mas sim no
estabelecimento de uma moralidade pblica, assentada em instituies e aes polticas,
e norteada por princpios distintos de uma moralidade privada.
Com efeito, Arendt observa que nem o Cristianismo, nem os padres morais
ordinrios foram capazes de impedir a ascenso do Nazismo e do Stalinismo no sculo
XX. No que se refere moralidade crist, sustenta que se o Ocidente no tivesse
conhecido a perda da f em Deus e a conseqente falta de medo do inferno e do
julgamento final, a religio teria sido capaz de evitar a matana nos campos de
concentrao. A esse respeito, assinala ser o medo do inferno o nico elemento poltico
da religio crist: sob uma perspectiva de mera utilidade, nada poderia competir
melhor com a coero interna de ideologias totalitrias no poder das almas humanas do
96
97
KATEB, George. Hannah Arendt: Politics, Conscience, Evil, p. 33.

3737
que o medo do inferno.98 Todavia, em face da perda da f, a moralidade religiosa

tradicional no pde impedir as catastrficas experincias totalitrias do sculo XX.
A moralidade comum tampouco foi capaz de evitar o totalitarismo. A
propsito, salienta Arendt que os padres morais vigentes na Alemanha anterior a
Hitler, muito embora se opusessem ideologia nazista, foram incapazes de impedir sua
ascenso. Assim, embora a moralidade - os mores ou costumes de um pas - ainda
estivessem presentes, haviam mudado radicalmente de contedo, de tal sorte que a
soluo final da matana dos judeus, embora desconfortvel, era tida como correta. A
esse respeito, assinala Arendt, ao acompanhar o julgamento do carrasco nazista
Eichmann, que este era um homem comum, uma pessoa normal, nem fraco de
esprito, nem inculto ou cnico, e, nada obstante, foi capaz de cometer
monstruosidades99. Dessa forma, alerta para os perigos de um corpo poltico coeso
apenas por costumes e tradies100.
Em seu pensamento poltico, identifica a existncia de uma moralidade
pblica diferenciada a nortear o espao poltico, no que se distancia do pensamento
aristotlico, que associa a poltica consecuo de fins ltimos, expressos por
ensinamentos ticos, igualmente vlidos na esfera privada. O espao poltico no
comporta, para a autora, quer uma moralidade absoluta, com o a religiosa , quer
meros costumes e tradies, facilmente modificveis: moralidade pessoal em suas
formas autnticas, como conscincia socrtica e bondade crist, poderia, de fato,
prevenir indivduos de praticarem o mal, mas nenhuma das duas esto suficientemente
98
ARENDT, Hannah. Religion and Politics. Confluence 2/3. September, 1953, p. 125.
Cf. ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem, p. 23.
100
Arendt afirma que a mudana repentina dos padres morais ento vigentes na Alemanha pr-nazista
operou-se em virtude da abdicao das faculdades mentais de pensar e de julgar. Para Arendt, a
impotncia apenas implica iseno de responsabilidade, na hiptese de recusa de participao na vida
pblica: existem situaes extremas em que a responsabilidade pelo mundo, que primariamente
poltica, no pode ser assumida, porque a responsabilidade poltica sempre pressupe, ao menos, um
mnimo de poder poltico. A impotncia ou a total falta de poder , creio eu, uma desculpa vlida.
(ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento, p. 104) Esse aspecto ressaltado por Bethnia
Assy, para quem Na medida em que traa uma distino aguda entre responsabilidade moral e
responsabilidade poltica, a autora enfatiza a no participao na esfera pblica nos regimes totalitrios
como uma forma de resistncia, uma forma de ao ao se referir aos poucos que no se negaram
atividade de julgar, que assumiram o que denomina de responsabilidade pessoal. E arremata que: Em
tais circunstncias radicais, as atividades da vida do esprito se revelariam como a face interna da ao, a
simples atitude de no-agir, no sentido de recusa a tomar parte em determinados eventos polticos,
ressaltando a condenao de Arendt pela inao: No mesmo vis, permanecer fazendo parte de um
regime ou evento, sob suas adjacncias polticas, na forma de silncio, de inao, pode se tornar a forma
mais devastadora de ao e de falta de responsabilidade poltica. (ASSY, Bethnia. Faces privadas em
espaos pblicos Por uma tica da responsabilidade, p. 51. Seria, portanto, dever de cada um dos
alemes opor-se ao regime nazista, mesmo se tal pudesse ser feito apenas mediante retirada da esfera
pblica. Assim, se no o fizeram, assumiram a responsabilidade poltica pelas atrocidades do regime.
Logo, a negao em massa de tal responsabilidade corrobora, para Arendt, a idia de que existe um
Eichmann em cada um de ns. (ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento, p. 123).
99
3838
envolvidas com os negcios pblicos para prevenir prticas totalitrias101. Assim, a

moralidade pblica, autnoma e distinta das formas de moral pessoal, seria
fundamentada na afirmao da cidadania, na igualdade de direitos e na criao de
instituies polticas aptas a preservar a liberdade do homem.
A moralidade poltica que prope no provm, portanto, da natureza das
coisas, nem de dedues lgicas. Essa moralidade poltica decorre, sim, da prpria
condio humana da pluralidade, situando-se dentro da prpria ao: esses preceitos
morais so os nicos que no so aplicados ao de fora, de alguma suposta faculdade
superior ou de experincias situadas fora dos prprios fins da ao. Afloram, do
contrrio, diretamente da vontade de viver com os outros atravs da ao e da fala102.
Assim, em face das desastrosas experincias polticas vividas no sculo
XX, a pluralidade invocada quase como um apelo, uma veemente recomendao de
que devemos conscientizarmos de que cada um de ns vive num mundo que nos
comum. A esse respeito, observem-se as belas e expressivas palavras proferidas por
Hannah Arendt, atravs das quais manifesta a fonte de inspirao de seu pensamento
poltico:
Aqui estamos, lanados na segunda metade do sculo XX,
cercado de autoridades que nos impem regras, e na sombra de campos de
morte e bombas de hidrognio. Ningum pode dar-nos uma demonstrao
lgica de que todos ns temos direitos humanos, mas os campos e as
bombas entre eles mostram-nos o que pode acontecer se no concordarmos
em compartilhar o mundo com os outros. Ns temos fortes razes para
tentarmos viver juntos em paz, e nossa pluralidade e capacidade para a
ao poltica mostra-nos como isso pode ser feito. Ns no precisamos ser
santos para alcanar isso; no precisamos esperar por uma revoluo
moral, e nossos sentimentos e motivos estaro em melhor lugar se deixados
escondidos na obscuridade de nossos coraes humanos. Tudo o que
necessrio que devemos estar compromissados com solues polticas
para problemas polticos: que devemos estar dispostos a travar e manter
acordos um com os outros, a estabelecer instituies duradouras para
guardarem os direitos que garantimos uns aos outros, e a consagrar-nos
como cidados para manter e improvisar o mundo pblico que se situa
entre ns.103
E, nesse ponto, aflora nossa responsabilidade pessoal pelo mundo,
consoante explicita Arendt:
Se despojamos os imperativos morais de suas conotaes e
origens religiosas, sobra-nos a proposio socrtica: melhor sofrer o erro
101
CANOVAN, Margaret. Hannah Arendt A reinterpretation of her political thought. Cambridge:

Cambridge University Press, 1992, p. 197.
102
ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 245-246.
103
Hannah Arendt on Hannah Arendt. Apud. CANOVAN, Margaret. The Political Thought of
Hannah Arendt. New York p. 56.
3939
do que comet-lo... A resposta poltica proposio socrtica seria: O que

importante para o mundo que no haja erros... No importa quem sofra
com isso; seu dever (your duty) preveni-lo.104
Dessa forma, observa-se que foi por amor a esse mundo que Arendt quis
escapar, na articulao da esfera poltica, de padres morais pessoais quer de origem
secular, quer de razes religiosas. Desse amor, que se traduz pela vontade de viver
pacificamente com os outros que decorrem os princpios da esfera pblica, a saber: a
solidariedade (o maior de todos eles e fonte de inspirao para os demais), a disposio
para perdoar e para ser perdoado, bem como para fazer promessas e mant-las.
Tais mximas polticas no provm de dedues lgicas em face da
condio humana da pluralidade, mas sim, consoante observa Canovan, de estmulos
(...) (promovidos pela) experincia poltica maligna de seu tempo.105 Assim, o fato de
que pessoas compartilham o mundo pode-nos conduzir, como tem freqentemente feito,
a concluses de que devemos enganar, explorar e matar os outros106. Como pluralidade
no impe direitos iguais, as recomendaes polticas (de Arendt) so mais embasadas
em compromissos morais do que ela chega a admitir.107
A propsito, cumpre observar que o prprio conceito de princpio tal como
formulado pela autora demonstra no se tratar de uma construo intelectual, na medida
em que no decorre de uma mxima terica estvel, mas sim da prpria ao, sendo-lhe
fonte de inspirao: os princpios manifestam-se no mundo apenas atravs da ao, e
to-somente enquanto esta durar108. Assim, princpios no so abstratos, mas so
extremamente gerais, inspirando aes sem prescrev-las. Relacionam-se com a
maneira atravs da qual as pessoas agem, e particularmente com a forma com a qual
elas comeam a agir, o principium que estabelece o princpio de uma ao
subseqente.109
Dessa forma, a distino entre uma moralidade pessoal e uma moralidade
pblica, regida por princpios prprios, objetiva garantir a pluralidade, pretendendo-se,
com isso, obstaculizar a incidncia, na esfera pblica, de absolutos, tais como noes
referentes bondade, ao amor, compaixo e piedade, as quais eliminam a distncia
entre os homens. A esse respeito, Arendt observa que os escombros da Revoluo
Francesa bem demonstraram a inaptido das referidas virtudes pessoais em reger os
104
ARENDT, Hannah. Collective Responsibility (1968). In: Amor Mundi: Explorations in the Faith
and Thought of Hannah Arendt. Boston: J. W. Bernauer SJ, 1987, p. 47
105
CANOVAN, Margaret. The Political Thought of Hannah Arendt, p. 199.
106
Cf. ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem, p. 255-256.
107
ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem, p. 198.
108
Cf. ARENDT, Hannah. What is Freedom?. In: Between Past and Future, p. 152.
109
CANOVAN, Margaret. The Political Thought of Hannah Arendt, p. 173.
4040
negcios pblicos. Assim, embora a compaixo sempre tenha existido, ela passou a
distorcer a poltica, na medida em que foi adulterada e pervertida pelos revolucionrios
franceses, inspirados que foram na descoberta rousseauniana da piedade, um sentimento
de compaixo generalizada que poderia ser compartilhada e falada por todos. A
combinao entre piedade e terror estaria, portanto, justificada: os revolucionrios, que
se orgulhavam de seus sentimentos e motivos, comearam a desconfiar dos sentimentos
alheios, enxergando hipocrisia em todos.
Dessa forma, sentimentos e emoes, por pertencerem escurido do
corao humano, sendo indemonstrveis, so sempre pervertidos quando invocados
publicamente: todo esforo para fazer a bondade manifestar-se em pblico termina
com a apario de crime e criminalidade na esfera poltica.110 Nesse sentido, deve-se
empreender uma anlise acerca da licitude da interrupo da gravidez de feto anencfalo
apartada de sentimentalismos pessoais e de noes particulares de bondade sob pena de
se vilipendiar o fundamento pblico de uma tal deciso.
A esse respeito, observa-se que, para Arendt, a bondade perde sua essncia
ao ser exposta em pblico: a bondade contm, obviamente, certa tendncia de evitar
ser vista e ouvida (...). Pois claro que, no instante em que uma boa obra se torna
pblica e conhecida, perde seu carter especfico de bondade, de no ter sido feita por
outro motivo alm do amor bondade. Quando a bondade se mostra abertamente j no
bondade, embora possa ainda ser til como caridade organizada ou como ato de
solidariedade.111 Nesse mesmo sentido, acentua a qualidade anti-poltica do amor, que
sequer pode expressar-se em palavras: por natureza, o amor extramundano e por
esta razo e no por ser to raro que no apenas apoltico mas anti-poltico, talvez
a mais poderosa das foras humanas anti-polticas.112 Assim, embora seja uma das
mais raras ocorrncias da vida humana, possui, de fato, inigualvel poder de autorevelao e inigualvel clareza de perceber o quem, precisamente por no cuidar de
maneira quase alheia a este mundo de o que a pessoa amada (...). Dada a sua paixo,
o amor destri aquela mediao que estabelece uma relao entre ns e os outros, e
deles nos separa113.
Arendt observa, portanto, a inadequao da incidncia de princpios morais
absolutos para a esfera pblica - espao caracterizado pela igualdade. Afinal, bondade
110
ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 98.

112
113
111
4141
absoluta to perigosa quanto maldade absoluta.114 Dessa forma, a razo pela qual
Arendt se ops introduo de uma moral absoluta na poltica era que tal moralidade
era essencialmente privada e fadada a ser distorcida ou tornar-se destrutiva quando
introduzida na esfera pblica.115
Sustenta, portanto, que as relaes polticas devem assentar-se no meio
termo, no mbito da virtude e do vcio ordinrios, e no na esfera do bem e do mal
absolutos. A cada princpio moral absoluto ope-se, portanto, um princpio poltico: no
lugar do amor, respeito; ao invs de compaixo e piedade, solidariedade; no lugar da
conscincia, cidadania ativa. Acerca do amor e do respeito, observa, especificamente:
o que o amor em sua esfera prpria e estritamente delimitada, o respeito na esfera
mais ampla dos negcios humanos. Como a philia politike aristotlica, o respeito uma
espcie de amizade sem intimidade ou proximidade.116
A propsito, a aparente frieza e abstrao do princpio da solidariedade, se
comparado compaixo e piedade, constitui, na verdade, uma vantagem: a compaixo
ainda uma resposta apropriada para pessoas decentes quando confrontadas com
sentimentos, porm poltica envolve generalizaes e tentar base-la em sentimentos
generalizados muito perigoso117. Dessa forma, Arendt concebe a solidariedade como
princpio poltico maior, na medida em que estabelece desapaixonadamente uma
comunidade de interesse com o oprimido e o explorado118, os quais passam a ser vistos
como parceiros na dignidade humana e na formao de um mundo comum. A
moralidade apropriada para a poltica deve, portanto, ser fundamentada em critrios
pblicos e expressar no sentimentos privados, mas o exerccio de nossa capacidade
moral ordinria de prometer, perdoar, julgar e pensar, possibilitando, assim, a
pluralidade119.
Cumpre ressaltar, por oportuno, que, nesse ponto, Arendt afasta-se dos
gregos, notadamente do pensamento aristotlico, para quem tica representa o
ensinamento das virtudes individuais; poltica implica a realizao dessas virtudes no
nvel da comunidade - polis120. A esse respeito, observa-se que a poltica, em sua
114

DENTRVE, Maurizio Passerin. The Political Thought of Hannah Arendt, p. 93.
116
117
Cf. ARENDT, Hannah. Political Experiences (1955) MSS Box 40 024160. Apud CANOVAN,
Margaret. The Political Thought of Hannah Arendt, p. 172.
118
Cf. ARENDT, Hannah. Die Jdische Armee ein Mittel zur Versoehnung der Voelker. MSS Box 64
3. Apud CANOVAN, Margaret. The Political Thought of Hannah Arendt, p. 171.
119
Cf. DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Thought of Hannah Arendt, p. 95.
120
Manuscrito da autoria do Professor Mroslav Mlovic ainda no publicado, entregue aos alunos da psgraduao em Direito da Universidade Federal de Braslia em agosto de 2005.
115
4242
acepo clssica, apresenta-se vinculada ao alcance finalstico do melhor, incorporado

no postulado aristotlico da realizao do geral no particular.
Todavia, Arendt procura, na formao de seu pensamento poltico,
desvencilhar-se de teleologias metafsicas, sejam de ordem secular, ou de ordem
religiosa, rejeitando a formao de uma teoria na estrita acepo clssica do termo da ao. Esta, sendo espontnea e imprevisvel, cria os prprios princpios a que se
subordina. Assim, analisando a experincia totalitria de seu tempo, vislumbra, no
princpio da solidariedade, a chave-mestra da ao poltica, da constituio de um
mundo, de fato, comum, assentado em instituies polticas democrticas, reforando a
idia de que o poltico no est acima de ns, como pretendeu Plato, nem em ns,
como diria Rousseau, mas entre ns.
6. O esprito revolucionrio, o sistema de conselhos e a busca pelo tesouro perdido
No
nascimento
da
modernidade
afloraram
duas
experincias
revolucionrias, que, embora compartilhassem o lema de que todo poder emana do

povo, tiveram desfechos opostos. Tais foram os casos da Revoluo Francesa e da
Revoluo Americana, que, por razes histricas, assumiram inspiraes fortemente
diferenciadas, notadamente no que se refere concepo de poder e de povo.
Com efeito, a expresso le peuple - a chave para o entendimento da
Revoluo Francesa121, segundo Arendt abrangia os indivduos no enquanto
cidados, significando antes as classes inferiores e necessitadas da populao. Tal
acepo, eivada de forte carga emotiva, elevou a compaixo condio da maior das
virtudes polticas, de tal sorte que a legitimidade pessoal daqueles que representavam o
povo, e que estavam convencidos de que todo o poder legtimo devia originar-se deles,
s podia repousar naquele zle compatissant, naquele impulso imperioso que nos atrai
para les hommes faibles122. Aflorou, portanto, pela primeira vez na esfera pblica, a
chamada questo social, como o centro da atividade poltica, isto , a idia de que a
poltica deveria garantir a satisfao das necessidades vitais dos homens. Foi justamente
a introduo da necessidade, qual se seguiu virtude poltica da compaixo, que
destruiu o sentido realmente poltico da Revoluo Francesa: a compaixo elimina a
distncia, o espao material entre os homens, onde se localizam os eventos polticos e
121
122

4343
todo o universo das relaes humanas123, sendo responsvel pela introduo da guerra
contra a hipocrisia, que transformou a ditadura de Robespierre no Reinado do Terror124.
Por outro lado, na Revoluo Americana, o povo assumia a conotao de
coletividade - infindvel variedade de multido cuja majestade residia em sua prpria
pluralidade125 qual se contrapunha a opinio pblica, isto , unanimidade
potencial de todos.
A concepo de povo, para os revolucionrios americanos,
diferentemente dos franceses, era, portanto, eminentemente poltica. A esse respeito,

acentua Arendt que eles (os revolucionrios americanos) sabiam que o plano poltico,
numa repblica, se constitua numa troca de opinies entre iguais, e que esse plano
simplesmente desapareceria, no prprio instante em que esse intercmbio se tornasse
suprfluo, se por acaso todos os iguais fossem da mesma opinio.126 De fato, a
populao americana encontrava-se politicamente organizada mediante um infindvel
feixe de acordos e promessas que originavam e multiplicavam o poder. A respeito,
observa-se que a ruptura com a monarquia inglesa no deixou os americanos
desamparados de qualquer organizao poltica, como ocorreu na Revoluo Francesa:
a integrao poltica da sociedade civil americana restou intacta aps a proclamao de
sua independncia, e foi justamente a preocupao com sua manuteno que norteou a
estruturao da recm-nascida repblica federativa.
Contrariamente, na Frana, quaisquer corpos polticos constitudos127
(parlamentos, ordens e estados) fundamentavam-se em privilgios, ocupao e
nascimento e representavam interesses particulares. Ao monarca cabia representar o
interesse pblico: Nenhum dos parlamentos europeus era um corpo legislativo; eles
tinham, quando muito, o direito de dizer sim ou no; no entanto, a iniciativa, ou o
direito de agir, no lhes cabia.128. Assim, a distino entre governantes e governados,
diferentemente do que ocorreu na Revoluo Americana, no foi rompida pela
Revoluo Francesa. De fato, a questo social, aliada identificao do poder com a lei,
possibilitou a excluso da massa faminta dos assuntos polticos: a poltica, exercida
pelos governantes, deveria providenciar o bem dos governados. Para os revolucionrios
profissionais franceses, era a fora da massa faminta, e no uma sociedade
123

Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 78.
125
126
127
A esse respeito, assevera Hannah Arendt, com maior preciso, que Do ponto de vista estrito, no
havia corpos polticos em nenhuma parte do Velho Mundo. O prprio corpo poltico j era uma inovao
nascida das necessidades e do engenho daqueles europeus que decidiram deixar o Velho Mundo, no
apenas para colonizar um novo continente, mas tambm com o propsito de instituir uma nova ordem
mundial. (ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 145.)
128
124
4444
politicamente estruturada em busca da liberdade, como no caso americano, a grande

mola propulsora da Revoluo.
Subjacente a esta questo, encontra-se o terceiro aspecto que diferencia a
Revoluo Francesa e da Revoluo Americana, a saber: a concepo de poder. Com
efeito, ao afirmarem que todo o poder emana do povo, os revolucionrios franceses
identificavam poder com violncia a fora acumulada de uma multido necessitada
que se libertara dos laos de uma organizao poltica opressora: Os homens da
Revoluo Francesa, no sabendo distinguir entre violncia e poder, e convencidos de
que todo poder emana do povo, abriram a esfera poltica para essa fora pr-poltica
natural da multido, e foram arrastados por ela129. Para eles, o poder equiparava-se
lei, emanando ambas de uma mesma fonte.
Por outro lado, os revolucionrios americanos opunham violncia e poder:
a violncia seria pr-poltica, enquanto o poder originar-se-ia na reciprocidade e na
mutualidade, mediante a unio atravs de promessas e acordos. A experincia na
realizao de promessas e de acordos foi adquirida, para Arendt, desde a colonizao do
novo continente, na medida em que os prprios colonos, que possuam uma
experincia acumulada de um sculo e meio de formulao de acordos e pactos,
ergueram-se num pas que estava articulado, de cima para baixo, em organismos
devidamente constitudos, cada um deles formando uma comunidade com
caractersticas prprias. Projetaram, assim, seus planos no apenas para seus
sucessores, mas at mesmo para os que se uniriam a eles em qualquer poca
posterior130.
Os
revolucionrios
americanos
no
nutriam,
portanto,
qualquer
desconfiana em relao ao poder: a Revoluo Americana objetivou dar origem a mais

poder, na medida em que os norte-americanos encontraram o poder na ao, atravs da
realizao de pactos, promessas e associaes. Assim, para Arendt, em nenhuma parte
do mundo, exceto na Amrica colonial, a ao levou formao do poder, o qual se
manteve vivo mediante a aplicao de instrumentos de promessa e de pacto. Dessa
forma, foi a experincia e no a teoria ou o saber, que ensinou aos homens da revoluo
o verdadeiro significado do fato de que o poder reside no povo131.
Ante o exposto, a anlise comparativa entre as revolues cones da
modernidade levou Arendt a concluir que o equvoco maior dos tempos modernos foi
ter confundido as noes de liberdade e de libertao, e, portanto, haver acreditado que
129

Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution, pp. 140-141.
131
130
4545
a criao de um diploma jurdico escrito (constituio) destinado a limitar ou disciplinar

o poder poltico configurar-se-ia o pice da conquista revolucionria e no apenas um
meio para o alcance de um objetivo maior, a saber: a fundao da liberdade.
A esse respeito, observa que o desastre da Revoluo Francesa operou-se
por ter sido movida pelas necessidades fsicas do povo, ou seja, por sua pobreza, e no
pela ao: a multido acudiu ao apelo da Revoluo Francesa, inspirou-a, impulsionoua para frente e, finalmente, levou-a destruio, pois essa era a multido dos
pobres.132, imprimida pelo imprio absoluto dos corpos133. O manifesto do
sanculottismo de novembro de 1793 j proclamava os rumos da revoluo: Le but de
la Rvolution est le bonheur du peuple, tendo sido justamente a necessidade que
desencadeou o terror e levou a revoluo runa.
A Revoluo Americana alcanou o grande mrito de ter sido a nica entre
as revolues modernas a fundar a liberdade poltica: o curso da Revoluo Americana
nos mostra um exemplo inesquecvel e nos ensina uma lio sem precedentes; pois essa
revoluo no eclodiu simplesmente, mas foi antes conduzida por homens que tomaram
juntos uma resoluo, unidos pela fora de compromissos mtuos (...) e foi o prprio
evento que, na verdade, demonstrou, como insistira Hamilton, que os homens so
realmente capazes [...] de estabelecer um bom governo, com base na reflexo e na
escolha, que eles no esto para sempre destinados a depender, para suas constituies
polticas, do ocidente e da fora134.
Todavia, o tesouro encontrado pelos revolucionrios americanos um
novo governo criado pelo exerccio de acordos e promessas mtuas - perdeu-se em
razo da subseqente apatia moderna pela coisa pblica, da qual os Estados Unidos da
Amrica no escaparam. A esse respeito, observa a autora que enquanto verdade que
a liberdade s pode ser exercida por aqueles cujas necessidades tenham sido
preenchidas, igualmente verdade que escapar a aqueles que esto inclinados por viver
em funo de suas prprias necessidades.135
A experincia deixada pelos revolucionrios americanos ecoa, vivazmente,
no pensamento poltico de Hannah Arendt, que lamenta: A triste verdade da questo
que a Revoluo Francesa, que redundou em desastre, tenha feito histria no mundo, ao
132

134
135
133
4646
passo que a Revoluo Americana, to triunfantemente vitoriosa, tenha permanecido

um acontecimento de importncia quase que apenas local.136
A esse respeito, Arendt atenta para o fato de que o princpio democrtico
basilar, incorporado na expresso todo poder emana do povo, lema de ambas as
revolues, que se encontra em tenso com a idia da estabilidade das relaes
humanas, encontraram distintas solues para os revolucionrios franceses e
americanos.
Os primeiros reportaram-se noo de vontade geral, constante no art. VI
da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, no qual se l: a lei a expresso
da vontade geral. A associao da estabilidade poltica a uma vontade geral, fruto de
uma racionalidade solipsstica, foi, todavia, a grande responsvel pelo fracasso dos
revolucionrios franceses em superarem a Revoluo sem aniquilarem a si prprio: o
que aconteceu, na prtica, foi que no foi nem o povo, nem sua vontade geral, mas o
prprio processo revolucionrio que se tornou a fonte de todas as leis, uma fonte que
incansavelmente produzia novas leis.137
Cedo, aflorou o fato de que a Lei Maior da Revoluo a vontade geral mostrava-se, incapaz de assegurar a estabilidade de qualquer organizao poltica,
motivo pelo qual se fez necessria uma contra-revoluo para obstaculizar o destrutivo
processo revolucionrio francs. A tentativa de controlar a instabilidade ento reinante,
fruto da petio de princpio em que incidiu o movimento revolucionrio expresso na
noo de que aqueles que se renem para constituir um novo governo so, eles prprios,
inconstitucionais manifestou-se atravs da busca por um novo absoluto da revoluo,
apto a sobrepujar-se multifacetada vontade geral. No auge do terror revolucionrio,
Robespierre procurou conferir um mnimo de estabilidade ao movimento, chegando a
instituir culto a um Ser Supremo, a fim de nele encontrar uma lei que fosse maior do
que o prprio homem e que pudesse superar os perigos do absoluto da nao.
A Amrica, por sua vez, empreendeu a busca por um Legislador Imortal
que garantisse a permanncia e a estabilidade da nova repblica. Na verdade, os
americanos sabiam que acordos e promessas no seriam suficientes para assegurar a
perpetuidade da repblica, ou seja, para possibilitar a construo de um mundo que
sobrevivesse vida mortal dos prprios fundadores da repblica. Reportaram-se, assim,
distino romana entre poder e autoridade (potestas in populo, auctoritas in senatus):
o poder residiria no povo; a autoridade, porm, no ato de fundao, ou seja, na prpria
136
137

4747
Constituio Americana. A sede dessa autoridade estaria na Suprema Corte, a quem

caberia a atividade de interpretao da Constituio, lembrando Arendt as palavras de
Hamilton, para quem a majestade da autoridade nacional deve se manifestar por
intermdio das cortes de justia (...) (por no possuir) nem fora, nem vontade, mas
simplesmente o critrio de julgamento (sendo), sem comparao, o mais fraco dos trs
departamentos do poder.138
Dessa forma, segundo Arendt, os norte-americanos extraram do
precedente da repblica romana, e mais especificamente do ato de fundao, expresso
na Constituio, a fonte de legitimidade da recm-criada repblica. A esse respeito,
assevera Arendt que a grande medida do sucesso que os fundadores americanos podem
creditar em seu favor, o simples fato de que sua revoluo obteve xito onde todas as
demais haveriam de fracassar, ou seja, em fundar um novo corpo poltico
suficientemente estvel para sobreviver ao violento assdio dos sculos futuros, foi
definida no prprio instante em que a Constituio comeou a ser adorada, mesmo que
mal tivesse comeado a produzir seus efeitos.139. Retornando noo romana de
autoridade, os Pais Fundadores garantiriam a permanncia e a estabilidade da
organizao poltica, possibilitando inovaes e mudanas, que se reportam ao ato
original de fundao, aumentando-o e desenvolvendo-o.
Observa-se, assim, que tanto a Revoluo Americana, quanto a Revoluo
Francesa vislumbraram em ideais absolutos na vontade geral e no ato de fundao,
respectivamente - a fonte de legitimidade para a criao de instituies polticas
estveis: toda questo do absoluto, destinado a conferir validade s leis humanas
positivas, foi, em parte, uma herana do absolutismo, o qual, por sua vez, fora
constitudo herdeiro daqueles longos sculos em que nenhum estado secular existia no
Ocidente que no estivesse, em ltima instncia, assente na sano outorgada pela
Igreja.140
Esse absoluto no era, em si, algo novo, mas sim passado141, refletindo
uma inteno original de restaurar-se uma ordem anterior alegadamente desvirtuada
pela posteridade. A esse respeito, para a autora, ambas as revolues foram
protagonizadas, em seus estgios iniciais, por homens que estavam firmemente
convencidos de que no fariam outra coisa seno restaurar uma antiga ordem de coisas
138
HAMILTON. The Federalist, n. 16 e 78. Apud. ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 160.

140
ARENDT, Hannah. On Revolution, pp. 151-152.
141
A procura no passado de uma fundamento para a estabilidade de uma nova ordem poltica fazia jus ao
significado original da palavra revoluo, a saber: o de termo astronmico que se reportava ao
movimento regular, sistemtico e cclico das estrelas. Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 36.
139
4848
que fora perturbada e violada pelo despotismo de monarcas absolutos ou por abusos do
governo colonial, alegando, com toda sinceridade, que desejavam o retorno dos velhos
tempos em que as coisas eram como deveriam ser.142
Os
revolucionrios
modernos
consideravam,
portanto,
evidente
inquestionvel a necessidade de efetuar o mencionado retorno, acreditando, de fato, nos

ideais da Revoluo. A esse respeito, j enfatizava Horkheimer que, quando as grandes
concepes religiosas e filosficas estavam vivas, os indivduos pensantes no
exaltavam a humildade e o amor fraternal, a justia e humanidade, porque era realista
manter tais princpios e extravagante e perigoso desviar-se deles, ou porque tais
mximas estavam mais em harmonia com os seus gostos, presumivelmente livres, do
que outras. Sustentavam, antes, essas idias porque nelas viam elementos de verdade,
relacionando-as idia de logos, quer na forma de Deus ou de um intelecto
transcendental, quer na forma da natureza como um princpio eterno.143
Cumpre ressaltar, no entanto, que se, num primeiro momento, no incio do
Iluminismo, fonte de inspirao dos primeiros revolucionrios modernos, floresceram
doutrinas que primaram por absolutos, perquirindo acerca do homem e da natureza,
mediante construes tericas que pudessem desempenhar a mesma funo intelectual
da religio, num segundo momento, tais absolutos foram considerados especulativos.
Assim, num plano poltico, tal especulao passou a aflorar em virtude de
conflitos surgidos entre valores polticos transcendentais, tais como a tenso entre
nao e o princpio abstrato do interesse pessoal: este conquistou gradativamente o
primeiro plano e, finalmente, suprimiu os outros motivos considerados importantes ao
funcionamento da sociedade, trazendo superfcie as contradies do Sculo das
Luzes144.
Devido ao carter especulativo dos ideais metafsicos dos revolucionrios
modernos, a justia, a igualdade, a felicidade e a tolerncia, conceitos que foram nos
sculos precedentes julgados inerentes e sancionados pela razo, perderam suas razes
intelectuais, permanecendo, assim, como fins politicamente invocveis, sem que,
todavia, houvesse uma suficiente coeso intersubjetiva autorizada para avali-los. Nesse
sentido, a linguagem passou a ser um mero instrumento de manipulao das massas,
transformando-se expresses como a dignidade da pessoa humana em slogans triviais
de vacuidade semntica patente. Assim, a cincia, concebida como classificao de
142

Cf. HORKHEIMER, Max. Eclipse da Razo. So Paulo: Centauro, 2003, p. 42.
144
Cf. HORKHEIMER, Max. Eclipse da Razo, p. 28.
143
4949
fatos e clculo de probabilidade, transformou-se na nica fonte de autoridade

intelectual145.
Embora no tenha sido de todo extinta a crena nos velhos ideais de justia,
de igualdade, de liberdade e de fraternidade, o esvaziamento do contedo de tais
expresses ocasionou um retorno justificao das instituies presentes pelo passado,
tirando essas idias sua fora da apatia pelas questes pblicas, que assola os tempos
modernos, aliada a uma certa reverncia que lhes presta a sociedade em que vivemos,
em virtude dos homens que deram suas vidas por elas.
A propsito, o princpio democrtico no ficou imune moderna perda de
sentido. A esse respeito, observa Horkheimer, no destoando do pensamento de Hannah
Arendt, que o princpio democrtico, destitudo de seus fundamentos metafsicos,
passou a depender exclusivamente de interesses pessoais, que so funes das foras
econmicas, no oferecendo quaisquer garantias contra a tirania146. Enfatiza, ademais,
que no perodo do sistema de livre mercado, por exemplo, as instituies baseadas na
idia de direitos humanos foram aceitas por muita gente como um bom instrumento de
controle do governo e manuteno da paz. Mas se a situao muda, se poderosos grupos
econmicos acham til estabelecer uma ditadura e abolir a regra da maioria, nenhuma
objeo fundada na razo pode se opor sua ao.147
As referidas observaes demonstram a crise de legitimidade por que vem
passando as organizaes polticas modernas, conduzindo indagao de se, como
outrora, o poder ainda necessita de um fundamento externo que o justifique. A resposta
oferecida por Hannah Arendt negativa: para a autora, o poder no se legitima a partir
de fatores externos, mas sim a partir de um fator que lhe nsito, a saber: o consenso.
Com efeito, o poder concebido como a capacidade dos homens de unirem-se e
atuarem conjuntamente148. Baseado em acordos e promessas recprocas, o poder exclui
a violncia. Esta afigura-se uma situao pr-poltica, ao passo em que aquele origina-se
na reciprocidade e na mutualidade, no pertencendo a ningum particularmente. A
violncia mostra-se, portanto, oposta ao poder, na medida em que gera a impotncia,
isto , a fora multiplicada de um que monopolizou o poder de muitos.149
Respaldada nesta noo comunicativa de poder que Arendt elabora sua
teoria da democracia participativa, em que prope a criao de instituies polticas
que, assentadas no princpio da solidariedade, possibilitam o real exerccio pelos
145
HORKHEIMER, Max. Eclipse da Razo, p. 39.

Cf. HORKHEIMER, Max. Eclipse da Razo, p. 36.
147
HORKHEIMER, Max. Eclipse da Razo, p. 36.
148
Cf. ARENDT, Hannah. Poder e Violncia, p. 45.
149
146
5050
cidados (e no apenas por polticos profissionais) da atividade poltica numa esfera

pblica de aparncia e de revelao.
Nesse contexto, o sucesso de uma revoluo ultima-se pela efetiva
fundao da liberdade pblica: somente onde ocorrer mudana, no sentido de um novo
princpio, onde a violncia for utilizada para construir uma forma de governo
completamente diferente, para dar origem formao de um novo corpo poltico, onde a
libertao da opresso almeja, pelo menos, a constituio da liberdade que podemos
falar de revoluo.150 O ideal da liberdade constitui o grande legado dos movimentos
revolucionrios do sculo XVIII (notadamente da Revoluo Americana), seu
verdadeiro tesouro, o qual se perdeu com a apatia do homem moderno pela vida
poltica.
Assim, o maior equvoco dos modernos foi encontrar na libertao, e no
na liberdade, o pice da conquista revolucionria, acreditando que a criao de uma
Carta Constitucional assecuratria de direitos e garantias corporificaria a vitria da
Revoluo. Nesse sentido, as liberdades privadas e os direitos civis no deveriam ser
confundidos com liberdade poltica, na medida em que liberdade poltica,
genericamente falando, significa o direito de ser um participante de um governo. Dessa
forma, no se atentou para o fato de que nem a liberdade o resultado automtico da
libertao, nem o novo comeo a conseqncia automtica do fim151.
A instituio de democracias representativas sufocou, para Arendt, o
tesouro revolucionrio, porquanto excluiu grande parte dos cidados da vida poltica, ou
seja, das atividades de expresso, discusso e deciso, lanando-os busca pela
satisfao de seus interesses privados. Nem mesmo a Constituio Americana escapou
desse infortnio: o sistema poltico americano pode ser chamado de democrtico apenas
na medida em que se assegura o bem estar da populao, mas deve ser considerado
oligrquico conquanto a felicidade pblica s privilgio de alguns152.
A democracia representativa exclui a formao de opinio, na medida em
que esta fruto de um processo aberto de discusso, no comportando o sistema
representativo uma experincia de perspectivas plurais. Ademais, o voto maior
instrumento de participao poltica popular mostra-se insatisfatrio, por criar a iluso
de que pessoas excludas da esfera pblica, agindo em favor de seus interesses pessoais,
poderiam formar uma opinio pblica. Com efeito, toda opinio necessariamente
150

152
151
5151
pessoal (e no coletiva), sendo imprescindvel que sua formao opere-se num espao
pblico, no qual se manifeste uma pluralidade de perspectivas.
Na anlise das experincias revolucionrias modernas, Arendt observa que
quase todas elas tiveram em comum a apario de conselhos, ou seja, de associaes
populares surgidas espontaneamente que, ampliando o espao pblico, permitiram um
real engajamento popular na tomada de decises polticas. A esse respeito, os
revolucionrios americanos acreditavam que o anseio pela liberdade manifesto na
formao espontnea pr-revolucionria de cmaras municipais verdadeiros campos
de cultura da revoluo153 perpetuar-se-ia aps a Revoluo, na medida em que havia
se formado durante todo o perodo colonial. No se deram, entretanto, conta de que a
no incorporao pela Constituio de tais cmaras municipais, fonte original do poder
popular e da felicidade pblica, privou o povo americano de sua mais valiosa
aquisio.154
A propsito, quanto Revoluo Francesa, os conselhos populares no
constituram experincias pr-revolucionrias, formando-se espontaneamente durante a
prpria revoluo. A esse respeito, as famosas 48 sees da Comuna de Paris tiveram
sua origem na ausncia de organismos populares devidamente constitudos que
pudessem eleger seus representantes e enviar seus delegados Assemblia Nacional.
Tais sees transformaram-se em organismos autnomos, co-existindo com a
Assemblia Nacional, desempenhando importante papel no curso da revoluo155.
Nesse sentido, nos conselhos, reside, para a autora, o grande mrito das
revolues, na medida em que, constituindo espaos de liberdade, recusaram-se
sistematicamente a se considerar rgos temporrios da revoluo e, ao contrrio,
envidaram todos os esforos para se firmarem como rgos permanentes do governo:
esses conselhos so as melhores conseqncias dos movimentos revolucionrios,
mesmo abortados em seus objetivos, e um indcio de esperana para a poltica nos
tempos modernos156.
Fortes so as crticas do sistema partidrio formuladas pela autora, para
quem os partidos no seriam, em nenhuma hiptese, substitutos dos conselhos. Com
efeito, os partidos mostram-se incapazes de tornar os cidados participantes dos
negcios pblicos, conseguindo, na melhor das hipteses, estabelecer um certo controle
entre governantes e governados. Os programas partidrios constituiriam, ademais,
153

155
Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution, pp. 191-192.
156
154
5252
verdadeiros empecilhos tanto formao de opinio, que requer um espao aberto de

debate pblico, quanto espontaneidade da ao157. Logo, no sistema partidrio, o
mximo que o cidado pode esperar ser representado, e bvio, diante disso, que a
nica coisa que pode ser objeto de representao ou de delegao o interesse ou o
bem-estar dos outorgantes, mas no suas aes e opinies.158
Ante o quadro, Arendt prope a institucionalizao de um sistema
federado de conselhos, composto por conselhos locais abertos a todos e por conselhos
superiores, constitudos de representantes (deputados) eleitos pelos conselhos locais.
A relao estabelecida entre tais representantes seria baseada na confiana, no
constituindo um mandato propriamente dito, porquanto os deputados no estariam
vinculados queles que os selecionaram nas instncias inferiores. Assim, uma vez eleito
e enviado ao conselho superior imediato, o representante se encontrava novamente entre
seus pares, pois, nesse sistema, os representantes de qualquer nvel considerado eram
aqueles que haviam recebido um voto especial de confiana. Saliente-se, outrossim, que
os participantes dos conselhos locais no estariam sequer vinculados queles que dele
no quisessem participar. Dessa forma, observa-se que, embora o sistema federado de
conselhos assumisse uma forma piramidal, a autoridade dos conselhos no derivaria
nem das instncias superiores, nem das inferiores, mas sim de cada uma das
camadas de conselhos, no se sujeitando seus integrantes a qualquer tipo de presso,
quer proveniente de cima, quer de baixo159.
A atribuio de autoridade ao sistema federado de conselhos deve ser
compreendida luz da concepo peculiar que o termo assume para a autora, para quem
autoridade no se confunde nem com persuaso, nem com coero, prescindido de fora
para conduzir obedincia160. Trata-se do fundamento da organizao poltica, aquilo
que enseja obedincia, sem, contudo, implicar coero ou persuaso.
Diferentemente das organizaes polticas autoritrias, em que a
autoridade seria escalonada de cima para baixo, nos conselhos, a autoridade seria,
conforme observado, gerada em cada camada da pirmide, constituindo, segundo
Arendt, a soluo de um dos problemas mais srios de toda a poltica moderna, que no
propriamente como harmonizar liberdade e igualdade, mas como conciliar igualdade e
autoridade161. Assim, a autoridade de cada conselho derivaria do estabelecimento de
157
Aqui, Arendt repete as expresses de Rosa Luxemburgo em seu panfleto sobre The Russian
Revolution. (ARENDT, Hannah. On Revolution, pp.210-211)
158
159
160
Cf. ARENDT, Hannah. What is Authority? In: Between Past and the Future, p. 123.
161
5353
uma relao recproca de respeito pela opinio dos outros, aliada ao reconhecimento da
necessidade de coordenao subjacente idia de que certas coisas devem ser feitas
com ou sem a concordncia de um conselho particular.
A propsito, a legitimidade dos conselhos no se assentaria num elemento
que lhe externo, mas sim na atuao poltica direta, provindo sua autoridade no da
fora de um conselho sobre o outro, ou da concordncia geral com os rumos da ao
poltica, mas sim de um esprito de respeito pela opinio dos outros, fruto do amor
mundi.
Contrapondo-se a essa proposta, Arendt identifica a corrupo e a
perverso do prprio povo decorrentes da invaso de interesses particulares no domnio
pblico. A referida corrupo estende-se aos rgos representativos das democracias
modernas, no tendo surgido, porm, em seu bojo propriamente dito, mas antes no seio
da sociedade, quando os cidados, possuindo o direito de votarem secretamente, porm
carentes de um espao pblico de formao de opinio, passaram a usar as urnas para a
satisfao de suas necessidades e interesses, pervertendo a prpria poltica.
Arendt observa que tais males tinham sido preconizados desde a
Revoluo Americana: embora o voto secreto ainda fosse desconhecido nessa poca,
Jefferson teve, no mnimo, um pressgio de como seria perigoso permitir que o povo
participasse do poder pblico sem que lhe fosse proporcionado, ao mesmo tempo, um
espao pblico mais amplo do que a urna de votao162. Dessa forma, o erro fatal dos
revolucionrios americanos, por vrias vezes repetidos pelas democracias modernas
subseqentes, reside no fato de que a Constituio dera todo o poder aos cidados, sem
lhes oferecer a oportunidade de serem republicanos e de agirem como cidados.163
A inverso desse estado de corrupo e perverso pblicas operar-se-ia
atravs de uma autntica revoluo cultural, mediante a qual os indivduos predispor-seiam a transcender, num espao pblico, as necessidades de suas vidas, tornando-se
agentes de formao de um mundo comum, regido por uma tica poltica prpria - a da
solidariedade. S assim o esprito revolucionrio seria novamente encontrado.
Quanto aos interesses pblico e privado, no se trata de distino evidente,
tal como era tida pelos antigos. Arendt pondera que o interesse pblico no guarda
qualquer relao com o interesse privado, no devendo ser considerado nem como a
soma de interesses privados, nem como seu denominador comum: refere-se, sim, ao
162
163

5454
mundo situado acima do eu, que compartilhado entre os cidados e que pode ser
desfrutado se ultrapassarmos nossos interesses privados.
Nesse sentido, tal estado de corrupo faz-se presente quando, em um
discurso pblico, noes intersubjetivamente compartilhadas so substitudas por
concepes individuais assentes em uma moralidade pessoal, apartada de uma
moralidade pblica. Assim, a corrupo da esfera pblica pela articulao, em sua sede,
de interesses privados, alm de revelar a necessidade de criao de uma tica poltica
prpria, exige, necessariamente, dos integrantes do discurso um autntico amor mundi,
ao reivindicar dos homens uma atuao orientada para a abdicao de si mesmos em
prol de um amor pelo mundo, supostamente compartilhado por todos, atingindo-se
quase s terrveis profundezas dos coraes humanos.
sob a gide de uma tal conscincia da pluralidade e da existncia de
princpios pblicos especficos que regem os discursos pblicos, que se deve proceder
com a anlise da legitimidade do discurso acerca da licitude da interrupo de gravidez
por anencefalia fetal, pautada por um debate inclusivo numa perspectiva kantiana de
mente ampliada, a viabilizar um resultado suficientemente genrico que encontre o
crivo de uma sociedade plural e complexa.
Nesse sentido, Arendt lana os pressupostos ticos para a realizao de um
tal discurso. Jrgen Habermas, por sua vez, empreende um estudo quase metodolgico
dos pressupostos de alcance de um tal resultado que se apresente legtimo em face de
uma comunidade de comunicao real. Nesse sentido, introduz a noo de racionalidade
comunicativa, fundamentada no princpio do discurso, de grande importncia para a
perquirio das condies de legitimidade do debate empreendido na ADPF 54-8/DF,
que sero elucidadas no captulo seguinte.
1
2
ARENDT, Hannah. On Totalitarism, p. 463.

