DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES

Artculo 30.- Requisitos para la ciudadana

Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadana se
requiere la inscripcin electoral.
Artculo 31.- Participacin ciudadana en asuntos pblicos
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum;
iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas.
Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de
acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley
norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este
derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo
despus de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos
electorales y de participacin ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
Texto modificado por el Artculo nico de la Ley 28480, publicada el 30-03-2005.
Artculo 32.- Consulta popular por referndum. Excepciones
Pueden ser sometidas a referndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitucin;
2. La aprobacin de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos
fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados
internacionales en vigor.
Artculo 33.- Suspensin del ejercicio de la ciudadana
El ejercicio de la ciudadana se suspende:
1. Por resolucin judicial de interdiccin.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos.
Artculo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho al
voto y a la participacin ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de eleccin
popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo,
mientras no hayan pasado a la situacin de retiro, de acuerdo a ley.
Texto Modificado por el Artculo nico de la Ley 28480, publicada el 30-03- 2005.
Artculo 35.- Organizaciones Polticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones
polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones
concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro
correspondiente les concede personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos
polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito
a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo
resultado electoral general.
Artculo 36.- Asilo poltico
El Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno
asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue.
Artculo 37.- Extradicin
La extradicin slo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en
cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad.
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o
castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos
con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.
Artculo 38.- Deberes para con la patria
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as
como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES

Ciudadana
Artculo 30
Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la
ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52;
C.C.: art. 42;
C.N.A.: art. 42;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Vctor Guevara Pezo
El artculo 30 de la Constitucin de 1993 establece el concepto de ciudadana,
determinando al mismo tiempo qu condiciones o requisitos se debe reunir
para tenerla.
La ciudadana, al decir de Rubio Correa, "es un vnculo poltico entre un ser
humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la
comunidad poltica y, en consecuencia, puede ejercitar derechos polticos
dentro de l". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadana "es el
derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios pblicos y el
de ser electores y elegidos". Prez Serrano, citado tambin, seala que son
ciudadanos "aquellos naturales del pas que tienen la capacidad poltica
legalmente reconocida para intervenir en la cosa pblica".
Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadana es una
categora dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una
cualidad jurdica (o condicin jurdica) del hombre, que consiste en un estatus
derivado del derecho positivo, cuyo contenido est dado por el ejercicio de
derechos polticos".
Como puede verse del texto del precitado artculo 30, para ser ciudadano y
ejercer la ciudadana se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes
condiciones:
1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artculo 52 de la Constitucin
actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad
Artculo 31
Participacin en asuntos pblicos y derecho al voto
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y
de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y
procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el
ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro
correspondiente.

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es
facultativo despus de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante
los procesos electorales y de participacin ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos(*)
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la
Ley N 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.
.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;
Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;
P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Glvez
El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad
poltica hunde sus races en el principio de soberana popular que nuestro
propio Texto Constitucional regula en su artculo 45.
Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participacin en la vida
poltica del pas que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser
humano es el protagonista de toda clase de participacin significa reconocerlo
como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su
parte de aquello en lo que participa"
781
.
El trmino participar es un vocablo que se presta a mltiples acepciones.
Nosotros, con el propsito de definido, nicamente tomaremos en cuenta los
cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:
781 BIDART CAMPOS, Germn. Ubertad de participacin poltica en el marco de los derechos
humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N 13, San Jos de
Costa Rica, 1991, prr. 5.
Ser partcipe del gobierno o de las decisiones polticas sin intermediarios
(democracia directa).
Ser partcipe del gobierno o de las decisiones polticas mediante
representantes (democracia representativa).
Ser partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de determinados
cuerpos intermedios.
Ser partcipe del desarrollo econmico, social y cultural pero al margen del
Estado
782
.
Una de las ms severas crticas que ha recibido la Constitucin de 1993 tuvo
su origen en el recorte sustantivo de los derechos econmicos y sociales
consagrados en la derogada Carta Poltica de 1979. Pero por otro lado, y frente
a esto no cabe duda, la incorporacin de algunas instituciones propias de la
democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional signific la
ampliacin de posibilidades para la participacin poltica del pueblo. A
diferencia de la Constitucin de 1979, que fue criticada por limitar a la
democracia nicamente al mbito representativo y eleccionario, el Texto
Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que s avanz.
Del contenido del presente artculo se desprenden bsicamente cinco derechos
que a continuacin desarrollaremos:
1. El derecho de referndum
Condorcet es el primero en la historia del constitucionalismo moderno en
desarrollar la teora de la democracia semidirecta como una modalidad
complementaria de la democracia representativa783
. En ese sentido, dar a luz
a la primera concepcin terica sobre el riferndum constitucional.- "(...) el
pueblo no ha delegado ms que la funcin de redactar la Constitucin, funcin
que l no puede ejercer; pero el rechazo o la aceptacin expresa su verdadero
deseo"

784
. Entonces, para Condorcet el referndum constitucional es el
instrumento del que se vale el pueblo para hacer uso del poder constituyente.
782 Para un mayor desarrollo, vase MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona.
Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per, lima, 2004, pp. 214-217.
Mario Justo Lpez seala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o
procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la funcin
constituyente o legislativa realizada por rganos representativos, o adopta decisiones acerca
de los integrantes de los mismos o decisiones polticas fundamentales sobre determinados
problemas".
783 LPEZ, Mario Justo. Introduccin a /os estudios polticos. Volumen 11, 2" edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1983, p. 413.
784 CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En:
"Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia
directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histrico podremos afirmar que los ltimos aos del siglo
XVIII significaron la elaboracin terica de la democracia semidirecta; por su
parte el siglo XIX se encarg de formalizar las instituciones propias de esa
democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurdico constitucional,
y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pas a
ser una tcnica ms del constitucionalismo.
En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referndum ha perdido
parte de la connotacin ideolgica con que fue concebido para transformarse
en una pieza ms del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de
soberana popular y de supremaca del Derecho. Pero tambin se ha
convertido en una tcnica del Estado Constitucional para controlar el poder y
aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo.
Existen diversos argumentos a favor del referndum como institucin y que a
continuacin pasaremos revista:
Al ser el pueblo el soberano, el referndum se convierte en el mejor
instrumento para expresar su voluntad; ms aun si no existen partidos polticos
slidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares.
En la medida que el referndum se torna como un mecanismo de control de la
capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento
ms responsable.
El referndum contribuye a una mayor participacin del ciudadano como
miembro de una comunidad poltica.
Al ser el referndum una institucin capaz de propiciar el debate sobre los
asuntos pblicos de inters, contribuye en la educacin del pueblo.
El referndum puede servir de rbitro en los probables conflictos polticos entre
el Parlamento y el Ejecutivo.
En nuestro sistema constitucional el referndum ha sido clasificado atendiendo
a diversos criterios:
Por razn de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma
total o parcial de la Constitucin. Es legislativo; si busca la aprobacin o
desaprobacin de normas con rango de ley, con excepcin de las leyes que
suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carcter
tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es
administrativo cuando busca la aprobacin o desaprobacin de la creacin de
regiones o para la integracin o cambio de circunscripcin de las provincias y
distritos contiguos.
Por razn del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobacin
de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales. Ser preventivo si busca la
aprobacin de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
Por razn de su eficacia: el referndum es constitutivo cuando est destinado a
la aprobacin de normas; es abrogativo si tiene como objetivo la derogacin de
normas vigentes.
Por razn del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto

Constitucional o tambin para la creacin de regiones; es facultativo si busca la

reforma parcial de la Constitucin y tambin para la aprobacin o
desaprobacin de las normas con rango de ley
2. El der iciativa legislativa
En lo que se refiere 7K2 ] d o de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido
de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley
sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando a ]Parlamento
un proyecto de ]ey debidamente 9_[{ j I:"]decrin Re motivos y
9]tex
propiamente dicho).
Cuando el artculoIajo comentario hace mencin a este dere
se est
refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Per
ha sido acogida la iniciativa popular formulada.
Por otro lado, a d ia del dere de peticin, la iniciativa legislativa no
necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene
es muho mayor que el del der, ho de peticin, debido a que pone en
funcionamiento el proceso legislativo.
3. El der mocin de autoridades
E
]der, ho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del nmero
total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias
con el nico objetivo de decidir si el titular del cargo pblico de eleccin popular
debe o no permanecer en l. La revocatoria del mandato, o r7> ll como es
llamada en los Estados Unidos de Norteamrica, basndose en el principio de
responsabilidad en el ejercicio de la funcin, plantea marcar una lnea dirj_>
de control entre los electores y los elegidos. La nica diferencia a resaltar entre
la revocatoria y el d o de remocin de autoridades, es que este ltimo se
dirige contra aquellos funcionarios pblicos que no son elegidos por el pueblo.
Miro Qu
9{> Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y
tambin la remocin de autoridades son las siguientes:
"Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos
porque les han perdido la confianza.
Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por
U io de la remocin.
Artculo 32
Pueden ser sometidas a referndum;
1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2.
La aprobacin de normas con rango de ley; 3.
Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de
descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
CONCORDANCIAS;
C.arts.2inc. 17),55,56inc. 1);
Ley26300 arts. 37 y ss.;
D.U.D.H. art. 21.3;
P.I.D.C.P. art. 25 inc. b);
C.A.D.H. art. 23.1 inc. b)
Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio
1. Democracia directa, representativa y semidirecta
Mucho se ha escrito y probablemente an queda mucho por escribir sobre la
democracia como sistema poltico; no obstante, a efectos de este comentario,
podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente
simpleza, por ser "poder del pueblo"792
, en la medida de que se trata del nico