ARENDT, Hannah. Civil Disobedience. In: Responsabilidade e Julgamento, p. 79
5555
CAPTULO II A RACIONALIDADE COMUNICATIVA E O DISCURSO

JUDICIAL DE JRGEN HABERMAS
1. Notas biogrficas
Nascido, em 1929, em Dsseldorf, na Alemanha, Jrgen Habermas foi
convocado a servir a juventude nazista nos ltimos anos da guerra. A experincia da
guerra, aliada revelao de seus horrores, notadamente atravs dos julgamentos de
Nuremberg, marcaram profundamente seu pensamento poltico, que se pautou pela
rejeio de uma prtica poltica criminosa de tamanha magnitude.
Graduou-se em filosofia na Universidade de Gttingen e Bonn. Estudou
sociologia e filosofia no Instituto de Pesquisa Social sob a superviso de Max
Horkheimer e Theodor Adorno, entrando no cenrio poltico em 1950. Nos anos de
1960 e 1970, ensinou na Universidade de Heidelberg e Frankfurt. Em 1971, tornou-se
diretor do Instituto Max Planck em Starnberg. Em 1980, ganhou o Prmio Adorno,
assumindo, em 1982, a ctedra na Universidade de Frankfurt, onde permaneceu at
1994, ano em que se aposentou.
Embora integrante da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt, que
incisivamente problematizava a racionalidade da sociedade ocidental moderna,
distanciou-se, em sua maturidade acadmica, de seus companheiros de ctedra, ao
passar a defender certos aspectos do Iluminismo como positivos para a construo de
um projeto emancipatrio. Nesse sentido, sua primeira contribuio para a filosofia
assentou-se no desenvolvimento de uma teoria da racionalidade, na qual priorizou a
ao comunicativa em detrimento de uma racionalidade estratgica (instrumental). A
partir desta construo filosfica, defende a possibilidade de integrao social na base
de uma racionalidade comunicativa rumo ao consenso, enfatizando a importncia de
criao de situaes ideais de discurso em que os cidados tornam-se capazes de
levantar questes morais e polticas contra uma racionalidade de base solipsstica.
Em 1981, publica Teoria da Ao Comunicativa, em que desenvolve seu
conceito de situao ideal de discurso e uma tica discursiva. Com o auxlio de KarlOtto Apel, prope um modelo de racionalidade comunicativa que considera os efeitos
que o poder exerce sobre o discurso, procurando construir uma estrutura discursiva no
opressora e universalista, fundamentada em um desejo inerente pelo entendimento
mtuo das aes discursivas.
Habermas procurou aplicar sua teoria da ao comunicativa poltica e ao
Direito, advogando uma democracia deliberativa na qual instituies governamentais
estariam abertas a discusses pblicas. Apesar de reconhecer a pluralidade de interesses

e a desigualdade ftica dos indivduos decorrentes da distribuio desigual da
propriedade privada, Habermas acredita na capacidade das pessoas em aderirem ao
melhor argumento, fundamentando-se em uma conscincia de autodeterminao e numa
tica da responsabilidade.
Apesar de encontrar-se, desde 1994, aposentado, Habermas no cessou sua
produo cientfica. Com efeito, continua a ser um pensador e escritor ativo nos meios
acadmicos e polticos modernos, tratando de importantes temas do cenrio poltico
atual, tais como terrorismo e globalizao, dentre outros.
2. O resgate da razo em Jrgen Habermas: da racionalidade prtica
racionalidade comunicativa
O problema das condies de desenvolvimento legtimo do discurso na
ADPF n 54-8 encontra importantes contribuies na noo de racionalidade
comunicativa e na teoria do discurso habermasiana. A esse respeito, cumpre observar
que, diferentemente de Hannah Arendt, para quem a modernidade constitui um projeto
fracassado, Habermas procura empreender um resgate do desacreditado projeto
moderno da razo. Renovando a questo da mente humana, a partir de uma construo
filosfica que quebra os grilhes da filosofia da conscincia e radicaliza a reviravolta
lingstica iniciada por Wittgenstein, instaura a pragmtica da linguagem como o
paradigma filosfico da Alta Modernidade. Nessa linha, relaciona sua teoria social a
uma teoria da racionalidade, partindo da premissa de que O que nos resta o luto pelo
fracasso de um projeto do qual no se pode abrir mo.1
O fundamento de seu pensamento social assenta-se, portanto, na linguagem,
fonte da racionalidade moderna: A irretrocedibilidade da argumentao s pode ser
negada se ela for reconhecida de antemo, o que quer dizer que ela no pode ser
significativamente negada.2 Assim, o ato da fala humana, desenvolvido na
comunicao, afigurar-se-ia a nica possibilidade de produo de sentido, da qual nem
mesmo o ctico pode escapar sem cair nas raias da loucura. Diferentemente dos
iniciadores da reviravolta lingstica, tematiza a dimenso comunicativa da linguagem e
a estrutura intersubjetiva do pensamento humano, superando a clssica dicotomia entre
teoria e prtica. Dessa forma, concebe a unidade da mente atravs da linguagem e das
1
Excerto de entrevista de Jrgen Habermas a Barbara Freitag em 1994. In: FREITAG, Barbara.
Dialogando com Jrgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 185.
2
MLOVIC, Mroslav. Filosofia da Comunicao Para uma crtica da Modernidade. Braslia: Plano
Editora, 2002, p. 293.
57
premissas comunicativas de qualquer argumentao significativa, afirmando a

semelhana estrutural entre as formas de solucionarem pretenses de verdade e de
correo. Habermas procura, assim, resgatar o projeto iluminista da modernidade, a
propsito do qual observa:
O projeto da modernidade, formulado pelos filsofos do Iluminismo
no sculo XVIII, consiste em desenvolver, de maneira impecvel, as cincias
objetivas, a base universalista da moral e do Direito e a arte autnoma,
respeitando as respectivas lgicas. Ao mesmo tempo, insiste em revelar os
potenciais cognitivos que vo se acumulando. Liberando-as de suas formas
esotricas, para utiliz-las na prxis, ou seja, para uma estruturao
racional das condies de vida.3
s revolues modernas Habermas atribui o importante papel de possibilitar
o surgimento de uma mentalidade nova, responsvel pela ruptura, mediante processos
democrticos, com o tradicionalismo das continuidades aceitas de modo cego e
finalstico, ao introduzir simultaneamente a idia de auto-realizao, ao lado de um
conceito intramundano do poltico. Embora reconhea a multiplicidade das
interpretaes possveis acerca dos movimentos revolucionrios da Baixa Modernidade,
afirma que sua grande herana tenha sido o surgimento dessa nova mentalidade, a partir
da qual se pode pensar a afirmao de uma cultura poltica fundamentada na liberdade4.
Nesse sentido, observa o autor que o conceito de razo prtica como uma
faculdade subjetiva uma noo moderna que expressa a autonomia do homem como
simultaneamente decorrente e subordinada a regras de conduta de carter transcendental
e imutvel. Nesse sentido, a razo prtica assume uma funo normativa de regulao
de conduta, que guia a ao do indivduo a partir de uma ordem de validade absoluta e
universal. O Direito seria, assim, produto dessa razo, sujeitando-se a postulados
transcendentais, que determinariam a nica forma de organizao poltica correta, sendo
universalmente acessveis atravs de uma racionalidade comum a todos os homens,
monolgica e solipsstica. Nesse sentido, a filosofia prtica moderna pauta-se na idia
segundo a qual os indivduos fazem parte da sociedade na condio de membros de um
coletivo ou de partes de um todo. Constatando, porm, a insustentabilidade do
3
HABERMAS, Jrgen. Vorstudien und Ergnzungen fr Theorie des kommunicativen Handels.

Frankfurt/M., Suhrkamp Verlag, 1986, p. 453.
4
Cf. HABERMAS, Jrgen. Vorstudien und Ergnzungen fr Theorie des kommunicativen Handels,
pp. 7-8.
58
paradigma filosfico do sujeito numa sociedade moderna que se pretende emancipada e

pluralista, Habermas defende a superao dessa razo prtica por uma racionalidade de
base discursiva, assentada nos pressupostos da comunicao.
A grande diferena entre a razo prtica e a razo comunicativa assenta-se
no fato de a racionalidade discursiva no poder ser atribuda nem a um ator isolado,
nem a um macro-sujeito social ou estatal, porquanto quem quer que se sirva de uma
lngua natural a fim de entender-se com um destinatrio a respeito de algo que existe no
mundo v-se constrangido a adotar uma atitude performativa e a aceitar um certo
nmero de pressuposies.5 Nesse contexto, Habermas pretende resgatar o projeto
iluminista da razo, assentando-o na irredutibilidade das premissas discursivas,
enquanto instncia de integrao social. A uma racionalidade normativa (prtica), que
se presta orientao da ao humana ope uma concepo de razo comunicativa
aberta a contedos normativos os mais diversos. Habermas empreende uma articulao
auto-reflexiva dos pressupostos da comunicao: as representaes de determinado
indivduo no seriam mero fruto do fato da razo, ou seja, de faculdades espirituais
pressupostas e no problematizadas, segundo a proposta kantiana, mas pressuporiam um
arcabouo significativo, intersubjetivamente construdo e articulado perante uma
comunidade de comunicao. A esse respeito, mostra-se notria a contraposio
habermasiana ao ceticismo falibilista, que defende a impossibilidade de resolver
problemas em qualquer rea: Seja na vida prtica cotidiana, na economia, direito,
poltica, cincia, filosofia ou (...) na religio, sempre se chega a propostas de soluo,
mas jamais pode ser demonstrado que elas sejam (...) fundamentadas (...). O falibilismo
alega que o homem est sempre enganado, at mesmo na matemtica.6
Com efeito, tal concepo ctica confronta-se com pressupostos irredutveis
da comunicao, aos quais o prprio falibilista deve submeter-se a fim de produzir
qualquer dvida significativa. Considerando que toda comunicao pressupe atos de
fala, Habermas elucida o que seria irretrocedvel na comunicao, analisando a dupla
estrutura da comunicao expressa em suas dimenses proposicional e performativa: a
primeira reporta-se quilo sobre o que se fala, ou seja, o objeto do discurso, entendido
por coisas, eventos, estados, indivduos, afirmaes; j a segunda refere-se ao carter
intersubjetivo da comunicao, em que locutor e ouvinte consideram-se mutuamente.
Assim, cada ato de fala reivindica uma pretenso de validade do locutor perante o(s)
5
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats, pp. 17-18.
6
ALBERT, H. Ist eine philosophische Letztbegrndung moralischer Normen mglich? In: APEL, K. O.
Funkkolleg Praktische Philosophie/Ethik. Frankfurt, 1984b, v. 2. Apud. MLOVIC, Mroslav. Filosofia
da Comunicao Para uma crtica da Modernidade, pp. 187-188.
59
ouvinte(s): os atos comunicativos, que explicam o sentido das afirmaes, constituindo

o elemento performativo do ato de fala, reclamam compreensibilidade; os atos
constatativos, que se referem ao mundo objetivo, explicando o sentido das proposies
como tais, reivindicam verdade; os atos representativos, que, reportando-se ao mundo
subjetivo, enunciam as experincias do locutor, reclamam sinceridade; os atos
regulativos, que, referindo-se ao mundo social, expressam as regras do discurso,
reivindicam correo.
Negar tais pressupostos implicaria, portanto, uma contradio performativa,
na medida em que aquele que rejeita a aplicao a si mesmo de regras de argumentao
contradiz-se precisamente neste ponto. Tal contradio afigura-se, a propsito, no nvel
performativo da argumentao. Assim, considerando-se as seguintes proposies: 1. Eu
no existo; 2. Voc no existe; 3. Eu no pretendo a compreensibilidade; 4. Eu no
pretendo a verdade; 5. Eu me comprometi com o dissenso como fim do discurso; 6.
Toda argumentao uma aplicao da violncia; a contradio torna-se evidente no
elemento performativo do discurso, na medida em que tais proposies assumem a
seguinte dimenso pragmtica: 1. Eu afirmo que eu no existo; 2. Eu afirmo perante
voc que voc no existe; 3. Eu afirmo, no sentido compreensvel, que no pretendo a
compreensibilidade; 4. Eu afirmo como sendo verdadeiro que eu no pretendo a
verdade; 5. Eu tenho uma proposta sobre a qual se pode decidir a partir do consenso e
este, como fim do discurso, ser substitudo pelo dissenso; 6. Com base na
argumentao, eu gostaria de convencer algum de que ela sempre uma aplicao da
violncia.7
Pelo exposto, observa-se que at mesmo a formulao da dvida, se pretende
ser significativa, deve pressupor certas premissas comunicativas de ordem performativa,
tais como: i) a verdade de uma srie toda de proposies existenciais, como, por
exemplo, a existncia das reivindicaes de validade, da linguagem, dos interlocutores,
o locutor (...); ii) a verdade das proposies descritivas sobre as relaes entre essas
entidades, quer dizer que possvel, atravs de expresses da linguagem, referir-se a
eventos ou objetos de uma maneira tal que o sujeito que fala torna-os compreensveis
para os interlocutores; iii) a validade de certas regras, por exemplo, as regras de
linguagem que acabaram de ser usadas, a afirmao sobre como evitar a contradio,
etc.8 As premissas da argumentao significativa so, portanto, irretrocedveis, na
7
Cf. MLOVIC, Mroslav. Filosofia da Comunicao Para uma crtica da Modernidade, pp. 190191.
8
KUHLMANN, W. Reflexive Letztbegrndung. Freiburg, 1985a, p. 73. Apud. MLOVIC, Mroslav.
Filosofia da Comunicao Para uma crtica da Modernidade, p. 190.
60
medida em que o locutor que refuta a verdade pressupe a sua existncia pelo menos
quanto s suas prprias assertivas.
A esse respeito, cumpre acentuar que a contradio em tela , efetivamente,
de ordem performativa e no proposicional, na medida em que se refere postura
pragmtica do locutor em frente a uma comunidade de comunicao e no coerncia
semntica do discurso empreendido. Chega-se, portanto, s premissas irretrocedveis da
argumentao, que seriam a compreensibilidade, a verdade, a sinceridade e a correo.
A esse respeito, observa Habermas que tal universalidade das pretenses de validade,
insertas na estrutura do discurso, pode ser explicada a partir da posio sistemtica da
linguagem: no discurso, todos os quatro aspectos so colocados na agenda do dia a
natureza exterior, a sociedade, a natureza interior e a prpria linguagem. A
racionalidade , assim, possvel a partir das premissas comunicativas consistentes nas
pretenses de validade constitutivas da comunicao.
Nesse contexto, substitui-se o a priori das faculdades espirituais
pressupostas pela filosofia da conscincia por uma comunidade de comunicao,
instncia nica de produo de sentido e medium em que se opera a racionalidade
comunicativa em substituio: as condies de constituio dos objetos, quer dizer, seu
significado, no mais so compreendidas a partir das funes da razo, mas sim pelo
contexto do mundo da vida.9, pano de fundo de uma comunidade de comunicao
real. Supera-se, outrossim, a clssica dicotomia entre teoria e prtica, em razo da
unidade da mente atravs da linguagem e das premissas comunicativas de qualquer
argumentao significativa, porquanto se afirma a semelhana estrutural entre as formas
de soluo de pretenses de verdade e de correo.
Nesse ponto, define-se a pragmtica da linguagem como a teoria da
argumentao e de suas premissas ticas, cuja estrutura normativa opera-se no nvel de
uma intermediao tica entre as comunidades de comunicao ideal e real. A esse
respeito, observa Mlovic:
claro que sempre nos deparamos com situaes concretas permeadas
por uma srie de restries na comunicao. De fato, muito freqentemente
no nos encontramos em condies ideais de argumentao. A tese da
pragmtica transcendental da linguagem (...) significa a obrigao de
mediar as condies da comunidade de comunicao real e ideal,
justamente
9
porque
assim,
como
aqueles
que
argumentam
MLOVIC, Mroslav. Filosofia da Comunicao Para uma crtica da Modernidade, pp. 208-209.
61
significativamente, sempre pressupomos a comunidade de comunicao

real (a qual pertencemos enquanto membros), mas tambm antecipamos a
comunidade ideal que talvez tenha a possibilidade de julgar melhor a
reivindicao de validade j estipulada.10
Essa
mediao
tica
da
racionalidade
comunicativa
objetiva
reconhecimento igualitrio de todos os participantes da comunicao, que podem expor,

livremente, ante uma comunidade de comunicao ideal, pretenses de validade, a
respeito das quais se pretende, atravs do discurso, atingir, numa comunidade de
comunicao real, um acordo sobre as reivindicaes invocadas. Nesse contexto, a
pragmtica universal da linguagem perquire as condies de reconhecimento que
assegure a igualdade e a liberdade discursivas de cada indivduo, pressupondo, portanto,
uma situao ideal de fala, que exige uma abertura para qualquer participante expressar
opinies e idias prprias de uma forma isonmica e irrestrita, de tal sorte que possa
pedir explicaes, dissentir, oferecer possibilidades de interpretaes etc.
Neste prisma, um discurso racional deve conduzir a um processo de
entendimento mtuo mediante o qual se atinge o acordo que conta com o assentimento
de todos os envolvidos. Assim, o consenso racional dever ser alcanado mediante um
exerccio de universalizao atravs do qual todos os participantes, reivindicando
pretenses de validade criticveis, considerem os pontos de vista alheios e procurem, a
partir da, auferir concluses suficientemente abstratas, que possam contar com a adeso
de todos os envolvidos no discurso: A formao de convices pode ser analisada
segundo o modelo das tomadas de posio em face de uma oferta de ato de fala. O ato
de fala de um s ter xito se o outro aceitar a oferta nele contida, tomando posio
afirmativamente, nem que seja de maneira implcita, em face de uma pretenso de
validez em princpio criticvel.11
Neste ponto, cumpre ressaltar que o consenso habermasiano tem uma tnica
eminentemente procedimental, na medida em que pressupe o reconhecimento
multilateral de pretenses de validade criticveis atravs de um medium de igualdade,
que possibilita a participao, no apenas formal, mas substancial de todos os
interlocutores. Nesse sentido, o consenso no se realiza quando o ouvinte reconhece a
verdade de uma manifestao. Outrossim, no h de se falar em consenso quando o
ouvinte concorda com a validade normativa de uma ordem, mas duvida da existncia
10
MLOVIC, Mroslav. Filosofia da Comunicao Para uma crtica da Modernidade, p. 231.

HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 165.
11
62
das condies objetivas de seu cumprimento ou desconfia da sinceridade da

manifestao de vontade respectiva. Tampouco no h consenso quando acredita na
sinceridade do agente, mas considera a sua assertiva falsa ou a sua prescrio invlida.12
Com efeito, no se espera dos participantes do discurso que abdiquem de suas prprias
opinies. Deve-se, portanto, rejeitar a ingnua, porm difundida leitura do pensamento
habermasiano, segundo a qual o consenso demandaria a adeso incondicional dos
participantes do discurso s assertivas levantadas pelos co-locutores, abandonando as
suas prprias como sendo invlidas ou errneas.
A esse respeito, o consenso a que se refere Habermas alcanado pela
ilimitada possibilidade do dissenso, que se concretiza atravs da constante possibilidade
de crtica s pretenses de validade levantadas, aliada ao elemento performativo
consistente na busca conjunta, baseada no reconhecimento recproco, por parte de todos
os interlocutores, de um preceito suficientemente geral, apto a abarcar, em ltima
instncia, o reconhecimento de todos os participantes do discurso: Em qualquer ao
de fala, so levantadas pretenses de validade criticveis, que apontam para o
reconhecimento intersubjetivo.13 Nesse contexto, o risco do dissenso atenuado pelo
mundo da vida, concebido como o pano de fundo discursivo, possibilitando-se, assim, a
comunicao e o entendimento, ao equilibrar a dimenso de validade da fala e a
facticidade das diferentes formas de vida concreta: Os agentes comunicativos movemse sempre dentro do horizonte que seu mundo de vida; dele no podem sair-se.14
Assim, na esfera performativa, encontra-se indiretamente pressuposta a possibilidade do
consenso, ou seja, da validade para todos os participantes daquela comunidade,
reconhecidos como essencialmente igualitrios na comunicao, sendo por tal razo
impossvel negar significativamente essa igualdade.
preciso, portanto, que cada um dos sujeitos do discurso reconhea-se no
desfeche argumentativo de tal sorte que se concretize a mxima discursiva segundo a
qual D: vlidas so aquelas normas (e to-somente aquelas normas) a que todos que
por ela possam ver-se afetados possam prestar seu assentimento como participantes em
discursos racionais, advindo a racionalidade discursiva desse reconhecimento
igualitrio entre os interlocutores.
12
Cf. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
42.
13
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung Beitrge zur Disckurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats, p. 34.
14
HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa: Crtica de la razn funcionalista. v. II.
Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Taurus, 2003, p. 179.
63
Assim, mediante o paradigma discursivo, abre-se espao para o

questionamento de pretenses de validade invocadas, constituindo tanto a verdade,
quanto a justificao normativa um produto do melhor argumento:
O discurso terico permite questionar a verdade afirmada sobre os
fatos, buscando elaborar, base de argumentos mais convincentes e
coerentes, uma nova teoria. O discurso prtico permite questionar a
adequao das normas sociais, buscando legitimar, no interior de um
processo argumentativo que respeita os melhores argumentos, a validade
de um sistema de normas novo, aceito e respeitado por todos.15
Nesse contexto, portanto, a racionalidade comunicativa precede
racionalidade teleolgica (racionalidade instrumental e estratgica), na medida em que
determina o campo de atuao legtima desta. Com efeito, na ao comunicativa, os
atores orientam-se primordialmente para a obteno de um acordo que condio para
que cada participante na interao possa perseguir seus prprios planos de ao, e no
diretamente para seus prprios interesses. Nesse ponto, as pretenses de validade
levantadas a partir de uma racionalidade comunicativa so criticveis, no que se
distingue da razo prtica, que pretende formular enunciados prtico-morais de natureza
absoluta. A esse respeito, observa Chamon Jr.:
Sendo o juzo de retido normativa apenas um dos juzos racionais
possveis alm dos de eficcia/verdade, veracidade -, a noo de razo
comunicativa mais ampla que a perspectiva de uma racionalidade prtica,
ainda que tomada esta em seus termos modernamente adequados. A razo
comunicativa fica como por detrs de uma racionalidade que pretenda
motivar/dirigir a vontade; alm disso, a razo prtica, enquanto referente a
questes prtico-morais, no coincide completamente com a razo
comunicativa que, enquanto mais ampla, abrange muitas outras questes
(verdade/veracidade).16
15
FREITAG, Brbara. Dialogando com Jrgen Habermas, pp. 164-165.

CHAMON Jr., Lcio Antnio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2005, p. 222. A esse respeito, observe-se ainda que a maior amplitude da razo comunicativa, que,
alm de questes prtico-morais, tematiza, igualmente, pretenses verdade e veracidade, possibilita o
obscurecimento da distino entre filosofia terica e prtica.
16
64
Salienta-se, por oportuno, que, apesar da abertura de contedo, a

racionalidade comunicativa reflete limites impostos pelas prprias condies de
comunicao e determinados pelos contextos de mundo de vida em que realizado.
Assim, a universalidade decorre no da simples aceitao, mas da aceitabilidade
racional, no sentido de que todas as normas so passveis de ser reconhecidas por todos
os integrantes, efetivos ou em potencial, do discurso. Abandona-se, portanto, uma
racionalidade monolgica que se reporta a verdades imutveis e eternas, passando tais
verdades a serem consideradas contextuais, sujeitando-se a determinados pressupostos
comunicativos.
racionalidade
habermasiana
articula,
portanto,
condies
contrafactuais de comunicao mediante as quais so idealizados pressupostos para a

reivindicao de pretenses de validade, nas esferas da compreenso, de verdade, de
correo normativa e de inteligibilidade no discurso, dentre as quais se menciona a
identidade de significados de expresses lingsticas utilizadas pelos sujeitos da
comunicao, no contexto de um mundo da vida determinado.
3. Teoria social habermasiana
As condies de desenvolvimento legtimo do discurso jurdico acerca da
licitude da interrupo de gravidez por anencefalia fetal conduz a uma anlise sobre a
diferenciao das instncias moral, tica, religiosa e jurdica luz de uma sociedade
complexa. Tal questo abordada na teoria social habermasiana, que define a sociedade
ora como mundo da vida, ora como sistema, culminando com a construo de uma
teoria evolutiva da sociedade a partir da psicologia cognitiva de Piaget e Kohlberg.
Na construo de sua teoria da social, Habermas confronta-se com modelos
sistmicos de sociedade, que subordinam as esferas sociais a imperativos
sistematicamente codificados. A esse respeito, a teoria luhmanniana particularmente
criticada, porquanto refuta a possibilidade de construo de uma teoria da sociedade a
partir da perspectiva da ao, ao defender que toda racionalidade sistmica e que a
integrao social opera-se apenas do ponto de vista parcial de cada subsistema social17.
Habermas no apenas afirma a existncia de uma racionalidade extra-sistmica, que se
revela na esfera do mundo da vida, como a eleva condio de o grande legado da
modernidade. Sustenta, assim, o carter estruturalmente dplice da sociedade moderna,
ora considerada como sistema, ora como mundo da vida.
A noo de mundo da vida rompe com a perspectiva fragmentria das
teorias sociais sistmicas, na medida em que incorpora a possibilidade de integrao
17
Cf. CHAMON Jr., Lcio Antnio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade, p. 29.
65
social numa perspectiva totalizante: trata-se de algo que todos ns temos sempre
presente, de modo intuitivo e no-problemtico, como sendo uma totalidade pr-terica,
no objetiva como esfera das auto-evidncias cotidianas do common sense18.
Afigura-se, portanto, o pano de fundo de comunicao19, a base cognitiva da prtica
comunicativa cotidiana20, constituindo uma moldura simblica de referncia
comunicativa21 que se reporta a uma bagagem semntico-cultural existente entre os
sujeitos, composta por um conjunto de evidncias e de certezas no ordinariamente
questionadas, fonte de significao mnima indispensvel para o desenvolvimento do
discurso. Os agentes comunicativos no podem, portanto, esquivar-se do mundo da
vida, instncia fundante de produo de sentido, na medida em que necessariamente se
movimentam dentro do horizonte de seu mundo da vida, no podendo referir-se a algo
inserto neste como a um fato ou a uma vivncia.
A esse respeito, cumpre observar que, embora o mundo da vida refira-se a
uma esfera de experincia comum dos sujeitos sociais, no incorpora a noo fechada
de uma identidade tico-coletiva, podendo suas prprias certezas serem questionadas.
Nesse sentido, esclarece Freitag:
O mundo vivido compe-se da experincia comum a todos os
atores, da lngua, as tradies e da cultura compartilhada por eles. Ele
representa aquela parte da vida social cotidiana na qual se reflete o
bvio, aquilo que sempre foi o inquestionado. O mundo vivido apresenta,
contudo, duas facetas: a faceta da continuidade e das certezas intuitivas e
a faceta da mudana e do questionamento dessas mesmas certezas. O que
sempre foi taken for granted pode ser questionado graas s caractersticas
intrnsecas da ao comunicativa.22
Habermas identifica trs nveis estruturais do mundo da vida, quais sejam: a
cultura, a sociedade e a personalidade, assim definidos pelo autor:
18
HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: Estudos filosficos. Trad. Flvio Beno

Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 52, p. 48.
19
Cf. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 166.
20
VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Para leer a Habermas. Madrid: Alianza, 2003, p. 47.
21
Cf. HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota.
So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 93.
22
FREITAG, Barbara. Dialogando com Jrgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p.
164.
66
Chamo cultura o acervo de saber no qual os participantes da

comunicao, ao entenderem-se sobre algo em um mundo, abastecem-se de
interpretaes. Chamo sociedade as ordens legtimas atravs das quais os
participantes da interao regulam sua pertinncia a grupos sociais e, com
isso,
asseguram
solidariedade.
Por
personalidade
entendo
as
competncias que tornam um sujeito capaz de linguagem e de ao, ou seja,

que o capacitam a participar de processos de entendimento e, neles, afirmar
sua prpria identidade. 23
Nesse contexto, impende salientar o entrelaamento do mundo da vida e do
agir comunicativo, que estabelecem uma relao circular, no qual o mundo da vida
afigura-se simultaneamente meio e produto do agir comunicativo: no mbito de seus
trs componentes cultura, sociedade e personalidade -, ocorrem, respectivamente, os
processos de reproduo cultural, integrao social e socializao, os quais
correspondem produo semntica de significaes e contedos, ao desenvolvimento
das relaes interpessoais e insero do indivduo no tempo histrico pela sucesso de
geraes.
Habermas conceitua, por outro lado, sistema de uma forma estrita: trata-se
de uma esfera auto-regulada de intermediao do agir racional com respeito a fins (agir
teleolgico). Identificam-se, assim, dois sistemas sociais: o econmico e o
administrativo, a operarem, respectivamente, no medium do dinheiro e o do poder. A
esse respeito, explica:
Sociedades modernas so integradas no somente atravs de
valores,
normas
processos
de
entendimento,
mas
tambm
sistematicamente, atravs de mercados e do poder administrativo. Dinheiro

e poder administrativo constituem mecanismos da integrao social,
formadores de sistema, que coordenam as aes de forma objetiva, como
que por trs das costas dos participantes da interao, portanto no
necessariamente
atravs
da
sua
conscincia
intencional
ou
comunicativa.24
23
24
HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa: complementos y estdios prvios, p. 209.

Idem, pp. 58-59.
67
Observa-se, a propsito, que a diferenciao entre sistema, enquanto esfera

de reproduo material (economia e Estado), e mundo da vida, espao de reproduo
simblica (cultura, sociedade e personalidade), apresenta-se como um dos traos
constitutivos da modernidade, que se operou mediante dois fenmenos: o da
modernizao societria, que enfatiza os processos de racionalizao ocorridos nos
subsistemas econmico e poltico, e o da modernidade cultural, referente
autonomizao25, no interior do mundo da vida, das esferas de valores moral, cincia e
arte.
A esse respeito, cumpre salientar, mais uma vez, que Habermas,
distanciando-se da teoria sistmica luhmanniana, concebe a possibilidade de pensar a
sociedade como um todo a partir da noo de mundo da vida. Tacha, portanto, Luhmann
de o verdadeiro filsofo26, na medida em que este, ao negar sociedade uma
conscincia comunicativa prpria, dissocia a reproduo social de qualquer praxis
significativa unificada. A propsito, assinala:
(...) a teoria sistmica luhmanniana exclui radicalmente conceitos
como ao orientada para o entendimento intersubjetivo, racionalizao
do mundo da vida e moral universalista na caracterizao da sociedade
moderna. Nesta, o cdigo moral considerao/desprezo, difusamente
reproduzido, importa uma diversidade de programas e critrios, em torno
dos quais no se constri consenso (suposto).
Nesse ponto, verifica-se que a autonomia operacional do sistema calca-se,
em Luhmann, em uma noo pragmaticamente indefinida de cdigo. No que se refere
ao Direito, observa-se, exemplificativamente, que Luhmann no articula as questes de
produo e de reproduo do cdigo jurdico a partir de um conceito de autonomia
pragmaticamente definida, limitando-se a afirm-la enquanto dado no problematizado.
Habermas, ao contrrio, trabalha tais questes a partir de uma racionalidade
argumentativa, que associa a noo de forma jurdica idia de indisponibilidade do
Direito. Analisa, assim, o vazio pragmtico em que caiu a teoria luhmanniana, na
medida em que deixou de articular a questo do fechamento operacional do Direito,
25
A autonomizao expressa o fato de que as esferas do mundo da vida cultura, sociedade e

personalidade - manifestas nas esferas da cincia, da moral e da arte, norteiam-se a partir de princpios
prprios (verdade, moralidade e expressividade), sendo discursivamente diferenciadas. Cf. FREITAG,
Brbara. Dialogando com Jrgen Habermas, p. 166.
26
Cf. HABERMAS, Jrgen. Apndice a Facticidade e Validade. In: HABERMAS, Jrgen. A incluso do
outro. So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 365.
68
limitando-se a afirmar a existncia de um dado cdigo jurdico diferenciado sem

considerar o carter material e reflexivo do Direito. A questo , por outro lado, central
no pensamento social e poltico de Habermas, para quem a autonomia do sistema
jurdico reside na determinao de uma estrutura discursiva prpria, que se refere a
argumentaes concretas e que impede que a internalizao de uma descrio neutra,
desenvolvida por Luhmann, provoque a dissoluo cnica da conscincia normativa
entre os especialistas em Direito27, colocando em risco a autonomia do cdigo jurdico.
Esquiva-se, assim, da noo oca e formalista de um cdigo jurdico posto e
pragmaticamente indeterminado, residindo, neste ponto, a grande crtica habermasiana
teoria sociolgica luhmanniana: sintomtico o fato de Luhmann colocar um sinal
de interrogao no espao em que deveria ser colocada a unidade do cdigo.28
Evidencia-se, portanto, que a distino entre sistema e mundo da vida
afigura-se de grande importncia para o pensamento social habermasiano, mostrandose, inclusive, a base do processo de evoluo social, que se opera a partir da
complexificao dos sistemas e da racionalizao do mundo da vida, fruto de uma
compreenso descentrada do mundo e de uma diferenciao interna entre seus
componentes estruturais.
Nesse sentido, Habermas constri sua teoria da evoluo da sociedade a
partir da psicologia cognitiva de Piaget, posteriormente desenvolvida por Kohlberg,
traando um paralelo entre o desenvolvimento da sociedade (filogentico) e os estgios
de desenvolvimento da conscincia moral do indivduo (ontogentico). Assim, aos trs
nveis de desenvolvimento da conscincia moral proposto por Kohlberg, associa trs
tipos de sociedades: as pr-convencionais, as convencionais e as ps-convencionais.
Sob a inspirao de Piaget, Kohlberg define, a propsito, trs nveis de
desenvolvimento da conscincia moral a partir da relao do eu com as expectativas e
normas sociais:
(...) no nvel pr-convencional, as normas e as expectativas
sociais constituem algo externo para o eu; no convencional, o
eu identifica-se com as normas e expectativas sociais ou
internaliza-as; no ps-convencional, a pessoa diferencia as suas
prprias normas e expectativas das adotadas pelos outros,
definindo os seus valores em termos de princpios auto27
28
HABERMAS, Jrgen. Recht und Moral. In: HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 576.
HABERMAS, Jrgen. Recht und Moral. In: HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 577.
69
escolhidos (Kohlberg, 1976: 33). A esses trs nveis do

desenvolvimento moral correspondem, respectivamente, trs
tipos de perspectiva social: a concreta individual, a de membro
da sociedade e a do prioritrio-em-face-da-sociedade (prior-tosociety-perspective).29
A cada um dos nveis de desenvolvimento da conscincia moral
correspondem dois estdios. No primeiro estdio do nvel pr-convencional,
denominado de estdio da moralidade heternoma ou da punio e da
desobedincia, a obedincia d-se em razo da ameaa da punio: nele, a criana
mostra-se egocntrica, desconsiderando os interesses dos outros e confundindo sua
prpria perspectiva com a da autoridade. J no segundo estdio, a criana passa a
conceber a existncia de interesses diversos, os quais se relacionam pela troca: age de
acordo com seus prprios interesses e aceita que outrem tambm faa da mesma
maneira.
J no primeiro estdio do nvel convencional, correto corresponder s
expectativas das pessoas prximas: a criana passa a desenvolver seus papis sociais de
filho, amigo, irmo, dentre outros com esmero e dedicao, preocupando-se em ser boa
para os outros, e em obedecer a padres de condutas estereotipadas. Aqui, no se
considera a perspectiva generalizada de um sistema social de normas e papis, sendo
central a perspectiva social dos indivduos em relao entre si.
Na segunda fase do nvel convencional, chamado de nvel do sistema social
e da conscincia, correto cumprir com os deveres acordados, dentre os quais se
incluem as leis. Nesse estdio, procura-se contribuir com as instituies sociais, no se
estando diretamente compromissado com os olhos de um terceiro observador, como
ocorre com o terceiro estdio.
A primeira fase do nvel ps-convencional assenta-se, por sua vez, na
conscincia e na aceitao da diversidade de valores e opinies, afigurando-se correto a
observncia de contratos, valores e direitos, independentemente de estarem de acordo
com regras de certo grupo, na medida em que certos valores e direitos, como a vida e a
liberdade, devem ser respeitados em qualquer sociedade e independentemente da
opinio ou vontade majoritria. Diferenciam-se os pontos de vista moral e jurdico,
reconhecendo-se a dificuldade de integr-los em caso de conflito. J na segunda fase do
nvel ps-convencional, ltimo estdio do desenvolvimento da conscincia moral,
29
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p. 18
70
apregoa-se a obedincia a princpios ticos universais. Neste estdio, busca-se a

proteo da dignidade dos seres humanos, que so considerados fins em si mesmo,
respeitando-se sua individualidade. A esta premissa moral bsica, que assume a forma
de um princpio moral de justia, subordinam-se acordos, normas e valores sociais, de
tal sorte que, em caso de inobservncia destes frente quele, deve prevalecer o primeiro.
Habermas,
utilizando-se
da
referida
teoria
do
desenvolvimento
ontogentico, parte da premissa de que a evoluo da moralidade social atrela-se a um

descentramento progressivo da compreenso do mundo em trs esferas de referncia, a
saber: a subjetiva, a objetiva (natural), e a social (intersubjetiva), intimamente associada
existncia de uma diferenciao entre agir estratgico e agir comunicativo.
A esse respeito, o primeiro nvel de evoluo social o pr-convencional
caracteriza-se pela indistino entre as mencionadas esferas de subjetividade, de
objetividade e de intersubjetividade, de tal sorte que se desconsidera o elemento volitivo
dos indivduos como critrio de avaliao de suas condutas: o mundo externo
apreendido a partir de um princpio da causalidade que se ocupa apenas com o resultado
do comportamento e no com a inteno do agente. Desconhece-se a distino entre
ao estratgica e ao comunicativa: num primeiro estdio, a justia concebida como
obrigatoriedade de obedincia a regras, mediante a qual os indivduos satisfazem seus
prprios desejos e evitam punies; j num segundo estdio, a justia concebida como
troca de equivalentes.
A partir do nvel convencional, h uma diferenciao entre os mundos
subjetivo, objetivo e social, identificando-se diferenciados patamares de pretenses de
validade, quais sejam: o da sinceridade, o da verdade e o da retido. Aqui, as condutas
so avaliadas no apenas por seus resultados, mas tambm pela intencionalidade do
agente, distinguindo-se o princpio da causalidade do princpio da imputao, bem como
o agir estratgico do agir comunicativo: no primeiro estdio, a justia compreendida
como conformidade de papis concretos existente em grupos primrios (pessoas
prximas), enquanto, no segundo, como adequao ao sistema geral e abstrato e a
normas existentes. Outrossim, no se distingue entre ao e discurso:as pretenses
sustentadas implicitamente no plano da ao no so, em princpio, discutidas ou
examinadas. As crenas intuitivamente partilhadas no mundo da vida no so passveis
de ser questionadas. A identidade ainda est subordinada a imperativos institucionais.30
No ltimo nvel de evoluo social, introduz-se o discurso como forma
reflexiva de ao, mediante a qual as pretenses de validade so problematizadas luz
30
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p. 21.
71
de princpios. Trata-se, numa linguagem habermasiana, de uma desinstitucionalizao

moral, reinterpretada por Neves como uma desdogmatizao do institucional31,
significando que heteronomia enquanto dependncia de normas vigentes ope-se a
exigncia de fundamentao universalista de validade normativa como critrio de
conduta (autonomia)32. Assim, no primeiro estdio, as expectativas de comportamento
so traduzidas em princpios, que, assumindo uma pretenso de universalidade,
submetem as normas. J, no segundo estdio, adota-se uma perspectiva procedimental,
em que os princpios submetem-se s mesmas expectativas de comportamento. Afirmase, assim, uma racionalidade procedimental, na medida em que, no referido estdio, os
princpios so discutidos no ambiente de procedimentos discursivo-racionais, que, por
sua vez, fundamentam-se em princpios universais que so compreendidos como
condies imprescindveis de possibilidade do discurso racional.
A partir dos referidos nveis de desenvolvimento social, Habermas
classificou as sociedades em primitivas (nvel pr-convencional), avanadas (nvel
convencional) e modernas (nvel ps-convencional). Nas primeiras, inexiste uma
distino entre cultura e natureza, bem como entre os mundos objetivo, social e
subjetivo. As instituies so associadas a figuras mticas e as aes individuais so
extenses de aes coletivas.
J nas sociedades avanadas, as esferas sacra e profana tomam caminhos
distintos: na primeira, permanece inalterado o conceito holstico de validade, mediante o
qual no se distingue o verdadeiro, o bom e o perfeito, ao passo em que o profano ,
paralelamente, desmistificado. Diferenciam-se, outrossim, a ao e o discurso, porm as
trs espcies de validade s se distinguem no nvel da ao, inexistindo formas
especficas de argumentao para cada uma delas, no sendo, portanto, as instituies
questionadas.
Quanto s sociedades modernas, no h, em um primeiro momento, uma
diferenciao plena entre os discursos afetos aos mundos objetivo, subjetivo e social:
com efeito, embora haja uma pretenso de validade especfica no mbito cientfico, a
moral, o direito e a arte ainda continuam vinculados ao mbito sagrado. Num segundo
momento, porm, a superposio do mundo transcendente sobre o profano rompida,
de tal sorte que se diferenciam plenamente as pretenses de validade no plano da ao e
do discurso, ensejando uma dessacralizao que permite o aparecimento de discursos
crticos contra as instituies existentes desatrelados de concepes metafsicas do
31
32

Cf. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, p. 173 ss.
72
mundo. A sociedade moderna passa, assim, a espelhar uma moralidade psconvencional e universalista.
neste contexto que Habermas introduz a sua teoria da modernidade, na
medida em que, para ele, o surgimento e o desenvolvimento da sociedade moderna
pressupem a evoluo das estruturas da conscincia no sentido de uma noo psconvencional e universalista de moral e direito33. Dialoga, assim, com autores como
Marx e Weber, criticando-os em sua insistncia em reduzir a modernidade a uma
simples diferenciao racional-finalista e moralmente neutra dos sistemas econmico,
jurdico e poltico, a partir, respectivamente, da dialtica das foras produtivas e do
aparecimento de uma tica protestante.
Nessa linha de pensamento, afirma a realizao apenas parcial da
modernidade, na medida em que as sociedades ditas civilizadas teriam negligenciado o
moderno aspecto racional-comunicativo, possibilitando um empreendimento de uma
hipertrofia da racionalidade finalista, incapaz, por sua vez, de aniquilar aquele aspecto
normativo, discursivamente fundamentado em distintas pretenses de validade,
peculiares a sociedades plenamente modernas.
Assim que Habermas enfatiza a racionalidade comunicativa como um
projeto moderno. No condena, a propsito, uma racionalidade-com-respeito-a-fins.
Muito pelo contrrio, afirma sua importncia, mas subjuga-a a uma razo dialgica
inclusiva. Neste ponto, distancia-se de seus colegas da Escola de Frankfurt, para quem
uma razo instrumental, de ordem tcnica e desprovida de contedo, constituiria o
mais puro legado da modernidade. Habermas, contrariamente, relativiza a crtica
chamada razo instrumental, desvencilhando o problema da modernidade ao
desenvolvimento tecnolgico, ao afirmar que o pathos residiria na hipertrofia da
racionalidade-com-respeito-a-fins em detrimento da esfera do agir comunicativo.
Nesse sentido, a teoria da ao comunicativa atribui uma posio central ao
Direito como medium de integrao social. Habermas procura, assim, demonstrar como
a organizao jurdico-poltica entre cidados livres e iguais pode, numa sociedade pstradicional, ser possvel sob a gide do princpio do discurso, que proporciona a
coordenao da ao de diferentes atores a partir de uma racionalidade comunicativa.
Com efeito, o esfacelamento de uma viso homognea de mundo fundada
na religio e na tradio deu lugar distino entre ao e discurso e a diversas
pretenses diferenciadas de validade. O Direito seguiu tal evoluo, ao assumir uma
posio central como medium de integrao social. Em acompanhamento ao processo
33
Cf. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p. 27.
73
de evoluo social, o Direito conheceu trs nveis evolutivos: o revelado, o tradicional e

o estatudo, formal ou positivo, que sero analisados no presente tpico.
A esse respeito, o Direito revelado apia-se numa tica mgica, fundada em
expectativas de comportamento particulares, no distinguindo norma de ao e
inexistindo, em sua sede, uma tenso entre validade e facticidade. As sanes so
aplicadas difusamente, no havendo um procedimento jurisdicional especfico,
constitudo por uma autoridade a quem incumbe compor os litgios. A pena decorre, a
propsito, no da culpa do sujeito, mas do simples resultado de suas aes. Os conflitos
so solucionados pelas prprias partes interessadas (autocomposio), que buscam a
compensao dos prejuzos causados.
J no Direito tradicional, surgem normas, distintas das aes, as quais
incorporam
expectativas
generalizadas
de
comportamento.
Conhece-se
um
procedimento prprio de aplicao do direito (heterocomposio), que decorre da

centralizao do poderem sociedades estatalmente organizadas. Inexiste, porm, aqui,
uma diferenciao entre os planos jurdico, tico e moral, sendo as instituies
convencionais incontestveis.
A positivao do Direito conhece, por fim, dois estdios: o do direito
deduzido (fase de transio) e do direito positivo ou formal. Aqui, surgem os princpios,
luz das quais se podem confrontar normas. Entretanto, no estdio do direito deduzido,
concebido por Luhmann a partir do pensamento de Weber, porm no reconhecido por
Habermas como estdio autnomo, tais princpios tm fundamento metajurdico, no
operando uma diferenciao total entre as esferas do Direito, da moral e da tica.
Apenas com o fim dessa fase de transio entre o direito tradicional e o direito positivo,
que se opera a diferenciao plena entre moralidade, eticidade e juridicidade, passando
as normas jurdicas a se fundamentarem em princpios tico universais, baseados na
idia de que as pessoas so um fim em si mesmas (premissa moral bsica). Referidos
princpios assumem um carter procedimental reflexivo, cabendo ao Direito, neste
contexto, garantir a integrao social, que no pode ser suficientemente realizada pelas
demais instituies originrias do mundo da vida.
Nesse sentido, cumpre ao Direito intermediar a relao entre sistema e
mundo vivido. Assim, ligando as trs fontes de integrao social, a saber: dinheiro,
poder administrativo e solidariedade, o Direito presta-se a estabilizar expectativas de
comportamento, produzindo, entre a presso profana de imperativos funcionais e a
74
necessidade idealista de os legitimar.34, uma segurana (jurdica) que permite aos

seus destinatrios calcular as conseqncias de seu prprio comportamento e as do
comportamento de terceiros35. Dessa forma, pelo meio de uma prtica de
autodeterminao que requer dos cidados um exerccio de suas liberdades
comunicativas, o Direito retira, em ltima instncia, sua fora de integrao social das
fontes de solidariedade social36. Nesse contexto, desempenha a funo de reduzir
momentaneamente a complexidade discursiva, sem liberar, contudo, a atividade
comunicativa.37
No mbito de uma racionalidade voltada para fins, abre-se a possibilidade
de regulao normativa de integraes estratgicas. A esse respeito, cumpre observar a
existncia de duas dimenses distintas assumidas pelas normas jurdicas num contexto
de interao estratgica e de interao comunicativa. Na primeira hiptese, as normas
assumem a posio de fatos, que so avaliados pelos atores luz de suas prprias
preferncias. Aqui, referidas normas devem provocar tanto um constrangimento factual,
quanto uma vontade de obedincia motivada por sua legitimidade, decorrente de um
acordo que lhe subjacente. No segundo caso, as normas so meios de alcance de um
acordo, na medida em que os atores procuram chegar a uma compreenso comum da
situao e interpretar os fatos significativos exclusivamente luz de pretenses de
validade intersubjetivamente reconhecidas38.
Dessa forma, a questo da evoluo social a partir da diferenciao entre as
instncias moral, tica, religiosa e jurdica mostra-se de suma importncia para a
diferenciao do discurso jurdico das demais instncias scio-normativas, lanando os
pressupostos para o desenvolvimento legtimo do discurso judicial acerca da licitude da
interrupo de gravidez de feto anencfalo numa sociedade moderna complexa.
4. A descoberta da tenso entre facticidade e validade e suas implicaes para a
legitimidade do Direito moderno
34

Cf. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p. 179. A esse respeito, a referida
funo estabilizadora do direito demanda a observncia de alguns preceitos, assim descritos por
Habermas: as normas jurdicas devem expressar definies inteligveis, no contraditrias e precisas,
geralmente fixas por escrito; devem ser colocadas ao conhecimento de todos os seus destinatrios e,
ento, serem pblicos; no devem ter uma validade retroativa; e devem regulamentar todo estado de fato
que se apresenta e associ-lo a conseqncias jurdicas, de sorte que possam ser aplicadas de uma maneira
idntica a todas as pessoas e a todos os casos comparveis. Da a necessidade de uma codificao que
confira s regras de direito um alto grau de coerncia e explicitao conceitual. (HABERMAS, Jrgen.
Faktizitt und Geltung, p. 128.)
36
37
38
35
75
A tenso entre facticidade e validade, num contexto comunicativo, decorre

do contraste entre uma comunidade real de comunicao e os referidos pressupostos
contrafactuais do discurso, incorporados por uma comunidade ideal de comunicao. A
descoberta de referida tenso operou uma reviravolta tanto na filosofia da linguagem,
quanto na anlise estrutural dos processos de integrao social, encontrando fortes
repercusses no Direito.
A Pierce coube completar a reviravolta lingstica, ao introduzir, na anlise
formal da linguagem, a questo referente a seu uso, substituindo a noo de uma
comunidade particular de intrpretes por uma comunidade comunicativa ilimitada.
Concebeu, portanto, pioneiramente, a tenso entre facticidade e validade, assim
elucidada por Habermas:
O mundo como sntese de possveis fatos s se constitui para uma
comunidade de interpretao, cujos membros se entendem entre si sobre
algo no mundo, no interior de um mundo da vida compartilhado
intersubjetivamente. Real o que pode ser representado em proposies
verdadeiras, ao passo que verdadeiro pode ser explicado a partir da
tenso que levantada por um em relao ao outro no momento em que
assevera uma proposio.39
A introduo de uma comunidade ilimitada de intrpretes realizada por
Pierce, ao passo em que projeta a tenso entre facticidade e validade em toda prtica
discursiva, possibilita a perquirio de pressupostos universais de comunicao a serem
admitidos por todos os participantes da comunicao que objetivem reivindicar validade
a suas pretenses numa prtica lingstica orientada para o entendimento.
Nesse contexto, verdade e realidade estabelecem um liame interno
decorrente do discurso: a realidade fruto de uma prtica discursiva em que locutores
levantam reciprocamente pretenses de validade criticveis. O desafio habermasiano
consiste em estabelecer, com recurso s condies comunicativas, como as pretenses
de validade levantadas nos discursos e voltadas ao reconhecimento ou aceitao pelos
falantes e ouvintes, seguem padres argumentativos universais que ultrapassam as
tomadas de posio em termos de sim/no em qualquer comunidade de intrpretes.
A propsito, cumpre observar o papel de grande importncia desempenhado
pelos pressupostos universais da linguagem na teoria da ao no momento em que as
39
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 25.
76
foras ilocucionrias de atos de fala so utilizadas para a coordenao de planos de ao

de diferentes atores. Aqui, as pressuposies contrafactuais so imprescindveis para a
efetuao do reconhecimento das diversas pretenses de validade, mediante o qual se
opera a integrao social.
Nesse ponto, o Direito, como uma das esferas de integrao social, ao lado
do dinheiro e do poder administrativo, no resta imune tenso entre facticidade e
validade. Assim, na esfera jurdica, mencionada tenso assume dimenses internas e
externas: internamente, convivem positividade e legitimidade, ao passo em que,
externamente, contrapem-se norma e realidade.
A esse respeito, a tenso entre facticidade e validade do Direito manifestase, internamente, a partir da tenso entre positividade e legitimidade. A positividade do
Direito significa, para Habermas, a criao artificial de uma parte da realidade social
mediante um conjunto de normas conscientemente editadas. A validade ou legitimidade,
por sua vez, assenta-se na idia de autolegislao, afigurando-se produto de uma prtica
discursiva que ocorre no meio de um procedimento legislativo racional, ou, ao menos,
da possibilidade de justificar as regras de um ponto de vista pragmtico, tico e moral.
Opondo-se a uma concepo voluntarista, tpica do positivismo jurdico, defende
Habermas que a fora de integrao social do Direito situa-se na aliana entre
positividade e legitimidade. Observa-se, portanto, que sob uma forma intensificada,
esta tenso ideal (entre validade e facticidade) reaparece, no mbito do Direito, na
relao do constrangimento jurdico que assegura uma aceitao mdia das regras, com
a idia de autolegislao ou da autonomia poltica pressuposta dos cidados reunidos-,
que honra apenas a pretenso das regras legitimidade, ou seja, torna-as racionalmente
aceitveis.40
Introduz-se, assim, o conceito de validade jurdica, que, ao harmonizar,
internamente, os aspectos da coero e da liberdade, estabiliza a tenso entre facticidade
(positividade) e validade (legitimidade): o constrangimento s se justifica como
afirmao da liberdade, tratando-se, numa expresso kantiana, de um obstculo ao
obstculo liberdade41. Ressalta-se, portanto, a ambivalncia da noo de validade
jurdica na medida em que so auferidos tanto de seu valor social ou factual (aplicao),
quanto de sua legitimidade ou validade em sentido estrito (afirmao da liberdade
enquanto autolegislao). A esse respeito, observa Habermas que o valor social e a
obedincia factual variam em funo da crena em sua legitimidade, crena que se
40

KANT, Immanuel. Einleitung in die Rechtslehre, Werke (Weischedel) Bd. IV, 338 f. Apud.
41
77
apia, a seu turno, sobre uma suposio de legitimidade, ou seja, sobre a justificao
possvel das normas em questo42, ressaltando que uma ordem jurdica pode ser
estabilizada por fatores outros que no sua legitimidade, tais como intimidao, fora
das circunstncias, uso, ou o hbito puro e simples43.
Externamente, a tenso entre validade e facticidade manifesta-se no
contraste entre norma e realidade. Nesse contexto, a validade do Direito divide-se em
validade social ou ftica (Geltung) e validade ou legitimidade (Gltigkeit). A validade
social assenta-se na efetiva ameaa da sano no seio de uma determinada sociedade. A
legitimidade, porm, mede-se pela racionalidade do processo legislativo.
A esse respeito, cumpre observar que Habermas empreende um marcante
dilogo com Max Weber acerca da questo da legitimidade do Direito, contrapondo-se
ao conceito positivista weberiano, segundo o qual a validade de Direito resultaria de um
simples processo juridicamente institucionalizado observado por um legislador,
independentemente de sua legitimidade democrtica. Habermas defende, ao contrrio, a
necessidade de internalizao de exigncias materiais no conceito de legalidade,
permitindo a legitimidade atravs da legalidade, sem que o Direito abdique de sua
distinta operacionalidade.
Para Weber, a racionalidade prpria ao Direito decorreria de seu processo
de elaborao, de tal sorte que seria legitimado exclusivamente por suas qualidades
formais. A introduo de exigncias materiais por justia social implicaria, portanto, a
destruio da racionalidade prpria ao Direito. Condiciona, assim, a estruturao
racional do Direito a trs fatores: racionalidade cientfica de especialistas44,
existncia de leis pblicas que assegurem espaos de autonomia privada para a busca de
interesses subjetivos, e, por fim, a institucionalizao de mecanismo de garantia de
espaos privados. A racionalidade formal do Direito decorreria, portanto, da segurana
jurdica advinda do procedimento legiferante, da abstrao e da generalidade das leis e
do mtodo cientfico-dogmtico.
Habermas assenta sua f na legalidade weberiana na idia de que o
surgimento de normas procedimentais que regulem a produo normativa,
42

Cf. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung,. p. 48.
44
A esse respeito, Habermas observa que, segundo Weber, Os especialistas em direito velam por um
formalismo do direito em trs aspectos: em primeiro lugar, a estruturao sistemtica de um corpus de
proposies jurdicas claramente analisadas coloca as normas vigentes numa ordem visvel e controlvel.
Em segundo lugar, a forma da lei abstrata e geral, no configurada para contextos particulares especiais,
nem dirigida a destinatrios determinados, confere ao sistema de direitos uma estrutura uniforme. E, em
terceiro lugar, a vinculao da justia e da administrao lei garante uma aplicao ponderada e
conforme ao processo, bem como uma implementao confivel dessas leis. (HABERMAS, Recht und
Moral, p. 544.
43
78
estabelecendo o processo legiferante, no exime a necessidade de uma justificao

material do Direito. Defende, portanto, que a justificao meramente formal
(procedimental) do Direito no articula os pressupostos de legitimidade do prprio
processo legiferante. A esse respeito, observa:
Em sntese, podemos constatar que as qualidades formais do
Direito, pesquisadas por Weber, sob condies sociais especiais, s
poderiam ter garantido a legitimidade da legalidade na medida em que se
tivessem comprovado como racionais num sentido prtico moral. Weber
no reconheceu esse ncleo moral do direito formal burgus enquanto tal,
porque ele sempre entendeu as idias morais como orientaes valorativas
subjetivas: os valores eram tidos como contedos no racionalizveis,
inconciliveis com o carter formal do Direito. (...) Numa palavra, ele no
levou a srio o formalismo tico.45
Habermas afirma ter Weber deixado de identificar o atributo prtico-moral
subjacente ao Direito burgus, na medida em que as qualidades formais destes
encontram fundamento em uma racionalidade no sentido prtico-moral. Nesse sentido,
trs so as linhas argumentativas traadas por Habermas. A primeira delas consiste em
negar que a segurana jurdica assentar-se-ia numa racionalidade eminentemente
formal: para o autor, decorre, antes, de uma abertura ao mundo da vida na qual conflitos
de princpios so solucionados numa perspectiva moral (universalizante). Em segundo
lugar, a racionalidade funcional que empresta Weber generalidade e abstrao da lei
no se mostra suficiente para garantir-lhes a legitimidade. Com efeito, tais caracteres da
lei legitimam-se em funo do princpio da igualdade que lhes subjacente. Cuida-se,
assim, de uma igualdade de cunho material (moral), e no meramente formal,
possibilitando o tratamento de desiguais na medida de suas desigualdades. Em terceiro
lugar, observa no advir a legitimidade do Direito de seu mtodo dogmtico de
priorizao da organizao sistemtica de normas em detrimento do estabelecimento de
seu significado. Observa-se, em sntese, que a crtica habermasiana ao positivismo
sociolgico weberiano respalda-se na premissa de que uma problemtica de cunho
45
HABERMAS, Recht und Moral, p. 549.
79
prtico-moral afigura-se nsita ao prprio procedimento de constituio do Direito.46

Nesse sentido, ressalta, com propriedade, Chamon Jr.:
Ainda que Habermas tenha se referido legitimidade in totum do
ordenamento jurdico que diz o que , ou no, legal, ou ainda
confiana que se tem nos fundamentos racionais que globalmente
supem o ordenamento, como maneira de preparar o terreno para a
insero mais tarde de sua noo de Direito como instituio, ainda aqui o
autor deixa de levar a srio toda a sua crtica a Weber.47
Impende salientar, a propsito, que, embora em suas Tanner Lectures
tenha Habermas subordinado o Direito Moral, o rompimento com tal postura em
Facticidade e Validade no implicou um retorno posio weberiana. Muito pelo
contrrio: Habermas estabelece que a legitimidade do Direito depende de um
procedimento que se baseia em imperativos de igualdade e de liberdade, nos quais
reside a prpria forma do Direito e que coincidem com a condio de sua legitimidade
material, internalizada no procedimento atravs da proteo da soberania popular e dos
direitos do homem: Nestas duas idias, consolidam-se aqueles contedos que, de
alguma forma, restaram, quando a substncia normativa de uma tradio religiosa e
metafsica ancorada em um ethos passou pelo filtro ps-tradicional. medida que as
problemticas morais e ticas diferenciam-se umas das outras, a substncia normativa
filtrada pela discusso acha sua conformao nas duas dimenses de autodeterminao e
de realizao de si mesmo.48 A legitimidade do Direito em Habermas assenta-se,
portanto, na idia de que os destinatrios das normas devem ser tambm seus criadores.
Nesse ponto, cumpre assinalar a relao entre legitimidade do Direito e
poder poltico na obra habermasiana. O autor afirma que a problemtica acerca da
legitimidade do Direito est intrinsecamente relacionada com a questo da legitimidade
do poder poltico: se o Direito deve sua positividade ao poder poltico, o poder poltico
constitui-se pelo Direito. A ambivalncia intrnseca validade jurdica reflete, portanto,
a necessidade de organizar, sob a forma de Direito legtimo, o poder poltico. A
legitimidade do Direito e do poder poltico so, portanto, faces de uma mesma moeda,
espelhando a prpria noo de Estado de Direito, na medida em que esta invoca a idia
46
A esse respeito, observa Habermas que a legitimidade do Direito se deve ao contedo moral implcito
das qualidades formais do Direito. HABERMAS, Jrgen. Recht und Moral. In: Faktizitt und Geltung,
p. 555.
47
CHAMON JR., Lcio Antnio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade, p. 201.
48
80
de aplicao a si mesmo do Direito. Nesse sentido, o Estado Democrtico de Direito

absorve as referidas tenses, zelando pela legitimidade do poder poltico que decorre da
concepo do Direito enquanto autolegislao.
Assim, evidencia-se residir no discurso, e no em sua simples forma, tanto a
validade do Direito, quanto a legitimidade do poder poltico: O que torna o exerccio
do poder poltico legtimo no sua forma jurdica enquanto tal, mas somente o respeito
ao Direito legitimamente editado. Ora, num nvel ps-tradicional de justificao, apenas
considerado legtimo o Direito suscetvel de ser racionalmente aceito por todos os
membros jurdicos que formaram sua opinio e sua vontade atravs do discurso.49
Nesse contexto, aflora o papel de intermediao da jurisdio constitucional
entre o poder comunicativamente formado e a execuo do Direito por instncias
administrativas, apontando a discusso empreendida na ADPF n 54-8/DF tanto para
uma tenso interna, quanto para uma externa entre facticidade e validade, na medida em
que submete a deciso final acerca da licitude de interrupo de gravidez de feto
anencfalo no Brasil concomitantemente a um complexo normativo indisponvel e a um
auditrio ideal de comunicao.
5. Teoria do Estado e da Democracia no paradigma do discurso
A noo de paradigma expressa a impossibilidade da neutralidade e
objetividade da cincia, na medida em que designa um conjunto de aspectos
metodolgicos, convenes lingsticas e formas de realizao e interpretao de
experimentos, que se prestam a estabelecer solues modelares compartilhadas por uma
dada comunidade de cientistas, a partir de certas concepes axiolgicas50. No mbito
das cincias sociais, o aporte de paradigmas fechados pode redundar na criao de
uma ideologia, implicando em um fechamento sistemtico em face de vises pluralistas
de mundo51. Realizando tais consideraes na construo de sua teoria do Estado e
procurando superar os paradoxos em que recaram as concepes liberal e republicana
de Estado, Habermas introduz um novo paradigma, a saber: o discursivo, trazendo
lume a noo de Estado Democrtico de Direito.
Habermas procura superar as aporias a que chegaram os liberais e os
republicanos, introduzindo, para tanto, o paradigma do discurso, que adota elementos
dos paradigmas liberal e republicano, porm os integra num conceito de procedimento
49

Cf. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson
Boeira. 5.ed. So Paulo: Perspectiva, 1997, p. 218.
51
Cf. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 271.
50
81
ideal de deliberao e deciso, que se imiscui de qualquer racionalidade prtica assente

na garantia de direitos subjetivos negativos contra o Estado, consoante apregoam os
liberais, e de um ethos social concreto de uma dada comunidade, a refletir um acordo
tico-poltico a ser respeitado, segundo defendem os republicanos. Tal paradigma
corrobora regras de discusso e formas de argumentao que retiram seu contedo
normativo da atividade orientada para o acordo: a teoria do discurso, que associa ao
processo democrtico as conotaes normativas mais fortes que o faz o modelo liberal,
mas mais fracas que o faz o modelo republicano, recebe elementos de um e de outro
modelo para recomp-los de uma maneira nova.52
Assim, diferentemente dos liberais, para quem a integrao social opera-se
to-somente na esfera econmica e nas estratgias pela luta pelo poder e distintamente
dos republicanos, para quem a integrao social d-se apenas em um plano tico de
determinada comunidade jurdica, a teoria do discurso afirma uma poltica deliberativa,
que, reconhecendo as esferas funcional, axiolgica e deontolgica, como instncias de
integrao social, objetiva principalmente trazer solues racionais a questes
pragmticas, ticas e morais53. A esse respeito, cumpre observar que o sucesso de uma
poltica deliberativa, assentada na teoria do discurso, independe da capacidade de ao
coletiva dos membros de uma dada comunidade jurdica, operando-se pela instaurao
de procedimentos e de condies apropriadas de comunicao, bem como pela
associao de membros de uma sociedade e pela constituio informal de opinio e de
vontade, que se afirma em um espao pblico no estatal. Concebe-se, portanto, uma
democracia deliberativa que rompe com bases polticas fundadas numa filosofia do
sujeito, na medida em que rejeita tanto a noo liberal de democracia assente na
existncia de uma totalidade social sob a forma de normas constitucionais de origem
annima, a servio dos interesses do mercado, quanto a noo democrtica republicana
de uma totalidade social centrada no Estado e representada como um macro-sujeito que
age em funo de um determinado fim.
Nesse sentido que os princpios do Estado Democrtico de Direito
gravitam, para Habermas, em torno de uma nica idia, qual seja: a de auto-organizao
de uma comunidade que, atravs do medium do Direito, constitui-se como uma
associao de membros livres e iguais. A esse respeito, observa ser possvel
desenvolver a idia de Estado de Direito a partir de princpios segundo os quais o
Direito legtimo gerado por um poder fundado na comunicao, sendo este
52
53

Cf. HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 388-389.
82
transformado em poder administrativo no meio do Direito legitimamente criado.54

Referidos princpios, j clebres, assumem uma nova leitura luz dos postulados da
teoria do discurso habermasiana.
A esse respeito, o princpio da soberania popular mostra-se central para a
construo do Estado Democrtico de Direito, dele emanando todos os demais. Com
efeito, a teoria do discurso anuncia que todo poder poltico provm de um poder
comunicativo emanado de uma esfera pblica no estatal: O exerccio do poder
poltico obedece s leis que os cidados conferem-se a si mesmo no meio de uma
formao da opinio e de vontade estruturada pelo discurso, e se legitima em funo
dessas leis.55 Esta prtica de autodeterminao remete-se idia de procedimento
democrtico, que tem por funo garantir um tratamento racional s questes polticas,
ou seja, assegurar a aceitabilidade dos resultados obtidos a partir da institucionalizao
de formas de comunicao, nas quais todas as questes relevantes ao tema abordado
so, idealmente, consideradas sob a base do melhor argumento. Aqui, os participantes
discutem, em p de igualdade, questes de ordem pragmtica, tica e moral,
compensando os interesses envolvidos.
Opera-se, a propsito, uma desmistificao das clssicas concepes acerca
do sentido da soberania popular, a insistir em considerar o povo como uma entidade
concreta. Assim, enquanto alguns adotam a teoria plebiscitria, partindo da idia
voluntarista de que existe uma vontade popular hipottica, apta a exprimir um interesse
universal e convergir para uma vontade popular emprica, outros adotam a teoria
representativa, sustentando que um interesse comum hipottico apenas pode ser
descoberto por organismos representativos distintos da vontade popular emprica. A
teoria do discurso nega, contudo, o mito da identidade indivisvel do povo ou a
possibilidade da descoberta de interesses homogneos entre os cidados. Nesse
contexto, a vontade popular fruto de uma complexa rede comunicativa, que
compreende a relao entre a formao institucionalizada - que se opera nos rgos
estatais - e a formao informal de opinio, que ocorre em espaos pblicos
culturalmente mobilizados.
Subjaz anlise da concepo de povo tal como concebida pela teoria do
discurso a necessidade de uma releitura da consagrada expresso todo poder emana do
povo que, refletindo a noo de soberania popular, consagra um forte liame interno
entre parlamento e espao pblico. O princpio parlamentar, segundo o qual se deve
54
55

HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, pp. 209-210.
83
criar organismos deliberativos, no supre, portanto, a rede comunicativa formada na

sociedade civil, mas, antes, por ela informado sob os mais diversos aspectos, como,
por exemplo, sobre temas de deliberao relevante, de interesses envolvidos, de
diferentes concepes de mundo, dentre outros. Assim, sintetiza Habermas que para
apresentar o contedo do princpio da soberania popular de maneira exaustiva,
necessrio considerar, simultaneamente, o princpio que garante a existncia de espaos
pblicos autnomos, o princpio da concorrncia de partidos e o princpio
parlamentar.56 E, em plena consonncia com sua teoria do discurso, destaca que o
princpio da soberania popular requer uma estruturao discursiva de arenas pblicas
nas quais os ciclos de comunicao tais como organizaes annimas implicam-se,
destacando-se do nvel concreto de interaes simples. Na medida em que a formao
da vontade poltica descarrega-se dos entraves institucionais, aflora a assistematicidade
desta rede comunicativa, que, apesar de no encarnar uma razo procedimentalizada,
tutelada pelo procedimento democrtico em cujo cerne se situa a proteo dos Direitos
Fundamentais.
Exsurge, aqui, a relao de interdependncia, que rompe com a noo de
concorrncia, como pressuposta nos modelos liberal e republicano, entre soberania
popular e Direitos Fundamentais: o sistema de direitos visa a assegurar o exerccio
pblico e privado da autonomia da vontade, dando suporte e proteo formao de
uma rede comunicativa constitutiva da soberania popular. Desta interrelao, infere-se,
igualmente, a relao de co-dependncia entre autonomia pblica e privada. A
propsito, a autonomia privada refere-se a uma esfera de reconhecimento de direitos aos
indivduos que lhes permite traar projetos individuais de vida. A autonomia pblica,
por sua vez, reporta-se a um espao pblico de debates a todos acessvel em p de
igualdade. A co-dependncia entre ambos reside, portanto, no fato de que, uma vez
superada a clssica concepo de direitos naturais, o reconhecimento da autonomia
privada opera-se num espao pblico, enquanto que o reconhecimento do espao
privado afigura-se essencial tanto para a formao da subjetividade, quanto para a
expresso do indivduo, repercutindo, portanto, para a formao pblica de opinio e de
vontade.
Nesse contexto, o princpio da separao do Estado e da sociedade assume
papel fundamental, prestando a impedir a tomada de decises arbitrrias pelo Estado, ao
conceber uma ligao entre poder administrativo e direito democraticamente editado.
Com efeito, esse princpio visa proteger a autonomia social, garantindo a cada um igual
56
84
chance de participao e comunicao poltica. De tal preceito surge a idia de poder

social traduzido por Habermas como a possibilidade de um ator fazer valer em suas
relaes sociais seus prprios interesses. Nesse ponto, observa-se que o poder social
tanto pode permitir quanto limitar a formao do poder fundado sobre a comunicao:
na primeira hiptese, a disposio de poder social pressupe que estejam preenchidas as
condies necessrias para o exerccio autnomo de liberdades de ao e de
comunicao; na segunda hiptese, o poder social possibilita a ao sobre o processo
poltico em prol de interesses prprios a esse poder.
Outrossim, o princpio da separao dos poderes assume uma nova leitura
luz da teoria do discurso. Numa concepo clssica, o princpio da separao de poderes
opera-se em razo de uma mera diferenciao funcional de atividades consideradas
tipicamente estatais, a partir da qual compete ao Poder Legislativo a elaborao de
normas gerais; ao Poder Judicirio, a resoluo de conflitos de ao sobre esta base
legal; e Administrao, a implementao de leis no auto-executveis. Todavia, no
paradigma discursivo, o sentido do princpio da separao de poderes ultrapassa uma
mera realizao de diviso funcional de trabalho, situando-se na lgica de argumentao
prpria a cada uma das funes tipicamente estatais, e tendo por finalidade ltima o
acoplamento do poder administrativo do Estado ao poder fundado sobre a comunicao.
Preliminarmente, cumpre observar a estreita ligao entre o princpio da
separao dos poderes e o princpio da legalidade. O sentido da diviso funcional de
poderes retira do princpio da legalidade sua razo fundamental de ser: do ponto de
vista da teoria do poder, a lgica da diviso dos poderes explica-se pelo fato de que a
separao funcional assegura, ao mesmo tempo, o primado da legislao democrtica e
o reatamento retroativo do poder administrativo ao poder fundando sobre a
comunicao.57 A esse respeito, observa Habermas:
Para alm de uma diferenciao funcional que se explica a partir da
diviso do trabalho prescrito pela lgica da argumentao e que reparte as
tarefas entre justificao e aplicao das normas, a diferenciao
institucional que se exprime na constituio de poderes estatais distintos
objetiva
ligar
emprego
do
poder
administrativo
ao
Direito
democraticamente criado, de tal maneira que o poder administrativo

apenas se regenera a partir do poder que se respalda na comunicao e
origina-se atravs dos cidados que agem de comum acordo (...) (na
57
85
medida em que) a Administrao no tem acesso s premissas que so as

bases de sua deciso.58
Neste contexto, a leitura oferecida pela teoria do discurso ao princpio da
separao dos poderes contrape-se concepo liberal, que, sob a lgica da subsuno,
reduz-se a uma mera conformao semntica entre lei e ato judicial e administrativo,
consoante a qual o princpio da separao de poderes honrado desde que o ato
administrativo ou judicial esteja abrangido pelo contedo geral das leis. Tal concepo
formalista de referido princpio justifica-se pelo fato de que a legitimidade de uma lei,
para os liberais, advm antes de sua forma gramatical, que da observncia de um
procedimento democrtico. Todavia, a teoria do discurso vai alm de uma simples
reduo funcional do princpio da separao dos poderes, assentando-se na lgica da
argumentao especfica de cada uma das atividades tipicamente estatais: na teoria do
discurso, o Legislador dispe amplamente de razes normativas e pragmticas
(inclusive s fruto de negociao); a Justia, por sua vez, dispe de razes normativas
num contexto discursivo de aplicao de normas; a Administrao, por fim, apenas
dispe de razes pragmticas, direcionada a uma racionalidade voltada adequao de
meios a fins.
Assim, as atividades legislativa e judiciria diferenciam-se a partir da lgica
dos discursos de justificao e de aplicao normativa: o discurso de justificao
prescinde de um caso concreto e de litigantes, conhecendo apenas participantes, que
enredam em um procedimento democrtico de criao de leis; j o discurso de aplicao
do Direito, que se refere funo jurisdicional, deve escolher uma norma considerada
vlida, que se mostra apropriada a uma dada situao. Quanto ao discurso de aplicao,
observa Habermas que este tipo de discurso requer uma repartio de papis nas quais
as partes podem apresentar todos os aspectos litigiosos de um caso a um juiz
representante de uma dada comunidade jurdica encarregado de julgar de uma forma
imparcial, demandando uma repartio de competncias e obrigando o tribunal a
justificar seu veredicto perante um pblico, em princpio, ilimitado.
no tocante atividade administrativa que se encontra o pice do princpio
da separao dos poderes e o papel do Direito como meio de integrao social e
realizao da democracia, que permite organizar o poder, sujeitando o poder
administrativo ao poder gerado pela comunicao. A Administrao, portanto, limita-se
a discusses de ordem pragmtica, no dispondo de razes normativas, quer de uma
58
86
maneira construtiva, quer de modo reconstrutivo, como so respectivamente os casos do

Legislador e da Justia: as razes normativas pertencem a um universo no interior do
qual o Poder Legislativo e a Justia compartilham o trabalho de justificao e de
aplicao de normas. Neste universo, uma Administrao limitada s discusses
pragmticas no tem o direito de tomar iniciativa na base de suas prprias contribuies
normativas; ao mesmo tempo, ela tira dali as premissas normativas na base das quais
deve tomar suas prprias decises fundadas sobre informaes empricas e racionais em
funo de seus fins.59 Nesse sentido, cabe Administrao perseguir interesses e fins
coletivos previamente estabelecidos em lei, permitindo-lhe utilizar, nos limites legais,
estratgias de ao incidentes sobre a prpria racionalidade meio-fim.
Assim, tal abordagem em linhas gerais acerca do sentido de tais princpios
democrticos luz da teoria do discurso permite enfatizar o papel de intermediao
entre o poder comunicativamente formado e a atividade administrativa a ser
desempenhado pela jurisdio constitucional, competindo-lhe analisar a questo da
legitimidade da interrupo de gravidez por anencefalia fetal a partir de um pano de
fundo significativamente indisponvel.
6. Relao entre Direito e Moral: evoluo do pensamento habermasiano
A teoria do discurso assenta-se sobre trs orientaes basilares, a saber:
rompimento com a razo prtica, na medida em que a razo comunicativa no determina
normativamente a ao; a falibilidade do Direito, expressa na constante possibilidade de
revogao das normas; e a co-originariedade entre Direito e Moral. A esse respeito, o
desenvolvimento do discurso habermasiano acerca do fundamento do Direito e da
relao deste com a Moral, desde a publicao da Teoria da Ao Comunicativa
(1981), passando por Direito e Moral (1986), at a publicao de Direito e
Democracia: entre facticidade e validade (1992), no se mostra linear: se, num
primeiro momento, afirma a distino entre Direito como meio e como instituio,
conferindo um fundamento ora funcional, ora material (moral) ao Direito; em um
segundo momento, tal distino obscurecida em prol do conceito de instituio, em
que adquire o Direito fundamento eminentemente moral; em um ltimo momento,
porm, finda por romper radicalmente com a relao entre Direito e Moral.
Em sua Teoria da Ao Comunicativa, Habermas distingue o Direito
enquanto meio e o Direito enquanto instituio. O Direito enquanto meio configurar-seia um instrumento de organizao dos subsistemas econmico e administrativo,
59
87
possuindo linguagem funcional prpria, na medida em que regula esferas de aes

estratgicas, orientadas, portanto, pelo xito. Nesse contexto, adquire uma autonomia
frente s aes orientadas pelo entendimento, justificando-se, assim, pela mera correo
procedimental de elaborao de normas. Tal seria o caso, por exemplo, do Direito
Comercial. J o Direito considerado instituio assumiria um sentido valorativo, no
prescindindo de uma comunicao orientada para o entendimento, razo pela qual se
justificaria materialmente. Logo, enquanto o Direito como meio desempenharia um
papel constitutivo, controlando o Estado e a Economia, o Direito enquanto instituio
assumiria uma funo reguladora de questes morais, exigindo, portanto, uma
justificao material. Tal seria o caso do Direito Penal, por exemplo.
Em Direito e Moral, Habermas aprofunda a questo. Obscurecendo a
distino traada em Teoria da Ao Comunicativa do Direito enquanto meio e do
Direito como instituio, torna, assim, explicita a necessidade, em ltima instncia, de
justificao moral das normas que regulam a economia e a mquina administrativa
estatal: o Direito como meio encontra-se em permanente conexo com o Direito
enquanto instituio mediante as normas constitucionais, que, ao proteger a liberdade, a
vida e a propriedade, assentam-se no em imperativos econmicos funcionais, mas em
princpios morais presentes no mundo da vida.
Logo, afirma uma relao interna entre Direito e Moral, da qual deriva a
prpria legitimidade do ordenamento jurdico, quedando por submeter o Direito
Moral. Com efeito, j em Teoria da Ao Comunicativa, Habermas menciona sua
adeso tese de Alexy no sentido de ser o Direito um caso especial de argumentao
Moral. A idia, entretanto, no restou explorada, em face da nfase conferida distino
entre Direito como meio e Direito enquanto instituio60. Assim, em Direito e Moral,
a noo de que as argumentaes jurdicas seriam argumentaes especiais da Moral foi
amplamente retomada. Outrossim, abandonou-se a dicotomia meio/instituio,
reconhecendo-se que mesmo normas de Direito Comercial possuem no uma
justificao meramente funcional, assentada em noes de generalidade e abstrao
normativas, mas, primordialmente, uma justificao moral, fundada na noo de
liberdade e de igualdade.
A relao interna entre Direito e Moral basear-se-ia, segundo Habermas, no
fato de os discursos jurdicos estarem fundamentados em dois princpios morais, a
saber: o da liberdade e o da igualdade. A propsito, observa-se ser a noo de
60
HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa: racionalidad de la accin y

racionalizacin social, p. 60.
88
imparcialidade fundamental para o estabelecimento da referida relao interna. Com

efeito, centrando-se no moral point of view, a imparcialidade antecede a prpria
institucionalizao do Direito, quer em seu aspecto legislativo, quer jurisdicional. A
propsito, a imparcialidade garante a legitimidade de concluses universais, porquanto
preconiza que os participantes do discurso devem nele incluir todos aqueles que sero
afetados por seus resultados, considerando, em condies de liberdade e de igualdade,
seus correspondentes pontos de vista61.
Nesse ponto, cumpre observar a diferena especfica entre o discurso
jurdico e o estritamente moral: se, no discurso moral, h a necessidade de
reconhecimento normativo por todos os envolvidos, no discurso jurdico, tal dficit
superado funcionalmente: aos no participantes assiste a possibilidade de impugnao, a
partir de instrumentos previamente estabelecidos pelo prprio Direito, das concluses
do discurso do qual no participaram, carecendo desta possibilidade os discursos
estritamente morais62. Haveria, portanto, uma relao de complementaridade entre
Direito e Moral. Aqui, o Direito surgiria como uma espcie de compensao a uma
moral autnoma e deficitria, possibilitando o tratamento uniforme de certas matrias
relevantes, mediante o estabelecimento de prazos e decises vinculantes.
Em Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Habermas
radicaliza o rompimento, j prenunciado em suas Tanner Lectures, com a dicotomia
meio/instituio traada em Teoria da Ao Comunicativa. Com efeito, referida
distino tornou-se insustentvel, em razo da impossibilidade, concebida pelo autor, de
a integrao social operar-se em um nvel exclusivamente estratgico, o que se d em
virtude dos limites comunicativos da prpria linguagem, que condicionam a ao
orientada para o sucesso. A esse respeito, assinala, oportunamente, Chamon Jr.:
O Direito surge em Faktizitt und Geltung como meio de
organizao,
mas
tambm
como
instituio,
simultaneamente
contraditoriamente na medida em que a validade, agora vislumbrada na

facticidade da coero normativamente delineada, pode ser sustentada
comunicativamente perante todos na exata medida em que justificvel em
61