sistema poltico en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una

previa declaracin de la voluntad ciudadana.
Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas
las personas, de manera contraria a la concentracin que se evidencia en las
dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y
principios que hacen posible el ejercicio del poder poltico a travs de la
delegacin, la participacin y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la
posibilidad de que una mayora imponga su voluntad frente al resto de la
sociedad, pues la nocin de democracia incluye tambin diversos elementos y
principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder793
.
792 El profesor Giovanni Sartori, recientemente investido con e! premio Prncipe de Asturias,
anota con razn que la definicin etimolgica de la democracia es insuficiente, pues no dice
nada sobre e! destinatario de! poder ni sobre la forma en que este se ejerce; sin embargo,
considera que una primera aproximacin etimolgica es til, sobre todo en este caso.
SARTORl, Giovanni. Teoria de la democracia. Tomo 1. El debate {ontemporneo. Alianza
Editorial, Madrid, 2000, pp. 54-55 Y 41.
793 Sobre la democracia se pronuncian autores clsicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine,
Fayt y un inacabable etctera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los
caracteres especficos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado
constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El
asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento
Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Ao Iv, N 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
El ejercicio del poder poltico desde el pueblo es un asunto de muy antigua
data.
Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo
XVll) y ms an con la extensin de la ciudadania y el reconocimiento de la
dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder poltico
reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para
gobernarse794
.
Al respecto, siempre ha sido menudo problema elaborar una frmula que
permita organizar un gobierno en el que participen todos los ciudadanos, de tal
manera que no sea meramente nominal el ejercicio del poder poltico. En este
orden de ideas, se plante que el poder popular puede ejercitarse de dos
formas; a travs de la participacin directa de los ciudadanos o mediante la
designacin de representantes.
As, se formularon dos modelos o tipos de democracia, dependiendo si la
participacin era ms o menos directa, es decir, si se verificaban ms o menos
intermediarios entre los individuos y el controlo la toma de decisiones polticas.
Se trata de la democracia representativa (o indirecta) y de la democracia
participativa (o directa)795
, formas de intervencin en los asuntos pblicos que
han sido perftladas histricamente. Las democracias constitucionales actuales
no asumen uno u otro modelo, sino que combinan instituciones de ambos. De
esta forma, en los Estados democr
Csar. Apuntes para una teona democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial PUCP, lima,
1994,pssim.); MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prcticay
Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.
794 HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo
Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma y
el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PREZ LU , Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
795 Se trata de la conocida polmica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles
de Secondet (Barn de Montesquieu). El primero consideraba que a travs del pactum
societatis (contrato social) los individuos cedan sus derechos a la comunidad (que encarnaba
la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad
soberana -no poda ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible,
infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente;

afirmacin en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su

parte, plante la distribucin del poder poltico a travs de un sistema institucional de
contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza
representados en las cmaras parlamentarias y la monarqua en el Poder Ejecutivo, de tal
forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando as los conflictos
entre estos. Como seala Carlos Mesa, en este escenario aparece luego Condorcet, quien
superando la teora del Poder Constituyente de Sieys, formula como alternativa el referndum
constitucional (aprobacin popular de la Constitucin), para desarrollar "por primera vez en la
historia del constitucionalismo la teora de la democracia semidirecta, como una modalidad
complementaria de la democracia representativa". Sobre esto ltimo, vase MESA RAMREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica Constitucional Fondo Editorial del Congreso del
Per. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
ticos existen representantes de la sociedad en el poder poltico, como los
parlamentarios y los Presidentes de la Repblica; asimismo se reconocen
mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en
ciertas decisiones, como sucede con el referndum, la revocatoria o remocin
de autoridades y la iniciativa legislativa.
A esta complementacin de la democracia representativa con la democracia
directa, a travs de la incorporacin de mecanismos de participacin inmediata
en las clsicas estructuras representativas, se ha convenido en denominarla
democracia semidirecta796
.
2. El referndum como instituto constitucional
Dentro de los mecanismos de democracia directa ocupa un lugar privilegiado el
referndum. Ciertamente, se trata de la forma ms pura de intervencin debido
a que su resultado implica la aprobacin de una norma -y excepcionalmente la
adopcin de una decisin administrativa-797 (lo que implica una decisin poltica
directa), a diferencia de otros mecanismos participativos cuyas finalidades son
de controlo impulso al poder poltico (que se manifiestan en acciones de
rechazo o proposiciones directas, pero no decisivas, como es el caso de la
revocatoria o remocin de autoridades, rendicin de cuentas, iniciativa
legislativa e iniciativa de reforma constitucional).
En suma, el referndum es un mecanismo de participacin directa, mediante el
cual la ciudadana pone a consideracin del pueblo, a travs de una consulta,
la aprobacin de una norma798
.
796 FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento poltico: La democracia. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIR QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss.,
asimismo 35 y ss.;
797 ESCOBAR FORNOS, Ivn. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cant (coordinador) IIJ-UNAM, Mxico, 2002, pp.
138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho
electoral de Amrica Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, pp. 65-66.
El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referndum es el procedirn\ento mediante el
cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones
relativas a la legislacin" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referndum el puC;blo
participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en
la formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formacin de un acto
administrativo". Es decir, que el referndum por defInicin versara sobre normas, y por
defInicin versara tambin sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos
(STC N 0003-1996- I/TC).
798 Aunque tambin puede referirse a su abrogacin, como explicaremos despus. Adems,
cabe la consulta sobre decisiones polticas pero solo para materias relativas al proceso de
descentralizacin.
La concepcin del referndum como mecanismo institucional que permite la
participacin ciudadana la encontramos en el artculo 31 de la Constitucin,

que seala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
pblicos mediante referndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sera
sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participacin
poltica.
En esa lnea, puede afirmarse que el referndum constituye una garanta
institucional, un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido
constitucionalmente protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto
es, el referndum no puede ser desnaturalizado a travs de la legislacin
ordinaria -en correspondencia con la definicin anotada- sin que se incurra en
manifiesta inconstitucionalidad799
.
3. El referndum como derecho politico fundamental
Anotbamos que el referndum era un instituto constitucio~almente
garantizado. Sin embargo, el referndum resulta tambin un derecho
fundamental.
A efecto, la Constitucin reconoce la facultad de toda persona para participar,
en forma individua o colectiva, en la vida poltica del pas; y considera como
derechos que integran esta participacin poltica al de eleccin de
representantes, remocin o revocatoria, iniciativa legislativa y de consulta
popular. As, el inciso 17 del artculo 2 de a Constitucin contempla que "Toda
persona tiene derecho; (oo.) A participar, en forma individual o asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum".
Entonces, la Carta Fundamental no solo prev la existencia de mecanismos de
democracia directa y representativa, sino que les da a estos carcter
iusfundamental, con 7_ consideraciones normativas, interpretativas y
procesales que dicho reconocimiento implica. Estos son los denominados
derechos polticos800
, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho
mayor; el derecho fundamental a la participacin poltica801
.
799 Sobre la teora de la garanta institucional vase la edicin peruana aumentada del afamado
libro "Garanta institucional y autonomas locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin,
Municipio y Garanta instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima,
2000, pp. 335. Es preciso recordar cmo en nuestro pas se "encaden" inconstitucionalmente
el referndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto
consltese MIR QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pen: aspectos
constitucionales y procesales del riferndum durante el rgimen dictatorial de Alberto Ft9imori.
En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo Garca Belaunde (coordinador) Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss.
800 ZOVATIO, Daniel. Derechos polticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho
electotal de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, pp.32-44.
801 HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participacin poltica. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N 2. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996,pssim
Los derechos fundamentales tienen ciertas diferencias con los institutos
constitucionales, principalmente referidas al nivel de proteccin y a la titularidad
del bien jurdico. Ya que el referndum no es solo un instituto, sino tambin un
derecho del mximo rango, no solo adquiere proteccin en lo que concierne a
su configuracin normativa; tambin la tendr en cuanto a las posibilidades de
ejercicio por parte de cualquier ciudadano, es decir, para iniciar un proceso de
consulta popular, cumplir con los requisitos legales, exigir que las autoridades
cumplan con sus deberes funcionales, participar efectivamente de los comicio s
decisorios, etc.
En consecuencia, considerado como derecho fundamental, el derecho de
referndum es aquel mediante el cual los ciudadanos pueden decidir

directamente la aprobacin o no de dispositivos normativos.