62
89
um sistema de direitos que abre a todos a possibilidade participativa

(...).63
Ademais, se, em suas Tanner Lectures, Habermas alicera a justificao
material do Direito em princpios morais que possibilitariam a crtica a todas as normas
jurdicas a partir de uma racionalidade ps-tradicional, em Direito e Democracia
refuta sua anterior compreenso acerca de uma relao de complementaridade entre
Direito e Moral. A esse respeito, Habermas opera uma autntica reviravolta em seu
pensamento jusfilosfico, considerando o fundamento moral do Direito um resqucio da
filosofia da conscincia, ao afirmar uma relao de co-originariedade entre Direito e
Moral, a partir do princpio do discurso.
A esse respeito, o princpio do discurso enuncia-se nos seguintes termos:
D: vlidas so aquelas normas (e to-somente aquelas normas) a que todos que por
ela possam ver-se afetados possam prestar seu assentimento como participantes em
discursos racionais.64 Trata-se de um princpio eticamente neutro, que afirma a
igualdade e a liberdade de cada um dos membros de uma sociedade complexa, na
medida em que se afigura um princpio geral que orienta a elaborao de normas de
ao, sem que lhes antecipe o contedo. Norteia, assim, o paradigma da racionalidade
comunicativa, na medida em que no estabelece limites a temas, contribuies e razes,
os quais podem ser livremente invocados no discurso. O princpio do discurso afirma,
portanto, a possibilidade de as normas de ao em geral serem fundadas na
imparcialidade, conquanto pressupe que as relaes sejam pautadas por um contexto
de reconhecimento recproco, que possibilite a soluo de questes prticas em geral
mediante uma racionalidade comunicativa65.
Tal princpio rege tanto os discursos morais quanto os jurdicos, assumindo
duas variantes: o princpio da universalizao e o princpio democrtico. Nas
discusses afetas moralidade, apresenta-se como uma regra de argumentao expressa
no princpio da universalizao, que enuncia, a seu turno, justificarem-se as normas
morais pela considerao dos interesses de todos os envolvidos. O princpio
democrtico, por outro lado, no se afigura uma regra de argumentao, no que se
distingue do princpio moral, limitando-se a articular as condies de formao racional
de opinio e de vontade polticas, a partir de um sistema de direitos que, garantindo os
pressupostos para a comunicao, assegura a cada um igual participao no processo de
63

65
64
90
instituio de normas jurdicas. Trata-se, portanto, de uma questo procedimental,

porquanto articula a institucionalizao dos pressupostos comunicativos indispensveis
para uma formao racional da opinio e da vontade.
Na base da mencionada diferena de nveis de referncia entre os princpios
moral e democrtico, situa-se a prpria distino entre normas jurdicas e normas
morais. As regras morais so frutos de uma interao social espontnea que podem ser
exclusivamente avaliadas a partir do ponto de vista moral. As normas jurdicas so, por
sua vez, artificiais, constituindo uma classe de normas prticas produzidas tanto
intencionalmente, quanto reflexivamente: o princpio democrtico deve no apenas
estabelecer um procedimento de instituio legtima do Direito, mas ainda comandar a
criao do prprio meio jurdico.66
Outrossim, as normas morais passam por um teste de universalizao que
examina aquilo que igualmente bom para todos (no interesse de todos). A validade
normativa das regras morais auferida pela noo de justia (validade absoluta), que
no um valor dentre outros, na medida em que estes se afiguram critrios de validade
relativa, por concorrerem entre si, agrupando-se segundo uma ordem de preferncia. Os
juzos morais no almejam a consecuo de fins, mas a busca do que universalmente
bom, encarnando valores e interesses universalizveis. Assim, esta pretenso de
validade impede que interpretemos comandos morais em termos teleolgicos, ou seja,
com relao preferncia relativa que merece ser atribudo a certos valores e
interesses.67
Diversamente, as normas jurdicas so teleolgicas, referindo-se
consecuo de fins e a bens coletivos. Assim, no se ocupam exclusivamente com o que
bom para todos, mas antes regulamentam o contexto de vida dos cidados, enquanto
membros de uma comunidade jurdica. Por tal razo, verifica-se dever as discusses
relativas justificao e aplicao em matria de Direito inclurem tanto o uso
pragmtico, quanto o uso tico-poltico da razo prtica, porquanto uma formao
racional de vontade coletiva, que visa a elaborar programas jurdicos concretos, deve
ultrapassar as fronteiras impostas s discusses relativas justia e incluir problemas
concernentes viso tica que as pessoas tm de si mesmo, bem como a questo do
equilbrio de interesses. Dessa forma, no basta colocar em evidncia o que
66
67

91
igualmente bom para todos, mas preciso determinar quem so os interessados e como
desejam viver.68
A esse respeito, observa-se que o Direito no articula apenas questes
morais, mas tambm as de ordem pragmtica e tica. Cumpre, a propsito, analisar
esses trs tipos de questes levantadas no interior do discurso jurdico. As questes
pragmticas problematizam tanto a escolha de meios para alcanar fins dados, quanto
valorao dos fins. Os fins so considerados segundo uma orientao axiolgica, assim
como os meios, segundo critrios regidos por uma racionalidade instrumental. Assim,
sinaliza Habermas que os argumentos aqui determinantes so aqueles que se referem a
um saber emprico com relao a preferncias dadas e a fins definidos e que apreciam as
conseqncias das decises alternativas (geralmente tomadas na incerteza) de acordo
com mximas subjacentes. As questes pragmticas assumem uma forma semntica de
imperativos condicionais, pressupondo, portanto, um saber emprico, que se
desenvolve a partir da indagao Que devemos fazer?.
As questes tico-polticas, a seu turno, referem-se forma de vida
compartilhada por uma determinada comunidade, definindo os ideais que nortearo sua
vida comum. Quem somos ns? e O que gostaramos de ser? afiguram-se, aqui, a
indagao central, posto reportar-se idia de formao de identidades coletivas.
Assim, a viso que uma comunidade histrica tem de si mesma em termos de cultura
poltica gera importantes decises axiolgicas. No se trata, contudo, da formao de
um Eu em grande formato, mas sim de um complemento a este: a maneira pela qual
(...) nos apropriamos de tradies e de formas de vida nas quais viemos ao mundo,
determina o tipo de indivduo no qual nos reconhecemos no interior destas tradies
culturais cidado que somos e que gostaramos de ser.69
Por fim, as questes morais referem-se regulamentao da vida comum no
interesse de todos. Prescinde-se, aqui, do ponto de vista teleolgico, num sentido
pragmtico, enfatizando-se o ponto de vista normativo de regulao de nossa vida
comum no interesse de todos. A justia de uma norma , portanto, auferida, na medida
em que todos gostariam que cada um lhes obedecesse. Os mandamentos morais
assumem a forma de imperativos categricos, ou seja, um dever que no depende nem
de finalidades ou de preferncias subjetivas, nem de um fim absoluto, de um tipo de
vida boa. Nesse sentido, o que devemos fazer significa, aqui, que a prtica
correspondente justa. O princpio da universalizao rege, portanto, os discursos
68
69

92
morais, na medida em que alarga o ponto de vista etnocntrico de uma coletividade

determinada, para atingir o ponto de vista global de uma comunidade de comunicao
ilimitada cujos membros colocam-se na situao e na viso que toda pessoa tem do
mundo e de si.70
Nesse ponto, retoma-se, em breves linhas, a discusso acerca da relao
travada entre Direito e Moral. Nas Tanner Lectures habermasianas, afirma-se uma
relao de complementaridade entre ambos, a qual negada em Direito e Democracia:
entre facticidade e validade, porquanto Habermas passa a considerar o fundamento
moral do Direito um resqucio da filosofia da conscincia. A negativa desta noo de
complementaridade merece atenuaes. Com efeito, as noes de complementaridade
esboadas em 1986 e 1992 possuem distintas dimenses. Habermas no conseguiu
romper, em suas Tanner Lectures, com os caminhos de uma razo prtica, porquanto
fundamentou o ordenamento jurdico em elementos morais. Assim, a noo de
complementaridade assume aqui o sentido de uma posio geneticamente ascendente da
Moral em relao ao Direito. Todavia, em Direito e Democracia, adquire o termo
novos contornos. A esse respeito, acentua-se a complexidade da relao entre Direito e
Moral, ante a afirmao da co-originariedade entre ambas a partir do princpio
deontologicamente
neutro
do
discurso.
Subsiste,
porm,
uma
relao
de
complementaridade funcional entre Direito e Moral, na medida em que o discurso

jurdico abrange questes de ordem moral, tica e pragmtica, o que permite aos juzos
morais uma irradiao para alm de suas fronteiras, bem como ao Direito uma abertura
ao universo moral. A propsito, observa Luiz Moreira:
Esse duplo aspecto da relao entre normas morais e normas
jurdicas,
saber,
de
simultaneidade
na
origem
da
complementaridade procedimental, garante uma neutralidade normativa

imediata para o Direito, mas possibilita a abertura do mundo jurdico,
atravs do procedimento legislativo, ao universo moral.71
O Direito deixa, portanto, de ser considerado um caso especial de
argumentao moral, na medida em que, enquanto sistema de saber e de ao, no se
reporta a conflitos apenas interpessoais, mas igualmente ao estabelecimento de
programas coletivos, articulando-se, em seu bojo, tanto questes morais, quanto ticas e
70

MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 2 ed., Belo Horizonte: Ed.
Mandamentos, 2002, p. 150.
71
93
religiosas. A esse respeito, defende Habermas, no Eplogo quarta edio alem de

Faktizitt und Geltung, explicitamente, a no neutralidade moral do Direito. No bojo
desta mesma obra, assevera que as normas jurdicas, apesar de seu domnio de validade
limitada, pretendem estar em consonncia com as normas morais, e, portanto, no as
transgredir. Entretanto, as razes morais no possuem aqui uma suficiente seletividade,
razes pela qual as normas jurdicas no podem ser justificadas exclusivamente por
razes morais, requerendo igualmente razes pragmticas e tico-polticas, sendo, em
caso de fracasso, o resultado de um compromisso eqitativo. Nesse ponto, o princpio
da universalizao pode ser introduzido no contexto do princpio democrtico enquanto
regra de argumentao que permite solucionar questes de ordem prtico-moral.
Ante todo o exposto, a considerao do diferenciao entre Direito e Moral
condio para o desenvolvimento legtimo do discurso judicial na ADPF n 54-8/DF,
porquanto se aparta a discusso acerca da licitude de interrupo da gravidez de feto
anencfalo de um contexto de afirmao de uma moralidade grupal ou majoritria,
inserindo-a antes na esfera especfica do discurso dos Direitos Fundamentais.
7. Discursividade e Jurisdio: teoria da argumentao judicial em Jrgen
Habermas
Em sua teoria do discurso, Habermas identifica uma tenso entre os ideais
de segurana jurdica e de justia no exerccio da atividade jurisdicional, traduzida nos
seguintes termos: o problema da racionalidade da Justia em exerccio consiste (...) na
maneira pela qual a aplicao de um Direito criado de forma contingente pode ser
realizada de maneira interna e fundada na razo de maneira externa, para que sejam, ao
mesmo tempo, garantidos a segurana jurdica e o carter justo do Direito.72 Na anlise
do tema, Habermas confronta-se com as respostas hermenutica, realista e positivista,
aproximando-se da teoria dos direitos formulada por Dworkin, ao expressar o problema
em termos de coerncia e de aceitabilidade racional das decises jurisdicionais.
A Hermenutica Jurdica, ao partir do pressuposto de que nenhuma regra
pode regular sua prpria aplicao, ultrapassou o clssico modelo de deciso jurdica
fundada na subsuno no problemtica de uma norma predeterminada a um caso
concreto, propondo um modelo processual de interpretao, segundo o qual norma e
estado de coisas se constituem mutuamente: a interpretao comea por uma prcompreenso (...) (que) produz entre norma e estado de coisa uma relao prvia.73
72
73

94
Dessa forma, a racionalidade da Justia auferida, em ltima instncia, por critrios

costumeiros que no se encontram corporificados em normas. A racionalidade das
decises judiciais assentar-se-ia, portanto, numa tradio histrica: A hermenutica
ocupa no seio da tradio do Direito uma posio prpria no sentido de que ela resolve
o problema da racionalidade que coloca a Justia em exerccio pela inscrio
contextualista da razo no conjunto de uma tradio histrica. Nesta tica, a prcompreenso do juiz , ento, impregnada pelo contexto moral tradicional74: a prcompreenso regula as relaes entre norma e estado de coisas luz de princpios
construdos no curso da Histria. Habermas critica a postura hermenutica por
possibilitar a perpetuao de um ethos dominante no contexto de uma tradio histrica,
no se prestando a fundamentar a validade de decises jurdicas no mbito de uma
sociedade pluralista, em que concorrem interesses e vises de mundo os mais diversos.
Outrossim, a resposta realista problemtica da racionalidade da Justia no
satisfaz: ao refutar a distino entre Direito e poltica e, por conseguinte, entre processos
jurdicos e polticos de deciso, nega Justia qualquer possibilidade de racionalidade
prpria. As decises jurdicas seriam, assim, determinadas por fatores extrajurdicos de
bases histricas, sociolgicas e psicolgicas: a prtica da deciso no seria determinada
do interior do ordenamento jurdico a partir da seletividade do procedimento, do caso e
de fundamentos jurdicos. Ao invs, seria explicada a partir de tradies ideolgicas, de
constelaes de poder, de domnios de interesses, do processo de socializao, de
pertinncia a um grupo social, da posio poltica ou da estrutura do prprio magistrado,
de fatores econmicos ou outros aspectos estranhos ao sistema jurdico. A esse respeito,
sinaliza Habermas que a lgica prpria do Direito, j amolecida pela tica da
hermenutica jurdica, ou seja, pela introduo da tradio, desaparece completamente
com a descrio realista do processo de aplicao do Direito. Quanto ao referido
modelo, enfatiza sua crtica: acaso se descreva de maneira anloga os processos
jurdicos de deciso e os processos polticos de poder, o postulado segundo o qual se
trata de decises coerentes tomadas na base de um sistema de normas suficientemente
definidas para garantir a segurana jurdica que perde sentido.75
A resposta positivista tampouco satisfaz. Para Habermas, os positivistas
negligenciam quanto ao problema hermenutico fundamental, a saber: a justificao da
seleo de decises igualmente apropriadas para um determinado caso concreto. Nesse
sentido, o positivismo minimiza o problema e analisa as conseqncias como um
74
75

95
sintoma da indeterminao irremedivel proveniente das formulaes em linguagem

usual.76 Permite-se, portanto, o afloramento do decisionismo na atividade judicial, que
se realiza no mbito da apreciao pessoal do juiz, o qual, utilizando-se de um poder
discricionrio, julga a partir de preferncias estranhas ao Direito: a validade das normas
jurdicas em seu sentido lado, incluindo-se as decises judiciais, seria auferida a partir
do respeito a um determinado procedimento juridicamente prescrito de formao do
Direito, no que se diferencia do realismo, na medida em que este nega uma estrutura
interna prpria ao Direito, sujeitando-o s instncias polticas dominantes.
Nesse contexto, Habermas traduz o problema da legitimidade das decises
judiciais nos seguintes termos: a exigncia da legitimidade da ordem jurdica requer
decises que no apenas estejam de acordo com o tratamento de casos anlogos no
passado e concordem com o sistema de regras em vigor, mas ainda devem fundar-se
concretamente na razo, de sorte que podem ser aceitas pelos membros jurdicos como
decises racionais.77 Duas so, portanto, as condies de legitimidade das decises
judiciais: coerncia e aceitabilidade racional. A coerncia reporta-se ao princpio da
segurana jurdica, cujo significado, na aplicao judicial, o de que o Direito em
vigor um produto de uma relao indissocivel entre decises passadas do Legislador
e da Justia, bem como prticas do Direito costumeiro, ao passo que a aceitabilidade
racional refere-se justia da deciso.
A partir da teoria do Direito de Dworkin, Habermas desenvolve um
caminho de conciliao entre a segurana jurdica e a justia. O paradigma dworkiano
assenta-se sobre as noes de igualdade e de liberdade, como princpios afirmados ao
longo da Histria moderna de origem moral, que exige de todos um igual respeito e
ateno por cada um. Trata-se de princpios que originariamente tiveram conotao
jusnaturalista - um direito natural de todos os homens e de todas as mulheres (...),
direitos que possuem (...) por sua simples condio humana tendo a capacidade de
elaborar projetos e praticar justia78 -, mas que podem ser compreendidos no contexto
de uma explicao deontolgica dos Direitos Fundamentais. Tal sentido de validade
comunica-se com direitos institucionalmente obrigatrios ou polticos e confere s
pretenses jurdicas individuais um momento de incondicionalidade. Assenta-se a teoria
dos direitos de Dworkin, portanto, na idia de que a Moral, ao assumir a forma de
Direito atravs dos princpios, desempenha um importante papel no exerccio da Justia.
76

78
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977, p.
79.
77
96
Neste ponto, no entra em conflito com a teoria do discurso, porquanto

tambm esta admite a absoro pelo Direito de razes morais pela via do procedimento
democrtico: A moral detm, naturalmente, ao prestar-se como critrio para o Direito
justo, uma posio primeira na formao poltica da vontade do legislador e na
comunicao poltica daquilo que pertence ao espao pblico.79 A esse respeito, a
diferena entre Direito e Moral permanece intacta, na medida em que se nega uma
moralizao imediata do Direito pela migrao de contedos morais. Assim, uma vez
positivados, os princpios morais sofrem uma modificao em seu significado,
submetendo-se lgica jurdica prpria:
Para uma teoria do discurso que se aplica ao Direito, partindo da
idia de que nele so introduzidos razes morais pela via do procedimento
legislativo democrtico (...), essa premissa (a de que os pontos de vista
morais exercem um papel importante no exerccio da justia, na medida em
que so positivados) no tem nada de surpreendente. Merece, assim, ser
esclarecida pelo fato de que os contedos morais sofrem, ao serem
traduzidos para o cdigo jurdico, uma transformao de seus significados
que obedece especificidade da forma jurdica.80
Ao oferecer uma compreenso deontolgica das pretenses jurdicas
validade, Dworkin rompe com a circularidade da hermenutica jurdica que recorre a
um ethos tradicional constitudo ao longo da histria, mediante a afirmao da noo de
integridade. Esta afigura-se um ideal poltico consistente no reconhecimento mtuo da
liberdade e da igualdade de todos os membros de uma determinada comunidade,
vinculando tanto os cidados quanto os rgos legislativo e judicirio. Em Dworkin,
operacionaliza-se a integridade do Direito no exerccio da jurisdio por um mtodo de
interpretao construtivista, consistente numa prtica exegtica que ultrapassa as
tradies jurdicas historicamente construdas e afirmadas pelo uso, que pretende
conciliar justia e segurana jurdica. No referido mtodo, assenta-se, portanto, a
indisponibilidade do Direito, na medida em que se empreende uma busca racional pela
deciso correta no contexto de uma comunidade de princpios81.
79

81
Nesse sentido, as teorias realistas, positivistas e hermenuticas mostrar-se-iam deficientes: Dworkin,
contra os realistas, defende a possibilidade de decises coerentes ligadas a uma regra, viabilizando a
segurana jurdica; contra os positivistas, afirma a existncia de uma s deciso justa para determinado
caso concreto, transferindo a noo de legitimidade do procedimento para a idia de correo da deciso;
80
97
Aqui, mostra-se relevante a distino entre regra e princpio: as regras so

preceitos normativos condicionados, ou seja, normas que determinam, em termos
abstratos e hipotticos, as situaes a que se aplicam, enquanto os princpios
representam axiomas jurdicos gerais, que no especificam sua condio de incidncia.
No exerccio da atividade jurisdicional, no possuem princpios e normas o mesmo
status: enquanto um conflito de regras s pode ser resolvido pelo binmio sim/no,
mediante a introduo de uma clusula de exceo (lex specialis derogat generalis) ou
pelo reconhecimento da invalidade ou da revogao de uma das normas, os conflitos de
princpio no so solucionados pela supremacia ou superao de um sobre os demais,
mas sim por um juzo de adequao82.
Neste contexto, a interpretao construtiva objetiva a reconstruo racional
da ordem jurdica diante de cada caso concreto. Tal atividade realizada, em Dworkin,
pela figura mitolgica do juiz Hrcules cujo papel fundamental o de extrair princpios
a partir dos quais uma ordem jurdica concreta pode ser to bem justificada em seus
elementos essenciais que todas as decises referentes a casos individuais a ela se
integram como componentes coerentes. O juiz Hrcules , portanto, uma figura ideal, a
quem compete, simultaneamente, conhecer todos os princpios vlidos, necessrios
justificao, e ter uma viso que abarque o emaranhado de normas vigentes,
organizando-as em um todo coerente em face do caso concreto: ante um caso difcil
(hard case) em que se verifica, preliminarmente, a possibilidade de incidncia de mais
de um princpio, a ensejar decises conflitantes, Hrcules deve encontrar a nica
deciso correta, descobrindo o nico princpio, de fato, aplicvel ao caso. Nesse
contexto, Hrcules recorreria noo de integridade como um terceiro ideal do Direito,
juntamente com a justia e com a eqidade (righteousness). Assim, a integridade
assume um papel fundamental, na medida em que possibilita a tomada de decises
dentro de um sistema de justia no fundado em concesses: a esse respeito, Dworkin
salienta que nosso modelo exige que a soluo desse conflito fundamente-se em
por fim, contra o paradigma hermenutico, defende caber a apropriao crtica pelo juiz de uma histria
institucional do Direito fortemente influenciada pela razo prtica.
82
Neste ponto, Habermas, juntamente com Dworkin, critica os positivistas pelo fato de conceberem o
Direito apenas como sistema de regras, desconsiderando os princpios, o que conduz a uma
indeterminao na soluo jurdica de conflitos, que abandonada apreciao decisionista do
magistrado. Assim, observa que desde o instante em que os princpios e em que uma justificao mais
profunda das aplicaes normativas luz dos princpios so admitidas e reconhecidas como
componentes normais do discurso jurdico, os aspectos do fechamento do sistema de regras e a
insolubilidade dos conflitos entre regras desaparecem. Outrossim, ope-se a uma nova verso do
realismo americano, o Movimento dos Estudos Jurdicos Crticos (a Critical Legal Studies), que afirma a
inexorvel contradio existente entre os princpios jurdicos. Nesse ponto, contra-argumenta-se com a
distino entre princpios conflitantes e princpios contraditrios.
98
princpios83, arrematando que um princpio de justia no deixado de lado nem

limitado por outro de alguma maneira que expresse uma hierarquizao dos dois84.
A fim de explicitar o sentido de integridade do Direito, Dworkin recorre
figura metafrica de um romance desenvolvido em cadeia: o juiz seria comparvel a um
romancista que escreve um captulo de um livro a partir de captulos pr-existentes; a
figura do livro reporta-se ao ordenamento jurdico; j os captulos pr-existentes
constituem-se normas integrantes do ordenamento (leis, precedentes judiciais etc.).
Assim, o objetivo do juiz seria o mesmo do romancista a quem compete, dando
continuidade obra literria, elaborar uma interpretao fluida e coerente com o texto
considerado como um todo, de tal sorte que sua deciso possua um poder explicativo
geral85, sendo mal sucedida se deixar sem explicao algum importante aspecto
estrutural do texto, uma trama secundria tratada como se tivesse grande importncia
dramtica, ou uma metfora dominante ou recorrente86. semelhana do romancista,
cabe a Hrcules descobrir, numa multido de princpios, uma justificao histricoinstitucional de certo sistema jurdico, ao mesmo tempo em que deve considerar a
possibilidade de cometimento de erros por esta histria institucional, de tal sorte que a
tarefa de garantir a integridade do Direito abre a possibilidade de reconciliao de
decises passadas reconstrudas racionalmente com a pretenso aceitabilidade racional
de hoje, reconciliando, portanto, histria e justia87. A introduo da idia de
integridade do Direito contribui, portanto, para uma soluo do problema de satisfazerse simultaneamente a segurana jurdica e a justia. Para Habermas, trata-se de uma
teoria ambiciosa que permite, notadamente nos casos difceis, fundar a deciso
individual a partir do conjunto coerente que representa o Direito em vigor desde que
seja racionalmente reconstrudo88.
Para garantir a imparcialidade e a integridade do sistema jurdico, no
exerccio de uma interpretao construtiva, Hrcules deve esquivar-se dos paradigmas
fixos, tais como os paradigmas liberal e comunitarista, na medida em que se afiguram
verdadeiras ideologias jurdicas, que procuram aliviar o magistrado da tarefa de
reconstruir o sistema jurdico, ao relacionar uma multido de princpios a uma situao
particular: Os paradigmas consolidam-se, com efeito, em ideologia, na medida em que
83
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. CAMARGO, Jefferson Luiz. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 217.
84
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 217.
85
86
87
88
99
se fecham sistematicamente a novas avaliaes de situao e a outras interpretaes de

direitos e de princpios, que amadurecem luz de novas experincias histricas.89 Tais
paradigmas fixos obstaculizam, portanto, uma postura reflexiva na argumentao
judicial, uma vez que no permite que diversos paradigmas abram-se uns aos outros,
podendo ser reciprocamente comparados em face de uma multiplicidade de
interpretaes possveis acerca de determinada situao.
A esse respeito, cumpre observar que a problemtica do paradigma a ser
seguido no desempenho da atividade jurisdicional, na esfera de uma comunidade
jurdica fundada em princpios, levanta a questo da garantia da legitimidade
democrtica das decises judiciais luz da empreitada solipsstica do juiz Hrcules.
Nesse ponto, oscila-se entre a perspectiva do cidado, a partir da qual as obrigaes
judicirias so consideradas legtimas, e aquela do juiz que se arvora de uma pretenso
de conhecimento e deve, ao final, reportar-se apenas a ele mesmo, na hiptese em que
sua prpria interpretao exclua todas as outras.90
A propsito, Dworkin no negligencia o problema da legitimidade
democrtica das decises judiciais, na medida em que expressa a exigncia de que
devam as autoridades considerar que a integrao dos cidados opera-se por intermdio
de uma comunidade de princpio, que independe das prprias convices que os
aplicadores do Direito tenham a respeito dessa comunidade: As razes que so as
nossas persistem em caso de desacordo dos juzes, ao menos quanto ao detalhe, acerca
da melhor interpretao a ser dada a uma ordem jurdica de uma coletividade, porquanto
cada juiz continua a confirmar e a reforar a natureza principiolgica de nossa
associao, esforando-se, apesar do desacordo, a atingir sua prpria opinio.91 Nesse
contexto, o magistrado seria um representante dos cidados, a quem cabe, no exerccio
de sua funo judicante, garantir a integridade de uma comunidade de princpios.
Assim, Dworkin no libera Hrcules de uma atividade interpretativa de base
solipsstica, porquanto ainda se fundamenta na figura ideal de um juiz virtuoso, que tem
um acesso monolgico a uma comunidade de princpios: Suas construes narrativas
so monolgicas. Ele no conversa com ningum a no ser atravs de livros. Ele no se
encontra com ningum. Ele no se coloca em face de qualquer alteridade.92
89

91
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. CAMARGO, Jefferson Luiz. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 264.
92
MICHELMANN, Frank I. Justification and the Justifiabiality of Law in a contradictory World. V.
XVIII. In: Nomos, 1986, p. 76.
90
100
A esse respeito, observa Habermas ser necessrio que Hrcules conceba-se

como um membro de uma comunidade de interpretao composta por juristas
especialistas e que ele aceite como guia de suas interpretaes um modelo exegtico
intersubjetivamente construdo. Assim, necessrio tirar a carga pesada de exigncias
ideais (...) dos ombros de Hrcules93 e transferi-la para uma teoria da argumentao
jurdica fundada em princpios procedimentais que possibilitem a legitimidade
democrtica da jurisdio mediante o reconhecimento de uma comunidade jurdica
aberta de interpretao. Neste ponto, Habermas retoma o pensamento de Peter Hberle,
defendendo que, na construo de uma teoria do direito, deve-se partir do ideal poltico
de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio. Observa-se, assim, que a
sugesto habermasiana coaduna-se com a premissa de que, nas sociedades modernas
ps-tradicionais, o Direito constitui-se como um meio de integrao social, atravs do
qual as relaes concretas de reconhecimento recproco so traduzidas em uma forma
jurdica abstrata.
Nesse sentido, em sua teoria da argumentao judicial, Habermas procura
articular as condies de legitimidade dos juzos de aplicao do Direito numa
perspectiva discursiva e participativa, na medida em que aufere a legitimidade das
normas jurdicas a partir da racionalidade de um procedimento discursivo democrtico.
Para tanto, substitui a figura mitolgica do juiz Hrcules pelas condies ideais do
discurso, analisando as peculiaridades estruturais da argumentao jurdica94.
A teoria habermasiana da argumentao judicial assenta-se numa
racionalidade procedimental que permite a manifestao de todas as informaes e
razes pertinentes a uma determinada questo litigiosa dentro de certas condies ideais
de comunicao, quais sejam: preveno contra uma ruptura racionalmente no
motivada da argumentao, acesso universal e paritrio argumentao (igualdade e
liberdade no discurso), liberdade na escolha do tema, das melhores informaes e dos
melhores argumentos, e excluso de toda forma de coero alm da fora do melhor
argumento. Nesse contexto, a racionalidade procedimental das discusses jurdicas
assemelha-se figura de um combate de argumentos, em que so vencedoras as boas
razes, ou seja, as que positivamente contribuem para a deciso acerca da aceitabilidade
ou no de uma determinada pretenso.
A esse respeito, observa-se que a racionalidade procedimental pressupe
uma condio performativa, a saber: a intencionalidade de obter-se a adeso de um
93
94

101
auditrio universal mediante o oferecimento das melhores informaes e dos melhores

argumentos. A partir da, rompe-se com a construo de uma teoria de base lgicosemntica, fundamentada pelas noes de verdade e de correspondncia: atravs do
discurso idealmente realizado perante um auditrio universal aufere-se a correo da
deciso, ou seja, sua aceitabilidade racional. A abertura do discurso resta, outrossim,
assegurada, na medida em que se possibilita uma constante incluso de novas
informaes e de novas razes, rechaando-se, num contexto ps-metafsico de
justificao, o ideal absoluto de uma teoria fechada: as razes substanciais no podero
jamais ser constrangedoras como o so numa relao lgica de inferncia (que no
suficiente, j que no faz nada alm de explicitar o contedo das premissas) ou numa
evidncia confirmada95. Assim que Habermas d nfase idia de que a teoria do
Direito atribuda a Hrcules deveria permanecer uma construo transitria, num cdigo
de razes coerentes provisrias, que so expostas crtica permanente.
A estruturao discursiva da argumentao jurdica que conduz prolao
de uma deciso jurdica legtima fundamenta-se, portanto, no princpio do discurso, que
pressupe a adeso racional de todas as pessoas hipoteticamente envolvidas, reunidas
em um auditrio ideal, perante o qual argumentam as partes: Quem quer que pretenda
participar seriamente de uma prtica argumentativa deve aceitar as pressuposies
pragmticas que o conduzem necessariamente a entrar numa adoo ideal de papis,
conduzindo-o, assim, a interpretar e a avaliar todas as contribuies a partir da
perspectiva de todo participante em potencial.96 Nesse ponto, manifesta-se a extenso
intersubjetiva da teoria habermasiana, em que se abraa a compreenso do mundo e de
si de todos os participantes.
Com efeito, dentre as caractersticas prprias do discurso jurdico, enfatizase sua dimenso intersubjetiva: embora se reconhea que os litigantes no estabelecem
entre si uma relao de cooperao, mas de uma competio, em que se objetiva
alcanar interesses prprios, utilizando-se argumentos estratgicos, tal postura no
prescinde de uma platia ideal que assiste ao desenvolvimento discursivo. Assim,
mesmo os argumentos estrategicamente utilizados devem ser aptos a conduzir,
contrafactualmente, a um consenso (konsensfhig), sendo racionalmente aceitveis num
contexto de mundo da vida plural e aberto.
Habermas observa, a propsito, que, semelhantemente ao processo
legislativo, que demanda a instaurao de um procedimento democrtico que satisfaa
95

96
95
102
os pressupostos ideais de comunicao, faz-se mister que, relativamente aplicao do

Direito, os cdigos de procedimento judicirio compensem a falibilidade e a incerteza
das decises. A esse respeito, verifica-se que a tenso entre legitimidade e positividade
na jurisdio traduz-se, materialmente, como a expectativa de que a deciso seja, ao
mesmo tempo, justa e coerente. Paralelamente, h uma tenso de ordem pragmtica
entre as exigncias ideais de comunicao e as restries impostas pela necessidade
ftica de regulamentao do procedimento. Os procedimentos jurdicos e os
procedimentos argumentativos interpenetram-se: os cdigos do procedimento jurdico
institucionalizam a prtica de deciso judiciria, de sorte que possamos compreender o
julgamento e a fundao do julgamento como resultante de um jogo de argumentao
especificamente programado.97 Compete, portanto, ao Direito Processual garantir as
condies institucionais do desenvolvimento do discurso, sem, contudo, descaracterizar
a argumentao jurdica, que obedece lgica prpria do discurso de aplicao: normas
procedimentais fixam, com efeito, limites materiais ao desenvolvimento do processo
(por exemplo, sistema de provas, precluso), delimitando um espao interno em que
razes das mais diversas ordens podero ser apresentadas.
A regulamentao institucional do procedimento jurdico de aplicao no
se aparta, por completo, daqueles pressupostos materiais inerentes legitimidade do
discurso, quais sejam: a justia e a coerncia da deciso. Nesse sentido, observa
Habermas que a auto-reflexo institucional do Direito serve proteo jurdica
individual tanto do ponto de vista da justia considerando os casos individuais, quanto
da homogeneidade da aplicao do Direito e de sua constante atualizao. Assim, o
tribunal deve decidir cada caso individual, salvaguardando a coerncia da ordem
jurdica em seu conjunto.
Nesse contexto, entrelaam-se dois componentes da deciso judicial: o
procedimento jurdico e o processo de argumentao, de maneira que os cdigos do
procedimento judicirio conduzem a prtica da deciso judiciria para a compreenso e
o fundamento do julgamento como resultante de um jogo argumentativo
especificamente programado. O procedimento jurdico tem feio institucional e referese s normas que regulam o processo judicial, repartindo o papel dos envolvidos na
formao da deciso, enquanto o processo de argumentao escapa institucionalizao
jurdica, possuindo uma estrutura interna prpria. Assim, esta imbricao dos
procedimentos mostra que o universo do Direito pode abrir-se, por assim dizer, do
interior, a argumentos pelos quais razes prticas, ticas e morais penetram na
97
103
linguagem do direito, sem, de uma parte, suspender o jogo da argumentao, ou, de

outra, estourar o cdigo jurdico.98
Dessa forma, retoma-se, mais uma vez, a questo de que a problemtica da
legitimidade das decises judiciais no reside nas garantias processuais, mas sim na
prpria estrutura da argumentao judicial: O Direito Processual no regulamenta a
argumentao normativa e jurdica enquanto tal, mas garante (...) o quadro institucional
em que tm livre curso o desenvolvimentos comunicativos que obedecem lgica do
discurso relativo aplicao.99 Assim, as normas processuais prestam-se a internalizar,
no centro da atividade jurisdicional, as relaes concretas de reconhecimento recproco,
que possuem uma lgica prpria, a saber: a lgica da argumentao, que exige de todos
os participantes a adoo das perspectivas de todos os outros potenciais participantes.
O procedimento jurdico subordina, portanto, o discurso a certas limitaes
de ordem temporal e material, sem, contudo, comprometer sua lgica interna: Os
procedimentos jurdicos e os procedimentos argumentativos interpenetram-se, mas tal
no significa que a instituio jurdica dos discursos judicirios devam intervir no
interior mesmo da lgica argumentativa.100 Assim, partes e magistrados atuam
conjuntamente no desenvolvimento do processo assumindo papis distintos: enquanto
as primeiras podem, dentro de um certo limite, utilizar estrategicamente o Direito, aos
tribunais compete, em face da administrao das provas e do desenvolvimento dos
debates, decidir construtivamente, utilizando-se de um discurso jurdico no
previamente regulamentado pelo Direito processual.
Essa impossibilidade de o Direito regular sua prpria aplicao no
obstaculiza a perquirio acerca das condies de legitimidade das decises judiciais.
Com efeito, tanto os magistrados, quanto as partes no escapam, consoante salienta
Habermas, da estrutura universal das perspectivas subjacentes ao discurso. A esse
respeito, verifica-se que, embora as questes relativas aplicao das normas refiram-se
compreenso que os participantes tm do mundo e de si mesmos, tais discursos devem
reportar-se, obrigatoriamente, a normas consideradas vlidas, que se referem aos
interesses de todas as pessoas hipoteticamente afetadas.
A esse respeito, Habermas observa que a tenso existente entre Justia e
Legislao acentua-se na jurisdio constitucional: Se quisermos estudar a relao
problemtica que empreendem a Justia e a Legislao continuando a situar-nos na
perspectiva da teoria do Direito, a justia constitucional oferece-se, desde j, como um
98

100
99
104
ponto de referncia metodolgico institucionalmente tangvel.101 A questo remonta

compreenso do princpio da separao dos poderes e suas implicaes na leitura que se
deve ter acerca do papel a ser desempenhado pelo rgo responsvel pela jurisdio
constitucional. O tema, segundo Habermas, merece ser analisado sob trs aspectos, a
saber: considerando-se a dissoluo do paradigma liberal e republicano; em face de uma
autocompreenso metodolgica falsa do controle de constitucionalidade que no
distingue princpios de valores; e, por fim, quanto compreenso do papel da jurisdio
constitucional na viso poltica liberal, republicana e procedimental. Expor-se- a
tenso entre justia constitucional e legislao, abordando, difusamente, tais aspectos.
As Cortes Constitucionais desempenham, de ordinrio, trs crculos de
competncias: a resoluo de disputas entre diferentes rgos estatais, o controle de
constitucionalidade de normas jurdicas, e o julgamento de recursos constitucionais. Os
nveis de problematicidade de tais funes, em face do princpio da separao dos
poderes, afigura-se assimtrico. Com efeito, a competncia recursal seria a menos
problemtica, na medida em que constituiria um mecanismo de homogeneizao do
Direito, mediante o controle de constitucionalidade ante o caso concreto. A competncia
para dirimir controvrsias entre rgos estatais, a seu turno, justificar-se-ia por uma
necessidade prtica de solucionar, em termos gerais, tais conflitos, aliada ao fato de no
possuir a Corte Constitucional meios para impor suas decises em caso de o Executivo
ou de o Legislativo negar-lhe obedincia. Neste contexto, o controle abstrato de
constitucionalidade normativa apresenta-se a funo mais controversa, na medida em
que a crtica da justia constitucional (...) constantemente empreendida com relao
distribuio de competncias entre o Legislador democrtico e a Justia102.
Habermas observa que o chamado controle abstrato de normas afigura-se,
essencialmente, uma atividade legislativa, razo pela qual salienta no (ser) absurda
reservar esta funo (...) ao autocontrole do Legislador, ao qual se poderia dar a forma
de um procedimento do tipo judicial103, organizando-se o Parlamento maneira de um
tribunal, composto em parte por juristas. Nesse sentido, procura o autor, reportando-se a
Alexy, justificar a transferncia dessa funo eminentemente legislativa a Cortes
Constitucionais a partir do discurso dos Direitos Fundamentais, na medida em que este
mostra-se presente em todos os mbitos da justia constitucional, posto ser anterior
mesmo prpria atividade legislativa: tal discurso no incluiria o que constitui o
elemento de obrigao mais importante para a argumentao jurdica geral, a saber a lei
101
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 292-293.

103
102
105
simples104, a qual seria, no mbito da jurisdio constitucional, substituda pela

definio de Direitos Fundamentais, muito abstrata, aberta e impregnada de
ideologia105.
A esse respeito, ressalta Habermas, em concordncia com Alexy, que quase
todas as decises das Cortes Constitucionais so decises de princpio, razo pela qual
se acentua o problema da indeterminao do Direito e do equilbrio entre Justia e
Parlamento na jurisdio constitucional. Nesse ponto, confrontam-se, na esteira dos
apontamentos acima realizados, dois modelos, a saber: o liberal e o republicano, com
suas diferentes leituras acerca da separao dos poderes e da funo democrtica da
jurisdio constitucional. Com efeito, no paradigma liberal, a jurisdio deve orientar-se
para o passado, conquanto se submete s decises do legislador, pressupondo-se, assim,
uma relao linear entre justia e legislao.
Para os republicanos, todavia, o ordenamento jurdico abrange um conjunto
de objetivos polticos fluidos, fundados em princpios, que operam uma
remoralizao do Direito, medida que a argumentao jurdica abre-se aos
argumentos dos princpios morais e de objetivos polticos106. Aqui, verifica-se um
desequilbrio entre Justia e Legislao poltica, porquanto se mostra fluida a margem
de deciso do magistrado no exerccio de sua atividade judicante, em desfavor da
autonomia dos cidados. A esse respeito, a jurisdio remete-se ao presente e ao futuro,
negligenciando a histria institucional da ordem jurdica. Parte-se, portanto, da premissa
de que o sistema de direitos no pode assentar-se sobre o fundamento de uma sociedade
econmica, que se reproduz espontaneamente atravs de decises tomadas pelos
indivduos em sua esfera privada, competindo-lhe disponibilizar mecanismos de
compensao dos desequilbrios sociais atravs de um Estado provedor. Assim, os
Direitos Fundamentais no se resumiriam a uma proteo contra o poder administrativo
do Estado, mas, de uma forma geral, a uma proteo contra o poder social de
organizaes dominantes. Os Direitos Fundamentais so, portanto, considerados como
princpios de coordenao de uma ordem jurdica global, identificando-se, numa leitura
republicana, com uma preocupao com questes acerca, por exemplo, da
intangibilidade do contedo essencial dos Direitos Fundamentais, de seus limites
imanentes, de sua irradiao sobre todos os domnios do Direito, assim como a
respeito do efeito sobre terceiros.
104
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 501.

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 501.
106
105
106
Acerca da diferena entre a leitura dos Direitos Fundamentais nos

paradigmas liberal e republicano, acentua Habermas ter-se passado de direitos
defensivos, que outorgam liberdades e garantem a legalidade da Administrao
intervencionista, aos princpios fundamentais de uma ordem jurdica que integra o
contedo dos direitos garantindo as liberdades subjetivas ao direito objetivo de normas
principiolgicas estruturantes e decisivas, mas se procedendo de uma maneira pouco
clara no que se refere ao conceito dos Direitos Fundamentais.107 Dessa impreciso e
vacuidade do conceito de Direitos Fundamentais no modelo comunitarista resulta a
criao de aparatos metodolgicos centrados em conceitos-chaves, tais como as noes
de proporcionalidade, de reserva do possvel, dentre outros, nascidas da prtica
jurisprudencial, destinadas suposta construo de princpios, objetivando uma
interpretao racional do ordenamento jurdico.
A teoria do discurso realiza uma leitura crtica do sentido dos Direitos
Fundamentais tal como concebido nos paradigmas liberal e republicano. Com efeito,
rechaa-se a concepo liberal, defendendo-se a idia do carter derivado dos assim
considerados direitos defensivos contra o Estado, posto se afigurarem fruto de um
prvio reconhecimento voluntrio e recproco entre indivduos, mediante o qual
adquirem a condio de sujeitos livres e iguais. Relativamente postura republicana,
assevera Habermas que a utilizao de normas de fundo de origem pretoriana
comprometem uma concepo reflexiva, aberta e democrtica dos Direitos
Fundamentais, porquanto se rompe com o princpio da separao dos poderes: Na
verdade, esta reflexo no responde questo de saber se o recurso inevitvel a tais
normas de fundo no abre, apesar de tudo, Corte Constitucional a porta de uma
criao de Direito de inspirao poltica, que, seguindo a lgica da separao dos
poderes, deve ser reservada ao Legislador poltico.108 A esse respeito, adota a crtica de
Bckenfrde para quem ocorre, na prtica jurisprudencial alem, uma aproximao das
funes parlamentares e judiciais: A diferena anteriormente qualitativa entre
legislao e exerccio do Direito ento deste ponto de vista nivelado. Uma e outra
praticam a criao do Direito pela via da concretizao e concorrem entre si. Nesta
relao concorrente, o Legislador tem a prioridade, mas a Corte Constitucional tem
primazia (...). A questo que da resulta a da legitimidade democrtica da Corte
Constitucional.109
107

109
BCKENFRDE, E. W. Grundrechte als Grundsatznormen In: BCKENFRDE, E. W. Recht,
Freiheit und Staat. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1991, p. 189.
108
107
A crtica ao modelo comunitarista associa-se, para Habermas, a um

problema de ordem metodolgica. A esse respeito, aponta para a hiptese da
jurisprudncia da Corte Constitucional alem, que invoca, em sua prtica judiciria,
uma teoria da hierarquia de valores, incorreta, do ponto de vista metodolgico, para a
realizao de uma interpretao construtiva, porquanto considera a Constituio uma
ordem concreta de valores. Tal concepo expressa uma falsa compreenso da Justia
acerca de sua prpria funo, na medida em que despreza o carter deontolgico dos
princpios, equiparando-os a valores. Erige-se, portanto, uma concepo metodolgica
anti-democrtica que se assenta na idia de que os magistrados devem exercer seu ofcio
judicante em funo de valores determinados e no de normas: a Justia usurpa as
competncias
democrtica.
legislativas
para
as
quais
no
possui
qualquer
legitimao
110
A crtica metodolgica reside, portanto, na indistino entre princpios e

valores. A esse respeito, relembre-se, luz dos apontamentos realizados em tpico
anterior, que princpios so proposies deontolgicas, normas de ao. O sentido de
adequao na aplicao dos Direitos Fundamentais muda radicalmente caso se
considere, na linha do pensamento de Dworkin, os princpios como normas (juzos
deontolgicos), ou como, na esteira do pensamento de Alexy, bens jurdicos suscetveis
de otimizao: Quando desejamos reduzir a Constituio a uma ordem concreta de
valores, despreza-se seu carter especificamente jurdico; com efeito, enquanto normas
jurdicas, os Direitos Fundamentais, assim como as regras morais, constituem-se como
normas de ao de carter obrigatrio, e no como bens atrativos.111 Arvorando-se,
portanto, do papel de concretizadora de valores supostamente hierarquizados na
Constituio, utilizando-se, para tanto, de normas de fundo que se pretendem racionais,
a Corte Constitucional perde tanto o foco democrtico, quanto o prprio ncleo central
dos Direitos Fundamentais, qual seja: a instituio da liberdade e da igualdade, na
medida em que, ao orientar-se metodologicamente pela noo de vida boa supostamente
constituda no seio de uma hipottica identidade coletiva esttica e retrospectiva,
transforma-se em uma instncia autoritria.
Dessa forma, o discurso jurdico perde sua forma especfica, que se assenta
na concepo dos Direitos Fundamentais, enquanto preceitos deontolgicos de
afirmao da liberdade e da igualdade. Discursos poltico e jurdico so, portanto,
tomados indistintamente, na medida em que todas as razes principiolgicas assumem o
110
111

108
carter de argumento teleolgico, verificando-se, assim, o desmoronamento do cdigo

jurdico, que se funda numa compreenso deontolgica das normas e dos princpios.112
A esse respeito, observa Habermas que o valor jurdico da deciso tem um sentido
deontolgico de um comando e no o sentido teleolgico daquilo que realizvel em
condies dadas e considerando-se nossos desejos113, arrematando que o que cada
vez melhor para ns, nem sempre equivale quilo que igualmente bom para todos.114
Nesse sentido, a racionalidade pretendida por uma jurisprudncia de valores
transmuda-se em irracionalidade, porquanto admite a anlise dos Direitos Fundamentais
em termos de prejuzo e utilidade. Nesse sentido, quando um tribunal constitucional
adota a teoria da hierarquia de valores, fundamentando sobre ela sua prtica decisria,
v-se aumentar o risco de julgamentos irracionais, porquanto os argumentos
funcionalistas passam a sobrepujar-se aos argumentos normativos.
Nesse contexto, para no se perder de vista o carter deontolgico dos
Direitos Fundamentais, faz-se necessrio que a Corte descreva, detalhadamente, o
significado da norma em questo, a fim de que aponte, num universo de normas a priori
concorrentes, aquela aplicvel situao considerada. Nesse ponto, Habermas depara-se
com um inevitvel vcuo de racionalidade tanto no que se refere aplicao de normas,
quanto aplicao de princpios. Tal vacuidade no pode ser preenchida pelo Direito
Processual, mas pode submeter-se ao controle de uma racionalidade procedimental que
preside uma discusso juridicamente institucionalizada relativa aos problemas de
aplicao. Nesse sentido, cabe Corte constitucional invocar razes presentes na
Constituio do ponto de vista da aplicao do Direito, e no do ponto de vista do
Legislador, a quem compete, na persecuo de seus projetos polticos, interpretar e
desenvolver o sistema de direitos. Assim, a Corte mobiliza o conjunto de razes que
inspiraram o Legislador e os analisa luz dos princpios de Direito, de tal sorte que,
tendo sempre presente seu carter deontolgico, no desenvolva ela mesma, em prol de
fins metajurdicos, o sistema de direitos, fazendo as vezes do Legislador, violente o
princpio da separao dos poderes, tornando-se uma segunda instncia poltica.
Nesse
ponto,
exsurge
problemtica
do
controle
abstrato
de
constitucionalidade. Habermas observa, a propsito, que tal controle afigura-se, prima

facie, uma delegao da prerrogativa de autocontrole do Poder Legislativo para o Poder
Judicirio. A assertiva, porm, recebe atenuaes. Com efeito, afirma Habermas que se
pode conferir s competncias da Corte Constitucional, inclusive a referente ao controle
112

114
113
109
abstrato de normas, um sentido conforme a inteno subjacente separao de poderes

prpria ao Estado Democrtico de Direito, desde que se considere que o papel da Corte
Constitucional o de velar pelo processo democrtico da legislao, possibilitando a
articulao do exerccio pelos cidados de sua autonomia privada e pblica.
Nesse sentido, a compreenso da Constituio deve afastar-se do paradigma
republicano adotado pela Corte Constitucional alem e pelo nosso Supremo Tribunal
Federal, que impe sociedade uma forma de vida boa, devendo assumir a funo de
tutela dos processos polticos por meio dos quais os cidados podem exercer seu poder
de autodeterminao e criar suas prprias condies de vida justa115.
No
que
se
refere,
especificamente,
ao
controle
abstrato
de
constitucionalidade, o papel da Corte consiste em preservar a forma indisponvel do

Direito que reside na idia fundamental de liberdade e de igualdade. Assim, Corte
compete efetuar uma leitura da norma impugnada luz de tais princpios basilares.
Nesse sentido, assevera John H. Ely: A preocupao fundamental de nossa
Constituio sempre foi a de preservar a liberdade (...). As respostas principiolgicas a
esta exigncia so dadas por um conjunto extensivo de protees procedimentais e por
um esquema ainda mais elaborado encarregado de assegurar que na tomada de decises
substanciais, o processo decisrio estar aberto a todos em condies de igualdade, com
o dever por parte daqueles a quem compete decidir de considerar os interesses de todos
aqueles afetados por suas decises.116
Em sua leitura ao pensamento de Ely, Habermas conclui que:
O controle abstrato de constitucionalidade deve (...) reportar-se,
primeiramente, s condies da gnese democrtica das leis, condies que
vo das estruturas comunicativas de um espao pblico submetido ao poder
da mdia em massa at a representao em p de igualdade, no mbito dos
corpos legislativos, de todos os grupos, interesses e orientaes axiolgicas
concernentes, bem como na esfera da amplitude de temas, razes e
problemas, dos valores e interesses que so considerados no curso das
deliberaes parlamentares e no quadro da justificao das normas
adotadas, passando pelas chances efetivas de fazer escutar as vozes
115

ELY, John. H. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Mass, 1980, p.
100.
116
110
divergentes e de exercer efetivamente os direitos de participao

formalmente iguais. 117
Assim, Corte Constitucional competiria zelar pela formao da uma
vontade democrtica inclusiva, considerando os no participantes do processo
deliberativo. Nesse ponto, os direitos comunicao e participao adquirem especial
importncia. Outrossim, tanto as desigualdades de tratamento e de oportunidades quanto
as fases normalmente prolongadas de apatia poltica, em que o prprio povo soberano
refugia-se em sua esfera privada so considerados disfunes do processo democrtico a
serem corrigidas pela jurisdio constitucional. A Corte Constitucional assumiria,
portanto, a funo quase pedaggica de mediadora entre o ideal e o real, ocupando-se
em assegurar um bom funcionamento dos canais de um processo inclusivo de formao
da opinio e de vontade por meio do qual uma comunidade de Direito democrtica
organiza-se a si mesma.
A esse respeito, Habermas observa que, embora o republicanismo tenha por
mrito a introduo do componente deliberativo no processo democrtico,
desvencilhando-se daquela concepo liberal segundo a qual os Direitos Fundamentais
so dados que subordinam a mquina administrativa estatal aos interesses econmicos
da sociedade, incorre na falha de interpretar os Direitos Fundamentais em um contexto
de vida tica que afirma uma identidade coletiva especfica. Nesse contexto, a tradio
republicana recai, para Habermas, em uma reduo tica das discusses polticas e
jurdicas.
Destoando desta concepo poltica republicana, Habermas defende a
necessidade de esclarecer o sentido de uma poltica deliberativa. Baseia-se, para tanto,
na idia de uma justia procedimental, que rejeita uma concepo paternalista da Corte
Constitucional: Quanto a uma Corte Constitucional que obedece a uma concepo
procedimental da Constituio, desde que o processo democrtico que ela est
encarregada de proteger no descrito como um estado de exceo, ela no necessita,
em absoluto, abusar da legitimidade que lhe foi creditada e pode permanecer nos limites
de competncias de aplicao do Direito, claramente definidas em termos da lgica da
argumentao.118 A crtica formulada pelo autor reside essencialmente na afirmao de
que a formao da vontade democrtica no tira sua fora legitimadora de um pano-de-
117
ELY, John. H. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Mass, 1980, p.
322.
118
111
fundo tico compartilhado por certa comunidade, mas de pressupostos de comunicao

e de procedimentos que possibilitem a vitria do melhor argumento.
Procura, dessa forma, o autor tanto escapar da concepo romntica de
poltica defendida pelos comunitaristas, segundo a qual o consenso entre os cidados
pressupe uma forma de vida intersubjetivamente partilhada por um ethos comum,
quanto negar Corte o papel de tutelar tal ethos, na medida em que a moral social
substancial de um consenso de fundo supostamente pouco problemtica dificilmente
compatvel com as condies de um pluralismo cultural e social, caractersticas das
sociedades modernas.119 Com efeito, tal pressuposio de existncia de um plano tico
no problematizado no compatvel com sociedades complexas, nem sua tutela
concilivel com a realizao dos ideais democrticos de liberdade e de igualdade.
Dessarte, a crena comunitarista na existncia de uma necessria relao
entre o princpio do discurso e a referncia a uma integrao social eticamente fundada
colocada em cheque, restando, aqui, inabalado uma concepo intersubjetiva de um
Direito indisponvel, conquanto aplicado a partir de uma lgica argumentativa que lhe
prpria. Nesse sentido, a coerncia e a aceitabilidade racional do discurso empreendido
na ADPF n. 54-8/DF depende do respeito a uma tal lgica argumentativa, que,
abandonando os vcios de uma jurisdio constitucional comunitarista, reafirma o
carter deontolgico e sistematicamente coerente dos Direitos Fundamentais.
119
112
CAPTULO III - O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE DO DISCURSO

JUDICIAL E A QUESTO DA INTERRUPO DA GRAVIDEZ DE FETO
ANENCFALO NO BRASIL
1. A ciso moderna entre justia e bondade e a complexidade do mundo da vida

Os pensamentos polticos arendtiano e habermasiano inspiram importantes
reflexes acerca da construo de uma identidade constitucional plural e aberta. A
oposio habermasiana obra arendtiana, supostamente inserida na tradio
comunitarista, oculta a diferena primordialmente metodolgica entre ambos os autores,
que, ao desenvolverem simultaneamente as noes de ao, discurso, esfera pblica e
democracia, abordam-nos sob enfoques diferenciados, quais sejam: um retrospectivo e
outro prospectivo. Oferecem, portanto, uma tenso salutar, que contribui para a
tematizao democrtica do problema da reconstruo da identidade constitucional e do
desenvolvimento legtimo do discurso dos Direitos Humanos numa sociedade
complexa, temas de essencial importncia para a especfica perquirio das condies
de desenvolvimento legtimo do discurso judicial empreendido na ADPF n 54-8/DF.
A esse respeito, em sua leitura da obra de Hannah Arendt, Habermas inclui
a autora na tradio comunitarista, que vincula a prtica poltica a uma instncia ticoaxiolgica, de base aristotlica, compartilhada irrefletidamente pelos cidados. Apesar
do paradigma retrospectivo nem sempre compatvel com o contexto histrico moderno,
e do vis contratualista em que, por vezes, recai a autora, no se deve, em contraposio
a Habermas, negligenciar a dimenso expressiva da compreenso democrtica de
Hannah Arendt, a partir da qual se evidencia a ruptura que empreende com o
pensamento aristotlico.
Para Habermas, a postura comunitarista relaciona a prtica poltica dos
cidados a um ethos de uma comunidade naturalmente integrada, reduzindo as
discusses polticas e jurdicas a um conflito tico nos padres aristotlicos. Nesse
contexto, o consenso entre os cidados pressuporia uma forma de vida
intersubjetivamente partilhada por um ethos comum no problematizado: Seguindo
esta concepo, apenas no debate pblico com outras pessoas que devem sua identidade
s mesmas tradies e a processos de formao anlogos aos seus, que o indivduo
pode ter conscincia dos pontos que o unem aos outros e das diferenas que o separam,
e pode, ento, saber quem ele e o que deseja ser. 1
1
A propsito, a compatibilidade de uma tal concepo com o pluralismo

inerente s sociedades modernas, permeadas que so pela diversidade de vises de
mundo e de projetos de vida individuais, , com propriedade, veementemente refutada
pelo autor, para quem subordinar identidades individuais tutela de identidades ticas
configuraria uma ameaa ao contexto social moderno ps-metafsico e ps-tradicional.
Nesse sentido, denuncia o autor:
Um tal acordo sobre a identidade coletiva coloca igualmente em

valor um mote que estimula a superao do egocentrismo e do interesse
egosta, a saber: a experincia segundo a qual a excluso e a opresso de
alguns gera a alienao de todos; aqui, reside a experincia de uma
causalidade do destino que permite a cada um provar o isolamento com
relao a um contexto de comunicao inelutavelmente compartilhado
como um sofrimento. por isso que, do ponto de vista comunitarista,
apenas so considerados como polticos os discursos que so travados com
a finalidade de alcanar um acordo sobre a identidade coletiva.2
A orientao retrospectiva arendtiana na anlise dos dramas e patologias

modernas conduziu Habermas a incluir a autora da tradio comunitarista. A postura
habermasiana justifica-se pela importncia por ela conferida s experincias passadas ao
deparar-se com a questo central do quem somos ns? inerente anlise de
identidades coletivas. A esse respeito, afirma Arendt: Se ns esquecermos nosso
passado ou estivermos no processo de esquec-lo, tal significa nada menos que ns
esquecemos o que somos. E, se essa nossa situao, ento lembrar o passado no
envolve o exerccio de um idealismo utpico ou de uma abstrao filosfica. Ao
contrrio, apenas fazendo isto, podemos restaurar o sentido de ns mesmos e atravs
disto ganhar alguns frutos prticos atravs do qual orientaremos nosso passado em
direo ao futuro.3 A compreenso habermasiana , ademais, reforada pela base
contratualista de sua concepo de poder fundada na capacidade humana de perdoar e
de prometer.

ARENDT, Hannah. Thinking Without a Ground: Hannah Arendt and the Contemporary Situation of
Understanding. In: ARENDT, Hannah. Hannah Arendt: The Recovery of the Public World, pp. 214215.
3
114
Embora fundamentada, tal leitura no condiz, todavia, com o esprito da obra

arendtiana, a zelar pela pluralidade e pela possibilidade de nascimento do novo, inerente
condio humana da natalidade. Com efeito, a perspectiva habermasiana negligencia
uma significativa ruptura empreendida por Arendt com o pensamento poltico
aristotlico. A esse respeito, embora recorrente a distino aristotlica entre teoria e
praxis, a autora liberta-se das amarras metafsicas da ao poltica tais como sugeridas
por Aristteles, que subordina teleologicamente a praxis teoria. A premissa
aristotlica de condicionamento da atividade poltica a um fim ltimo, relacionado
noo de vida boa, fortemente rejeitada pelo conjunto da obra arendtiana, ao refutar a
legitimidade de aporte de absolutos poltica vinculada teleologicamente a um ethos
no problematizado. A esse respeito, a autora no considera a esfera pblica como o
espao da afirmao da bondade, ou seja, de um padro de vida boa expresso na idia
de um melhor intersubjetivamente compartilhado.
Outrossim, a dimenso expressiva do modelo arendtiano de democracia
participativa afigura-se um obstculo intransponvel compreenso comunitarista
habermasiana. Com efeito, a obra arendtiana encontra-se imersa na idia de constituio
de um espao pblico de revelao da personalidade singular e irrepetvel de cada
indivduo. Nesse contexto, uma esfera pblica plural e emancipada no deve ocupar-se
de imperativos monolticos relacionados s noes de bondade, de beleza e de verdade,
que orientam a noo de vida boa. poltica compete articular as condies de
possibilidade de convivncia harmnica de uma pluralidade de homens que
compartilham um mundo.
Observa-se, a propsito, que a noo arendtiana de mundo ultrapassa em
muito o sentido tico pretendido por Habermas. Contrariamente, tal perspectiva assume,
antes, uma perspectiva performativa de respeito pluralidade e de interao social
pautada por uma tica da solidariedade que possibilita a articulao pblica das
diferenas individuais. Assim, a dimenso intersubjetiva da noo de mundo presente
no pensamento poltico de Arendt no assume uma conotao tica de base aristotlica,
mas, antes, semntica: trata-se de uma fonte de perquirio de sentido sem a qual os
indivduos revelar-se-iam loucos, ou seja, apartados de qualquer instncia significativa
prvia.
A esse respeito, verifica-se que a abordagem proposta por Habermas quanto
ao ato de fala, que se reporta a um paradigma pragmtico-lingstico, no prescinde
de um contexto semntico comum, expresso na noo habermasiana de mundo da
115
vida. Trata-se, consoante anteriormente observado, de um pano de fundo semntico

compartilhado pressuposto pela prpria comunicao. Nesse contexto, a noo
habermasiana de mundo da vida tangencia o conceito de mundo tal como
formulado por Hannah Arendt, na medida em que ambos compem-se de experincias
comuns aos interlocutores, assim como da lngua, das tradies e da cultura por eles
compartilhados.
Deve-se, por oportuno, verificar que, em ambos os casos, no se mostra a
compreenso de mundo uma instncia significativa hermeneuticamente fechada. Se,
em Arendt, deve possibilitar a revelao do novo, na pragmtica da linguagem
habermasiana, trata-se de um pano de fundo comunicativo capaz de problematizar suas
prprias instncias significativas, na medida em que apresenta o aspecto da
continuidade e das certezas intuitivas, bem como o da mudana e do questionamento
dessas mesmas certezas: Os agentes comunicativos movem-se sempre dentro do
horizonte que seu mundo de vida; dele no podem sair-se.4
Assim, observa-se que, apesar das diferenas paradigmticas, os
pensamentos arendtiano e habermasiano aproximam-se quanto ao desenvolvimento do
sentido de mundo (Lebenswelt), razo pela qual resta obscurecida a compreenso
comunitarista habermasiana do pensamento poltico de Hannah Arendt. Nesse contexto,
infere-se que a jurisdio constitucional ao deve tolher, mas sim refletir a pluralidade e
a abertura de um mundo da vida complexo, no se prendendo reificao de um ethos
monoltico, hipoteticamente assentado em uma suposta compreenso comum de vida
boa.
Nesse ponto, deve-se distinguir a funo da justia em contraposio
bondade na anlise de assuntos afetos esfera pblica. A esse respeito, observa-se que
uma das maiores contribuies de Maquiavel para a construo do pensamento poltico
moderno reside precisamente em sua proposta de excluir a bondade da esfera pblica. A
partir dele, a primazia da justia sobre a bondade nos assuntos afetos ao pblico pode
ser articulada no rastro do pensamento de vrios autores modernos, dentre os quais se
situam Jrgen Habermas e Hannah Arendt, que, embora partam de enfoques filosficos
distintos, enfatizam o carter intersubjetivo da justia, contribuindo para o
estabelecimento dos pressupostos de legitimidade do discurso judicial.
HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa: Crtica de la razn funcionalista. v. II, p.

179.
116
As noes de justia e de bondade podem ser analisadas a partir da distino

habermasiana entre questes de ordem tica e de ordem moral. Para o autor, as questes
ticas referem-se forma de vida compartilhada por uma determinada comunidade,
mediante a qual so definidos os ideais de orientao de uma vida em comum. Nesse
ponto, Quem somos ns? e O que gostaramos de ser? afiguram-se as indagaes
ticas centrais: a maneira pela qual (...) nos apropriamos de tradies e de formas de
vida nas quais viemos ao mundo, determina o tipo de indivduo no qual nos
reconhecemos no interior destas tradies culturais cidado que somos e que
gostaramos de ser.5
Outrossim, as questes morais referem-se regulamentao da vida comum
no interesse de todos: a justia de uma norma , portanto, auferida, na medida em que
todos gostariam que cada um lhe obedecesse. Nesse contexto, os mandamentos morais
assumem a forma de imperativos categricos: pode-se compreender o sentido
imperativo desses comandos como um dever que no depende nem de finalidades ou de
preferncias subjetivas, nem de um fim, para ns absoluto, de um tipo de vida boa ou de
vida, que no , ao menos, defeituosa. O que devemos fazer significa aqui que a prtica
correspondente justa.6
As questes ticas reportam-se, assim, a conflitos de valores, resultantes
das inafastveis integraes entre as formas de vida coexistentes que so estrangeiras
umas em relao s outras de um modo existencialmente dissonante.7 O problema da
justia , por sua vez, uma questo moral, afeta indagao acerca daquilo que
correto para ns, ou do que igualmente bom para todos. Com freqncia, uma
mesma situao colaciona questes de ordem tica e moral, o que ocorre, por exemplo,
com a eutansia e o aborto.
A esse respeito, observa-se que os discursos morais so, na teoria
habermasiana, regidos pelo princpio da universalizao, na medida em que alarga o
ponto de vista etnocntrico de uma coletividade determinada, para atingir o ponto de
vista global de uma comunidade de comunicao ilimitada cujos membros colocam-se
na situao e na viso que toda pessoa tem do mundo e de si.8 Logo, a soluo
democrtica de questes eticamente controversas, sob o parmetro de justia, demanda
5

7
HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants at the Benjamin N. Cardozo School of Law. In:
Cardozo Law Review. v. 17, maro/1996.
8
6
117
uma postura metodolgica dirigida a uma neutralizao de conflitos de valor que se

pauta pelo reconhecimento da garantia a um igual direito coexistncia9. Aqui, exigese um alto grau de abstrao, a fim de que se abarquem as mais diversas concepes de
mundo e projetos de vida.
Dessa forma, reafirma-se, no contexto de uma sociedade complexa, a
subordinao das razes ticas s morais como forma de afirmao das diferenas e da
diversidade fragmentada dos projetos de vida individuais. Assim, a justia, que, por
definio, transcende a autocompreenso tica de formas de vida concorrentes, no se
afigura mais um valor dentre tantos outros. Mostra-se, antes, a expresso mais clara da
solidariedade, princpio pblico por excelncia, com base na qual todas as decises,
notadamente as jurdicas, deve pautar-se. A esse respeito, Habermas no deixa de
reconhecer que Mesmo neste nvel de discusso moral, o consenso (Einvestndnis) ,
de fato, raramente alcanado. (...) mesmo questes de justia limitada e estritamente
definidas continuam controversas em uma sociedade heterognea.10 Mas a busca pela
deciso suficientemente geral, ou seja, a nica deciso correta, por considerar os
potenciais participantes do discurso, afigura-se uma meta inerente legitimidade do
Estado Democrtico de Direito, orientado que pelos princpios da igualdade e da
liberdade dos cidados.
Nesse sentido, a primazia do justo sobre o bom foi especificamente
acentuado pelo autor no discurso jurdico, para quem a edio de normas efetua-se, em
primeiro lugar, sob o ponto de vista da justia e em funo de princpios que enunciam
o que igualmente bom para todos. Diferentemente das questes ticas, as questes de
justia no remetem, por sua natureza, a uma coletividade determinada e sua forma de
vida. Para ser legtimo, o direito politicamente editado por uma comunidade jurdica
concreta deve, ao menos, concordar com os princpios morais que, ultrapassando uma
comunidade jurdica particular, assumem a pretenso de validade universal.11
Nesse ponto, enfrenta-se a crtica habermasiana postura comunitarista, que
defende pressupor o consenso entre os cidados uma forma de vida intersubjetivamente
partilhada por um ethos comum no problematizado. Habermas refuta, com
propriedade, a compatibilidade de uma tal concepo com o pluralismo inerente s
9
Cf. HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants at the Benjamin N. Cardozo School of Law.
In: Cardozo Law Review. v. 17, maro/1996.
10
11
118
sociedades modernas, permeadas que so pela diversidade de vises de mundo e de

projetos de vida individuais.
A propsito, consoante anteriormente observado, Habermas classifica o
pensamento poltico arendtiano de comunitarista. A leitura do autor mostra-se, todavia,
equivocada. Com efeito, Arendt liberta-se da noo poltica aristotlica vinculada
teleologicamente a um ethos no problematizado, na medida em que no considera a
esfera pblica um espao de afirmao da bondade, ou seja, de um padro de vida boa
expresso na idia de um melhor intersubjetivamente compartilhado. De fato, a dimenso
expressiva do modelo arendtiano de democracia participativa obstaculiza tal leitura
comunitarista, porquanto se encontra a obra arendtiana mergulhada na idia de
constituio de um espao pblico aberto ao novo, esfera de revelao singular e
irrepetvel de cada indivduo, e garantidora da possibilidade da diferena.
Nesse sentido, deve-se relembrar que a defesa arendtiana de um mundo
comum no se confunde com a perpetuao de uma forma especfica de vida boa.
assumindo, antes, uma perspectiva performativa de respeito pluralidade e de interao
social pautada por uma tica da solidariedade que possibilita a articulao pblica das
diferenas individuais. Assim, a dimenso intersubjetiva do pensamento poltico de
Arendt no tica (em um sentido aristotlico), mas quase esttica, o que
implicitamente se conclui a partir das conseqncias nocivas denunciadas pela autora do
fenmeno moderno da alienao do mundo, responsvel que foi pela perda do
sentido, fruto daquilo que nos une e nos separa.
Nesse ponto, ressalta-se que, diferentemente de Habermas, Arendt no
discorre, explicitamente, acerca dos pressupostos de legitimidade do discurso judicial.
Nada obstante, sua anlise retrospectiva do fenmeno poltico fornece princpios gerais
norteadores de qualquer argumentao pblica, razo pela qual suas concluses
mostram-se teis para a anlise dos requisitos legitimadores do discurso pblico em
geral, do qual a argumentao judicial uma espcie.
Com efeito, a perquirio da autora acerca das barreiras que teriam sido
eficazes para impedir o florescimento de experincias totalitrias repercute no exerccio
de todos os poderes estatais, inclusive no Poder Judicirio. Nesse sentido, a proibio de
articulao de absolutos na esfera pblica deve nortear a elaborao reconstrutiva de
uma teoria da argumentao judicial luz do pensamento poltico arendtiano: aos
rgos jurisdicionais compete afirmar uma moralidade pblica norteada por princpios
jurdicos prprios, distintos tanto de uma moral pessoal, fruto de uma conscincia
119
socrtica ou de uma moralidade crist, quanto de uma moralidade comum, baseada em

simples usos e costumes.
O afastamento da eticidade aristotlica verificado no pensamento de Hannah
Arendt mostra-se, neste ponto, crucial: a associao de princpios publicamente
articulados, tal como o caso dos princpios jurdicos, consecuo de fins ltimos,
expressos por ensinamentos ticos no reflexivos, atentaria contra a inspirao
democrtica da autora, que se reflete na dupla dimenso expressiva e comunicativa do
discurso. Nesse contexto, cumpre jurisdio, envolta nas questes de justia, escapar
da proposta grega de afirmao pblica de virtudes individuais, auferidas a partir de
uma tica universalizante a servio da busca pelo melhor.
Assim, a distino entre justia e bondade manifesta-se na concepo
arendtiana de que a justia no advm quer da soma das personalidades individuais,
quer daquilo que se pode aferir de comum entre elas, referindo-se, antes, a um mundo
que se situa para alm do eu, porquanto de existncia prvia e, igualmente posteriora
a ele. O interesse pblico pela imparcialidade inerente justia possibilita, portanto, a
articulao da diferena entre indivduos singulares num medium orientado pela
solidariedade e pelo reconhecimento recproco12.
A esse respeito, Arendt reporta-se separao entre o bom cidado e o bom
homem, realizada por Kant, sob a inspirao aristotlica13, segundo a qual:
O problema de organizar um Estado, embora parea rduo, pode

ser solucionado at mesmo por uma raa de demnios, se estes forem
inteligentes. O problema : dada uma multiplicidade de seres racionais
que requerem leis universais para sua prpria preservao, mas cada um
deles est secretamente inclinado para isentar-se dessas leis, para
estabelecer uma constituio de uma forma tal, que, apesar de suas
intenes privadas conflitarem, controlam uns aos outros, com o resultado
de que sua conduta pblica a mesma como se no tivessem tal
inteno.14
12
A mxima aristotlica no sentido de que um bom homem pode ser um bom cidado apenas em um
bom Estado traduzida por Kant nos seguintes termos: uma boa constituio no deve ser esperada da
moralidade, mas, inversamente, uma boa condio moral de um povo deve ser esperada sob uma boa
constituio. (Cf. KANT, Immanuel. Perpetual Peace, pp. 112-113).
14
KANT, Immanuel. Perpetual Peace, p. 112.
13
120
Enfatiza, assim, o aspecto da intersubjetividade, que se afigura inerente

noo de justia. Com efeito, diferentemente do bom homem (tico), o bom cidado
(moral) depende dos olhos do pblico, em frente aos quais abandona sua tendncia
natural de agir por impulsos ou em prol de seus prprios interesses para agir consoante
princpios publicamente reconhecidos. A esse respeito, a contribuio kantiana, segundo
Arendt, reside precisamente no fato de explicitar a desnecessidade de uma revoluo
mental para o desenvolvimento da poltica em termos de considerao do interesse
comum, ressaltando, neste contexto, a importncia da publicidade15, ou seja, dos
olhos dos outros enquanto elemento de legitimidade das decises pblicas.
Assim, por todo o exposto, evidencia-se que, para ambos os autores, o
problema tico do bom para ns perde espao, se no mesmo sentido, para a questo
do igualmente bom para todos, que, luz do pensamento poltico de Hannah Arendt e
de Jrgen Habermas, presta-se a nortear o discurso pblico, do qual o discurso judicial
destacamos uma espcie. Nesse contexto, o debate acerca da legitimidade do aborto
de feto anencfalo no Brasil empreendido na ADPF n 54-8/DF deve pautar-se pela
noo de justia, afirmando um sentido de vida juridicamente tutelvel 16 expresso
em categorias jurdicas que integram e espelham um mundo complexo, o qual
transcende, por a todas abarcar, concepes peculiares de bondade.
2. A reconstruo da identidade constitucional luz da racionalidade discursiva

habermasiana e da tica da solidariedade arendtiana
A inspirao plural e democrtica, caracterstica do constitucionalismo
moderno, depara-se com a questo crucial de como enfrentar a tenso entre o eu e o
outro em sociedades supercomplexas, em que o aparecimento dos homens, em
detrimento do Homem, revelou a pluralidade das identidades individuais, manifesta na
diversidade de compreenso do mundo e na multiplicidade de projetos de vida. O
desafio de promover o mtuo reconhecimento do eu e do outro, mantendo-os em
um mesmo patamar de igualdade, levou o constitucionalismo tanto a elaborar limites
normativos s prprias Constituies, de tal sorte a possibilitar a identificao de
15
Cf. ARENDT, Lectures on Kants political philosophy, p. 18.

Expresso anloga foi utilizada por Henrique Smidt Simon para descaracterizar a interrupo da
gravidez por anencefalia fetal como aborto por no considerar o anencfalo como vida merecedora de
proteo jurdica. Cf. SIMON, Henrique Smidt. Antecipao teraputica do parto e os Direitos
Fundamentais. Constituio & Democracia. n. 1. Braslia, 5 fev. 2006. Observatrio do Judicirio, p. 20.
16
121
normas constitucionais inconstitucionais sem recorrer a concepes jusnaturalistas,17

quanto a articular as condies de legitimidade de uma reconstruo da identidade
constitucional no mbito do discurso jurisdicional.
Uma das questes cruciais no discurso poltico refere-se criao de
identidades coletivas (de um ns) ao qual se pode remeter ao se deparar com o
problema de decidir entre cursos alternativos de ao. O tema traduzido com preciso
por Hanna Pitkin nos seguintes termos:
No problema de o que ns devemos fazer? dos discursos

polticos, o ns sempre trazido questo. Se perseguirmos tal ou qual
curso de ao que nos aberto, parte da questo transforma-se em quem
poderia afirm-la, quem poderia consider-la como realizada em seu
nome? Quem ainda estaria conosco se ns tomssemos esse curso de
ao? 18
O processo de construo de identidades coletivas sempre problemtico,

na medida em que envolve uma diversidade de concepes do mundo passadas,
presentes e vindouras: trata-se de um processo de constante renegociao e esforo, um
processo no qual os atores articulam e defendem concepes concorrentes de identidade
cultural e poltica, e concepes concorrentes de legitimidade poltica.19
O problema da reconstruo da identidade constitucional possui uma dupla
dimenso, a saber: espacial, referente coexistncia, em um mesmo territrio, de
identidades coletivas as mais variadas, e temporal, que reflete a tenso entre as
compreenses hermenuticas passadas, presentes e futuras. A partir da, afloram os
inmeros desafios metodolgicos para a reconstruo de uma identidade constitucional
plural e aberta: exige-se, nas palavras de Rosenfeld, um exerccio imaginrio que
envolve uma extrema compreenso de todas as pocas e uma simultnea apreenso de
todas as variveis interpretativas possveis, combinadas com a habilidade de destilar,
condensar tudo isso em uma narrativa coerente e confivel.20
17
Cf. NETTO, Menelick de Carvalho. Apresentao. In: ROSENFELD, Michel. Identidade do Sujeito
Constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 9.
18
PITKIN, Hanna. Wittgenstein and Justice. Berkley: University of California Press, 1972, p. 208.
19
DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt, p. 156
20
122
A esse respeito, Nancy Fraser introduz o conceito de o outro coletivo

concreto (collective concrete other), a partir do qual considera as pessoas antes
membros de grupos ou de coletividades com identidades culturais especficas,
solidariedades e formas de vida, que indivduos nicos, abstraindo simultaneamente a
individualidade nica e a humanidade universal para focalizar uma zona intermediria
de identidades grupal21. Nesse contexto, reduz a complexidade das relaes entre
identidades individuais em termos de interao entre identidades coletivas especficas
(por exemplo, grupos de negros, de mulheres, de homossexuais), que devem, segundo
Fraser, ser pautadas pela noo de solidariedade coletiva, em contraposio a normas de
intimidade como o amor e o cuidado, inadequadas hiptese22. Nesse ponto, mostra-se
patente a inspirao arendtiana, que assenta a liberdade, a igualdade e a solidariedade
como critrios norteadores do discurso pblico.
Com efeito, a partir do pensamento poltico de Hannah Arendt, pode-se
articular as condies de constituio de identidades coletivas, e, mais especificamente,
de identidades constitucionais, sob um ponto de vista democrtico, legtimas. A esse
respeito, observa-se que, na avaliao arendtiana sobre a relao entre moralidade e
poltica, reside sua principal contribuio para a compreenso dos Direitos Humanos e,
conseqentemente, o desenvolvimento de uma identidade constitucional.
A construo do pensamento poltico de Hannah Arendt foi, a propsito,
historicamente justificada por uma anlise minuciosa das experincias revolucionrias
francesa e americana, culminando tanto com a afirmao de uma moralidade poltica
especfica, quanto com a defesa dos Direitos Fundamentais, a fim de estimular-se o
resgate moderno de um autntico sentido discursivo da democracia. A esse respeito, a
democracia, para Arendt, pressupe a possibilidade de articulao pblica do novo,
expresso na condio humana da natalidade. Tal encontraria srios obstculos caso
princpios inbeis para garantir o distanciamento de cada personalidade e assegurar a
manifestao da diferena norteassem a vida pblica. Ao rejeitar, portanto, o amor, a
bondade, a conscincia, a compaixo e a piedade como princpios pblicos no
pretendeu a autora estimular a barbrie poltica, mas sim evit-la. Assim, inspirada pelo
desejo de preservao da pluralidade, sem a qual os homens quedariam por se destruir,
21
Cf. FRASER, Nancy. Toward a Discourse Ethic of Solidarity. In: Praxis International, v. 5, n. 4, jan.
1986, p. 428.
22
Cf. FRASER, Nancy. Toward a Discourse Ethic of Solidarity. In: Praxis International, v. 5, n. 4, jan.
1986, p. 428.
123
Arendt afirma o discurso dos Direitos Fundamentais, em contraposio s experincias

totalitrias do sculo XX.
A esse respeito, evidencia-se, luz do pensamento arendtiano, merecer a
dignidade da pessoa humana, expressa em sua individualidade e singularidade, tutela
institucional. Nesse sentido, o discurso dos Direitos Fundamentais no devem pautar-se
em premissas de ordem metafsica, religiosa, ou sentimental, inspiradas pelas noes
vagas de amor, bondade, conscincia, compaixo e piedade, na medida em que poltica
envolve generalizaes e tentar base-la em sentimentos generalizados muito
perigoso.23 Ao contrrio, as noes fundamentais de igualdade e de liberdade
assentam-se no na esfera do bem e do mal absolutos, mas sim no mbito da virtude e
do vcio ordinrios. Assim, a cada princpio moral absoluto corresponde um princpio
autenticamente poltico a justificar as garantias fundamentais: no lugar do amor,
respeito; ao invs de compaixo e piedade, solidariedade; no lugar da conscincia,
cidadania ativa. Nesse contexto, conjugam-se as dimenses expressiva e comunicativa
da ao, enfatizando-se, simultaneamente, o discurso enquanto instncia de revelao de
identidades individuais e como esfera de integrao social, em que os indivduos
estabelecem relaes de reciprocidade e solidariedade.
Em resumo, ao conceber uma moralidade pblica, diferenciada tanto dos
usos e costumes, quanto de uma moral pessoal, ou absoluta (de bases religiosa e
metafsica), Arendt assume a defesa da condio humana da pluralidade, contra a qual
se insurgiram as recentes formas de governos totalitrios. Na construo do conceito de
democracia participativa, sua proposta de criao de instituies polticas assentadas em
princpios estritamente pblicos, quais sejam: a solidariedade, a liberdade, a igualdade e
a justia, assegura a no articulao pblica das noes de bem, de bom, e do melhor,
zelando por uma performance discursiva inclusiva que assegura a articulao pblica da
virtude e do vcio ordinrios. A esse respeito, verifica-se que, na tenso das dimenses
expressiva e comunicativa, reside a riqueza do modelo de democracia participativa
arendtiana, que articula a uma s vez a possibilidade de apario do novo presente na
revelao de identidades singulares e imprevisveis, com um contexto tico solidrio,
fundados por princpios pblicos especficos, a zelar pela pluralidade, sem a qual
identidades individuais poderiam constituir-se uma ameaa umas s outras.
23
ARENDT, Hannah. Political Experiences (1955) MSS Box 40 024160. Apud CANOVAN, Margaret.
Hannah Arendt A reinterpretation of her political thought, p. 172.
124
Outrossim, ressalta-se que a nfase conferida por Hannah Arendt

necessidade do distanciamento e da imparcialidade como critrios decisivos do
julgamento pblico vem ao encontro da reconstruo de uma identidade constitucional
inclusiva e plural, que se mostra espacialmente aberta a recepcionar identidades sociais
das mais diversas ordens (tnicas, nacionais, religiosas e culturais), distinguindo-se,
porm, de todas elas.
A dimenso temporal da reconstruo da identidade constitucional exige,
por sua vez, um entrelaamento do passado dos constituintes com o prprio presente e
ainda com o futuro das geraes vindouras24, de tal sorte que o sujeito constitucional
no se identifica nem com os constituintes, nem com os intrpretes da Constituio,
nem ao menos com os que se encontram sujeitos s prescries constitucionais: Todos
eles formam parte do sujeito constitucional e pertencem a ele, mas o sujeito
constitucional enquanto tal s pode ser apreendido mediante expresses de sua autoidentidade no discurso intersubjetivo que vincula todos os atores humanos que esto e
sero reunidos pelo mesmo conjunto de normas constitucionais.25
A esse respeito, Arendt oferece, igualmente, importantes insights para a
articulao das dificuldades que emergem da dimenso temporal da reconstruo da
identidade constitucional. Assim, enfatizando a importncia da busca da identidade a
partir de experincias e de fatos comuns, sem os quais as vidas individuais careceriam
de sentido, prope uma re-apropriao crtica e seletiva do passado mediante a
lembrana de aes e eventos que valem a pena ser preservados.
Nesse sentido, a reapropriao crtica do passado permitiria conservar
momentos valorosos, que, para Arendt, seriam os momentos de afirmao da liberdade,
por ela chamados de tesouros perdidos, a fim de redimir e iluminar o presente26:
assim, Re-estabelecer uma ligao com o passado no um exerccio antiquado; ao
contrrio, sem a apropriao crtica do passado, nosso horizonte temporal torna-se
perturbado, nossa experincia precria, e nossa identidade mais frgil.27
Nesse ponto, exsurge a questo levantada por Habermas acerca da eiva
contratualista do pensamento arendtiano, notadamente quanto ao fundamento do poder.
A esse respeito, pergunta-se se o retorno ao passado proposto pela autora equivaleria,
numa dimenso jurdica, a uma perquirio originalista do sentido da Constituio. A
24
ROSENFELD, Michel. Identidade do Sujeito Constitucional, p. 17.