4. Consideraciones sobre la regulacin del referndum
La Constitucin contiene una lista de normas que pueden ser sometidas a
referndum. As, el artculo 32 prev la posibilidad de consultar la reforma de la
Constitucin, la aprobacin de normas con rango legal y asuntos referidos al
proceso de descentralizacin.
4.1. El referndum constitucional
La primera parte del artculo bajo comentario seala que cabe la consulta en
caso de reforma total o parcial de la Constitucin. Ms especficamente, el
artculo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada
mediante referndum, contando el proyecto de reforma con la previa
aprobacin del Congreso, obtenida con votacin favorable superior a la
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (superior a 60 votos).
La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma,
que puede provenir del Presidente de la Repblica, del Congreso, o de un
nmero mnimo de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional.
En todos estos casos el proyecto de referndum puede ser sometida al
dictamen final de la ciudadana, no sin mediar el ftltro previo de los votos
parlamentarios antes mencionado.
No obstante lo afirmado, la propia Constitucin considera que la consulta
podra omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma
constitucional a travs de un mecanismo reforzado de votacin. As, cabe
prescindir del referndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada
por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un nmero de
votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2
votaciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor).
Teniendo en cuenta que el artculo 32 prev posibles reformas totales o
parciales de la Constitucin y, asimismo, que es posible modificar la
Consttucin a travs de una doble votacin calificada en el Congreso, es
pertinente preguntarse si podra aprobarse un cambio total de la Constitucin
sin ser consultado el pueblo. En otras palabras, es posible que un poder
constituido -como el Congreso- reforme ntegramente la Constitucin sin que la
fuente originaria del poder poltico sea consultada?
En nuestra opinin, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal
Constitucional802
, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la
Constitucin sera obligatorio someter a referndum el proyecto de nueva
Carta. As considerado, el pueblo actuara en calidad de Poder Constituyente,
papel que no podra asumir el Congreso en su condicin de rgano constituido
(cuyo poder solo alcanza a la reforma constitucional)
4.3. El referndum administrativo y el plebiscito
Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre
decisiones polticas (o de gestin); esto es, se pregunta a la ciudadana sobre
determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede
ser la disolucin de un poder del Estado, la opcin por un sistema poltico, la
declaratoria de guerra, la estatizacin de empresas privadas, la privatizacin de
empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, tpicos del
referndum806
. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen ms
como una facultad de la Administracin807 para conocer el nimo de la
poblacin (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadana desee
ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en
nuestro sistema democrtico corresponden a los representantes y a la
Administracin Pblica; ms todava si la Constitucin contempla que la forma
de gobierno del Estado peruano es representativa (artculo 43)808
.
La Constitucin ha considerado como ejercicio del referndum a la consulta
popular para la integracin regional, luego de la reforma del 7 de marzo de
2002, formulada mediante Ley N 27680. En efecto, el artculo 190 seala que

"Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones

departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual
procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripcin
regional". Con lo anotado, la integracin regional o el cambio de circunscripcin
aparecen como decisiones polticas que no son de carcter normativo, por lo
tanto, no se corresponden con la nocin castiza de referndum (se tratara de
un plebiscito o de un referndum administrativo), aunque ello nada dice en
806 Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico el referndum es sin duda un mecanismo de
validacin de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de
actos administrativos a pedido de autoridades estatales. As visto, nuestro referndum hace las
veces de referndum constituyente, referndum constitucional y referndum legislativo, adems
de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralizacin y en caso de reforma
parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).
807 Milagros Marav considera -con razn- que desde la misma Consritucin debera
garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referndum, debido al riesgo que se
corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque tambin
admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados
supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pen.
En: "Democracia directa". Martn Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito(consulta decisiones eminentemente polricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y
e1~eferndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este lrimo ms
acorde con la esencia del referndum como derecho, pues a travs del primero solo se ejerce
el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las
diferencias entre el plebiscito y el referndum en general consltese el artculo del destacado
profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Per y Amrica Larina".
Centro de invesrigacin electoral de la ONPE. N 3, julio de 2004, pp. 195-198.
808 Asimismo, debe hacerse una interpretacin armnica (desde los criterios de unidad de la
Consritucin y concordancia prcrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrrico de
Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artculo 3 de la
Consritucin), los cuales legiriman la conjuncin pacfica de la democracia directa con la
representariva.
contra de la incuestionable importancia de consultar a la poblacin sobre estos
temas.
Adems, sobre la naturaleza del referndum referido a consultas sobre normas
-prevista de manera expresa por nuestra propia Ley de participacin y control809
y no como plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y
extranjera ensean que los mecanismos plebiscitario s han sido utilizados, la
mayora de las veces, para convalidar actos contrarios al ordenamiento
constitucional y legal, buscando su legitimacin a travs de la aceptacin
popular, mediando -por cierto- la manipulacin del electorado a cargo de la
maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del Estado.
Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referndum plebiscitario")
implica una excepcin de la naturaleza normativa y derogatoria de esta
institucin, prevista solo para el caso de la unificacin regional y el cambio de la
circunscripcin territorial.
5. Limites constitucionales al referndum
La parte fmal del artculo 32 de la Constitucin prev tres materias que no
pueden ser llevadas a referndum; as tenemos; la supresin o la disminucin
de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los
tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las nicas
limitaciones que existen para el referndum; en tal sentido, si bien la primera
parte del mencionado dispositivo seala cules normas pueden ser sometidas
a referndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente
("estndar mnimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben
interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio.
As cabra, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la
aprobacin o derogacin de normas administrativas de carcter general, en

atencin a la circunscripcin del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o

decretos de alcalda). Tambin podra preverse frente a tratados
internacionales pendientes de aprobacin, los cuales pertenecen al
ordenamiento jurdico interno segn la Constitucin, pero cuya jerarqua en el
sistema de fuentes no es precisa
810
.
En razn a ello, la lista de las normas que podran ser sometidas a referndum
no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus),
a diferencia de las materias que la Constitucin prev expresamente que no
podrn ser sometidas a consulta.
809 Ley de los Derechos de Parricipacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300), artculo 37: "El
referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritucin en
los temas normarivos que se le consultan".
810 No obstante que a partir del inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin debiera entenderse
que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los
mecanismos formales de aprobacin que prev la Norma Fundamental-en caso de que versen
sobre materias de ndole constitucional- y sobre todo debido a su condicin de normas
interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parmetro interpretativo de
la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y
orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes
ordinarias.
5.1. No puede someterse a referndum la supresin o disminucin
de los derechos fundamentales de la persona
La primera prohibicin est referida a la aprobacin de supresiones o
disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restriccin es correlato del
valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del
ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental seala -en su
primer artculo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la
sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes
pblicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de
todo peruano de cumplir y defender la Constitucin.
El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos
constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma
Suprema al mismo tiempo-, no podra contravenir los derechos fundamentales,
sino por el contrario, deber respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las
condiciones en que son ejercidos. Este sera el motivo de la restriccin
sealada.
No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradiccin; no es
acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la
Constitucin, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definicin
nico, extraordinario y limitado)? En igual sentido, cmo es que el mismo
sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitucin -incluso en lo
concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo?
A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como
poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente"811
. En
este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referndum se aprueba
solo una reforma parcial de la Constitucin, en tal caso la intervencin del
pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la
eficacia", esto es, que la ciudadania participara como poder constituido. En
efecto, "el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites
previstos en la Constitucin (comportndose el Congreso y el pueblo como
poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Mxima);
mientras que la reforma total implica la creacin de una nueva Constitucin,
labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurdico alguno
(situacin en la cual el pueblo acta como constituyente soberano y
omnipotente).

Visto as, la Constitucin proru'be la modificacin de los derechos

fundamentales (en cuanto a su restriccin y limitacin) mediante reforma
constitucional parcial aprobada por la ciudadana, mas no proru'be (porque no
tiene capacidad de prohibir al mismsimo Poder Constituyente) la reforma total
aprobada por el pueblo en ejercicio de su funcin constituyente originaria813
,
incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos
fundamentales.
5.2. No pueden someterse a referndum normas de carcter tributario y
presupuestal.
El artculo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a
travs del referndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta
limitacin se justificara en el grado de especializacin que se requiere para
normar, con adecuacin tcnica y disciplina, asuntos de ndole econmica814
No obstante, esta prohibicin es de todas formas criticable, ya que lo ptimo es
que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de
forma tal que estas sean legtimamente tomadas. En tal sentido, puede verse
en el proceso de refrendacin una oportunidad para que los gobernantes den
valor pblico a sus polticas; por ello, mejor habra sido dejar abierta la
posibilidad de someter a referndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo
que obligara a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligacin siempre
existe), a explicar y convencer a la poblacin sobre la conveniencia de las
decisiones adoptadas.
5.3. No pueden someterse a referndum los tratados internacionales en vigor
Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a
referndum los tratados internacionales vigentes para su abrogacin de nuestro
sistema jurdico. Esta previsin se explicara en la vinculacin del Estado con
los compromisos internacionales asumidos, comprometindose la credibilidad y
buena imagen del pas, cuando no la estabilidad de nuestras relaciones
internacionales. No obstante, se admitiran referendos para la aprobacin de
tratados an no vigentes, pues la ciudadana tiene pleno inters respecto a
decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y desenvolvimiento de la
Nacin, igual como sucede con el resto de normas (de rango legal) que pueden
llevarse a consulta.
Podra cuestionarse el hecho de que la ciudadana (ftn ltimo del Estado
Constitucional) no pueda abandonar tratados por propia decisin, empero, para
un mejor anlisis deben tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales
relacionados. As, los tratados obtendran un revestimiento de especial
naturaleza -aunque no puede aftrmarse que adquieren jerarqua supraestatal o
constitucional-, en la medida de que su inclusin en el ordenamiento jurdico
surge de la Norma Mxima (en el caso de los tratados aprobados antes de su
entrada en vigor, conforme al artculo 55), o se aprobaron bajo los parmetros
constitucionalmente establecidos (artculos 56 y 57).
Por lo tanto, a partir de la Constitucin se supone que el procedimiento previsto
habra de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los
compromisos del Estado con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que
en el proceso de formacin de la voluntad poltica participe el pueblo a travs
de un referndum consultivo o aprobatorio.
En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos
internacionales ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de
denuncia de los tratados (abandono del tratado a travs de un procedimiento
establecido en el acuerdo), solo que este no corresponde a la ciudadana, sino
al Presidente de la Repblica, o al Presidente y al Congreso, conforme a lo
dispuesto en la Carta Fundamental.
DOCTRINA
BLANCAS BUST AMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana.
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Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica. Mxico,
1998.
Artculo 33
Suspensin del ejercicio de la ciudadana
El ejercicio de la ciudadana se suspende:
1. Por resolucion judicial de interdiccion.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162;
C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;.
Ley 26859: art. 10;
D.U.D.H.: art 15.2;
C.A.D.H.: art 20.3
Anbal Quiroga Len
1. La ciudadana
El concepto de ciudadana es uno de los ms complejos en la doctrina
constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar
una definicin unvoca a efectos acadmicos. Previamente debemos sealar
que la relacin individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas
esencialmente en el reconocimiento y la garanta de los derechos
fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones
caractersticas de la participacin de los ciudadanos en la vida del Estado, lo
que configura las relaciones polticas.
En este contexto, la ciudadana se puede definir como el vnculo poltico entre
el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la
comunidad poltica (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio
de la potestad poltica dentro de una sociedad democrtica. En otros trminos,
permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos polticos.
Sin embargo, si la ciudadana genera una serie de derechos (y tambin
deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por ms que se trate de
un derecho fundamental y bsico, como cualquier derecho- no es irrestricto,
sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta
Poltica, conforme detallaremos a continuacin.
2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadana
Una expresin de las limitaciones al ejercicio de la ciudadana es la establecida
en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artculo 33 de la
Constitucin Poltica del Estado regula la denominada "Suspensin del ejercicio
de la ciudadana", que consiste en la privacin temporal de los derechos
polticos de una persona, segn se configure alguno de los supuestos de hecho
establecidos en la norma constitucional.
La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la
previsin contenida en el artculo 66 de la Constitucin Poltica de 1979 (D),
con un texto casi idntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que
se d la suspensin del ejercicio de la ciudadana peruana.
Finalmente, debemos sealar que los supuestos establecidos en el artculo 33
de la Constitucin Poltica del Estado son de naturaleza restrictiva, mas no
enunciativa, mxime si tienen como objeto la limitacin en el ejercicio de
derechos polticos del ciudadano.
3. Supuestos
El primer supuesto es la resolucin judicial de interdiccin. Esta causal supone
la declaracin judicial de la incapacidad civil de una persona que est incursa
en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio
establecidos en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, que a continuacin
reseamos:
"Artculo 43.- Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por