ROSENFELD, Michel. Identidade do Sujeito Constitucional, pp. 40-41.
26
27
25
125
resposta h de ser negativa, porquanto, em sua proposta de resgate do passado enquanto

instncia significativa de orientao do presente, enfatiza Arendt a exigncia de livrar-se
dos olhar turvo da tradio, e, conseqentemente, de sua viso no problemtica e
unilateral de mundo, a fim de perquirir-se as formas de perpetuao da liberdade. A
anlise retrospectiva arendtiana volta-se, portanto, antes para um resgate de uma
intersubjetividade comum produtora de sentido do que uma vinculao necessria e
inexorvel a uma tal ou qual forma de vida.
A esse respeito, observa-se que o prprio Habermas no pode refutar a
funo do passado para a criao de um projeto de identidade, mesmo na hiptese em
que este projeto empenhe-se, justamente, em refut-lo. Nesse sentido, que assevera:
Nossa identidade no somente algo que recebemos por herana;

ela tambm ao mesmo tempo o nosso prprio projeto. Certamente, no
podemos escolher quais tradies temos: uma tradio tem atrs de si os
Pais Fundadores, the Founding Fathers, e uma vivncia constitucional de
duzentos anos; outra tem a Revoluo Francesa; e os Alemes tm a
denominada Guerra de Liberao contra Napoleo, a ftil Revoluo de
1848, o Imprio Guilhermino, o insucesso da Repblica de Weimar, o
Nacional Socialismo e os seus crimes contra a humanidade, os momentosos
eventos de 1989, e assim por diante. Cabe a ns, no entanto, determinar
quais tradies queremos perpetuar e quais queremos descartar. Isso
corresponde a um processo-conceito de identidade coletiva. A identidade de
uma nao de cidados titulados no algo fixo. Essa identidade reflete-se
hoje nos parmetros que demarcam as fronteiras do espectro de debates
pblicos correntes sobre a melhor interpretao da Constituio e sobre
uma
autntica
autocompreenso
das
tradies
constitutivas
da
comunidade poltica.28 (Negritamos)
Nesse ponto, observa-se que, se Arendt tivesse completado sua trilogia de

A Vida do Esprito, poder-se-ia inferir uma contribuio muito mais ampla de seu
pensamento poltico para a reconstruo de identidades constitucionais. Com efeito, a
avaliao sistemtica da retrospectiva faculdade humana do julgar ofereceria elementos
28
HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants at the Benjamin N. Cardozo School of Law, p.
15.
126
importantes para uma anlise significativa do relacionamento dos homens com o seu
passado. Outrossim, a questo da imparcialidade, que teria provavelmente desenvolvida
a partir, mas igualmente para alm da filosofia kantiana, assumiria grande importncia
para o tema, na medida em que articularia o julgamento com a condio humana da
pluralidade, analisando os caminhos para a perquirio intersubjetiva do sentido a partir
de um mundo construdo antes e para alm de ns mesmos.
Nesse contexto, percebe-se que a simples afirmao de princpios pblicos
diferenciados no assegura por si s um caminho consistente para a reconstruo de
uma identidade constitucional especfica. Com efeito, (se) a identidade constitucional
contempornea conformada hoje (...) pelo respeito aos direitos fundamentais de
igualdade e de liberdade de expresso (...) desvinculados de todos os laos e identidades
nacionais ou culturais relevantes, esses direitos constitucionais fundamentais
permaneceriam por demais amorfos para permitir aplicaes cogentes.29
Arendt avana, porm, na questo, ao introduzir, a partir de sua preocupao
com a pluralidade, concepes metodologicamente expressivas para a reconstruo de
uma identidade constitucional. A esse respeito, percebe-se que, por no ter sido jurista,
Arendt ocupou-se apenas difusa e pontualmente de questes afetas ao Direito, no
abordando os problemas especficos da argumentao judicial. A atribuio ao Direito
do papel de demarcao do espao pblico tal como realizada pela autora mostra-se,
porm, importante para traar as condies de legitimidade de uma argumentao
judicial que envolva a reconstruo de uma identidade constitucional.
Nesse ponto, Arendt adota predominantemente a conotao grega de lei
(law), identificando-a como a fronteira de delimitao das esferas pblica e privada, de
constituio do prprio espao pblico, um produto pr-poltico do homo faber.
Referida dimenso espacial da lei, de inspirao greco-clssica, contribuiu para que a
autora realizasse uma separao entre Direito e Poltica, outorgando a esta uma funo
criativa e inovadora, enquanto quele, uma funo estabilizadora das relaes
humanas. Nesse sentido, expressa que As leis positivas (...) destinam-se
fundamentalmente a funcionar como fatores estabilizadores para os movimentos sempre
em mudana dos homens.30, salientando que Os mais importantes dentre os fatores
29
30
ROSENFELD, Michel. Identidade do Sujeito Constitucional, p. 22.

ARENDT, Hannah. On Totalitarism, p. 463.
127
estabilizadores, mais duradouros que costumes, usos sociais e tradies, so os sistemas

legais que regulam nossa vida no mundo e nossas relaes dirias uns com os outros.31
Nesse contexto, o Direito tem como funo principal chamar igualdade
(reconhecimento recproco) os desiguais, constituindo, artificialmente, um espao de
liberdade, em que se possibilita a revelao simultnea e plural de projetos de vida
individuais. Nesse sentido, a argumentao judicial no deve desenvolver-se a partir de
vises monolticas de mundo, manifestas na articulao pblica de valores absolutos ou
na hierarquizao de valores, sob pena de imporem-se projetos individuais de vida,
tolhendo a dimenso espacial do Direito de garantir expressiva e comunicativamente a
pluralidade. O operador do Direito deve, assim, respeitar a dimenso plural e aberta dos
discursos pblicos, assumindo o compromisso tico-performativo de considerar
imparcialmente as mais distintas vises de mundo.
Diferentemente de Hannah Arendt, Habermas problematiza a separao
entre o pblico e o privado, no a concebendo, na contramo do pensamento clssico,
como uma distino auto-evidente. Para o autor, o pblico e o privado so
interdependentes e reciprocamente constitutivos: a co-dependncia entre ambos reside
no fato de que, uma vez superada a clssica concepo de direitos naturais, o espao
pblico deve reconhecer uma esfera privada, ao passo que o reconhecimento do espao
privado repercute na formao pblica da opinio e da vontade, posto afigurar-se
essencial para a formao de uma rede comunicativa pra-estatal.
Nessa perspectiva, deve-se abandonar a idia de existncia de uma
conscincia normativa de toda uma populao assentada numa imagem una do mundo,
de cunho religioso ou tradicional. Nesse sentido, Habermas rejeita a utilizao de uma
ego-identidade como modelo de avaliao de identidades coletivas32: uma sociedade
complexa no assume uma identidade no sentido comum, isto , no no sentido, por
exemplo, em que um objeto identificado como o mesmo objeto por diferentes
observadores, ainda que esses o percebam e o descrevam de modo diferente.33 Por tal
31
ARENDT, Hannah. Civil Disobedience. In: Responsabilidade e Julgamento, p. 79

15.
33
HABERMAS, Jrgen. As sociedades complexas podem formar uma identidade racional de si mesmas?
In: Para a Reconstruo do Materialismo Histrico. Trad. Carlos Nelson Coutinho. So Paulo: Ed.
Brasiliense, 1983, p. 77.
32
128
razo, deve-se sempre ter em mente a inexistncia de um ns unificado, ou seja, de

macro-sujeito que surge da integrao tica de uma comunidade poltica34.
As identidades coletivas so formadas atravs de um processo contnuo e
aberto, desatados de quaisquer amarras metafsicas ou tradicionais. A esse respeito,
observa, com preciso, Habermas:
A identidade coletiva no se apresenta mais aos indivduos como

contedo de uma tradio, sobre a qual desenvolver a prpria identidade,
como podia ser feito com base em um elemento solidamente objetivo. A
verdade, em troca, que os prprios indivduos tomam parte no processo
formativo e decisional de uma identidade que deve ser ainda projetada
coletivamente. Ento, a racionalidade dos contedos de identidade
mensurada apenas luz desse processo generativo, ou seja, luz das
condies formais nas quais se gera e se verifica um identidade flexvel, na
qual todos os membros da sociedade podem se reencontrar e se reconhecer
reciprocamente, ou seja, se respeitar.35
Nesse sentido, Habermas acentua o carter aberto e plural das sociedades

complexas de tal sorte que sua identidade deve ser definida de forma reflexiva,
fundando-se na conscincia de ter oportunidades iguais e gerais para tomar parte nos
processos de comunicao, nos quais a formao da identidade tem lugar como
processo contnuo de aprendizagem.36 A identidade coletiva vista, portanto, como um
processo aberto de reconhecimento mtuo que, de tempos em tempos, assume um
contedo37.
Assim, a dimenso normativa da identidade coletiva deve operar-se
inclusivamente, na medida em que as normas devem ser universalmente justificadas,
no sendo possvel privilegiar determinados grupos (famlia, cidade, Estado ou nao)
34
Cf. HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants at the Benjamin N. Cardozo School of
Law, p. 15.
35
HABERMAS, Jrgen. As sociedades complexas podem formar uma identidade racional de si mesmas?,
p. 91.
36
p. 98.
37
Cf. HABERMAS, Jrgen. As sociedades complexas podem formar uma identidade racional de si
mesmas?, p. 100.
129
como formadores de identidades38. De um espao para a realizao de projetos de vida

pessoais depende, portanto, a legitimidade da reconstruo de uma identidade
constitucional, porquanto (...) no possvel conservar um sistema social se no forem
satisfeitas as condies de conservao dos seus membros.39
Diferentemente de Hannah Arendt, Jrgen Habermas atribui, em sua teoria
da ao, uma posio central ao Direito, que adquire o status de medium de integrao
social. Nesse contexto, o autor procura demonstrar como a coordenao da ao de
diferentes atores sob a gide de uma racionalidade comunicativa opera-se a partir de
uma organizao poltica assentada sob garantias jurdicas fundamentais.
A esse respeito, Habermas introduz a idia de que o poder poltico deve
justificar-se por um Direito legitimamente criado, ou seja, a partir de uma organizao
jurdica fruto de um poder fundado na comunicao: o Direito ultrapassaria a mera
funo de constituir o cdigo do poder administrativo, para tornar-se um meio de
transformao de um poder paraestatal fundado na comunicao em poder
administrativo.
O desafio habermasiano , portanto, lanado perante sociedades complexas,
que se caracterizam pela diversidade de vises de mundo, observvel pela tenso
instaurada entre facticidade e validade. Nas sociedades primitivas e tradicionais
observa-se, a propsito, uma indistino entre expectativas cognitivas e normativas, na
qual se fundem as noes de facticidade e validade: o mundo vivido, do qual as
instituies so uma componente, apresenta-se como um conjunto coerente de
convices culturais, de ordens legtimas e de identidades pessoais, amalgamados uns
com os outros.40 Em outro passo, o aumento de convices diferenciadas acerca do
38
Cf. HABERMAS, Jrgen. As sociedades complexas podem formar uma identidade racional de si
mesmas?, p. 81.
39
p. 97. Especificamente neste ponto reside a crtica habermasiana teoria sistmica luhmanniana, para
quem as sociedades complexas no mais seriam capazes de produzir identidade, na medida em que a
integrao s poderia operar-se numa esfera exclusivamente sistmica. Nesse sentido, explica que a
identidade de sociedades complexas, segundo a teoria sistmica, s pode ter lugar no plano da integrao
do sistema, ou seja, no sentido de que os sistemas parciais altamente diferenciados representem ambientes
reciprocamente adequados, e no mais no plano da integrao social. A realidade sistmica da sociedade
foi, por assim dizer, posta alm da intersubjetividade de um mundo de vida povoado por indivduos
socializados. Os indivduos pertencem agora ao ambiente que circunda seu sistema social. A sociedade
adquire em face deles uma objetividade que, no mais se referindo subjetividade, j no se deixa
recuperar por uma conexo intersubjetiva de vida. (Idem, p. 95) Nesse sentido, A reflexo torna-se
propriedade dos sistemas. A unidade de um sistema pode se tornar acessvel aos sistemas parciais graas
autotematizao, sem que haja necessidade de um sujeito. (Idem, p. 96)
40
130
mundo da vida originou pretenses de validade criticveis, fazendo aflorar o dissenso,

bem como o pluralismo das formas de vida.
Neste contexto, o dissenso no considerado uma ameaa integrao
social, afirmando, antes, as vises pluralistas de mundo, razo pela qual no deve, para
Habermas, ser sufocado, mas antes institucionalmente articulado a partir de uma
racionalidade comunicativa. A esse respeito, o prprio Direito absorve, internamente,
referida possibilidade de dissenso, na medida em que as proposies jurdicas so
passveis tanto de revogao, quanto de interpretaes diversas41. A estabilidade
moderna s pode, portanto, ser alcanada pelas vias da instabilidade presente na
permanente tenso entre facticidade e validade, da qual depende a construo de uma
organizao jurdica legtima42.
A fluidez hermenutica do Direito e o liame interno entre Direito e Poltica
no implicam, todavia, a afirmao do voluntarismo, tampouco uma indiferenciao
entre as esferas jurdica e poltica. Nessa linha, Habermas no adota, diferentemente de
Arendt, a concepo greco-clssica de pr-constituio do Direito em relao poltica,
para justificar a diferenciao funcional entre um e outro. Para o autor, Direito e Poltica
so co-originrios, constituindo-se, portanto, reciprocamente: (os) direitos subjetivos
apenas podem entrar em vigor e serem impostos pelo fato de organizaes que tomam
decises tendo fora de obrigao coletiva. Inversamente, forma jurdica de que se
revestem que essas decises devem sua fora de obrigao coletiva.43
A questo da diferenciao entre as esferas poltica e jurdica , a propsito,
analisada por Habermas no desenvolvimento do princpio da separao de poderes a
partir da teoria do discurso, segundo a qual a distino das atividades legislativa,
executiva e jurisdicional opera-se luz de uma lgica argumentativa peculiar a cada
uma dessas funes, ultrapassando, portanto, a perspectiva clssica assentada na lgica
semntica da subsuno. No paradigma do discurso, o Legislador dispe amplamente de
razes normativas e pragmticas; a Justia, por sua vez, de razes normativas num
contexto discursivo de aplicao; a Administrao, por fim, dispe apenas de razes
pragmticas, direcionada a uma racionalidade voltada adequao de meios a fins.
Nesse contexto, as atividades tipicamente legislativa e judiciria
diferenciam-se a partir da lgica dos discursos de justificao e de aplicao normativa:
41
Cf. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas, p. 143.

Cf. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas, p. 88.
43
HABERMAS, Faktizitt und Geltung, p. 167.
42
131
o discurso de justificao prescinde de um caso concreto e de litigantes, conhecendo

apenas participantes, que enredam em um procedimento democrtico de criao de leis;
j o discurso de aplicao do Direito, que se refere funo jurisdicional, deve escolher
uma norma considerada vlida, que se mostra apropriada a uma dada situao.
Especificamente no que se refere ao discurso de aplicao, observa Habermas que este
tipo de discurso requer uma repartio de papis na qual as partes (...) podem apresentar
todos os aspectos litigiosos de um caso a um juiz representante de uma dada
comunidade jurdica encarregado de julgar de uma forma imparcial (...).44
O grande desafio do operador do Direito atribuir um significado ao caso
concreto, mediante uma atividade reconstrutiva do ordenamento jurdico. Nessa
operao, no deve introduzir elementos pragmticos que no foram principiolgica ou
normativamente considerados pelo sistema jurdico. justamente nesse sentido que se
afirma no dispor o magistrado de razes pragmticas, mas apenas deontolgicas para a
tomada de sua deciso, que h de ser justificada pela reconstruo normativa do
ordenamento jurdico perante o caso sub judice.
A esse respeito, o julgador, mesmo quando no desempenho de atividade no
tipicamente jurisdicional, como o caso de controle abstrato de constitucionalidade de
normas, no prescinde da figura de um auditrio ideal, para a aferio da legitimidade
da deciso: este tipo de discurso (o da aplicao) (...) demanda, alm do mais, uma
repartio de competncias obrigando o tribunal a justificar seu veredicto perante um
pblico, em princpio, ilimitado.45 Nesse sentido, a articulao judicial de valores
tutelados pelo Direito, quando no embasada em uma postura reconstrutiva do
ordenamento jurdico, mas sim em uma hierarquizao de valores desprovida de uma
justificao deontolgica, padece de legitimidade democrtica, na medida em que
vilipendia o sentido normativo da situao sub judice tal como atribudo num processo
discursivo legiferante, que se prope a normativamente articular concepes ticas de
mundo as mais diversas.
Apesar do aspecto universalizante do discurso judicial, que se submete a
uma justificao racional no apenas das partes envolvidas, mas igualmente em face de
um auditrio ilimitado, a busca pela nica deciso correta mostra-se ainda
44
45

132
problemtica46. Seu alcance exige, portanto, no apenas uma reconstruo

universalizante do sujeito constitucional, mas, igualmente, a considerao das diversas
leituras possveis acerca deste sujeito. Neste ponto, reside a crtica habermasiana ao
solipsismo do juiz Hrcules, que, em sua empreitada decisria, estabelece uma relao
direta e solitria entre a deciso correta e o ordenamento jurdico, prescindindo das
diferenciadas reconstrues normativas possivelmente formuladas pelos outros.
De tais consideraes aflui a extenso tico-performativa do discurso
judicial em geral, e da reconstruo da identidade do sujeito constitucional, em
particular: A poltica deliberativa perderia o seu sentido e a democracia constitucional
perderia a sua base de legitimidade se os participantes do discurso poltico no
estivessem dispostos, a um s tempo, a aprender com os outros e a ensin-los.47
Ante todo o exposto, observa-se que tanto Habermas, quanto Hannah
Arendt oferecem significativas contribuies para a reconstruo legtima de uma
identidade constitucional. Nesse sentido, a autora enfatiza o carter necessariamente
plural do discurso dos Direitos Humanos e a imparcialidade nsita tarefa de julgar,
enquanto o autor ressalta a racionalidade especfica da jurisdio, a partir da qual se
inferem as condies tico-performativas de construo de um discurso judicial
legtimo, sendo ambas as contribuies importantes para a anlise das condies de
desenvolvimento legtimo do discurso judicial acerca da licitude da interrupo de
gravidez por anencefalia fetal no Brasil.
3. Hannah Arendt e a jurisprudncia comunitarista do Supremo Tribunal Federal:
por um discurso judicial solidrio na ADPF n 54-8/DF
3.1. Das condies ticas para o desenvolvimento de um discurso legtimo na ADPF

54-8/DF a partir do pensamento poltico arendtiano
No desenvolvimento de uma tica discursiva calcada nas noes de
solidariedade e de pluralidade, Hannah Arendt defendeu, incisivamente, a
impossibilidade de articulao de absolutos em um discurso pblico. Trazendo tal
concluso para os discursos jurdicos at agora articulados na ADPF n 54-8/DF, a
primazia ora do bem jurdico vida, ora da dignidade da pessoa humana, ali, implcita ou
46
A esse respeito, observa Habermas que Mesmo neste nvel de discusso moral, o consenso
(Einverstndnis) , de fato, raramente alcanado. (HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium
participants at the Benjamin N. Cardozo School of Law, p. 10.)
47
12.
133
explicitamente, apregoada, notadamente na petio inicial da ADPF n 54-8/DF, na

manifestao do Ministrio Pblico e nos votos dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, leva-nos a questionar em que medida tal discurso desenvolve-se legitimamente.
Nesse sentido, infere-se que ao Supremo Tribunal Federal, s entidades e
aos rgos diretamente envolvidos na referida ao compete empreender um discurso
baseado numa moralidade pblica, que se expressa, ante a natureza jurisdicional do
discurso em questo, em princpios jurdicos prprios integrantes dos Direitos
Fundamentais, distintos tanto de uma moral pessoal, fruto de uma conscincia socrtica
ou de uma moral crist, quanto de uma moralidade comum, baseada em simples usos e
costumes.
Dessa forma, a articulao ora da vida, ora da dignidade da pessoa humana
como bens maiores a serem tutelados situa-se na contramo do esprito da obra
arendtiana, na medida em que, ao invs de empreender uma reconstruo normativa
pautada numa tica democrtica da solidariedade, absolutiza valores, aproximando-se
de uma eticidade aristotlica irreflexiva, voltada para a contemplao de um suposto
melhor tutelado pelo ordenamento jurdico.
Nesse contexto, ao associar-se princpios publicamente articulados, tal como
o caso de princpios jurdicos, consecuo de fins ltimos (proteo de um bem
maior), obscurecem-se as caractersticas especficas de um discurso pblico, no se
conferindo uma leitura expressiva e participativamente democrtica ao ordenamento
jurdico, enquanto articulador de um espao de afirmao da pluralidade.
Relativamente dimenso democrtica participativa, deve-se ressaltar o
carter intersubjetivamente cogente de normas e princpios que expressam o mundo
comum dos jurisdicionados, que lhes posterior e anterior, vinculando o magistrado no
exerccio de sua funo pblica. Assim, um discurso judicial democraticamente
legtimo deve colher os elementos constantes no prprio ordenamento, que, ao
manifestar aquele mundo comum - instncia significativa intersubjetivamente
compartilhada - demonstra uma moralidade pblica especfica, apartada de moralidades
individuais, fornecendo definies e valoraes prprias que devem ser consideradas
pelos aplicadores do Direito na elaborao de seu discurso pblico.
Dessa forma, considerando-se tais ilaes para o contexto especfico da
legitimidade do aborto por anencefalia, no Brasil, as prescries legais ou
constitucionais acerca da liberdade de crena, do conceito jurdico de pessoa e de morte,
da noo de estado de necessidade e das excludentes de ilicitude do aborto devem ser
134
necessariamente consideradas no discurso judicial empreendido na ADPF n 54-8/DF,

sob pena de, afastando-se de um discurso fundando no carter deontolgico dos Direitos
Fundamentais, colacionar-se disfaradamente princpios integrantes de uma moralidade
pessoal, escapando-se da feio prpria de um discurso pblico.
A esse respeito, atente-se para o fato de que a grande dificuldade do tema
em comento reside no fato de que traz em seu cerne uma questo freqentemente
articulada em termos metafsicos e que carrega, ademais, um forte peso tico e moral, a
saber: a perquirio acerca do incio e do sentido da vida. Aqui, diferencia-se, mais uma
vez, a postura de um operador do Direito da de um indivduo particular, dotado de uma
moralidade prpria: a argumentao judicial no deve desenvolver-se a partir de vises
monolticas de mundo, manifestas na articulao pblica de valores absolutos ou numa
hierarquizao de valores, sob pena de subverter-se a funo principal do Direito, que,
consoante Arendt, de chamar igualdade (reconhecimento recproco) os desiguais,
constituindo, artificialmente, um espao de liberdade, que possibilite a revelao
simultnea e plural da novidade inaugurada por cada indivduo. Nesse sentido, ao
operador do Direito compete respeitar a dimenso plural e aberta dos discursos
pblicos, assumindo a postura performativa de considerar imparcialmente as mais
distintas vises de mundo, a fim de alcanar uma soluo justa, no necessariamente
coincidente com aquilo que bom para ele. Dessa forma, o operador do Direito pode
condenar eticamente o aborto por anencefalia sem refutar a existncia de um direito
subjetivo a tal conduta, razo pela qual observa Diaulas Costa Ribeiro que Defender a
antecipao teraputica do parto de fetos inviveis no implica ser a favor do aborto.
Assegurar o direito da mulher e autorizar o aborto nos casos previstos em lei no
implica ser a favor do aborto. Implica to-somente conhecer o Direito Penal e suas
bases ontolgicas, cumprir a lei e a Constituio Federal.48
Em suma, na discusso acerca da legitimidade do aborto por anencefalia no
Brasil, compete aos Ministros do Supremo Tribunal Federal efetuar uma leitura do
ordenamento jurdico a partir de princpios pblicos democraticamente constitudos e
cogentes, que, ao contrrio de erigir certa conduta como a melhor, possibilita a
coexistncia de moralidades individuais especficas com uma moralidade pblica
diferenciada a expressa no discurso dos Direitos Fundamentais - a rejeitar a reificao
monoltica de uma concepo de mundo bom supostamente sufragada pelo ordenamento
48
FANDES, Anbal. Prefcio. In: DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia
fetal, p. 141.
135
jurdico. Nesse sentido, pode-se ser contra o aborto por anencefalia sem, contudo,
pregar-se a existncia de um direito subjetivo sua realizao.
Assim, os Ministros do Supremo Tribunal Federal devem zelar pela
solidariedade e pela imparcialidade no discurso da ADPF 54-8/DF, negando-se a decidir
sobre a bondade do aborto por anencefalia fetal, articulando-se, antes, a justia de uma
tal prtica a partir de princpios pblicos que constituem um mundo comum construdo
antes e para alm de suas prprias concepes de vida boa.
Nesse contexto, ante a complexidade da questo do incio da vida,
simultaneamente debatida pela tica, pela moral, pelo Direito e pela religio, no
compete a uma jurisdio constitucional que se pretende democrtica empreender uma
anlise solipsstica e metafsica do sentido da vida e da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, cabe-lhe, antes, realizar a construo de um discurso plural e
juridicamente coerente acerca das condies intersubjetivamente afirmadas de proteo
institucional da vida.
No transcurso de sua obra, Hannah Arendt enfatizou, a propsito, a
impossibilidade de o homem investigar sua prpria natureza humana. Nessa linha,
contraps a idia de condio humana de natureza humana: a primeira referir-se-ia a
um conjunto das atividades, capacidades e atributos desenvolvidos pelos seres humanos,
reportando-se questo do que somos49, enquanto a segunda reportar-se-ia s
caractersticas essenciais da existncia humana no sentido de que, sem elas, essa
existncia deixaria de ser humana50, indagando-se quem somos ns?. Assim, a
diferena entre as questes acerca do que somos (condio humana) e de quem somos
(natureza humana) reside na inexorabilidade da segunda e na contingncia da primeira.
Relativamente natureza humana, Arendt assinalou a impossibilidade de os prprios
homens definirem quem so, ao afirmar que:
O problema da natureza humana, a quaestio mihi factus sum

(a questo que me tornei para mim mesmo) de Agostinho, parece
insolvel, tanto em seu sentido psicolgico como em seu sentido filosfico
49
Nesse sentido, para a autora, a condio humana auferida pelas coisas que cercam os homens e que
passam a condicionar a sua existncia: O que quer que toque a vida humana ou entre em duradoura
relao com ela, assume imediatamente o carter de condio da existncia humana.49 (ARENDT,
Hannah. A Condio Humana, p. 18). Os homens freqentemente criam suas condies de existncia.
Assim, considerando a esdrxula situao de mudana do homem para outro planeta, assevera Arendt que
a nica afirmativa que poderamos fazer quanto sua natureza que so ainda seres condicionados,
embora sua condio seja agora, em grande parte, produzida por eles mesmos. (idem, ibidem)
50
Cf. ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 17.
136
geral. altamente improvvel que ns, que podemos conhecer, determinar e

definir a essncia natural de todas as coisas que nos rodeiam e que no
somos, venhamos a ser capazes de fazer o mesmo a nosso prprio respeito:
seria como pular sobre nossa sombra. (...) Em outras palavras, se temos
uma natureza ou essncia, ento certamente s um deus pode conhec-la e
defini-la; e a condio prvia que ele possa falar de um quem como se
fosse um qu.51
A observao de Hannah Arendt no sentido de que apenas um deus poderia

conhecer a natureza do homem revela a faceta metafsica da questo da humanidade do
feto anencfalo. Nesse ponto, tal discusso, em sede de uma jurisdio constitucional
que se pretenda democrtica, deve considerar a complexidade da esfera pblica
moderna, em que coexistem crenas, projetos de vida e concepes de mundo os mais
variados. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal deve espelhar uma vita activa
multifacetada que, muitas vezes resultando e expressando-se na legislao em vigor,
precede-lhe e vincula. No compete, portanto, aos ilustres Ministros de nossa Corte
Constitucional adotar uma postura de contemplao solipsstica acerca do sentido da
vida desapartada de um contexto de discusso plural expresso na disciplina jurdica de
temas correlatos questo do aborto. Em suma, uma jurisdio constitucional
democrtica deve, antes, expressar uma vita activa que se desenvolve em relaes
intersubjetivas e na produo de um sentido comum, no se afigurando um espao
apropriado para o exerccio de uma vita contemplativa, metafsica e privatstica, tal
como concebida pelos clssicos.
Nesse ponto, mostra-se instigante empreender-se uma anlise comparativa
entre os princpios prprios que regem o discurso pblico, conforme enfatizado por
Hannah Arendt, e o pluralismo nsito noo formulada por Peter Hberle de uma
sociedade aberta aos intrpretes da Constituio. A esse respeito, observa-se que
Hberle prope uma radical reviso da metodologia jurdica tradicional de compreenso
da Constituio, que, vinculando-se ao modelo de uma sociedade fechada, desconsidera
o fato de que o destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se
51
137
pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico.52 Traa, portanto, contornos

doutrinrios importantes para a criao de uma teoria hermenutica e procedimental
constitucional de bases democrticas, em que a sociedade seria fonte legitimadora do
poder na interpretao constitucional.
Nesse sentido, assevera o jurista alemo que os sujeitos constitucionais so,
ftica e legitimamente, intrpretes da Constituio, porquanto Quem vive a norma,
interpreta-a (wer die Norm lebt, interpretiert sie auch mit)53. Assim, embora seja
importante a exegese constitucional realizada pelos juzes, outros atores sociais e
estatais, tais como o Parlamento, a opinio pblica, os grupos sociais e os prprios
cidados, realizam uma interpretao construtiva do significado da constituio. A esse
respeito, atenta o autor que as clssicas teorias de Hermenutica Constitucional apenas
se ocupam com as questes dos objetivos da interpretao constitucional e com os seus
mtodos, negligenciando o problema dos participantes da interpretao. Prope, assim,
a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente
vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e
grupos no sendo possvel estabelecer-se um elenco numerus clausus de intrpretes da
Constituio.54
Ao conferir um sentido amplo ao conceito de interpretao, quer-se enfatizar
o papel construtivo da exegese fornecida (consciente ou inconscientemente) por aqueles
que vivem a constituio. Assim, tanto o processo de formao, quanto o processo de
desenvolvimento da norma devem revelar-se pluralistas. A hiptese pode ser
exemplificada na seara das garantias dos Direitos Fundamentais, na medida em que,
neste mbito, o significado das referidas normas deve ser preenchido atravs da forma
com a qual seus destinatrios compreendem e exercem os direitos que elas instituem.
A esse respeito, observa-se que o problema da interpretao deve ser
necessariamente considerado pelos juzes no seu mister de fornecer a ltima palavra
sobre exegese constitucional. Assim, a realidade constitucional desenvolvida na esfera
pblica pluralista fornece material para uma interpretao constitucional, constituindo
52
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da

Constituio: a contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, p. 15.
53
Constituio: a contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p.
13.
54
Constituio: a contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p.
13.
138
fator de essencial importncia para a exegese estatal. Dessa forma, a conformao da

realidade da Constituio torna-se tambm parte da interpretao das normas
constitucionais pertinentes a essa realidade55. A vinculao social da jurisdio
constitucional , assim, acentuada, na medida em que a prxis constitucional, na
condio de elemento hermenutico objetivo, obstaculiza o livre arbtrio da
interpretao judicial, ao constituir verdadeira deciso sociolgica56.
Nesse sentido, na interpretao dos princpios de proteo vida e da
dignidade da pessoa humana, a jurisdio constitucional deve considerar a compreenso
conferida pelos prprios destinatrios da Constituio a estes princpios, que se expressa
tanto em fruns civis de discusso, quanto, e principalmente, na prpria atividade
legislativa estatal, que, na hiptese, revela-se nos arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal,
bem como no art. 3 da Lei n 9.437/97, todos de indubitvel constitucionalidade.
Nesse contexto, o papel da vita contemplativa, no sentido peculiar que lhe
confere Hannah Arendt, ao abranger nela as faculdades do pensar, do querer e do julgar,
subsume-se, no desenvolvimento da jurisdio constitucional, apreenso, mediante a
atividade de julgamento, de uma instncia significativa intersubjetiva expressa por
princpios e regras de Direito, a revelar um sentido comum (sensus comunis) que no
pode ser disponibilizado pelos magistrados em prol de suas concepes particulares.
Assim, o pensamento da autora vai de encontro noo pluralista de uma
jurisdio constitucional aberta aos intrpretes da Constituio preconizada por Hberle,
na medida em que corrobora uma reconstruo inclusiva e plural de uma identidade
constitucional, a qual se abre discursivamente recepo de identidades sociais das
mais diversas ordens (tnicas, nacionais, religiosas e culturais).
Nessa linha de raciocnio, evidencia-se que analogias descontextualizadas
de uma anlise publicstica da matria, tal como formulada pelo Ministro Seplveda
Pertence, ao equiparar o feto anencfalo a uma crislida que jamais, em tempo algum,
chegar ao estdio de borboleta57, ou ainda, como a elaborada pelo Ministro Carlos
Britto, ao comparar o feto anencfalo a um ser que de alguma forma parou a meio ciclo
do humano58, no se mostram, de todo, apropriadas. Com efeito, a questo do incio da
vida humana, ou, antes, do momento e das circunstncias pelas quais uma vida merece
55

Constituio, p. 24.
56
LAUTMANN. Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie. v. I, 1970, p. 383 ss.
57
Voto do Ministro Seplveda Pertence na Questo de Ordem em sede da ADPF n 54-8/DF.
58
Voto do Ministro Carlos Britto na Questo de Ordem em sede da ADPF n 54-8/DF.
139
tutela jurdica deve ser analisada por uma jurisdio constitucional que se pretende
democrtica, a partir de uma ampla discusso pblica em que reclamam devida
considerao projetos de vida e concepes de mundo os mais diversos.
Reforce-se, portanto, que tais leituras publicsticas acerca da questo da
legitimidade do aborto por anencefalia so muitas vezes expressas a partir da
regulamentao
infraconstitucional
em
vigor,
que,
freqentemente,
delineia
intersubjetivamente o sentido de uma vida juridicamente tutelvel. Desconsiderar tais

preceitos dogmticos de inquestionvel constitucionalidade no discurso jurdico acerca
da legitimidade do aborto de feto anencfalo no Brasil implica introduzir elementos
estranhos ao prprio Direito, dispondo-se de seu papel de atribuir sentido normativo a
condutas a partir de princpios pblicos independentes de moralidades individuais,
impondo-se uma viso monoltica de mundo.
Assim, evidencia-se no caber a uma jurisdio constitucional que se
pretende democrtica empreender uma anlise solipsstica e metafsica do sentido da
vida e da dignidade da pessoa humana, devendo, antes, reconstruir pluralstica e
coerentemente o discurso dos Direitos Humanos, considerando-se, dentre outros
aspectos, o discurso at agora construdo acerca da questo, que se manifesta em
decises judiciais, bem como na legislao infraconstitucional, notadamente nos arts.
124, 126 e 128 do Cdigo Penal, bem como no art. 3 da Lei n 9.437/97.
3.2. O sentido dogmtico da conduta abortiva: por uma reconstruo aberta e

solidria da identidade do sujeito constitucional
O discurso acerca da legitimidade da interrupo da gravidez de feto
anencfalo, empreendida na ADPF n 54-8/DF, guarda ntima relao com a questo
metodolgica da reconstruo de uma identidade constitucional de dimenses espacial e
temporal problemticas: espacialmente, deve-se construir, segundo outrora observado,
uma identidade constitucional aberta e plural, apta a recepcionar identidades sociais das
mais diversas ordens (tnicas, nacionais, religiosas e culturais), afigurando-se, porm,
distintas de todas elas; temporalmente, deve-se reconstruir uma identidade de um sujeito
constitucional que no se identifica nem com os constituintes, nem com os intrpretes
da Constituio, nem, ao menos, com os que se encontram sujeitos s prescries
constitucionais59. Nesse sentido, a construo da identidade do sujeito constitucional
59
Cf. ROSENFELD, Michel. Identidade do sujeito constitucional, pp. 40-41.
140
deve operar-se mediante uma re-apropriao crtica e coerente de normas e princpios

que conferem sentido jurdico conduta de abortamento por anencefalia. Faz-se mister,
portanto, recorrer-se s prescries dogmticas que se mostram relevantes para a
atribuio de sentido jurdico a tal conduta.
Preliminarmente, observa-se que a simples objeo dogmtica de que a
hiptese de aborto por anencefalia fetal no estaria, ante o princpio da reserva legal,
autorizada pelo Direito Brasileiro, no se coaduna com uma leitura sistemtica e
coerente do ordenamento jurdico ptrio. A esse respeito, em questo de ordem
levantada em sede da ADPF 54-8/DF, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese de
que se pretendia, com a ao, incluir uma nova hiptese de excluso de antijuridicidade,
decidindo, por maioria de 7 a 4, por sua admissibilidade.
Com efeito, no se pretende vilipendiar o princpio da reserva legal, mas
to-somente conferir-se interpretao conforme a Constituio a disposies legais
previamente existentes, a saber: os arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, tendo em
considerao os princpios da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade,
bem como do direito sade. Especificamente quanto ao princpio da legalidade, negase-lhe uma compreenso estritamente positivista. Nesse sentido, pontua a entidade
autora, recorrendo ao pensamento de Hannah Arendt:
A banalizao do mal ao longo da primeira metade do sculo XX e

a constatao, sobretudo aps as experincias do fascismo e do nazismo,
de que a legalidade formal poderia encobrir a barbrie levaram
superao do positivismo estrito e ao desenvolvimento de uma dogmtica
principialista, tambm identificada como ps-positivismo. Nesse novo
paradigma, d-se a reaproximao entre o Direito e a tica, resgatam-se
os valores civilizatrios, reconhece-se normatividade aos princpios e
cultivam-se os direitos fundamentais.60
Ultrapassada referida preliminar, verifica-se, quanto ao mrito, que a

perquirio acerca da legitimidade de aborto de feto anencfalo no Brasil envolve a
anlise de prescries legais e constitucionais acerca do sentido jurdico da vida, da
60
Petio inicial da ADPF n 54-8/DF da lavra do advogado e constitucionalista Lus Roberto Barroso.
141
liberdade de crena, do conceito jurdico de pessoa e de morte, da noo de estado de

necessidade e das excludentes de ilicitude do aborto.
Nesse sentido, mostra-se, mais uma vez, oportuna a transcrio dos arts. 124
e 128 do Cdigo Penal, que condenam a prtica abortiva nos seguintes termos:
Aborto provocado pela gestante ou sem seu consentimento

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque:
Pena- deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:

Aborto necessrio
I-
se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
Ante tais preceitos, trs so as provveis posturas em face da prtica de

aborto por anencefalia no Brasil, a saber:
a) enquadramento da interrupo de gravidez de feto anencfalo no art. 124

do Cdigo Penal, tipificando a conduta sob o entendimento de que o
ordenamento jurdico brasileiro confere tutela a um ser anencfalo;
b) excluso da tipificidade da conduta por considerar-se que o tipo penal
tutela a expectativa de vida humana, que no se encontra presente na
hiptese em comento, na medida em que a grande maioria dos fetos
anencfalos morrem no perodo intra-uterino, sendo que os nascidos
vivos morrem logo aps o parto, no havendo relatos de sobrevivncia
de recm-nascidos com este tipo de m-formao por mais do que
poucas horas;
142
c) excluso da antijuridicidade da conduta com fulcro no art. 128, inc. II,

ou na previso mais genrica do art. 24 do Cdigo Penal, que define o
estado de necessidade.
Acerca das referidas posturas, observa-se que o entendimento sufragado no

item a retromencionado confronta-se com uma interpretao principiolgica e
sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro, encontrando bices no discurso dos
Direitos Humanos amplamente expresso em vrios textos legais. Com efeito, afirmar
que o feto anencfalo vida, ou expectativa de vida, sob o aspecto jurdico, implica
desconsiderar importantes elementos dogmticos constantes no sistema jurdico ptrio a
sinalizarem o contrrio.
A esse respeito, no se deve interpretar a proteo vida instituda no art.
5, caput, da Constituio Federal no isolada e solipsisticamente, amparando-se em um
conceito ontolgico de vida, mas em considerao leitura conferida a este princpio
pela comunidade poltica, que, expressa na legislao antecedente e subseqente
prpria Constituio, estabelece o que vida para o Direito, ou, mais apropriadamente,
o sentido de vida juridicamente tutelvel. Nesse sentido, salienta Diaulas Costa Ribeiro
que o conceito jurdico-penal de vida deve ser isento de convenincia moral, religiosa
e emocional. Vida, para o Direito Penal, no dom, no alma, no intocvel e nem
fruto santificado. Vida um bem jurdico integrante da personalidade, sujeito tutela
penal. E essa tutela prestada com base nos mesmos padres estabelecidos para a
proteo de todos os demais bens jurdico-penais. (...) Trata-se, portanto, de um sistema
de codificao totalmente laico, com plena indiferena a conceitos que associam vida e
religio ou, pelo menos, vida e dogmas de f.61
Assim, o entendimento constante no item b supra, segundo o qual o feto
anencfalo no constitui vida, ou mais especificamente, forma de vida juridicamente
tutelvel pretende fundamentar-se no disposto no art. 3 da Lei n 9.437/97, que prev a
morte enceflica como o divisor jurdico entre a vida e a morte. Dessa forma,
estabelece:
Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo

humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de
61
RIBEIRO, Diaulas Costa. Antecipao Teraputica de Parto: Uma releitura jurdico-penal do aborto
por anomalia fetal. In: DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal, p. 96.
143
diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no

participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao
de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho
Federal de Medicina.
Para o Conselho Federal de Medicina, a morte enceflica opera-se com a

morte cerebral completa. A anencefalia configura-se com a ausncia de estruturas
cerebrais (hemisfrios e crtex), existindo apenas resduos do tronco cerebral. Inexistem
as funes superiores do sistema nervoso central, responsveis pela conscincia,
cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade, restando apenas
funes vegetativas que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e
as funes dependentes da medula espinhal.
Analisando especificamente a hiptese de anencefalia fetal, o Conselho
Federal de Medicina, pela Resoluo n 1.752/04, publicada no Dirio Oficial da Unio
de 13 de setembro de 2004, concluiu que feto desprovido dos hemisfrios cerebrais,
que so a parte vital do crebro, no tem como escapar de uma fatal parada
cardiorrespiratria ainda durante as primeiras horas do ps-parto, afigurando-se um
natimorto cerebral, um ser padecente de inviabilidade vital. Assim, concluiu-se que
para os anencfalos, por sua inviabilidade vital em decorrncia da ausncia de crebro,
so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica. Nesse mesmo
esprito, o Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, em consulta respondida
pelo Conselheiro Pedro Pablo de Magalhes Chacel, equiparou a situao do feto
anencfalo a uma situao de no-vida: A morte perda da funo. Neste caso, no
houve porque esta funo nunca existiu. Se no podemos falar em morte cerebral,
podemos falar em no-vida-cerebral.62
Ante tais argumentos a tipificao penal como aborto da conduta de
interrupo da gravidez de feto anencfalo resta prejudicada, por se tratar de uma novida para o Direito, ou, em outras palavras, de uma vida juridicamente no tutelvel.
Nesse sentido, muitos preferem a terminologia antecipao teraputica do parto, na
medida em que a morte do feto anencfalo no decorre da interrupo da gravidez, mas
da prpria impossibilidade de vida extra-uterina do feto proveniente de sua mformao congnita.
62
BRASIL, Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, Consulta n 0055/97, relator Conselheiro
Pedro Pablo de Magalhes Chacel, Braslia, 28 de julho de 1997.
144
A par do argumento da atipicidade da conduta, evidenciam-se os srios

riscos sade fsica e mental da me acarretados por uma tal gravidez. Acerca das
repercusses sade fsica da mulher, o Conselho Federal de Medicina j se pronunciou
no sentido de que Toda gestao normal pode cursar com repercusses para a sade
materna, embora a freqncia e a gravidade destas repercusses seja pequena. Em
gestao com feto anencfalo, pode nada ocorrer em termos de complicaes, mas
sempre haver os riscos de sua ocorrncia. (...) Assim, a continuidade da gestao tornase um risco desnecessrio e haver indicao de interrupo, mesmo que o risco no
seja iminente.63
A esse respeito, o Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal,
naquela consulta respondida pelo Conselheiro Pedro Pablo de Magalhes Chacel, foi
mais detalhado e enftico, ao afirmar que:
Esta situao (a de gravidez de feto anencfalo) leva comumente

toxemia gravdica, principal causa de mortalidade materna, sndrome que
permite tratamento, mas para a qual no h preservao. O risco de
deslocamento prematuro de placenta normalmente inserida alto e
acarreta, por vezes, a gravssima condio de sndrome de coagulao
intravascular disseminada, de alta mortalidade. A presena de
polidrmnio causa tambm de atonia uterina, com graves hemorragias
ps-parto, que tambm levam ao aumento de risco de mortalidade
materna. Entendemos que, por estes motivos, caracteriza-se o risco
materno, aceito pela legislao brasileira como motivo para a interrupo
de gestao. 64
No que se refere especificamente sade mental da mulher, inquestionveis

so os riscos de transtornos psquicos que o prolongamento da gravidez de um feto
anencfalo pode causar. A esse respeito, Jorge de Figueiredo, em comentrio ao art. 142
do Cdigo Penal lusitano, lembra que o perigo de leso grave e duradoura pode voltarse sade psquica da mulher e, assim, a estados neurticas, de depresso, de
63
Repostas do Conselho Federal de Medicina a quesitos formulados pelo Ministrio Pblico. Cf.
RIBEIRO, Diaulas Costa. Antecipao Teraputica de Parto: Uma releitura jurdico-penal do aborto por
anomalia fetal. In: DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal, p. 114.
64
BRASIL, Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, Consulta n 0055/97, relator Conselheiro
Pedro Pablo de Magalhes Chacel, Braslia, 28 de julho de 1997.
145
neurastenia, de perturbao de conscincia (v.g. em funo de lcool ou droga) etc.65

Nesse sentido, caberia, em analogia in bonam partem, considerar que a autorizao do
aborto sentimental de que trata o art. 128, inc. II, do Cdigo Penal, abarca igualmente a
hiptese de aborto por anencefalia fetal. A esse respeito, O paralelo empregado
bastante razovel: se o legislador permitiu a interrupo da gravidez de um feto vivel
para preservar a sade da gestante, independentemente da instalao de distrbios
mentais poca da interrupo, mais razo haveria para se interromper a gravidez de
um feto invivel e que pode, potencialmente, tambm produzir distrbios mentais.66
Nesse mesmo sentido, recorrente afigura-se a excludente genrica de
ilicitude prevista no art. 24 do Cdigo Penal ptrio, a partir da qual se justifica a
conduta abortiva da mulher como um ato praticado para salvaguardar do perigo atual
no provocado por sua vontade, gerado pela gravidez de feto anencfalo, seu direito
sade fsica e integridade mental, cujo sacrifcio no , nas circunstncias, razovel
exigir. Aflora, portanto, o compromisso da ordem jurdica brasileira em preservar, em
situaes extremas de gravidez problemtica a sade fsica e mental da mulher.
A esse respeito, salienta-se a impossibilidade de o legislador de 1940 ter
previsto uma tal excludente de ilicitude, porquanto, naquela poca, no havia a ultrasonografia hoje utilizada para o diagnstico fetal. A esse respeito, j afirmava Nelson
Hungria que, para caracterizar-se o crime de aborto, O feto expulso deve ser um
produto fisiolgico, e no patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo
verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que
pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia
necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto.67
Registre-se, a esse respeito, a existncia de inmeros projetos de
reformulao da parte especial do Cdigo Penal que autorizam a interrupo da
gravidez por m formao fetal (eugenia). Dentre eles, ressalte-se projeto de lei
encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica em 1999, que inclui
como excludente de ilicitude a fundada probabilidade, atestada por dois outros
mdicos (alm daquele que praticar o aborto), de o nascituro apresentar graves e
irreversveis anomalias fsicas ou mentais.
65
DIAS, Jorge Figueiredo. Comentrios ao artigo 142 do Cdigo Penal Portugus. In: Comentrio
conimbricense do Cdigo Penal. Coimbra Editora. Coimbra, 1998, p. 166-201.
66
RIBEIRO, Diaulas Costa. Antecipao Teraputica de Parto: Uma releitura jurdico-penal do aborto
por anomalia fetal. In: DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal, p. 118119.
67
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 207.
146
Ante todo o exposto, evidencia-se a licitude da conduta de interrupo da

gravidez de feto anencfalo, que decorre claramente de uma compreenso de Direitos
Fundamentais a partir de uma moralidade pblica diferenciada tal como defendida por
Hannah Arendt em seu apelo pluralidade e que se expressa difusamente num
arcabouo normativo infraconstitucional de validade no questionada.
Na contramo da linha argumentativa at aqui exposta, impede destacar,
pela oposio irreflexiva e pela ausncia de diferenciao entre discursos jurdicos,
ticos e morais, o parecer apresentado em sede da ADPF n 54-8/DF pelo Ministrio
Pblico Federal, subscrito por seu ento Procurador-Geral da Repblica Cludio
Fontelles, no qual se alega, basicamente, no mrito, a primazia do direito vida do feto
anencfalo e a necessidade de observncia do princpio da solidariedade, pretendendose obstaculizar o pleito da entidade autora, com suposto respaldo nos seguintes
dispositivos:
a) art. 5, caput, da Constituio Federal )Todos so iguais perante a lei,

sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade);
b) art. 2 do Cdigo Civil (A personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro.);
c) art. 4.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Toda pessoa
tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estar protegido pela
lei, no geral, a partir do momento da concepo);
d) art. 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana (A criana, por falta
de maturidade fsica e mental, necessita de proteo e cuidados especiais,
a includa a proteo legal, tanto antes, como depois, do nascimento.);
e) arts. 3, inc. I, da Constituio Federal (Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I- constituir uma
sociedade livre, justa e solidria.).
Transcreva-se, por emblemtico, trecho do mencionado parecer a revelar a

linha discursiva da oposio:
147
29. Passo a outra linha de argumentao (abandona a preliminar de

impossibilidade jurdica do pedido por ofensa ao princpio da legalidade),
e sustento que a vingar a tese do autor, sacrificado est o direito vida.
30. Com efeito, est no caput, do artigo 5, da Constituio Federal,
que abre o Ttulo alusivo aos Direitos e Garantias Fundamentais, verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida... (grifei)
31. Portanto o direito vida posto como marco primeiro, no
espao dos direitos fundamentais.
32. O autor desta ao tem por tema central do pleito o fato de que
nos casos de anencefalia no h possibilidade de vida extra-uterina, ento
razo no h a que permanea a gestao.
33. Mas se h normal processo de gestao vida intra-uterina existe.
(...)
53. de se reconhecer, outrossim, e mantido o raciocnio na
ponderao de bens, que por certo o sofrer uma dor, mesmo que intensa,
no ultrapassa o por cobro a uma vida, que existe, intra-ulterina, e que,
seja sempre reiterado, goza de toda a proteo normativa, tanto sob a
tica do direito interno, quanto internacional.
54. O feto no estado intra-uterino ser humano, no coisa!
55. Noutro giro de argumentao, de se ter presente que o artigo
3, inciso I da Constituio da Repblica expressa como objetivo seu,
perene, verbis:
I- constituir uma sociedade livre, justa e solidria.
56. Ora, o pleito da autora, titulado por rgo que representa
profissionais da rea da sade, impede possa acontecer a doao de
rgos do beb anencfalo a tantos outros bebs que, se tm normal
formao do crebro, todavia tm grave deficincia nos olhos, nos
pulmes, nos rins, no corao, rgos estes plenamente saudveis no
beb anencfalo, cuja morte prematura frustrar a vida de outros bebs,
assim tambm condenados a morrer, ou a no ver.
148
57. O pleito da autora, por certo, vai na contra-mo da construo

da sociedade solidria a que tantos de ns, brasileiros e brasileiras,
aspiramos, e o ser solidrio modo eficaz de instituir a cultura da vida.
58. Quer por ser injurdico, no caso apresentado, o recurso
interpretao conforme a Constituio, quer pela primazia jurdica do
direito vida, como aqui desenvolvida, o pleito de ser indeferido.
A esse respeito, evidencia-se que a superioridade irreflexiva e metafsica da

vida, tal como defendida no referido parecer, subverte o discurso judicial, ao articular,
sem qualquer respaldo sistmico, o valor absoluto vida sobre todos os bens igualmente
tutelveis pelo Direito. A conhecida formao catlica do parecerista talvez o tenha
levado a olvidar que, na condio de Procurador-Geral da Repblica, cumpre-lhe velar
pela observncia de uma ordem jurdica democrtica e plural no interesse de uma
sociedade supercomplexa. A leitura descontextualizada do direito vida enunciado no
art. 5, caput, da Carta Magna conduziu-o a uma linha argumentativa fundamentalista,
de base religiosa, que, ao atribuir a condio de pessoa ao feto anencfalo, no
considerou o sentido especfico da tutela jurdica da vida.
A propsito, observa-se que a postura assumida pelo parecerista
inviabilizaria diversos institutos jurdicos j amplamente consagrados no Direito
brasileiro, como o estado de necessidade, a partir do qual a vida humana pode ser
sacrificada em salvaguarda a bem jurdico alheio. Outrossim, caso se considere a
superioridade incondicional da vida sobre os demais bens jurdicos, afigurar-se-iam
inconstitucionais as excludentes de antijuridicidade previstas no art. 128 do Cdigo
Penal, notadamente a hiptese de aborto sentimental, autorizada pelo inciso II do
mencionado dispositivo, que se presta exclusivamente a evitar a dor psquica da me
violentada em detrimento do produto da concepo.
Dessa forma, o discurso desenvolvido pelo ento Procurador-Geral da
Repblica mostra-se absolutamente incoerente com o ordenamento jurdico ptrio, ao
desconsiderar que a vida um bem jurdico dentre outros, possuindo, para o Direito, um
significado particular, que no deve ser obscurecido por concepes ticas, morais e
religiosas particulares.
Observa-se, ademais, que a remisso efetuada pelo parecerista ao art. 2 do
Cdigo Civil Brasileiro mostra-se ambgua. Com efeito, a disposio no sentido de que
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a
149
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, ao invs de afirmar a condio de

pessoa do feto no Direito Civil, obscurece-a, porquanto estabelece uma relao nebulosa
entre a negao de personalidade jurdica ao feto e a salvaguarda de seus direitos
civis. Observa-se, igualmente, que tal prescrio no vincula o Direito Penal, motivo
pelo qual se mostra inapropriada a meno em tela.
O invocado art. 4.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o
qual prescreve que Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito
estar protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepo, tampouco
corrobora a tese defendida pelo ilustre parecerista. A esse respeito, a utilizao da
expresso no geral denota que a proteo por ele estabelecida no se afigura absoluta.
Outrossim, a remisso ao art. 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana, segundo a
qual A criana, por falta de maturidade fsica e mental, necessita de proteo e cuidado
especiais, a includa a proteo legal, tanto antes, como depois, do nascimento, em
nada acrescenta discusso, porquanto procura atribuir a qualidade de criana ao feto
anencfalo em desconsiderao a um sem nmero de prescries normativas
especficas, que conduzem a um enquadramento jurdico oposto.
Ressalta-se, ademais, que a remisso solidariedade prevista no art. 3,
inciso I, da Constituio da Repblica mostra-se inapropriada. Com efeito, no encontra
qualquer consistncia jurdica, nem plausibilidade argumentativa a alegao de que a
constituio de uma sociedade solidria abarcaria, na espcie, a compulsoriedade
jurdica da perpetuao da gravidez em prol de uma possvel doao de rgos do beb
anencfalo para outros bebs. A esse respeito, observa-se que, de acordo com a
legislao federal em vigor, a doao de rgos sujeita-se voluntas do doador, no se
reconhecendo, na hiptese, a incidncia compulsria do princpio da solidariedade.
Outrossim, contrariamente afirmao do ilustre parecerista no sentido de
que no so todas as gestantes que, por sua dor, almejam livrar-se do ser humano, que
existe em seus ventres maternos. H outras tambm gestantes que, se experimentam a
dor, superam-na e, acolhendo a vida presente em seu ser, deixam-na viver, pelo tempo
possvel, deve-se reconhecer que a solidariedade, em um sentido jurdico, reside no
exato respeito dor da gestante que no v qualquer sentido na perpetuao de uma
gravidez infrutfera. Semelhante dor, por sua intensidade, encontra-se tutelada pela
expressa autorizao jurdica de aborto sentimental, sendo injustificado o no
reconhecimento da mesma tutela, quer na esfera da atipicidade, quer da antijuridicidade,
na hiptese ora examinada. Dessa forma, a exigncia de construo crtica e coerente de
150
um discurso judicial em sede da ADPF n 54-8/DF a partir de princpios jurdicos

compreendidos luz das noes arendtianas de pluralidade e solidariedade conduz ao
reconhecimento da legitimidade da interrupo da gravidez de feto anencfalo.
Observa-se, portanto, a valorosa contribuio imprimida pelo pensamento
de Hannah Arendt sobre as condies de desenvolvimento legtimo do discurso judicial
empreendido na ADPF n 54-8/DF, oferecendo importantes consideraes para a
construo de um discurso jurdico solidrio. Nesse contexto, um discurso judicial no
deve pautar-se quer pela afirmao da bondade na Terra, quer pela reificao de
concepes metafsicas irreflexivas, cabendo-lhe antes zelar pela pluralidade
democrtica, expressa na noo do justo enquanto aquilo que correto para ns.
Dessa forma, em face do instigante e reflexivo pensamento poltico de Hannah Arendt,
no h como negar a necessria procedncia da ADPF n 54-8/DF, reconhecendo-se a
justia (correo) e da deciso que expressa a possibilidade de realizao do aborto de
feto anencfalo no Brasil.
4. Aborto por anencefalia e teoria do discurso a partir da racionalidade
comunicativa de Jrgen Habermas
4.1. Aborto por anencefalia: entre a razo prtica e a racionalidade comunicativa
Para Habermas, o inacabado projeto da modernidade, enquanto projeto de
afirmao da razo, deixou, para Habermas, profundas seqelas que se fazem sentir
tanto na esfera poltica, em sua dimenso estatal, quanto civil (esfera pblica). As
patologias da colonizao do mundo da vida e da dissociao obstaculizaram o
desenvolvimento de uma racionalidade comunicativa, esfera primeira de produo de
sentido, bem como a superao da razo prtica, rompendo-se com o processo de
diferenciao das esferas da subjetividade, da objetividade e da intersubjetividade.
Nesse contexto, restou obscurecida a funo da jurisdio de estabilizar solidariamente,
a partir de um conjunto de regras e princpios intersubjetivamente compartilhados,
expectativas de comportamento e de legitimar a diversidade de concepes de mundo e
de projetos individuais de vida. A esse respeito, a discusso acerca da legitimidade da
interrupo da gravidez de feto anenceflo no Brasil, empreendido na ADPF n 548/DF, revela uma importante oportunidade de resgate dessa funo pela jurisdio
constitucional ptria.
151
Fundada em premissas comunicativas de ordem performativa e respaldada

na idia de que toda produo de sentido opera-se na esfera da intersubjetividade, a
racionalidade comunicativa refuta, consoante observado, o solipsismo de uma razo
prtica irreflexiva, que, assentada na noo kantiana do fato da razo humana, defende
a viabilidade da apreenso imediata de sentido por faculdades espirituais humanas,
independentemente de uma instncia previamente compartilhada de significado. A
superao de uma racionalidade prtica em prol de uma razo comunicativa implica
observar-se que a racionalidade de um discurso no produto de um ator isolado, mas
de uma esfera intersubjetiva produtora de sentido. Nesse contexto, a primazia da
intersubjetividade na esfera discursiva de produo de sentido revela-se, no Direito, na
indisponibilidade dos princpios e regras jurdicas, que formam um pano de fundo a
vincular os julgadores.
Trazendo as ponderaes habermasianas para o contexto da discusso acerca
da legitimidade da interrupo da gravidez de feto anencfalo no Brasil, observa-se que
perquiries sobre o sentido da vida no devem operar-se solipsisticamente, mediante a
utilizao de uma racionalidade prtica que se pretenda descobridora de verdades
evidentes. A esse respeito, a introduo, em um discurso judicial, de uma investigao
acerca do sentido da vida, ou, ao menos, do sentido da vida juridicamente tutelvel, que
no seja intermediada por princpios e normas jurdicas, mostra-se absolutamente
inapropriada, violentando as bases de construo de um discurso judicial
democraticamente legtimo.
A esse respeito, assinala-se que igualmente a jurisdio constitucional
submete-se ao princpio democrtico do discurso, segundo o qual D: vlidas so
aquelas normas (e to-somente aquelas normas) a que todos que por ela possam ver-se
afetados possam prestar seu assentimento como participantes em discursos
racionais.68 Nesse sentido, pode-se adaptar tal princpio para a hiptese especfica dos
discursos judiciais, afirmando-se que vlidas so aquelas decises judiciais (e tosomente aquelas decises judiciais) a que todos que por ela possam ver-se afetados
possam prestar seu assentimento como participantes em discursos racionais. Dessa
forma, a verso jurisdicional do princpio do discurso corrobora a exigncia de que as
decises judiciais sejam fundadas na imparcialidade, pressupondo a soluo de
68
152
questes litigiosas a partir de um reconhecimento de princpios e regras jurdicas

democraticamente construdas.
Nesse ponto, ressalta-se a oposio colacionada pelos Ministros Eros Grau,
Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso, no sentido de que a ADPF n 54-8/DF
vilipendiaria o princpio da legalidade, a peculiar leitura conferida por Habermas a este
princpio. Com efeito, o princpio da legalidade, na teoria do discurso, transcende
formulao positivista, tal como pretendida por aqueles Ministros do STF, a reportar-se
legitimidade das proposies normativas a uma legalidade procedimentalista nos
moldes weberianos. Relembre-se, a propsito, a crtica formulada por Habermas contra
Max Weber, que, ao assentar a idia de segurana jurdica numa racionalidade
eminentemente formal (procedimento legislativo), fechou-a ao mundo da vida, em que
as questes de legalidade so solucionadas a partir de uma perspectiva universalizante.
Nesse sentido, a racionalidade funcional no se mostra, segundo Habermas,
suficiente para garantir legitimidade s leis, porquanto esta se aufere a partir da
observncia dos princpios da igualdade e da liberdade. Nesse sentido, a legitimidade do
Direito no advm apenas do respeito ao procedimento legiferante, mas tambm da
observncia dimenso prtico-discursiva dos princpios da liberdade e da igualdade.
Referida dimenso possui fortes implicaes para o exerccio da jurisdio, porquanto
exige desta que confira aos preceitos legais uma interpretao imparcial e
universalizante, consentnea com aqueles princpios democrticos.
A esse respeito, evidencia-se a proximidade entre o princpio da legalidade e
o da separao de poderes: o sentido da diviso funcional de poderes retira do princpio
da legalidade sua razo fundamental de ser, na medida em que a lgica da diviso dos
poderes explica-se pelo fato de que a separao funcional assegura, ao mesmo tempo, o
primado das normas democraticamente institudas. Uma tal leitura do princpio da
separao dos poderes espelha, portanto, o grande desafio da jurisdio, qual seja: o de
assegurar o reatamento retroativo do poder comunicativo expresso na legislao
democrtica fora executria do poder administrativo. Assim, uma interpretao aos
arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal que conclua pela permisso da interrupo de
gravidez de feto anencfalo no Brasil no vilipendia o princpio da separao dos
poderes, mas antes contribui para a afirmao da dimenso prtico-discursiva do
princpio da legalidade e do papel da jurisdio constitucional de conferir imparcial
proteo aos princpios da liberdade e da igualdade constitutivos do prprio Direito.
153
A superao de uma concepo positivista do princpio da legalidade e da

separao de poderes implica, em Habermas, uma aproximao do Direito a uma tica
discursiva. Nesse contexto, a legitimidade das decises judiciais no reside no respeito
a um legalismo funcional e positivista, mas sim na observncia da estrutura
argumentativa que, zelando pela justia e coerncia das decises, exige dos magistrados
a adoo das perspectivas de todos os potenciais participantes do discurso jurdico,
salvaguardando os princpios de liberdade e de igualdade nsitos ao procedimento
jurdico democrtico.
Compete, portanto, aos magistrados imprimir aos arts. 124, 126 e 128 do
Cdigo Penal uma compreenso que ultrapasse os liames de uma literalidade dogmtica
e positivista, a afirmar o autntico papel de sua funo, a saber: o de zelar pela estrutura
procedimental democrtica do prprio Direito, enquanto instncia de afirmao da
liberdade e da igualdade dos jurisdicionados.
Assim, apenas com o abandono de uma racionalidade prtica solipsstica e
com o reconhecimento de um pano de fundo deontolgico, que vincula e confere
coerncia e sentido argumentao judicial, ultrapassando-se uma concepo legalista
positivista, que se pode considerar a questo da legitimidade do aborto de feto
anencfalo no Brasil luz dos princpios que concorrem para a soluo da questo,
quais sejam: o da proteo vida, da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da
liberdade e da autonomia da vontade, do direito sade e da liberdade de crena.
4.2. O captulo seguinte

A questo da legitimidade do discurso judicial empreendido na ADPF n 548/DF mostra-se de singular complexidade por envolver questes de ordem moral, tica,
religiosa e jurdica. Nesse sentido, ressalta-se, luz da teoria do discurso, a postura
performativa que deve ser assumida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no
discurso acerca da licitude da prtica de interrupo da gravidez de feto anencfalo no
Brasil.
A esse respeito, verifica-se que o manuseio pelo Direito de questes ticas e
morais no compromete sua operacionalidade particular, na medida em que regido por
princpio especfico, a saber: o princpio democrtico. Nesse sentido, deve assegurar, no
processo de criao de normas, uma participao igualitria de porta-vozes dos mais
diversos interesses e concepes de mundo. No exerccio da atividade jurisdicional,
deve-se, a seu turno, observar o pano de fundo institucionalmente estabelecido pela
154
positivao de princpios que espelham o zelo pelo carter plural das sociedades
modernas complexas.
Nesse contexto, insere-se a crtica habermasiana soluo comunitarista ao
problema da indeterminao do Direito em sede da jurisdio constitucional. A
dimenso axiolgica conferida pelos comunitaristas aos princpios jurdicos, em
detrimento de seu carter deontolgico, compromete o pluralismo democrtico, na
medida em que pressupe um ethos hipoteticamente compartilhado pela comunidade
poltica e supostamente tutelado pelo Direito.
Trazendo tais ilaes para a discusso acerca da legitimidade da interrupo
da gravidez de feto anencfalo no Brasil, um discurso judicial que se volte para a
superioridade do direito vida do feto sobre a dignidade e a autonomia da vontade da
me, ou vice-versa, subverte a legitimidade da atividade jurisdicional, porquanto dispe
de razes ticas, de que apenas o legislador democrtico ou o poder constituinte poderia
dispor, vilipendiando-se o carter deontolgico dos princpios jurdicos, posto
equiparados a valores agrupveis em um plexo axiolgico fundando em um ethos
fechado e irreflexivo.
A esse respeito, salienta Habermas a necessidade de se estabelecer uma
postura performativa calcada na tolerncia, mediante a qual temas tica e moralmente
controvertidos, como aborto e eutansia, so discutidos a partir de um respeito mtuo a
diferenas ticas: A tolerncia o preo que pagamos por vivermos em uma
comunidade jurdica igualitria, na qual grupos com diferentes backgrounds culturais e
ticos devem conviver uns com os outros.69 Nesse contexto, cumpre ao Direito
viabilizar a convivncia de concepes de mundo e projetos de vida os mais diversos:
Um tal direito eticamente abstrato fornece o padro para regulamentaes que, em
virtude de poderem ser aceitas por todos pelas mesmas razes em vista da finalidade da
coexistncia, poupam os cidados de compromissos essencialmente mais dolorosos e
arriscados para a integridade em irreconciliveis conflitos de valor.70
Sob o prisma da teoria do discurso, a perspectiva performativa a ser adotada
pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal deve pautar-se na perquirio acerca do
significado e dos limites dos princpios envolvidos na questo, a saber: aos princpios de
proteo vida, da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e da
69
17.
70
17.
155
autonomia da vontade, do direito sade e da liberdade de crena. Nesse sentido,

enquanto participantes de um discurso pblico, deve(m) abandonar a questo tica
acerca de qual regulamentao respectivamente a melhor para ns do nosso ponto
de vista. Eles devem, ao contrrio, assumir o ponto de vista moral e examinar cada
regulao proposta buscando qual a igualmente boa para todos vista da pretenso
precedente a um igual direito de coexistncia.71
Nesse contexto, o pano de fundo normativo formado pela inquestionada
constitucionalidade dos arts. 24, 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, bem como do art. 3
da Lei n 9.437/97 mostra-se importante fonte de perquirio acerca da dimenso de
proteo de tais princpios no ordenamento ptrio, delineando a linha discursiva dos
Direitos Humanos no Brasil. Exsurge, assim, a idia da responsabilidade poltica dos
juzes, na medida em que devem ser, em geral, coerentes com decises tomadas no
passado. Tal noo definida nos seguintes termos:
As decises judiciais so decises polticas, ao menos no sentido

amplo que interessa doutrina da responsabilidade poltica. Se a tese dos
direitos vlida, a distino que acabamos de estabelecer explicaria, de
maneira muito geral pelo menos, a preocupao especial que mostram os
juzes tanto nos precedentes, quanto nos exemplos hipotticos. Um
argumento de princpio pode servir de justificao para uma deciso
determinada, amparada na doutrina da responsabilidade, apenas se se
pode demonstrar que o princpio citado coerente com decises
anteriores que no hajam sido modificadas e com decises que a
instituio est disposta a tomar nas circunstncias hipotticas. No
muito surpreendente que assim seja, mas o argumento no seria vlido se
os juzes baseassem suas decises em argumentos polticos. Ento teriam
a liberdade de dizer que uma poltica poderia estar bem servida em
apenas servi-la no caso que julga (...), de modo que no teria de entender
que as decises anteriores nem as hipotticas decises futuras estejam a
servio da mesma poltica.72
71
17.
72
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel,
1995, p. 153.
156
A distino realizada por Ronald Dworkin entre argumentos polticos e

argumentos de princpios mostra-se, nesse ponto, bastante relevante. Nesse sentido, os
argumentos de princpio propem-se a estabelecer direitos individuais, ao passo que os
argumentos polticos traam objetivos coletivos. Subjaz a tal distino a justificao de
transferir-se a funo de controle abstrato de constitucionalidade a Cortes
Constitucionais, retirando-a do Parlamento, na medida em que envolve, em geral, um
discurso acerca de Direitos Fundamentais, no se confundindo com o estabelecimento
de bens e metas coletivas estritamente polticas. O discurso pblico empreendido a
partir de tais princpios estabelecem o que Dworkin chamou de uma moralidade
poltica, a vincular os magistrados, distinta tanto de uma moralidade pessoal, quanto de
uma moral grupal, ou mesmo de uma moralidade compartilhada por uma maioria.
Nesse contexto, embora Habermas afirme constituir o chamado controle
abstrato de normas uma atividade essencialmente legislativa, reconhece a anterioridade
do discurso dos Direitos Fundamentais prpria legislao, razo pela qual no pode
submeter-se a objetivos polticos, mesmo que traados por uma maioria, ressaltando-se,
portanto, a funo contramajoritria da jurisdio constitucional. Aqui, aflora, portanto,
a distino entre a noo de integridade na atividade legislativa e na jurisdio
constitucional: Temos dois princpios de integridade poltica: um princpio legislativo,
que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e
um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista
como coerente nesse sentido.73
Nesse ponto, a retomada por Habermas da noo dworkiana de integridade
em sua dimenso jurisdicional no se afigura v. Nesse sentido, ante os chamados
casos difceis (hard cases), em que se verifica, preliminarmente, a possibilidade de
incidncia de mais de um princpio a ensejar decises conflitantes, defende-se a
aplicabilidade de apenas um desses princpios, e que conduziria a uma nica deciso
correta. Nesse contexto, a noo de integridade assume um papel fundamental, na
medida em que possibilita a tomada de decises dentro de um sistema de justia no
fundado em concesses: um princpio de justia no deixado de lado nem limitado
por outro de alguma maneira que expresse uma hierarquizao dos dois74.
A integridade, que constitui um terceiro ideal do Direito, juntamente com a
justia e com a observncia s regras do jogo (righteousness), fundamenta-se na noo
73
74
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 213.

157
de solidariedade, assenta-se numa moralidade poltica historicamente construda por

uma comunidade vista como agente moral distinto. A fim de explicitar o sentido de
integridade do direito, Dworkin, consoante outrora observado, recorre figura
metafrica de um romance desenvolvido em cadeia: o juiz seria comparvel a um
romancista que escreve um captulo de um livro a partir de captulos pr-existentes.
Nesse sentido, a figura do livro reporta-se ao ordenamento jurdico, enquanto os
captulos pr-existentes constituir-se-iam normas integrantes do ordenamento (leis,
precedentes judiciais etc.). Assim, na condio de romancista que d continuidade
obra literria, compete ao juiz elaborar uma interpretao fluida e coerente com o texto
considerado como um todo, ou seja, com o ordenamento e com a jurisprudncia, de tal
sorte que sua deciso possua um poder explicativo geral, sendo mal sucedida se
deixar sem explicao algum importante aspecto estrutural do texto, uma trama
secundria tratada como se tivesse grande importncia dramtica, ou uma metfora
dominante ou recorrente75.
Nesse sentido, deve-se empreender a descoberta dos princpios efetivamente
incidentes, ou seja, aqueles que no conduzem a decises conflitantes a partir de
elementos normativos de decises passadas, de tal forma a construir globalmente um
discurso coerente e justo. Nesse ponto, surge o desafio da reconstruo democrtica de
uma identidade constitucional aberta e plural, considerando-se tanto normas e decises
judiciais passadas, quanto a presena de um auditrio ideal de cuja aprovao a deciso
final no poder prescindir. Nesse sentido, a legitimidade da deciso auferida tanto a
partir da coerncia com o tratamento de casos anlogos, quanto segundo a concordncia
com o sistema de regras em vigor e que se funde concretamente em uma racionalidade
comunicativa, de sorte que seja aceita pelos membros jurdicos como decises racionais.
Dessa forma, a concorrncia de alguns princpios hipoteticamente aplicveis
discusso acerca da interrupo de gravidez por anencefalia fetal no Direito brasileiro
aparente, devendo, portanto, ser solucionada a partir da averiguao da incidncia de
tal ou qual princpio, ao invs de outro tido prima facie por concorrente no caso em
exame, deixando-se de levar em conta uma hipottica superioridade de um princpio
sobre outro. Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal deve rejeitar uma postura
comunitarista de afirmao da preponderncia de um princpio constitucional sobre
75
158
outro, no que golpeia violentamente a pedra angular do Estado Democrtico de Direito,

que se expressa na idia de indisponibilidade do Direito.
Assim, deve-se realizar uma abordagem do tema de interrupo de gravidez
de feto anencfalo sob uma perspectiva diferenciada da jurisprudncia comunitarista do
Supremo Tribunal Federal, substituindo-se o usual - e irracional! - modelo de
hierarquizao de valores pela noo fluida de integridade, nico caminho para se
alcanar uma deciso coerente e racionalmente aceitvel, a zelar pela indisponibilidade
do Direito.
Nessa perspectiva, indaga-se: qual princpio seria aplicvel ao caso
considerado? Ou, em outras palavras, qual a moralidade poltica subjacente ao tema de
interrupo de gravidez de feto anencfalo no Brasil? Ou, ainda em outros termos, qual
seria a deciso coerente com o ordenamento jurdico e racionalmente aceitvel?
Consoante outrora observado, a discusso pode ser realizada na esfera da
tipicidade ou no mbito da antijuridicidade da conduta em exame. Quanto tipicidade,
deve-se atentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal no admite o chamado
aborto eugnico, ou seja, a interrupo da gravidez de feto portador de doena grave.
Indaga-se: abrangeria tal situao a noo de anencefalia? A resposta afigura-se
negativa, na medida em que a morte humana ocorre, no direito brasileiro, com a morte
enceflica, consoante estabelece o mencionado art. 3 da Lei n 9.437/97: A retirada
post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois
mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao
de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de
Medicina. A partir da, constata-se, por razes principiolgicas, que o Direito brasileiro
no tutela o ciclo de vida do feto anencfalo, na mesma medida em que no tutela o
ciclo de vida do indivduo que possui um crebro morto, cujas funes vitais
permanecem, por algumas horas, em funcionamento.
A esse respeito, observa-se que a discusso jurdica acerca da tutela da vida
deve afluir antes de um acordo poltico do que da reificao de uma crena especfica
sobre o sentido e o comeo da vida. Nesse sentido, seguindo a liberdade de crena,
expressamente afirmada no art. 5, inc. VI, da Carta Constitucional, o Estado, por ser
laico, no pode impor uma concepo do sagrado a todas as pessoas, mesmo que tal
concepo encontre respaldo na opinio da maioria. Ao discutir o tema do aborto e da
eutansia luz do sistema jurdico norte-americano, observa Dworkin que convices
159
objetivas sobre porque e como a vida tem importncia intrnseca so questes

religiosas: a crena em que o valor da vida humana transcende seu valor para a criatura
de cuja vida se trata que a vida humana impessoal e objetivamente valiosa uma
crena religiosa mesmo quando defendida por pessoas que no acreditam em Deus.76
Nesse ponto, exsurge o papel contramajoritrio da jurisdio constitucional:
Nesse caso, em uma sociedade pluralista constitucionalmente organizada, uma tal
questo eticamente controversa no pode ser regulada sob a descrio eticamente
permeada de uma autocompreenso que, da perspectiva do universo de companheiros
cidados, apenas uma das muitas auto-interpretaes coletivas (ainda que seja a
cultura majoritria). necessrio, ao contrrio, buscar uma regulao neutra que, no
nvel mais abstrato do igual direito de coexistncia das comunidades distintamente
integradas eticamente, possa encontrar o reconhecimento racionalmente fundado de
todas as partes do conflito.77
Assim, entre tantas divergncias ticas e religiosas sobre o sentido da vida,
cumpre ao Direito, e conseqentemente jurisdio constitucional, viabilizar o
dissenso, eximindo-se de dizer o bom ou o verdadeiro sobre a vida, estabelecendo
antes o correto (justo) a seu respeito, entendendo-se como tal o estabelecimento de uma
noo de vida juridicamente tutelvel que possibilite a afirmao, na esfera privada, de
diferentes concepes de mundo e de projetos individuais.
A esse respeito, evidencia-se que a definio jurdica de morte traada no
art. 3 da Lei 9.437/97 (Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes
do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de
diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no participantes das
equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e
tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.), amplamente
aceita e no contestada pela jurisprudncia ptria, revela a atipicidade da conduta de
interrupo de gravidez de feto anencfalo, no constituindo aborto para fins do Direito
Penal.
Outrossim, no que se refere questo da antijuridicidade da conduta, o nosso
Cdigo Penal estabelece, em seu art. 128, duas causas excludentes de antijuridicidade
do aborto, quais sejam: a hiptese de aborto necessrio, tambm denominado
76
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida Aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 218.
77
12.
160
teraputico, situao em que a vida da me corre perigo; bem como a do aborto

sentimental, no caso de gravidez resultante de estupro. Por oportuno, registre-se a
impossibilidade de antever-se, em 1940, casos de anencefalia no perodo de gestao,
razo pela qual o problema no foi posto quela poca.
Ressalte-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacificou
entendimento no sentido de excluir a ilicitude da conduta de abortamento no caso de
gravidez resultante de atentado violento ao pudor, sob o argumento de que haveria a
mesma ratio da excluso de antijuridicidade constante do art. 128, incido II, do CP, a
saber: gravidez resultante de crime praticado com violncia contra a liberdade sexual da
mulher.
As previses penais que autorizam os abortos sentimental e teraputico so
reputadas constitucionais pela doutrina (esmagadora maioria) e pela jurisprudncia
brasileiras. A sensibilidade do sistema situao estendeu-se, consoante observado,
permisso do aborto sentimental no caso de gravidez resultante de atentado violento ao
pudor. Em situaes como tais - hipteses em que a sade fsica ou psquica da me vse seriamente ameaada por gestao brutalmente anormal -, compreende-se que a vida
do feto no seja juridicamente tutelvel, incidindo-se, na hiptese, o princpio da
dignidade da pessoa humana, aos quais se seguem, por mostrarem-se, na espcie,
correlatos, os princpios da liberdade e da autonomia da vontade, do direito sade e da
liberdade de crena, facultando-se gestante a interrupo ou continuao da gravidez.
Dessa forma, uma Corte Constitucional que afirme uma viso monoltica,
metafsica e reificada da questo no exerce uma atividade jurisdicional de bases
democrticas, incorporando antes um discurso materialmente religioso no seio da
jurisdio constitucional. Deve-se, portanto, empreender, no discurso judicial que
decidir sobre a licitude da interrupo da gravidez de feto anencfalo no Direito
brasileiro, um abandono de concepes objetivantes acerca do conceito de vida e de
uma imperiosa e absoluta exigncia de sua tutela institucional.
A questo deve ser decidida de acordo com o discurso jurdico subjacente a
princpios pblicos intersubjetivamente compartilhados. Nesse sentido, os princpios da
dignidade da pessoa humana, da liberdade e da autonomia da vontade, do direito
sade e de liberdade de crena, bem como as disposies do art. 14, 126 e 128 do
Cdigo Penal, e o art. 3 da Lei n 9.437/97, mostram-se relevantes para a construo do
captulo seguinte do romance at aqui escrito no Direito ptrio em matria de
aborto. Assim, a ADPF 54-8/DF adicionar mais um captulo obra, devendo-se
161
indagar o teor que deve assumir este captulo, a fim de que resulte numa elaborao
jurdica coerente com os captulos precedentes.
A definio jurdica de morte a partir da paralisia irreversvel das funes
cerebrais, tal como preconizada pela Lei n 9.437/97, bem como a autorizao genrica
constante no art. 24 do Cdigo Penal, segundo a qual lcito, ante uma situao de
perigo no causada pelo agente, que este sacrifique bem jurdico alheio em favor de
bem jurdico prprio, convergem para a irrepreensibilidade de interrupo de gravidez
de feto anencfalo no Brasil, reconhecendo-se a atipicidade de tal conduta. Outrossim, o
entendimento sufragado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de
excluir a ilicitude da conduta de abortamento no caso de gravidez resultante de atentado
violento ao pudor, corrobora o argumento de que, no presente caso em exame, seria
igualmente possvel conferir-se uma analogia in bonam partem ao art. 128, incido II, do
CP, para reconhecer-se a incidncia, na hiptese, de uma excludente de ilicitude.
Assim, por razes de coerncia e de aceitabilidade racional, observamos que
o prximo captulo dever ser favorvel ao aborto de feto anencfalo, entendendo-se
pela no incidncia dos arts. 124 e 126 do Cdigo Penal na hiptese. Com efeito, como
a integridade diz respeito a princpios, verifica-se incidir, em consonncia com as
decises legislativas e pretorianas supramencionadas, o princpio da dignidade da
pessoa humana, e seus correlatos princpios da liberdade e da autonomia da vontade, do
direito sade e de liberdade de crena. Tais consideraes expressam a moralidade
poltica que perfaz o sistema, a ser refletida, e no distorcida ou manipulada, por nossa
Corte Constitucional.
A esse respeito, o exerccio democrtico da jurisdio constitucional
pressupe uma diferenciao entre questes ticas e morais, com a subordinao de
critrios ticos de vida boa temtica moral da justia. Operada em um nvel psconvencional, a diferenciao entre questes de ordem tica e moral ocorre quando da
aceitao da diversidade de valores e opinies. Nesse contexto, uma anlise
democraticamente legtima da licitude do aborto de feto anencfalo no Brasil exige a
adoo de uma postura performativa ps-convencional, a partir da qual se abdica de
uma compreenso individualmente fundada, considerando-se um universo de princpios
universais a zelarem pela pluralidade de concepes de mundo e projetos individuais.
Nesse contexto, afigura-se correto a observncia de princpios universais,
independentemente de estarem de acordo com posturas individuais, mesmo as
majoritrias, respeitando-se a individualidade de cada pessoa. Aqui, os seres humanos
162
so considerados fins em si mesmos, tornando-se a proteo da dignidade humana a

premissa moral bsica, que assume a forma de um princpio moral de justia.
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF n 54-8/DF,
deve assumir uma postura performativa democraticamente fundada, no dispondo de
razes ticas no exerccio de sua atividade jurisdicional. Nesse sentido, considerando-se
os princpios de nosso ordenamento jurdico, tal como entendidos por uma comunidade
poltica plural e consolidados numa moralidade pblica intersubjetivamente construda,
impende-lhe reconhecer a licitude do aborto de feto anencfalo no Brasil, julgando
procedente referida ao.
163
CONCLUSO
Embora assumam posturas metodolgicas e enfoques distintos, Hannah