la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable".
"Artculo 44.- Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad. .
. 4. Los prdigos.
5. Los que incurren en mala gestin.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicmanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil".
Como seala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribucin de la
persona de ejercitar por s misma los derechos a los que tiene capacidad de
goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna
otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por s
mismo815
.
En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaracin de naturaleza
jurdica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto,
para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o
relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de
interdiccin civil, regulado en los artculos 581 a 584 del Cdigo Procesal Civil.
Solamente despus de una resolucin judicial que declare la incapacidad de
ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende,
con la suspensin del ejercicio de sus derechos polticos.
El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin
de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetndose las
garantas del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de
legalidad, expresamente contenga como sancin accesoria la privacin de la
ciudadana, pues de otro modo no se podra llegar a tal sancin sin ley expresa
ni condena expresa que s lo contenga. La pena privativa de libertad implica la
afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padece (en este caso la libertad
individual) con la finalidad de lograr la re socializacin del penado816
.
Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Quinta
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha
pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima
de treinta y cinco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme
detallamos a continuacin:
''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena
perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una
mxima de 35 aos".
En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente
hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el
supuesto de cadena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo
amnista o indulto. Siempre habr discusin en el supuesto de "detencin
domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de
la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restriccin de la libertad, una
detencin corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendra por qu dar
lugar a una interpretacin diferente.
El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos,
que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del
artculo 36 del Cdigo Penal vigente, que seala lo siguiente:
Artculo 36.- Inhabilitacin
La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
815 RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.
816 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.

(.. .)
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia;
(...)".
Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una
sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas
del debido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la
ciudadana depender exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido
en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena
principal o accesoria (segn los artculos 39 y 40 del Cdigo Penal).
DOCTRINA
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; VILLA VICENCIO TERREROS,
Felipe.
Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001
Artculo 34
Derecho al voto de militares y policas
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho
al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a
cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o
manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a
la situacion de retiro, de acuerdo a Ley.
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30,91 inc. 4);
C.A.D.H.: art. 16.3
Alberto Otrola Pearanda
Mediante Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a
la modificacin constitucional de este artculo, el que ha quedado redactado de
la forma arriba consignada817
. En el Per, el consenso por la necesidad de
reconocer el derecho al voto de los militares y policas fue ganando adeptos
recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proceso de reforma
del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y Defensa
del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as
que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera
legislatura, la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La
segunda aprobacin se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004
818
.
Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del anlisis
constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de
las ms importantes reformas de la historia constitucional del Per, solo
equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo,
rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histrico moderno,
que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejercer el voto a militares y
policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento
de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estndares legislativos
internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor de estos
funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda, de
un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso
ms para desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad
democrtica.
817 La anterior redaccin estableca: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras
inhabilitaciones".
.
818 En la votacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron.

Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto las retrgradas
posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms o menos, el diluvio
universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policas
En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y
policas requerir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra
incorporarse al Cdigo Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos
autoritativos que la Constitucin mediante esta reforma incorpora, en la
perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras
limitaciones que las que naturalmente suponga la condicin jurdica de los ms
de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto ltimo requiere, obviamente,
de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y de la asuncin de
compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de
adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza
constitucional otorgado por el Congreso de la Repblica.
y es que la prohibicin del derecho constitucional al voto y a la participacin
ciudadana contena un temor sobreviviente de nuestra precaria vida
republicana, porque se crea que alejando a las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional lo ms posible de las urnas, se estara evitando la influencia de estas
en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado.
Los militares y policas son, como cualquier funcionario pblico, ciudadanos.
La Constitucin de 1823, la primera de nuestra Repblica, llamaba a los
militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero
ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen
derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir.
Para ser elegidos, como es lgico, debern pasar a la situacin de retiro. Es
adecuada, por ello, la prohibicin de la parte final del artculo que comentamos,
que exige el paso previo a la situacin de retiro para postular a cargos pblicos,
participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de
proselitismo.
En este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan
armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de
la profesin y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no
podran, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de
eleccin, pues se presentara el hipottico caso de que quien no resulte elegido
regrese al servicio, luego de expresar pblicamente una posicin poltica; ello
no sera consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la
profesin que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el
Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta poltica de
un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No
sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la
informacin reservada que muchos militares manejan sobre la misma.
Como lo recuerda Felipe Agero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas
son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legtima del Estado.
Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la
obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerrquica. Todas sus
partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando.
La logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de
apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un
mando nico e individualizado819
. Se trata, en realidad, de una institucin no
apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas,
debido a la verticalidad jerrquica de su organizacin y por la misin
constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse,
por razones propias de su misin, a las reglas de la democracia representativa
y de los sistemas de control que esta ltima legtimamente implementa.
No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el
Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada y democrtica
"gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este componente
al interior del marco democrtico-representativo.

Consideramos que gran parte del escenario descrito est ocupado por un
fuerte desarraigo hacia "lo pblico", situacin que tiende a desarticular las
polticas estratgicas y sectoriales que desde el Estado se puedan
implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevancia especial, toda
vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro entre "lo social" y
"lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pudiera generar.
Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomia
excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando
-lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823,
los defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". consideradas
las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera
ms bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar
como ciudadano".
Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una
Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en
sociedad". As, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como
condicin polifactica de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los
derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales
para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue
cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida
que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas.
La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa,
esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad
para decidir por s mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar
responsablemente en la sociedad pblicamente constituida como
comunidad"820
.
Vital en esta discusin es lo que se ha venido a llamar la "clusula de no
discriminacin"821
. Segn esta clusula, el ejercicio de los derechos no puede
verse limitado por consideraciones que tengan relacin con algn tipo de
desigualdad por motivos de raza, sexo, idioma, religin, condicin social o
econmica y cualquier otra consideracin anloga. El profesor Miguel Carbonell
agrega al respecto que "(..;) la prohibicin de discriminacin es una de las
manifestaciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos
textos constitucionales". Agrega que "se trata de normas que limitan la
posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las personas y que,
adems, suelen detallar algunos rasgos o caractersticas con base en los
cuales est especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones"
822
. La
redaccin del artculo 34 que comentamos, es una tpica norma constitucional
que propende a la eliminacin de estas diferencias.
En resumen, entendemos que la ciudadania, desde el punto de vista
jurdiconormativo, es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es
precisarlo, los militares- goza de los derechos y las libertades reconocidos y
reconocibles, en razn de su propia naturaleza y sin aceptar criterios de
discriminacin atribuible a su condicin o profesin. Visto el problema desde
esta perspectiva era necesario se reconozca a los militares el derecho al voto,
es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La respuesta es obvia: s.
Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las
reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el
concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello
820 HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho
Constitucional".
Instituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid,
1996, pp. 89-90.
821 Cuando hablamos de discriminacin nos referimos bsicamente a la vulneracin del principio
de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalizacin de los

derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de

Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica, 1994.
822 CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El
principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Mxico, agosto, 2003, p. 14. !
por una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o
servidores del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de
confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que
estn impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo poltico.
Idntica consideracin cabe con los militares, pues ahora pueden votar y estn
al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad
poltico-partidaria y participar en el proselitismo poltico. Ciudadana y derecho
al voto, son pues, elementos de indisoluble relacin.
DOCTRINA
AGERO, Felipe. Educacin militar y democratizacin. En: "Educacin militar
en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza
Armada, Lima, 2005; CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y
los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel
Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico,
agosto, 2003;
HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: "Manual de
Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996; VAN BOVEN, Theo. El
proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. En: "Estudios sobre
derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos
de Costa Rica, 1994.
Artculo 35
Partidos y otras organizaciones polticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc 22);
Ley 28094;
D.U.D.H.: arts. 20,21;
P.I.D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Glvez
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
De la lectura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el
de participacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de
una comunidad poltica, tiene derecho a participar en la toma de decisiones

sobre los designios del pas. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y
se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos
refiriendo al ciudadano como partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a
travs de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociacin
poltica, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal
imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la fundacin libre de
los partidos polticos.
Innumerables veces la historia nos ha revelado que el rgimen republicano
adoptado por el Per se ha visto perturbado por la imposicin de dictaduras,
con lo que se puso en evidencia la necesidad de construir instituciones slidas
y partidos politicos democrticos capaces de articular Estado y sociedad.
Desde el ao 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso
de la Repblica recibi un sinnmero de iniciativas legislativas que tenan como
propsito establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos
ellos fueron letra muerta porque el sistema politico ya haba entrado en crisis.
Entre los factores que explican este fenmeno recurrente estaban, entre otros,
la ausencia de canales institucionales, la falta de concertacin entre las fuerzas
politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control.
Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrtico, era
insoslayable una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos,
pilares del sistema, base de la representatividad, escuela de profesionales y
tecncratas competentes, defensores de los derechos fundamentales y
propulsores coherentes de propuestas de solucin a los graves problemas del
pas.
Conscientes de la problemtica planteada, los grupos parlamentarios tomaron
la decisin en el Congreso de aprobar en el ms breve plazo una ley de
partidos. Fue as que en febrero del ao 2002 la Comisin de Constitucin,
Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidi conformar un subgrupo de
trabajo, con el mandato de ofrecer a la representacin nacional una ley de
partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas politicas del
pas, con o sin representacin parlamentaria. La tarea le fue encomendada a
quien suscribe estas lineas en su condicin de Congresista y a su vez de
Secretario General del partido ms antiguo del Per.
En consecuencia, qu era lo que se tena que hacer para que este nuevo
intento de darle al pas una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en
otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acord que sus actividades
tendran que estar orientadas por tres lineamientos:
Concertacin: la ley que se aprobara deba ser una ley de todos los partidos sin
exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema.
Estudio detenido: la ley de partidos deba ser aprobada sin apresuramientos ni
presiones; con ese propsito se revisaron todos los proyectos presentados a fin
de identificar las coincidencias y divergencias en funcin a ejes temticos.
Asimismo se cre un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e
internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla,
Carlos Blancas Bustamante, Sinesio Lpez, lvaro Rojas Samanez y Nicols
Lynch, entre otros. No est dems decir que en este esfuerzo de estudio
detenido, el anlisis del Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de
estos especialistas fue de vital importancia.
Participacin de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo
largo del pas organizados por la Asociacin Civil Transparencia e Internacional
IDEA (Iquitos, lea, Trujillo, Arequipa). Tambin se llevaron a cabo reuniones de
trabajo con representantes de los medios de comunicacin (Caretas, Radio
Cara, Canal N, CPN Radio, Antena 3, La Repblica, El Comercio, RPP).Y se
cre un espacio en la pgina web del Congreso para recibir las sugerencias y
propuestas ciudadanas.
Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas
fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.
En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente:
publicidad del padrn de afiliados, supervisin de los procesos electorales por
la autoridad electoral (ONPE), renovacin de dirigentes cada cuatro aos y el

establecimiento de cuotas para la participacin de hombres y mujeres (treinta

por ciento del total de candidatos). Asimismo, en relacin a las elecciones
internas de los partidos se regulaba: las elecciones con voto universal, libre,
igual, voluntario, directo y secreto para cargos de congresista, autoridades
regionales y locales; y se estableci que hasta una quinta parte del nmero
total de candidatos sea designada directamente por el rgano del partido que
disponga el Estatuto.
En lo que atae al financiamiento de los partidos:
Qu se financia?: campaas electorales y capacitacin e investigacin. Las
campaas se financiaran a travs de una franja electoral pagada por el
Estado. Tambin se permite el financiamiento privado de las campaas
electorales.
Clases de financiamiento: pblico y privado.
Cmo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido
para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral).
En qu forma se distribuye?: el proyecto de ley opt por una distribucin
proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para
elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a
cada partido se realizara a razn de un quinto por ao, distribuyndose un
cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos polticos con
representacin en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a
los votos obtenidos por cada partido poltico en la eleccin de representantes al
Congreso.
Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley opt por otorgar
financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representacin parlamentaria
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Peruano
la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y
modalidades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los
requisitos y procedimientos generales para su constitucin y reconocimiento,
as corno sus regmenes de democracia interna y financiamiento.
Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza el xito de la ley si no existe por
parte de todas las fuerzas polticas un compromiso para hacerla realidad al
interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un
conjunto de prerrogativas (fmanciamiento pblico, acceso a los medios de
comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia, sin los cuales
de nada sirve una ley de esta naturaleza.
DOCTRINA
CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER. Partidos polticos, camino a una
ley: aportes y propuestas. Centro de Investigacin Parlamentaria, Lima, 2003;
EGUlGUREN PRAELI, Francisco (coordinador) y VERGARA PANIAGUA,
Alberto. Consideraciones para una propuesta de Ley de Partidos Polticos.
Konrad Adenauer, Lima, 2002; JIMNEZ BORRA, Luis Enrique. La Ley de
Partidos Polticos en el Per. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter.
Sistemas electorales y partidos polticos. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2004; PLANAS, Pedro.
La democracia voltil: movimientos, partidos, lderes polticos y conductas
electorales en el Per contemporneo. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 2000;
RAMfREZ NOVOA, Ezequiel. La democracia, los partidos polticos y su
constitucionalizacin.
AFA Editores Importadores, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y
BERNALES BALLEST
Enrique. Las reglas que nadie quiso aprobar: Ley
G{] ih2 Partidos Polticos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; TOWNSEND
DIEZCANSECO, Ana Elena (compiladora y eV). El fortalecimiento de los
partidos polticos y la de losen Amrica Latina. Fondo Editorial deA
Congreso deAPer, Lima, 2004; TUESTA SOL
Artculo 36

Asilo poltico
El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga
el gobierno asante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al pas
cuyo gobierno lo persigue.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 37,200 ne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc.
25); C.P.: art. 30 ne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 ne. 7)
Javier Valle-Riestra
1. El asilo poltico
Entre las grandes reacciones histricas en defensa del asilo aparece la
vanguardista Ley de Asilo, N 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis
Gonzlez-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definicin del asilo, la
distincin entre el asilo diplomtico yel territorial, los derechos del asilado, su
inmunidad, la proteccin a su familia, etc. hacen de esta normativa, una leymodelo.
Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la lnea democrtica
de nuestra Repblica: la del derecho del pas asilante de calificar y conceder el
asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores
sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomtico en la Embajada de Colombia
(1949-1954) de Vctor Ral Haya de la Torre. Inclusive, para vergenza de los
rbulas proodristas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir,
juntamente con los alegatos colombianos, los talmdicos informes forenses de
la tirana del general Odra.
2. Alfredo V squez Carrizosa
Pero all estn los nombres de Zuleta ngel, ex ministro de Relaciones
Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista Jos Mara Ypez, y
de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudi los estrados del Tribunal de
La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de
septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vsquez Carrizosa, abogado,
doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro
de Relaciones Exteriores de su pas, experto en derecho del mar, pero, sobre
todo, uno de los ms firmes defensores de los derechos del Hombre, en que,
por gonfaloniero recibi vituperios.
Veo a Alfredo Vsquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurdico en
pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defenda desde el podium forense
del tribunal ms alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe
oral, sostenido en perfecto francs, fueron las siguientes palabras:
"El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas
intenciones nadie poda suponer, se present en la Av. Arequipa, en la sede de
la Embajada de Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que as
proceda, el conjunto de las circunstancias que ro visita, conmoviero)NKMtfl96
la opinin pblica am na".
Es pertinente anotar que quienes depositaro)Y4> furtiva y heroicam al jefe delw,nM}j>
APRA en la sede diplomtica fueron la seora Cox Roose de Larco, su hija
Alicia, entonces una colegiala, mndre y hermana delY>ex canciller peruano,
Guillermo Larco Cox, a quienes acompaaba la seora Hutwalker. Aos
despus, el 7 de abril de 1985, conmemorndose por iniciativa ma el trigsimo
primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les pblico homenaje, e)NKIfl96
ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, Embajador de Colombia, Javierw,.j>
Pulgar Vidal, ex asilado poltico y Ral Haya de la Torre, sobrino carnal de
Vctor Ral.
Pero volvamos a Vsquez Carrizosa y dejmoslo proseguir:
"Dir, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era
objeto de ninguna acusacin o condena por delito de echo comn.
Tratbase de un hombre de honor, de un escritor autntico. Se trataba de u)NKIKpfl96
ciudadano eminente de la Repblica Per; de u)e>> intelectual conocido en la
Amrica Latina, jefe de un partido poltico y, como ocurre siempre con los
gr apstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces

aclamado, tomado como smbolo de las peranzas de su pas, terico que

debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la
opinin u)/>>> influencia evidente.
Con estas palabras he ignado, seores, las cualidades la persona cuyo
nombre ser constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el
seor Vctor Ral Haya de la Torre".
Y; yendo al ncleo del caso sub iudice, le explic a ese Tribunal desconocedor
del miitarismo jaqueador de nuestras prec mocracias indomericanas:
"Y cul podra ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los
juristas saben bien e)e]> qu consiste el 'estado necesidad', la 'fuerza moral' y
la 'violencia moral', as como toda esa gama de situaciones que obligan a un
individuo a buscar una condicin jurdica irresistible e independiente de la
voluntad q ha sido causa acto que realiza. El seor c tor Ral Haya de
la Torre se hallaba en esa necesidad y actu e)e]> consecuencia: eligi el refugio
en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito
cua culpabilidad le haba sido imputada de antemano por una justicia de
carcter poltico en condiciones que bieran podido ucido a u)NKMVyfl96
asesinato judicial".
3. El embajador Echeverri
Si bien el embajador Colombia, Carlos Echeverri Corts, al recibir y asilar TNKIefl96
Haya, invoc ante la dictadura e onvenc video,
1933, firmada o no ratificada por el Per, preceptuador de que la calificacin
de la incuencia poltica corresponde al Estado asilante, no fue un error
tcnico ya que se trata de una costumbre, de una prctica indiscutible del
derecho indoamericano.
Bastaba, adems con el artculo 2 de la Convencin de La Habana, firmada en
1928 y ratificada por el Per, cuyo texto es:
"Artculo 2. El asilo de delincuentes polticos en legaciones, navos de guerra,
campamentos o aeronaves militares, ser respetado en la medida en que,
como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las
convenciones o las leyes del pas del refugio y de acuerdo con las
disposiciones siguientes:
Primero: El asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia y por el
tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra
manera en seguridad.
Segundo: El agente diplomtico, jefe de navo de guerra, campamento o
aeronave militar, inmediatamente despus de conceder el asilo lo comunicar
al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad
administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital.
Tercero: El Gobierno del Estado podr exigir que el asilado sea puesto fuera
del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible; y el agente
diplomtico del pas que hubiere acordado el asilo, podr, a su vez, exigir las
garantas necesarias para que el refugiado salga del pas respetndose la
inviolabilidad de su persona".
Visto con perspectiva histrica el debate fue bizantino. El Gobierno del Per
tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La
Haya dict, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia
pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Relase el artculo transcrito y se
ver como calzaba con el caso Haya.
La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la
urgencia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales
castrenses instalados dentro de una dictadura pretoriana que haba proscrito
partidos polticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus
miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sindicatos, aherrojado
imprentas, clausurado peridicos, exiliado o apresado centenares de
opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas.
La nica manera de poner al asilado en seguridad era premunirlo de
salvoconducto. Y el derecho de calificacin? Flua claramente del articulado

de la Convencin transcrita. El numeral segundo deca que el agente

diplomtico despus de conceder el asilo lo comunicar al ministro de
Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artculo tercero ratificaba ese
mandato al decir "agente diplomtico del pais que hubiere acordado el asilo".
Conceder el asilo, acordar el asilo, no poda significar sino una calificacin
unilateral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por
una multitud furibunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia ms tpica la
da estar inmerso en un pais en estado de sitio, militarizado, sin habeas corpus,
sin Parlamento, perseguido por tribunales que prefieren la librea a la toga, la
quincena a la historia, como dijera al referirme a los hechizos tribunales
velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posteriores que son del
mismo cuo.
4. El cerco de la embajada
El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por
Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo- debi incinerar
cartas y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de
noviembre de 1952 le deca a Luis Alberto Snchez823
:
"Tu sabes que Odra llama a esto 'la prisin modelo'. Y se refocila. N o hay
nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y crculos
concntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los
reflectores nocturnos, los carros, las motos encendindose puntualmente cada
15 minutos desde hace 3 aos y diez meses, de da y de noche. Los soplones
trepados en los rboles de los jardines aledaos o empinados para mirar por
encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando apareca
en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logr imponerme
a gritos".
5. El debate jurdico peruano-colombiano
El 31 de agosto de 1949 Vctor Andrs Belaunde por el Per y Eduardo Zuleta
ngel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la
Corte Internacional de Justicia.
6. Demanda del gobierno de Colombia
En 15 de octubre de 1949 el profesor Jos Mara Ypez, agente de Colombia,
presentaba la demanda, cuyo objeto de litigio era:
A. Que Colombia tena derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo
en sus embajadas, legaciones, navos de guerra, campamentos o aeronave s
militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho comn,
como desertores o como delincuentes polticos.
B. Que el Per debe conceder las garantas necesarias para que el refugiado
salga del pas respetndose la inviolabilidad de su persona.
Los fundamentos de derecho se sustentaban en a) el Acuerdo Bolivariano
sobre Extradicin del 18 de julio de 1911; b) la Convencin sobre Asilo
aprobada y firmada en la VI Conferencia Internacional Americana de 1928; c)
en la naturaleza jurdica particular de la institucin americana del asilo
reconocida por el derecho positivo americano y por la prctica secular de los
823 HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral- SNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976.
Tomo II. Industrial Grfica S.A., Lima, 1982, p. 21
Estados americanos; d) en normas del derecho internacional positivo y
consuetudinario americano.
7. El petitum colombiano
Primera cuestin: Corresponde o no a Colombia como pas asilante, calificar
la naturaleza del delito para los fines del asilo?
Segunda cuestin: Si el Per est o no obligado a conceder las garantas
necesarias para que Haya de la Torre salga del pas, respetndose la
inviolabilidad de su persona.
Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo V squez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francs Georges Scel1e y al ultraconservador agente odrista
Carlos Sayn Alvarez, futuro presidente de la Corte Suprema de la tirana.

8. La contramemoria del gobierno peruano

Carlos Sayn Alvarz, ms tarde presidente de la Corte Suprema de la
dictadura, suscribi la Contramemoria peruana, en la que se pretenda
presentar a Haya como delincuente comn, cuando en realidad no era tampoco
un delincuente poltico ya que histricamente est demostrado que el
alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado por Haya ni fue
acto orgnico del Partido del Pueblo.
Sin embargo, en esa Contramemoria824
se deca:
"El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la
propiedad, as como la propaganda hecha por sus autores e instigadores,
muestran bien claramente sus intenciones y la magnitud de las consecuencias
que hubieran podido tener, sobrepasando en mucho los objetivos polticos".
A confesin de parte relevo de prueba, esos hechos que tipolgicamente eran
rebelin o sedicin, delitos polticos por excelencia, reciban la uncin de la
frase "sobrepasando en mucho los objetivos polticos".
El Per haba tambin reconvenido para instar que:
"A titulo de reconvencin, y de acuerdo con los trminos del artculo 63 del
Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la
concesin del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Vctor Ral Haya
de la Torre ha sido realizada violando el artculo 1 prrafo 1 y el artculo 2
prrafo 2, inciso 1, de la Convencin sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo
caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violacin de dicho
tratado".
824 Cfr. RAMREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo Vsquez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francs Georges Scelle y al ultraconservador agente odrista
Carlos Sayn Alvarez, antes aludido.
9. La sentencia
En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo ms
rescatable era este considerando:
"En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Per no ha probado que los
hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean
delitos de derecho comn. (...) Pero como se desprende de la exposicin de los
hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como nica
materia de acusacin la rebelin militar, y el Gobierno del Per no ha
establecido que la rebelin militar constituya en s un crimen de derecho
comn".
Pero, en cambio, cometa la aberracin de considerar a la justicia odrista una
justicia regular y deca selenitamente:
"No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la
subordinacin de la justicia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensin de
ciertas garantas constitucionales trajera como consecuencia la abolicin de las
garantas judiciales".
(.. .)
"En conclusin basndose en las observaciones y consideraciones arriba
expuestas, la Corte estima que en los das 3 y 4 de enero de 1949 no exista un
peligro que pudiera constituir caso de urgencia dentro del sentido del artculo 2
de la Convencin de La Habana".
La Corte consider, por otro lado, que el asilo era un fenmeno extrajurdico
cambiante y rechaz por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar
como polticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular
Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevi, a declarar mal concedido el
asilo.
10. Haya de la Torre comenta el fallo
En carta dirigida a Luis Alberto Snchez, Haya dice:
"Otros argumentos: la Corte declar al asilado absuelto (a l y a su Partido) de
toda acusacin de delincuencia comn, caso nico, y se fij su condicin de

asilado diplomtico. Confirm as la calificacin de Colombia. El nico 'triunfo'

de este lado fue el que la Corte declarara que no haba 'urgencia' para que el
asilado pidiera amparo. Pero este 'triunfo' es de una gran mentira "Ihe big lie"
porque todo el Per y todo el continente saben que el asilado s tena urgencia
puesto que su persecucin es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo'
consisti en engaar a la Corte sobre un hecho patente. La Univ. de Colombia
ha publicado un libro sobre el fallo y estn los votos disidentes de los jueces
Read, Canad; Azevedo, Brasil; lvarez, Chile; Badawi Pash, Egipto; y la
adhesin del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han sido usados.
No hay que olvidar que el 'triunfo' de la tesis de urgencia se consigui slo por
10 votos contra 6. Y esa es la base del 'triunfo'. Pero destruida su base moral,
probando la persecucin que exista y destacando la inmoralidad de presentar
a la Corte una situacin falsa, hay apoyo para destruir toda la situacin porque
en la no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte
tuvo razn al absolver porque lo de la delincuencia comn fue un invento del
gobierno, pero no una decisin del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio
siquiera de delito comn el Poder Judicial habra pedido la extradicin. Porqu
(sic) no la pidi? Porqu (sic) el Poder Judicial no ejerci este derecho?
Porque no haba indicio de culpa. Porqu (sic) despus del fallo de junio de
1951 no ha pedido la extradicin? Por lo mismo. La extradicin se pide solo por
indicio. La Corte rechaz el pedido de entrega por el gobierno, el cual usurp
funciones judiciales al hacer ese pedido. As se aclara la superchera de la
delincuencia comn y se justifica la absolucin de la Corte. Queda pues
despejado el caso: asilado diplomtico (.. .) la 'no urgencia' destruida por el
hecho verdico de que haba persecucin real lo que testifica todo el Per y el
cerco motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C
de PP y Cdigo de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay
delito. Si esos juicios no se han seguido (en la citacin del juez naval al asilado
de 1948 se deca 'que si no se presenta se le seguir el juicio en ausencia') es
porque no ha habido delito, ni indicio de tal.
Cuando el Poder Judicial peruano en ms de un ao despus del fallo de junio
no ha pedido la extradicin es porque no hay indicio de delito ni tiene nada que
decir. Luego queda el caso de un asilado diplomtico al cual se le mantiene
como 'rehn'. Que el Per no est obligado al salvoconducto porque no hubo
'urgencia' no quiere decir que est impedido. Colombia, s, est moralmente
impedida de la entrega, porque la Corte dijo que repugnara al espritu de la
tradicin latinoamericana que no permite la entrega de los asilados
diplomticos. Esta es la base del argumento. Pero hay que presentar el caso
bien. Hay que dar argumentos a quienes espontneamente han defendido el
caso. Qu el asilo debe cesar? S, pero ninguna Convencin habla de
'Cesacin' la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El
asunto da tela para clarsimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho
inters por lo menos pasar las argumentaciones a gente que las usara,
estudiando el caso. Creo que as se destruyen los ltimos argumentos y se
desnuda a estos bandidos. Y sto urge no por la persona sino por el
movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse. El abandono de todo
sto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de que Colombia
triunf con la verdad. La Corte solo se equivoc en lo de la 'urgencia' porque
fue engaada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos.
Old"
825
.
II. La doctrina conden el dao
825 HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer
la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histrica del asilo,
provenientes del propio derecho colonial en que existan iglesias y recintos
inmunes a la jurisdiccin ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, ms
all de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenmeno jurdico.
El sui gneris fallo produjo una reaccin de atonismo en el mundo americano.

La cancillera de Costa Rica826 dirigi una nota a las Naciones Unidas; la

legacin de Cuba en Berna, en nota dirigida a la Corte Internacional; la
cancillera salvadorea en nota anloga; la de Ecuador igual. Los Parlamentos
de Cuba, Guatemala y Panam en mociones elocuentes.
En una brillantsima tesis de la mejicana Amalia Zavala lvarez827
titulada "La
Corte Internacional de Justicia y el Asilo Diplomtico" se concluye el anlisis del
fallo con estos lapidarios juicios:
"Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia
argumentacin. Admite que el criterio de calificacin no puede ser el de
Derecho Interno sino el de Derecho Internacional (Recopilacin, pg. 281)
frmula curiosa y tmidamente invertida para afirmar que Haya de la Torre es
perseguido por delito poltico. Esto lo confirma la resolucin de 13 de junio de
1951 (pgs. 297 Y 300). Sin embargo se limita a la declaracin de principios
sobre la facultad de calificar para dejar entre lneas esta curiosa afirmacin: No
es de Derecho Interno la calificacin (en consecuencia no corresponde al
Per). No es definitiva la calificacin (en consecuencia es la Corte quien tiene
la ltima palabra). El delito fue calificado por Colombia como poltico y no como
comn ~a Corte est de acuerdo en que no es delito comn), luego es poltico
en la alternativa del Tratado de La Habana".
Coincidiendo con esta argumentacin salvaron sus votos el juez lvarez (quien
insisti en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario
americano); el juez Badawi Pasha (quien rechaz que el Estado territorial
tuviese derecho a la entrega del delincuente poltico para procesado); el juez
Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para
Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quin reconoce el asilo no solo
para los delincuentes polticos sino para las personalidades polticas, como lo
era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de Jos Joaqun Caicedo
Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:
''Al defender a un refugiado poltico, Colombia defiende un derecho
fundamental de la persona humana, y honra no solo las obligaciones
contractuales sino los compromisos de otro orden, cuya fuerza nadie sera
osado a desconocer.
826 El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. Mxico DE,
1952, pp. 205 Y ss.
827 ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis
profesional. Mxico, 1952, p. 88
Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las
Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia
Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas".
12. Sobre la costumbre
En su magistral alegato Vsquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la
costumbre en el ius eogens, si para la repeticin de actos formativos de la
costumbre, deba ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y
polmicamente traa a colacin dos opiniones. Una de Scelle, el jurista francs
locada por la dictadura, quien en su . Manuel du Droit Internacional Pub/ie
expresaba lo siguiente:
"La Prueba. El primer elemento es la repeticin de los mismos actos. Cuntos
sern necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relacin social de que se
trata y de la importancia del antecedente, de su repercusin y de las reacciones
que produce. Una sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la
costumbre".
y en el hecis du Droit de Gens
"La repeticin y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron
la costumbre, son indispensables. Un acto jurdico aislado no basta para
establecer la regla de derecho consuetudinario".
Deca bien Vsquez Carrizosa no ver all la costumbre en sentido unilineal ni
vislumbrarse la aceptacin tcita o expresa de los Estados porque, como lo
dice el juez lvarez en trabajo anterior al fallo, "un Estado se halla ligado por
todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la prctica

comn".
13. La prctica peruana del asilo
La dictadura militar odrista no solamente haba concedido salvoconductos en
mil novecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a lderes
apristas perseguidos y procesados juntamente con Haya, como Sochez,
Seoane, Townsend, Lpez Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario
americano, durante la guerra civil espaola (1936-1939) alberg en su
Embajada madrilea a "nacionalistas"; para ese fin se vio obligada nuestra
sede en Espaa a alquilar anexos. Decenas de asilado s marcharon as rumbo
al puerto de Valencia escoltados por convoyes republicanos.
Como lo recuerda Alberto Ulioa, en mil ochocientos treinta y seis828
se asilaron
en la fragata francesa "Flora" el general Castilia y otros perseguidos; en 1855
en diversas legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese
a una ley que los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el
general Diez Canseco en la legacin norteamericana; en 1865 el general Pezet
828 ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Pblico. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A.
Talleres Diana, Artes grficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.
y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc Tribunal Central se asilaron en
la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclam su entrega despus de
breve debate marcharon al ostracismo;
sin embargo el canciller Pacheco declar que el asilo era excepcional y que
renunciaba a ese privilegio para sus locales en el exterior.
Pero la doctrina Pacheco fue efmera y circunstancial. Roberto Legua,
vicepresidente de la Repblica se asil dos veces en la Embajada de Italia en
1914; Alberto Ulioa en ese mismo ao en la Embajada de Bolivia; Augusto
Durand, aquel 1914 se refugi en la legacin argentina, colindante con su casa,
a la que volva furtivamente por las noches aprovechando de unos corredores
camuflados.
Durante el oncetlo nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villaro,
Arturo Garca y Jos Mara de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia,
Ecuador y Argentina respectivamente.
Cado el rgimen de Legua, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos
dos hijas, un yerno y eres tletos del ex Presidente, pese a que el pas asilante
no reconoce el asilo (sin embargo treinta aos ms tarde refugiara en su
Embajada en Hungra al cardenal Mindzenty, durante 23 aos) "siguiendo
instrucciones de su Gobierno". Alberto Salomn y Jos Legua Swayne
obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil novecientos
treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trmite
de la solicitud de extradicin, la que no fue presentada. Tampoco habra
prosperado porque estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post
Jacto como era el Tribunal de Sancin Nacional para el que se crearon delitos y
penas por decretos ley con efecto retroactivo y violatorios del nullum crimine,
nulla pena sine lege.
14. Ha existido una costumbre: el asilo
La costumbre es ms realista y rica que los mismos tratados y se ha
broquelado por prcticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad
que segn algunos deben ser razonables; tiles y justas segn otros,
legitimadas por la comunidad internacional o por una regin de esa comunidad;
y hasta que la opinin pblica la reconozca como obligatoria, tal como lo
demandara el Instituto Americano de Derecho Internacional en su sesin de
hace ochenta y cinco aos. Todas esas notas se dan en el asilo.
15. La segunda sentencia
Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el ciffaire
segua bloqueado, Colombia present una nueva demanda cuyo suplico era:
"Srvase la Corte decir de qu modo debe ser ejecutada por Colombia y por
Per la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, adems, decir y juzgar que
Colombia no est obligada, en ejecucin de dicha sentencia del 20 de
noviembre de 1950, a entregar al seor Vctor Ral Haya de la Torre a las
autoridades peruanas".