Arendt e Jrgen Habermas desenvolvem concepes jurdico-polticas regidas por um
mesmo esprito, qual seja: o da pluralidade (para utilizar-se expresso arendtiana)
correlato noo habermasiana de intersubjetividade. Em torno de tais concepes,
gravitam as idias de ao, discurso e esfera pblica, a partir das quais se exploram uma
tica da solidariedade e uma tica da tolerncia, cruciais para o desenvolvimento
legtimo do discurso judicial na ADPF n 54-8/DF.
Partindo da concepo kantiana de mente ampliada, Arendt lana os
contornos de uma teoria do julgamento baseada no conceito de imparcialidade. Esta
noo transcende, em sua obra, uma mera afirmao de eqidistncia do julgador dos
elementos e interesses envolvidos no tema em discusso. A imparcialidade em Hannah
Arendt reporta-se, antes, a uma abdicao de concepes pessoais em prol de instncias
significativas intersubjetivamente construdas, decorrentes da insero em um mundo
comum.
A esse respeito, Arendt defende o desenvolvimento de um discurso pblico
fundado da noo de pluralidade, ressaltando a extenso pragmtica de um mundo
intersubjetivamente constitudo. A premissa de cunho tico-performativo segundo a
qual as decises tomadas neste mundo no devem pautar-se pela articulao de
absolutos, sendo antes fruto de um juzo imparcial, que considera instncias
significativas pluralstica e intersubjetivamente estabelecidas, presta-se a orientar uma
anlise legtima da questo jurdica da interrupo de gravidez de feto anencfalo. A
autora contribui, assim, para a diferenciao entre Direito, tica e moral, essencial ao
deslinde da questo, na medida em que associa esfera pblica a possibilidade de
apario do novo desarticulado de um ethos aristotlico baseado na noo de vida boa.
Distingue, ademais, uma moralidade privada de uma moralidade pblica, a partir do
que se pode considerar as fontes discursivas de ordem legislativa e judicial que
subjazem ao discurso dos Direitos Fundamentais, mais precisamente ao significado dos
princpios de proteo vida e da dignidade da pessoa humana articulado numa esfera
pblica, como instncias significativas relavantes.
Nesse sentido, considerando-se especificamente o julgamento da licitude da

interrupo de gravidez de feto anencfalo debatida na ADPF n 54-8/DF, espera-se dos
magistrados de nosso Supremo Tribunal Federal que se desvencilhem de suas
concepes pessoais sobre o incio da vida, adotando uma postura performativa de
investigao reconstrutiva do sentido de vida juridicamente tutelvel, tal como afirmado
por preceitos dogmticos integrantes do ordenamento jurdico. Impe-se, nesse sentido,
a construo de um discurso de Direitos Fundamentais fundado na coerncia e na
aceitabilidade racional, no rastro da racionalidade comunicativa habermasiana aplicada
jurisdio constitucional.
A seu turno, Jrgen Habermas realiza explicitamente uma diferenciao
entre Moral, tica e Direito, ao dialogar com Ronald Dworkin acerca do carter
deontolgico dos princpios jurdicos, opondo-se tradio comunitarista, o que se
mostra de crucial importncia para a preservao da indisponibilidade do Direito e para
o desenvolvimento de um discurso jurisdicional legtimo regido pela lgica da
aplicao.
No contexto especfico da ADPF n 54-8/DF, no se trata de estabelecer o
princpio de maior valor incidente na discusso (se o da proteo vida, ou o da
dignidade da pessoa humana), atribuindo-se ao Direito o papel de determinar um padro
tico universal. Antes, a diferenciao do discurso jurisdicional de instncias ticas,
morais e religiosas, bem como a distino dos ideais de justia e de bondade exige do
magistrado, na condio de operador do Direito, que se utilize de argumentos de
princpios, incidindo sobre ele uma responsabilidade jurisdicional especfica, qual seja:
a vinculao, em torno da noo de coerncia e de aceitabilidade racional, a decises
legislativas e judiciais passadas. Nesse sentido, desconsiderar a inquestionada
constitucionalidade dos arts. 24 e 128 do Cdigo Penal, bem como o conceito de vida
juridicamente tutelvel traado pelo art. 3 da Lei n 9.437/97 e o discurso de Direitos
Fundamentais subjacente a tais dispositivos, implica dispor do Direito em prol de
concepes acerca da vida e da dignidade da pessoa humana intersubjetivamente
infundadas.
Assim, posturas inflamadas que coisificam ou humanizam o feto
anencfalo no tm articulao pblica, na medida em que no se fundam num juzo
imparcial, no sentido arendtiano, acerca de vida juridicamente tutelvel. A tica da
tolerncia e da construo coerente de discursos pblicos, que deve animar a jurisdio,
165
mostra-se incompatvel com tais argumentaes fundadas em vises de mundo de base

metafsica.
Nesse contexto, as polmicas discusses acerca do incio da vida no podem
obscurecer o papel do Estado Democrtico de Direito de zelar pela pluralidade de
concepes de mundo e de projetos individuais, bem como pela indisponibilidade de
princpios e normas jurdicas intersubjetivamente constitudas. Nesse sentido, impende
reconhecer o Direito da gestante de optar pela interrupo ou continuao da gravidez
de feto anencfalo, devendo, portanto, ser julgada procedente a Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-8/DF.
Nesse ponto, verifica-se que a reconstruo do ordenamento jurdico
brasileiro, a partir das contribuies arendtiana e habermasiana, conduz
descaracterizao da conduta de interrupo de gravidez de feto anencfalo no Brasil
como crime, na medida em que o reconhecimento da possibilidade jurdica da
antecipao teraputica do parto em decorrncia de anencefalia fetal coaduna-se com o
discurso dos Direitos Fundamentais desenvolvido na legislao e jurisprudncia ptrias.
Tais ilaes expressam a complementaridade das contribuies arendtiana e
habermasiana ao tema, na medida em que, embora adotem enfoques diferenciados (um
retrospectivo e outro prospectivo), analisam as noes de ao, discurso e esfera
pblica, a partir de noes correlatas de pluralidade e de intersubjetividade, convergindo
ambos ao combate de uma prtica discursiva comunitarista num espao pblico. Assim,
embora referidas abordagens distanciem-se paradigmtica e metodologicamente,
inexiste uma radical contraposio entre ambas, dada a dimenso intersubjetiva e
inclusiva do mundo, a inspirar ambos os autores.
Nesse contexto, evidencia-se que a discusso acerca da licitude da
interrupo de gravidez de feto anencfalo no Brasil transcende simples questo do ser
contra ou a favor do aborto, tratando-se de uma questo de diferenciao do Direito de
instncias morais e ticas. Nesse sentido, faz-se mister, no discurso empreendido na
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-8/DF, superar-se a prtica
comunitarista do Supremo Tribunal Federal, pautada na equiparao dos Direitos
Fundamentais a valores ponderveis e hierarquizveis. Dessa forma, mostra-se
imperiosa a refutao de argumentos irreflexivos tais como os colacionados no parecer
do ento Procurador-Geral da Repblica, que se fundam na superioridade de uma vida
de sentido metafsico. Outrossim, a simples afirmao, in casu, da primazia da
dignidade da pessoa humana sobre a vida pautada na noo de ponderao de valores
166
afigura-se insuficiente para a conduo de um discurso judicial legtimo, fazendo-se

mister reconstruir-se pluralstica, normativa e reflexivamente uma identidade
constitucional diferenciada de identidades individuais, fundadas que so em uma
racionalidade monoltica e no intersubjetiva.
Por tais razes, deve-se julgar procedente a ADPF n 54-8/DF,
interpretando-se os arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal Brasileiro em conformidade
com o discurso dos Direitos Fundamentais subjacente a decises judiciais e legislativas
integrantes do ordenamento jurdico ptrio, a partir do que impende reconhecer a
licitude da interrupo da gravidez de feto anencfalo no Brasil.
167
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177
MED. CAUT. EM ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 54-8 DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
ARGUENTE(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA
SADE - CNTS
ADVOGADO(A/S): LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)
DECISO-LIMINAR
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR ATUAO INDIVIDUAL - ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO
INTERNO E 5, 1, DA LEI N 9.882/99.
LIBERDADE - AUTONOMIA DA VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
- SADE - GRAVIDEZ - INTERRUPO - FETO ANENCEFLICO.
1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou esta argio de descumprimento de preceito fundamental considerada a
anencefalia, a inviabilidade do feto e a antecipao teraputica do parto. Em nota prvia,
afirma serem distintas as figuras da antecipao referida e o aborto, no que este pressupe a
potencialidade de vida extra-uterina do feto. Consigna, mais, a prpria legitimidade ativa a
partir da norma do artigo 2, inciso I, da Lei n 9.882/99, segundo a qual so partes
legtimas para a argio aqueles que esto no rol do artigo 103 da Carta Poltica da
Repblica, alusivo ao direta de inconstitucionalidade. No tocante pertinncia
temtica, mais uma vez luz da Constituio Federal e da jurisprudncia desta Corte,
assevera que a si compete a defesa judicial e administrativa dos interesses individuais e
coletivos dos que integram a categoria profissional dos trabalhadores na sade, juntando
inicial o estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretado o
arcabouo normativo com base em viso positivista pura, tem-se a possibilidade de os
profissionais da sade virem a sofrer as agruras decorrentes do enquadramento no Cdigo
Penal. Articula com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos
princpios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da
liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a sade. Citando a
literatura mdica aponta que a m-formao por defeito do fechamento do tubo neural
durante a gestao, no apresentando o feto os hemisfrios cerebrais e o crtex, leva-o ou
morte intra-uterina, alcanando 65% dos casos, ou sobrevida de, no mximo, algumas
horas aps o parto. A permanncia de feto anmalo no tero da me mostrar-se-ia
potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade e vida da gestante. Consoante o
sustentado, impor mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com
plenitude de certeza, no sobreviver, causa gestante dor, angstia e frustrao, resultando
em violncia s vertentes da dignidade humana - a fsica, a moral e a psicolgica - e em
cerceio liberdade e autonomia da vontade, alm de colocar em risco a sade, tal como
proclamada pela Organizao Mundial da Sade - o completo bem-estar fsico, mental e
social e no apenas a ausncia de doena. J os profissionais da medicina ficam sujeitos s
normas do Cdigo Penal - artigos 124, 126, cabea, e 128, incisos I e II -, notando-se que,
principalmente quanto s famlias de baixa renda, atua a rede pblica.
Sobre a inexistncia de outro meio eficaz para viabilizar a antecipao teraputica do parto,
sem incompreenses, evoca a Confederao recente acontecimento retratado no Habeas
Corpus n 84.025-6/RJ, declarado prejudicado pelo Plenrio, ante o parto e a morte do feto
anenceflico sete minutos aps. Diz da admissibilidade da ANIS - Instituto de Biotcnica,
Direitos Humanos e Gnero como amicus curiae, por aplicao analgica do artigo 7, 2,
da Lei n 9.868/99.
Ento, requer, sob o ngulo acautelador, a suspenso do andamento de processos ou dos
efeitos de decises judiciais que tenham como alvo a aplicao dos dispositivos do Cdigo
Penal, nas hipteses de antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos, assentandose o direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve interrupo
da gravidez e do profissional de sade de realiz-lo, desde que atestada, por mdico
habilitado, a ocorrncia da anomalia. O pedido final visa declarao da
inconstitucionalidade, com eficcia abrangente e efeito vinculante, da interpretao dos
artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal - Decreto-Lei n 2.848/40 - como
impeditiva da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de feto anenceflico,
diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de
assim agir sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer
outra forma de permisso especfica do Estado. Sucessivamente, pleiteia a argente, uma
vez rechaada a pertinncia desta medida, seja a petio inicial recebida como reveladora
de ao direta de inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse prisma, busca a
interpretao conforme a Constituio Federal dos citados artigos do Cdigo Penal, sem
reduo de texto, aduzindo no serem adequados espcie precedentes segundo os quais
no cabe o controle concentrado de constitucionalidade de norma anterior Carta vigente.
A argente protesta pela juntada, ao processo, de pareceres tcnicos e, se conveniente, pela
tomada de declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria. pea,
subscrita pelo advogado Lus Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento de
mandato - procurao - de folha 26, anexaram-se os documentos de folha 27 a 148.
O processo veio-me concluso para exame em 17 de junho de 2004 (folha 150). Nele lancei
visto, declarando-me habilitado a votar, ante o pedido de concesso de medida
acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida a papeleta ao Plenrio em 24 imediato.
No mesmo dia, prolatei a seguinte deciso:
AO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - INTERVENO
DE TERCEIRO - REQUERIMENTO - IMPROPRIEDADE.
1. Eis as informaes prestadas pela Assessoria:
A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB - requer a interveno no processo
em referncia, como amicus curiae, conforme preconiza o 1 do artigo 6 da Lei
9.882/1999, e a juntada de procurao. Pede vista pelo prazo de cinco dias.
2. O pedido no se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar
sobre a aplicao, por analogia, da Lei n 9.868/99, que disciplina tambm processo
202
objetivo - ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade.

Todavia, a admisso de terceiros no implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto.
Fica a critrio do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligncia do artigo 7, 2, da Lei
n 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto assim que o ato do relator, situado no
campo da prtica de ofcio, no suscetvel de impugnao na via recursal.
3. Indefiro o pedido.
4. Publique-se.
A impossibilidade de exame pelo Plenrio desgua na incidncia dos artigos 21, incisos IV
e V, do Regimento Interno e artigo 5, 1, da Lei n 9.882/99, diante do perigo de grave
leso.
2. Tenho a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS como parte
legtima para a formalizao do pedido, j que se enquadra na previso do inciso I do artigo
2 da Lei n 9.882, de 3 de novembro de 1999. Incumbe-lhe defender os membros da
categoria profissional que se dedicam rea da sade e que estariam sujeitos a
constrangimentos de toda a ordem, inclusive de natureza penal.
Quanto observao do disposto no artigo 4, 1, da Lei n 9.882/99, ou seja, a regra de
que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver
qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, emblemtico o que ocorreu no Habeas
Corpus n 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa. A situao pode ser
assim resumida: em Juzo, gestante no logrou a autorizao para abreviar o parto. A viacrcis prosseguiu e, ento, no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, a relatora,
desembargadora Giselda Leito Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a interrupo da
gestao. Na oportunidade, salientou:
A vida um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna invivel,
no justo condenar a me a meses de sofrimento, de angstia, de desespero.
O Presidente da Cmara Criminal a que afeto o processo, desembargador Jos Murta
Ribeiro, afastou do cenrio jurdico tal pronunciamento. No julgamento de fundo, o
Colegiado sufragou o entendimento da relatora, restabelecendo a autorizao. Ajuizado
habeas corpus, o Superior Tribunal de Justia, mediante deciso da ministra Laurita Vaz,
concedeu a liminar, suspendendo a autorizao. O Colegiado a que integrado a relatora
confirmou a ptica, assentando:
HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTICA DE
ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO.
APELAO.
DECISO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO
DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE DO
WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO.
1. A eventual ocorrncia de abortamento fora das hipteses previstas no Cdigo Penal
acarreta a aplicao de pena corprea mxima, irreparvel, razo pela qual no h se falar
203
em impropriedade da via eleita, j que, como cedio, o writ se presta justamente a

defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito preservao da vida do
nascituro.
2. Mesmo tendo a instncia de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da
deciso liminar, na realidade, tendo em conta o carter inteiramente satisfativo da deciso,
sem qualquer possibilidade de retrocesso de seus efeitos, o que se tem um exaurimento
definitivo do mrito. Afinal, a sentena de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, no
deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal.
3. A legislao penal e a prpria Constituio Federal, como sabido e consabido, tutelam
a vida como bem maior a ser preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela
esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretao extensiva, tampouco
analogia in malam partem. H de prevalecer, nesse casos, o princpio da reserva legal.
4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipteses autorizativas do aborto, previstas
no art. 128 do Cdigo Penal, o caso descrito nos presentes autos. O mximo que podem
fazer os defensores da conduta proposta lamentar a omisso, mas nunca exigir do
Magistrado, intrprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese que fora excluda de
forma propositada pelo Legislador.
5. Ordem concedida para reformar a deciso proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando
o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelao
interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestao exaustiva e definitiva da Corte
Estadual acerca do mrito por ocasio do julgamento do agravo regimental.
Da o habeas impetrado no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, na assentada de
julgamento, em 4 de maro ltimo, confirmou-se a notcia do parto e, mais do que isso, de
que a sobrevivncia no ultrapassara o perodo de sete minutos.
Constata-se, no cenrio nacional, o desencontro de entendimentos, a desinteligncia de
julgados, sendo que a tramitao do processo, pouco importando a data do surgimento,
implica, at que se tenha deciso final - proclamao desta Corte -, espao de tempo bem
superior a nove meses, perodo de gestao. Assim, enquadra-se o caso na clusula final do
1 em anlise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade no se mostra eficaz. Tudo
recomenda que, em jogo tema da maior relevncia, em face da Carta da Repblica e dos
princpios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo Tribunal Federal, evitandose decises discrepantes que somente causam perplexidade, no que, a partir de idnticos
fatos e normas, veiculam enfoques diversificados. A unidade do Direito, sem mecanismo
prprio uniformizao interpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando
insegurana, o descrdito do Judicirio e, o que pior, com angstia e sofrimento mpares
vivenciados por aqueles que esperam a prestao jurisdicional. Atendendo a petio inicial
os requisitos que lhe so inerentes - artigo 3 da Lei n 9.882/99 -, de se dar seqncia ao
processo.
Em questo est a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma
pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discusso
204
revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito

liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da
legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biolgico faz
com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal.
So nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos, predominando o amor.
A alterao fsica, esttica, suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime
gestao. As percepes se aguam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma
gestao normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criana. Pois bem, a
natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de uma
deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos,
postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos
mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. No caso da anencefalia, a cincia mdica
atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiana
evidenciam que fetos anenceflicos morrem no perodo intra-uterino em mais de 50% dos
casos. Quando se chega ao final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando
perodo que possa ser tido como razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na
sobrevida, os efeitos da deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher,
respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos
reconhecidos no mbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive
diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que
nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim - e ningum ousa contestar -, trata-se de
situao concreta que foge glosa prpria ao aborto - que conflita com a dignidade
humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A sade, no sentido admitido
pela Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e
social. Da cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de
fundo da prpria argio de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e
vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrxula situao.
Preceitua a lei de regncia que a liminar pode conduzir suspenso de processos em curso,
suspenso da eficcia de decises judiciais que no hajam sido cobertas pela precluso
maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela nsito jurisdio, no que esta
colocada ao alcance de todos, para afastar leso a direito ou ameaa de leso, o que, ante a
organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupe atuao
imediata. H, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta no pode ficar limitada a
mera suspenso de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. H de viabilizar,
embora de modo precrio e efmero, a concretude maior da Carta da Repblica, presentes
os valores em foco. Da o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevncia do
pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o ambiente de desencontros em
pronunciamentos judiciais at aqui notados, ter-se no s o sobrestamento dos processos e
decises no transitadas em julgado, como tambm o reconhecimento do direito
constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos
anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o
feto. como decido na espcie.
3. Ao Plenrio para o crivo pertinente.
4. Publique-se.
Braslia, 1 de julho de 2004, s 13 horas.
Ministro MARCO AURLIO / Relator
205
Parecer n. 3358/CF
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL N 54-DF
RELATOR : EXMO. SR. MINISTRO MARCO AURLIO
AGRAVANTE : CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE-CNTS
Ementa:
1. O pleito, como apresentado, no autoriza o recurso
interpretao conforme a Constituio: consideraes.
2. Anencefalia. Primazia jurdica do direito vida: consideraes.
3. Indeferimento do pleito
1. A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade ajuza argio de
descumprimento de preceito fundamental.
2. Considera como ato do Poder Pblico causador da leso o conjunto representado pelos
arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal (petio inicial fls. 3 in fine).
3. Fundamenta-se em que tal conjunto normativo vulnera a dignidade da pessoa humana
(artigo 1, IV), o princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade (artigo 5, II)
e o direito sade (artigo 6, caput e 196) todos da Constituio da Repblica (ainda:
prtico da petio inicial a fls. 3).
4. Desenvolve sua pretenso asseverando:
a) que a patologia da anencefalia torna absolutamente invivel a vida extrauterina (fls.
4), da porque no se est a falar do aborto eugnico, cujo fundamento eventual
deficincia grave de que seja o feto portador. Nessa ltima hiptese, pressupe-se a
viabilidade da vida extra-uterina do ser nascido, o que no o caso em relao
anencefalia (nota de p de pginas a fls. 6, da petio inicial)
b) O que se visa, em ltima anlise, a interpretao conforme a Constituio da
disciplina legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional, para explicitar que
ela no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na hiptese de fetos
portadores de anencefalia, devidamente certificada por mdico habilitado (petio inicial:
item 19 a fls. 12)
c) acentuando que no h viabilidade de uma outra vida, sequer um nascituro (petio
inicial: item 26 a fls. 15) o foco da ateno h de voltar-se para o estado da gestante,
para extrair que a permanncia do feto no tero materno:
- fere a dignidade da pessoa humana na medida em que a convivncia diuturna com a triste
realidade e a lembrana ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poder se tornar
ser vivo, podem ser comparadas tortura psicolgica (petio inicial: item 30 a fls. 18)
- fere o princpio da legalidade, porque antecipao teraputica do parte em hipteses de
gravidez de feto anenceflico no est vedada no ordenamento jurdico (petio inicial:
item 33 a fls. 19)
- fere o direito sade porque a antecipao do parto em hiptese de gravidez de feto
anenceflico o nico procedimento mdico cabvel para obviar o risco e a dor da
gestante (petio inicial: item 35 a fls. 20)
5. Cuidemos do alegado.
6. Estabeleo que o recurso interpretao conforme Constituio, pedra de toque do
pleito em exame, conduz-nos reflexo sobre os limites do uso deste instrumento na
avaliao dos preceitos normativos.
7. Valho-me, aqui, dos precisos ensinamentos de Rui Medeiros A Deciso de
Inconstitucionalidade:
os
autores,
contedo
os
efeitos
da
deciso
de
inconstitucionalidade da lei-, postos no especfico Captulo II, desta obra, a versar sobre O
Contedo da Deciso de Inconstitucionalidade, e principio por reproduzir seu alerta,
verbis:
Por outro lado, e agora quanto relaes entre os rgos de fiscalizao da
constitucionalidade em geral e o legislador, ningum ignora que a
interpretao conforme Constituio se pode converter num meio de os
rgos de controle se substiturem ao legislador. Perante os perigos da
usurpao do contedo normativo-constitucional por um contedo
legislativo apcrifo salta vista a importncia da determinao dos
limites da interpretao conforme Constituio. Este , justamente, um dos
domnios em que se joga a problemtica do activismo ou da criatividade
dos juizes constitucionais. H que impedir a transformao, ainda que com
efeitos limitados ao caso concreto da pretensa interpretao adequadora
em verdadeira e prpria modificao da disposio fiscalizada. A
relevncia da questo no pode ser subestimada com base na idia de que quem
tem competncia para proferir uma deciso de inconstitucionalidade de um
207
preceito legal pode, por maioria de razo, optar por uma deciso interpretativa.
Com efeito, quando o contedo atribudo lei pelo rgo fiscalizador atravs
do apelo interpretao conforme Constituio contm j no um minus,
mas antes um aliud em face do contedo originrio da lei, o rgo
fiscalizador intervm mais fortemente nas competncias do legislador do
que nas hipteses em que profere uma deciso de invalidade: enquanto aps a
deciso de invalidade da lei a nova conformao material positiva realizada
diretamente pelo legislador, no caso de deciso interpretativa tal tarefa levada
a cabo pelo prprio rgo fiscalizador. Este, mais do que interpretar a lei,
corrige-a ou converte-a e, obviamente, a correco e a converso da lei atingem
mais intensamente as competncias do legislador do que a mera invalidao ou
no aplicao da lei. A admissibilidade de uma correco intrnseca da lei ,
portanto, muito mais atentatria da preferncia legislativa constitucionalmente
concretizadora
do
que
declarao
ou
reconhecimento
de
inconstitucionalidade. (obra citada pg. 300/1, grifei)

8. Embora no expresse adeso aos que consideram os sentidos literais possveis da lei
como o limite da interpretao conforme Constituio Os sentidos literais possveis
no constituem, de per si, limites interpretao lato sensu corretiva da lei, porque, nesta
sede, letra se pode preferir o sentido que a letra traiu (obra citada pg. 305, grifamos),
Rui Medeiros adverte, verbis:
Sobretudo, e este o aspecto que importa aqui realar, a relevncia do cnone
da interpretao conforme Constituio no exclui, antes tem como
pressuposto de sua correta considerao, uma bem consciente demarcao
dos nveis jurdico-constitucional e jurdico-legislativo ordinrio, no
pretendendo anular numa confuso de planos a relativa autonomia
hermenutico-jurdico de ambos. (obra citada pg. 308, grifei)
9. E bem prosseguiu, verbis:
"Por outro lado, como referiu Volker Haak em 1963, o sentido inequvoco que
a lei enquanto tal apresenta, abstraindo da conexo sistemtica com a
Constituio, no pode ser posto em causa pela interpretao conforme
Constituio, visto que o elemento sistemtico-teleolgico transcendente lei
208
permite sempre, de per si, o resultado conforme Constituio e, por isso, para
excluir o resultado conforme com o sistema necessrio buscar um limite fora
do sistema. Se no fosse assim, nunca haveria leis inconstitucionais: a
converso da ratio legis ou do elemento teleolgico (...) aos compromissos e ao
esprito do sistema poltico-normativo constitucional, aliada possibilidade de
ultrapassar os sentidos literais possveis, afastaria em sede interpretativa o
problema das leis inconstitucionais. Uma tal concluso seria, manifestamente,
incompatvel com a previso pelo legislador constitucional do fenmeno da
inconstitucionalidade da lei. Os limites interpretao em conformidade
com a Constituio tm, portanto, de decorrer da interpretao da lei
enquanto tal." (obra citada pg. 309/10, grifei)
10. Mesmo no campo das concepes subjetivistas, ou objetivistas, da interpretao,
corretamente anotou Rui Medeiros, verbis:
"Mas, tanto numa linha subjectivista, como numa perspectiva ecltica ou at,
como demonstra a posio de Oliveira Ascenso ou de Volker Haak,
objectivista moderada, aquilo que o legislador quis claramente e como querido,
o declarou deve ser tomado como contedo da sua regulamentao. Por isso,
pelo menos em princpio ou, caso se perfilhe a posio de Robert Alexy,
desde que no se apresentem motivos racionais capazes de anular as razes que
determinam esses limites -, s quando a vontade do legislador no pode ser
reconhecida em tais termos, est indicada uma interpretao conforme
Constituio. O apelo Constituio em sede de interpretao em sentido
estrito no pode neste sentido, contrariar a letra e a inteno claramente
reconhecida do legislador ou, numa verso mais restritiva, a inteno que est
subjacente tendncia geral da lei ou s opes fundamentais nela
consagradas." (obra citada pg. 312)
11. E contemplando o tema luz das leis pr-constitucionais, tal aqui acontece, enfatiza
Rui Medeiros, verbis:
"Em contrapartida, a reivindicao de um objectivismo actualista abre espao
para certas teorias que flexibilizam os limites da interpretao conforme nova
Constituio das leis pr-constitucionais. No por acaso que se fala neste tipo
209
de leis. De facto, embora as lei ps-constitucionais com o decurso do tempo

tambm se tornem leis antigas, as referidas teorias preocupam-se, sobretudo,
em acentuar a possibilidade de a interpretao conforme Constituio
contrariar a inteno do legislador (histrico) nos casos em que a lei em causa
haja sido editada sob um outro regime, tanto mais que o princpio da separao
de poderes tem, aqui, um peso bastante menor. Mas subsistem sempre limites.
No possvel, por exemplo, uma interpretao conforme Constituio de um
regulamento proveniente do tempo do nacional-socialismo, portanto imbudo
do pensamento prprio da Administrao do Estado Totalitrio, que em
nenhum aspecto satisfazia as exigncias de determinabilidade do Estado de
Direito. Ou seja, e este o aspecto que nos interessa sublinhar, mesmo que se
perfilhe esta concepo, deve ficar claro que est vedada aos juzes a
'feitura' de uma nova lei com contedo diferente da anterior: a
interpretao conforme Constituio no pode, em caso algum,
converter-se em instrumento de reviso do Direito anterior Constituio.
S que, na perspectiva do objectivismo actualista agora referida, enquanto a
vontade do legislador documentada atravs da histria do preceito, pode
eventualmente limitar a interpretao conforme Constituio de leis psconstitucionais (no podendo ser falsificada atravs da interpretao em
conformidade com a Constituio), basta, em relao a leis anteriores
Constituio, que o novo entendimento seja admitido pela letra do preceito e
no contrarie o sentido objectivo da lei." (obra citada pg. 314, grifei)
12. Em sntese, releva Rui Medeiros, verbis:
"A correlao da lei significa apenas correco da letra da lei, no podendo
ser realizada quando os sentidos literais correspondem inteno do
legislador ou quando o resultado que se pretende alcanar no se
harmonize com a teleologia imanente lei. Para alm disso, por mais
desejvel que se apresente uma alterao do sistema normativo, essa alterao
pertence s fontes de direito, no ao intrprete (...). Razes extremamente
ponderosas de segurana e de defesa contra o arbtrio aliceram esta concluso.
Isto j para no falar do princpio da separao de poderes. A interpretao
210
correctiva da lei em conformidade com a Constituio no se traduz, portanto,

numa reviso da lei em conformidade com a Lei Fundamental." (obra citada
pgs. 316/7)
13. Para concluir e agora j no campo que Rui Medeiros dedicou s decises
modificativas e reflexo sobre a jurisdio constitucional em sua funo negativa, ou
positiva, - de se ler, verbis:
"III - Pelo contrrio, semelhana de GOMES CANOTILHO, o nosso ponto
de partida que, como se ver, confirmado por uma leitura global do sistema
portugus de fiscalizao da constitucionalidade o de que o Tribunal
Constitucional, entre ns, desempenha e no pode deixar de desempenhar
fundamentalmente a funo de jurisdictio: no um legislador, ou, mesmo,
superlegislador apcrifo. Sem dvida que a funo jurisdicional no j hoje,
nem se poder mais compreender como a actividade de mera aplicao formal
de um direito inteiramente dado. Mas concreta realizao do direito no
compete a intencionalidade estratgica, reformadora e programtica que
corresponde aos poderes de direco poltica e que no universo jurdico
(melhor,
poltico-jurdico)
ser
prpria
do
legislador.
De
facto,
independentemente do significado que a tese do legislador negativo assume no

modelo de justia constitucional do Mestre de Viena e das objeces que
podem ser dirigidas viso Kelseniana da Constituio e do controlo da
constitucionalidade, a conteno do controlo da constitucionalidade dentro dos
limites do controlo negativo justificada pelo princpio democrtico e pelo
princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania. O princpio
da separao de poderes, embora no seja um princpio rgido, implica, no seu
contedo essencial, a distino entre legislao e jurisdio. O princpio
democrtico postula, por seu lado, que a deciso poltica seja tomada,
directamente ou atravs de rgos representativos politicamente responsveis,
pelo povo. A negao ou atenuao da separao entre legislao e jurisdio
pe, inevitavelmente, em causa o prprio modelo democrtico-representativo
vigente. Como sublinha Vital Moreira, a jurisdio constitucional no est
constitucionalmente habilitada para usurpar o papel do legislador ordinrio,
211
expresso da maioria de governo, substituindo-se quele nas escolhas

constitucionalmente admissveis (...) A idia fundamental a de que ao juiz
constitucional s compete averiguar se a lei ou no contrria Constituio,
mas no lhe compete substituir-se ao legislador na formulao das solues
conformes Constituio. Aqui continuam a ter plena validade as limitaes
decorrentes do princpio da maioria e da separao de poderes. maioria
democraticamente legitimada para governar que compete fazer as leis e no aos
juzes, mesmo ao juiz constitucional. A este s compete verificar se aquele
legislou contra a Constituio. A introduo de um sistema de fiscalizao
jurisdicional da constitucionalidade das leis no retira, portanto, lei a sua
posio de centralidade no ordenamento jurdico-constitucional. (obra citada
pgs. 494/5, grifei)
14. Tudo assim posto, os textos normativos, apresentados pela autora, ensejam a
interpretao conforme?
15. Por certo que no!
16. Os artigos 124 e 126 tipificam, criminalmente, o aborto provocado pela gestante, ou
com seu consentimento (124) e o aborto provocado por terceiro (126).
17. Bastam-se no que enunciam, e como estritamente enunciam.
18. Alis, injurdico, data venia, manusear-se com a interpretao conforme a dizer-se que
na definio dos tipos penais incriminadores, no seja criminalizada tal situao.
19. No caso em estudo, h norma especfica, a propsito, a do artigo 128 e para ela que
h de se voltar o tema da interpretao conforme. Reconheceu-o, alis, a prpria petio
inicial, em seu item 9, a fls. 8, verbis:
Note-se, a propsito, que a hiptese em exame s no foi expressamente
abrigada no art. 128 do Cdigo Penal como excrudente de punibilidade (ao
lado das hipteses de gestao que oferea risco de vida gestante ou resultante
de estupro) porque em 1940, quando editada a Parte Especial daquele diploma a
tecnologia existente no possibilitava o diagnstico preciso de anomalias fetais
incompativa, com a vida. No se pode permitir, todavia, que o anacronismo da
legislao penal impea o resguardo de direitos fundamentais consagrados pela
212
Constituio, privilegiando-se o positivismo exacerbado em detrimento da

interpretao evolutiva e dos fins visados pela norma (grifei)
20. Portanto, os artigos 124 e 126 passam muito ao largo da interpretao conforme.
21. O artigo 128 no a alberga, outrossim.
22. As situaes extintivas da antijuridicidade, que enuncia, apresentam o sentido
inequvoco que a lei enquanto tal apresenta, para que sejam rememoradas as palavras
de Rui Medeiros (item 9, deste parecer), sentido inequvoco e preciso, que se completa, e
legaliza o aborto:
a) para que a me no morra (aborto teraputico)
b) se a me, vtima de estupro, consente no aborto (aborto sentimental)
23. A situao de anencefalia no se coaduna, por bvio, nessas situaes.
24. O feto anencfalo no causa a morte da me. Afasta-o a prpria petio inicial.
25. Se causasse tal situao, ter-se-ia diante o aborto teraputico.
26. Quanto ao aborto sentimental no h discrepncia na abalizada doutrina penal de que
sua compreenso limitadssima hiptese que enuncia: gravidez resultante de estupro.
De se ler, Heleno Claudio Fragoso, verbis:
O aborto sentimental (que se realiza em conseqncia de um crime) todavia
no se confunde com o aborto eugnico (convenincia de evitar procriao
indesejvel) ou com o aborto por indicao social (misria ou dificuldades
econmicas dos pais), que so sempre criminosos perante nossa lei. A excluso
do crime depende aqui do prvio consentimento da ofendida ou de seu
representante legal (se for incapaz), devendo o mdico certificar-se da
existncia de estupro (e no de outro crime sexual). Trata-se de norma
excepcional, que no admite interpretao analgica. No pode ser
ampliada para legitimar o aborto quando a mulher foi vtima de outro crime,
como, por exemplo, o de seduo. (in Lies de Direito Penal 7 edio
pg. 123 grifos do original e meu)
27. Por tais consideraes, lugar no h a que se cogite de interpretao conforme a
Constituio nos textos apresentados.
28. Para encerrar este tpico, ainda uma vez com Rui Medeiros, verbis:
213
Da a importncia da afirmao da regra de que o Tribunal Constitucional s

pode declarar (ou no declarar) a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da
norma em causa, mas no pode substitu-la por outra norma por ele criada (...)
A funo do Tribunal Constitucional uma funo de controle, de carcter
essencialmente negativo (...) Ele um contralegislador e no outro
legislador. (obra citada pg. 496 grifei)
29. Passo a outra linha de argumentao, e sustento que a vingar a tese do autor, sacrificado
est o direito vida.
30. Com efeito, est no caput, do artigo 5, da Constituio Federal, que abre o Ttulo
alusivo aos Direitos e Garantias Fundamentais, verbis:
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida... (grifei)
31. Portanto o direito vida posto como marco primeiro, no espao dos direitos
fundamentais.
32. O autor desta ao tem por tema central do pleito o fato de que nos casos de anencefalia
no h possibilidade de vida extra-uterina, ento razo no h a que permanea a gestao.
33. Mas se h normal processo de gestao vida intra-uterina existe.
34. E nos caos de anencefalia h o normal desenvolvimento fsico do feto: formam-se
seus olhos; nariz; ouvidos; boca; mos, enfim o que lhe permite sentir, e tambm braos;
pernas; ps; pulmes; veias; sangue que corre, o corao.
35. Ora, o artigo 2 de nosso Cdigo Civil, justo por no obscurecer esta realidade da
vida que se forma no ventre materno, textual, verbis:
Artigo 2: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida,
mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (grifei)
36. O artigo 4.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos , igualmente
textual, verbis:
Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estar
protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepo (grifei)
214
37. A Conveno sobre os Direitos da Criana, no seu artigo 1, reconhece o direito

intrnseco vida que tem todo ser humano concebido. O Prembulo desta Conveno
claro, verbis:
a criana por falta da maturidade fsica e mental, necessita de proteo e
cuidado especiais, a includa a proteo legal, tanto antes, como depois, do
nascimento.
38. Portanto, os diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional,
estabelecem que vida h, desde a concepo.
39. Eis porque no se revela correta a afirmao do il. advogado da autora quando, a buscar
fazer prevalecer o direito da gestante, registrou que
... por fatalidade, no h viabilidade de uma outra vida, sequer um nascituro, cujo
interesse se possa eficazmente proteger. (item 26, da petio inicial a fls. 15)
40. Ora, o prprio dicionarista Aurlio Buarque de Holanda, trazido colao pelo il.
advogado em nota de p de pgina sobre a transcrio retro textual em definir o nascituro
como o ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.
41. O beb anencfalo, por certo nascer.
42. Pode viver segundos, minutos, horas, dias, e at meses. Isto inquestionvel!
43. E aqui o ponto nodal da controvrsia: a compreenso jurdica do direito vida
legitima a morte, dado o curto espao de tempo da existncia humana?
44. Por certo que no!
45. Se o tratamento normativo do tema, como vimos (itens 34/37, deste parecer),
marcadamente protege a vida, desde a concepo, por certo inferncia lgica,
inafastvel, que o direito vida no se pode medir pelo tempo, seja ele qual for, de uma
sobrevida visvel.
46. Estabeleo, portanto, e em construo estritamente jurdica, que o direito vida a
temporal, vale dizer, no se avalia pelo tempo de durao da existncia humana.
47. E se assim o , e o afetivamente, dada a clareza dos textos normativos importa
prosseguir, e indagar, ento: a dor temporal da gestante causa bastante a obscurecer, e
ento relativizar, a compreenso jurdica do direito vida, como venho de assentar?
49. Estou em que no!
215
50. De pronto, no so todas as gestante que, por sua dor, almejam livrar-se do ser humano,
que existe em seus ventres maternos.
51. H, outras tambm, gestantes, que, se experimentam a dor, superam-na e, acolhendo a
vida presente em seu ser, deixam-na viver, pelo tempo possvel.
52. Digo isso para assentar que a dor da gestante no comum a todas as gestantes, de
sorte que, e atento ao princpio jurdico da proporcionalidade, a temporalidade do direito
vida, como desenvolvi nos itens 42/45, retro, sobrepuja, por essa perspectiva, o direito
da gestante no sentir a dor, posto que a dor no ser partilhada por todas as gestantes,
ao passo que todos os fetos anenceflos tero suprimidas suas vidas.
53. de se reconhecer, outrossim, e mantido o raciocnio na ponderao de bens, que
por certo o sofrer uma dor, mesmo que intensa, no ultrapassa o por cobro a uma vida, que
existe, intra-ulterina, e que, seja sempre reiterado, goza de toda a proteo normativa, tanto
sob a tica do direito interno, quanto internacional.
54. O feto no estado intra-uterino ser humano, no coisa!
55. Noutro giro de argumentao, de se ter presente que o artigo 3, inciso I da
Constituio de nossa Repblica expressa como objetivo seu, perene, verbis:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria. (grifei)
56. Ora, o pleito da autora, titulado por rgo que representa profissionais da rea da sade,
impede possa acontecer a doao de rgos do beb anencfalo a tantos outros bebs
que, se tm normal formao do crebro, todavia tm grave deficincia nos olhos, nos
pulmes, nos rins, no corao, rgos estes plenamente saudveis no beb anencfalo,
cuja morte prematura frustar a vida de outros bebs, assim tambm condenados a morrer,
ou a no ver.
57. O pleito da autora, por certo, vai na contra-mo da construo da sociedade
solidria a que tantos de ns, brasileiras e brasileiros, aspiramos, e o ser solidrio modo
eficaz de instituir a cultura da vida.
58. Quer por ser injurdico, no caso apresentado, o recurso interpretao conforme a
Constituio, quer pela primazia jurdica do direito vida, como aqui desenvolvida, o
pleito de ser indeferido.
Braslia, 18 de agosto de 2004.
CLAUDIO FONTELES - PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
216
Carta Enviada pela CNBB aos Senadores1
Disponvel em: <www.cnbb.org.br/index.php?op=pagina&chaveid=236.025>. Acesso em: 13.06.2005.
217

Vida, Anencefalia Fetal e Argumentacao Do Discurso Judicial

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UNIVERSIDADE DE BRASLIA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO DA FACULDADE DE DIREITO

VIDA, ANENCEFALIA FETAL E ARGUMENTAO

Mestranda: Silvia Regina Pontes Lopes

Braslia, Janeiro de 2007.

Ttulo: Vida, Anencefalia Fetal e Argumentao Judicial: Fundamentos

Braslia, Janeiro de 2007.

Para minha me, Sandra Maria Maciel

Ao Professor Mroslav Mlovic, meu estimado orientador, pelas valiosas e instigantes

Ao Professor Joo Maurcio Adeodato, eterno mestre, pelas inesquecveis lies

Aos meus colegas de Mestrado pela prontido em ajudar-me nos momentos de

Aos servidores da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia UnB, em especial

Ento, retirando-se os fariseus, consultaram

Captulo I- Pluralidade e discurso pblico em Hannah Arendt

Captulo II- A racionalidade comunicativa e o discurso judicial em Jrgen

7. Discursividade e Jurisdio: teoria da argumentao judicial em Jrgen

Captulo III- O problema da legitimidade do discurso judicial e a questo da

1. A ciso moderna entre justia e bondade e a complexidade do mundo da vida

Anexo I Petio Inicial da ADPF n 54-8/DF

Anexo II Voto do Ministro Marco Aurlio (Liminar)

Anexo III - Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica

A discusso acerca da licitude da interrupo de gravidez por anencefalia

abreviarem seu sofrimento4. A indignao e o desabafo do esposo da Tatielle, em face

Nesse contexto, ressalta-se o papel da jurisdio de zelar pela diferenciao

Os exemplos da aplicao do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia de nosso Supremo

confirmado pela 5 Turma do STJ, que acolheu os fundamentos da deciso monocrtica.

SADE CNTS, que a

da Republica suscitou, preliminarmente, a

inadequao da via eleita, na medida em que os dispositivos questionados no

Cdigo Penal, reconheceu o direito constitucional da gestante de submeter-se ao

Direitos Humanos e Gnero e o Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti. At a

mdium de integrao social, enfatizando-se a noo de uma racionalidade

CAPTULO I- PLURALIDADE E DISCURSO PBLICO EM HANNAH

Passado e o Futuro, aos quais se seguiram Eichmann em Jerusalm (1963), Da

decorrncia do esvanecimento da esfera pblica na modernidade. Arendt alerta para a

tampouco negligenciada: recorrente se mostra a distino entre auctoritas (autoridade)

O segundo estgio da modernidade, identificado mais especificamente por

ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 264.

processo artificialmente. Essa perda do ser em detrimento do processo como objeto do

ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 320.

A perda da f crist, decorrente da ascenso da dvida cartesiana, embora

ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 332.

resgatar a experincia da polis ateniense, na medida em que, para ela, os gregos so os

um papel de administrador das coisas, ocupando-se em proteger o livre

ARENDT, Hannah. Quest-ce que la politique?, p. 80.

solucionados no terreno tecnolgico e cientfico, fora de consideraes polticas31. Em

Assim, a esfera pblica artificial, porquanto se afigura um espao

Nesse ponto, o Direito tem como funo principal chamar igualdade

sistema de partidos: a burocratizao e a tendncia dos partidos de representarem apenas

ARENDT, Hannah. La dsobissance civile. In: Du mensonge la violence. Essais de politique

DENTRVES, Maurizio Passerin. The Political Philosophy of Hannah Arendt, p. 72.

possibilidade de realizao de novos comeos atravs do homem45. Esse novo comeo

Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade, p. 125-126.

A faculdade humana da vontade, por sua vez, foi descoberta pelos

ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento, p. 179.

espao para a faculdade do julgamento, a qual, embora no vincule a atividade de

ns como se fosse uma sensao. Assim, gosto a faculdade de julgar a priori a

KANT, Immanuel. Critique of Judgement, 40.

figura ausente de Aquiles, considerado um homem corajoso pelos gregos72. A validade

Cf. ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy, pp. 83-84.

em detrimento daquela, presente desde o pensamento poltico antigo, ao constatar que

ARENDT, Hannah. Truth and Politics, p. 233.

representativo e da mente ampliada dos agentes polticos para a observao e o

excluso qualquer referncia vita activa dentro da