El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigo e indefinidor:

"La Corte, sobre la conclusin principal del Gobierno de Colombia y sobre la
primera conclusin del Gobierno del Per,
Por unanimidad
Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las
rechaza sobre la conclusin subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la
segunda conclusin del Gobierno del Per.
Por trece votos contra uno
Declara que Colombia no est obligada a entregar a Vctor Ral Haya de la
Torre a las autoridades peruanas;
Sobre la tercera conclusin del Gobierno del Per, por unanimidad
homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin
fuerza, sin violencia).
Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, segn
Plutarco, se erigi por Rmulo un templo al dios 'asilus".
En torno a ese templo se nucle una poblacin de esclavos fugitivos y
delincuentes, tal como sucediera con las estatuas de Rmulo y Csar. Pero su
verdadero desarrollo sera cristiano y cannico singularmente desde el siglo IV
a raz del Concilio de Srdica, lo que determin que en las iglesias pudieran
asilarse los prfugos sin armas.
La feudalizacin que comport la cada del Imperio romano fortific el asilo y se
extendi al permetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de
los caminos. De all proviene el grito hispnico A Iglesia me llamol
El asilo se mantuvo as en toda Europa con excepcin de Francia hasta el siglo
XVIII. Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Pases Bajos "en
cuanto pueda hacerse". En Italia el asilo eclesistico tuvo vigencia hasta la Ley
Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripolls afirma830:
"Coincidiendo histricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del
proceso de laicizacin y nacionalismo que acompaa en los comienzos de la
edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquas absolutas
europeas, surge una nueva modalidad de la institucin, del asilo diplomtico.
Viene a ser como una versin civil del anterior, consecuencia inmediata de la
cuasidivinizacin cesrea y nacional que impera en el nuevo clima filosfico y
poltico del mundo.
Ya no es el temor o la reverencia a los dioses y altares como antao lo que
justifica el privilegio y salvaguarda del delincuente acogido a sus smbolos, sino
los mismos sentimientos transplantados al campo del nuevo mito de la
soberana, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad del Soberano y de sus
representantes".
Si bien Carlos V haba dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo
inviolable, como antao sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea
osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda
Grocio en De iure belli, su evolucin actual data del siglo XIX.
En la propia Espaa, D' Alborga, Charg d'affaires de Dinamarca, en 1843 asil
aL Marqus de Casa Irujo, quien, luego del pndulo poltico, aos ms tarde
hizo nombrar al dans, Barn del Asilo. Lgicamente la expresin ms pattica
se hall en los asilos diplomticos durante la guerra civil, en la que el Per tuvo
un papel singular.
Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada
norteamericana, hasta su exclaustramiento rumbo a Roma
18. Los jueces americanos: tampoco entendieron
Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de Amrica, 1 de Asia y 1 de Africa. Los
jueces de Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaa;
Klaestad, de Noruega; Krylov, de Rusia; de Vissher, de Blgica; Winiasky, de
Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia.
Los jueces de Amrica fueron: Read, del Canad; Hackworth, de Estados
Unidos; Fabela, de Mxico; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brazil; y
lvarez, de Chile; Hsu Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto.
Read, el canadiense, vot que al pas asilante no le corresponde el derecho de

calificacin unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene

obligacin de otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente
comn; y que Colombia no viol la Convencin de la Habana cuando concedi
asilo. Ueg a decir "el Per no tiene derecho, segn la Convencin de La
Habana, para pedir entrega del asilado".
Hackworth, de los EE.UU. sigui la lnea de su Unin de no reconocer el
derecho de asilo como parte del Derecho Internacional Pblico.
Fabela, de Mxico, no vot por hallarse con licencia por enfermedad.
Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el nico juez americano que sigui al pie
de la letra la posicin de los jueces europeos sentados en el Tribunal.
lvarez, el Magistrado de Chile, afirm que el rechazo de la condicin de
delincuente comn imputada a Haya debi ser explicito y no implcito.
Azevedo reconoci el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien
concedido y dijo:
"La afirmacin del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino tambin estable,
como ya lo hemos visto.
No se trata de una calificacin provisional ni de una simple cuestin de eficacia,
sino al contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del
asilo tal como este ha sido creado en la prctica para Amrica Latina".
El voto de Azevedo fue el ms minucioso, el ms prolijo, el ms adecuado a la
doctrina indoamericana.
En sntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las
sentencias del Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concorde s en que
Haya no estaba acusado por delito comn; 2. Los cinco estuvieron concordes
en que el Estado territorial no tena obligacin de dar salvoconducto al asilado;
3. Cuatro votaron porque el Estado asilante no tena derecho para calificar
unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya. nicamente el juez
Azevedo reconoci este derecho al Estado asilante; 4. Tres declararon que el
asilo se dio conforme a la Convencin de 1928:
Read, de Canad; Azevedo, de Brasil; y lvarez de Chile. Estuvieron en contra
Hackworth, de Estados Unidos; y Guerrero, de El Salvador.
Como se dice en "El asilado silencioso":
"Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de
Amrica, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la
institucin del asilo en nuestra Amrica.
No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensin solo
yexclusivamente a los Jueces europeos, quienes contaron con la total
conformidad de los Jueces de Estados Unidos, El Salvador y China".
Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvi al asilado
de los cargos calumniosos de delincuencia comn. A ese respecto resulta
histrica la carta abierta que desde Buenos Aires, ell de diciembre de 1950, le
dirigiera el Embajador peruano Felipe Barreda y Laos (autor de "La vida
intelectual del Per durante la Colonia") al presidente cuartelario del Per,
general Odra:
"El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal Internacional de
La Haya, exhibe al Per en la situacin singularmente odiosa de ser el nico
pas que plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestin
de referente al patrimonio nacional o algn conflicto de carcter internacional
en controversia con otro Estado, sino una cuestin individual contra un
connacional, para negarle el amparo de una situacin bsica de Derecho
Pblico Americano, que atempera la barbarie de nuestras luchas polticas
envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo".
y ms adelante agregaba con vehemencia y virilidad:
"Ha sucedido lo que fatalmente tena que suceder. La intransigente e impoltica
actitud ha tenido este paradjico eplogo: que el seor Haya de La Torre, a
quien se quiso descalificar exhibindolo como delincuente comn, ha recibido
un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una
ejecutoria de puritanismo poltico, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningn
ciudadano peruano, expedida por el ms alto tribunal de justicia del mundo;
pero esos ulicos consejeros que alentaron e impulsaron a la Junta Militar

presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz solucin del problema
ocupan las ms altas posiciones de autoridad y desempean las ms elevadas
y ostentosas funciones pblicas".
19. Pero Haya venci
Haya sali robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del
Acuerdo peruano-colombiano celebrado en Bogot; luego de la ficcin de
entrega del asilado al ministro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell,
garantizada por el cuerpo diplomtico, lleg a Mxico exiliado y grotescamente
declarado por los indignos "indigno de la ciudadana peruana".
Ese da result la apoteosis biogrfica de Haya y de su significado en
indomerica. Era el santn viviente de la lucha contra las retardatarias tiranas
castrenses a las que opondra siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre
de 1950 ("La Corte considera que el gobierno del Per no ha probado que los
actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del 3-4 de enero de 1949,
constituyen delitos comunes'') y el fallo del 13 junio de 1951 ("La Corte al
examinar si el asilo fue regularmente otorgado, hall que el Gobierno del Per
no haba probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo
que le fuera otorgado, constituan crmenes comunes'').
20. Eplogo
Pero no quiero cerrar esta exgesis con una arenga sino volviendo
nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio
de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construccin fuera financiada
alrededor de mil novecientos diez por la Fundacin Carnegie, por iniciativa del
gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de
mil ochocientos noventa y nueve.
El da que Haya visita al palacio, -repito- obra del francs Cordonnier,
inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el
escenario donde se decidiera su destino poltico, el del APRA y su propia vida.
Record all las galimticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio
Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odra, su ttulo de
absolucin, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de Caracas de mil
novecientos cincuenta y cuatro que estableci que la calificacin unilateral del
asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho".
La Corte no trabajaba aquel da. Estbamos an en el verano europeo. La
nica autoridad era elgrif.fter, especie de notario y relator del TI]. Para sorpresa
el burocrtico personaje era el Dr. Lpez Olivan, uno de los abogados
extranjeros locados por la dictadura militar para alegar contra el asilo de Haya
en la Embajada. Al encontrarse con el triunfante asilado se sinti incomodsimo.
Haya nos cuenta:
"l, que haba actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre
Colombia y el Per, sali airosamente del mal rato de su encuentro con
go.
Discreto diplomtico, sup
ser sagaz dueo de casa, durante una prolongada
charla tocante con muchos temas actuales, que no el del asilo.
luego de
conversar lo bastante como para asegurarse que el terrorista y delincuente
comn, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes lo encargaron de atacar
cuatro aos ha, no eran tan fiero como se lo haban pintado, el doctor Lpez
Olivan, en prueba de buena gana, nos invit
y amablemente a pasear el
edificio. Y tan interesante recorrido comenz por los ingentes archivos de la
Corte, donde el grif.fter, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una
coleccin completa de volmenes, de gran y pequeo formato, publicados en
ingls y francs, sobre IAffaire Hqya de la Torre, subttulo que todos llevan".
Prosigue Vctor Ral:
"Luego, seal respectivamente, all se sientan los jueces, ac los defensores,
de este lado el pblico, arriba los periodistas y la gente de la radio.
Mientras en la ancha sala vaca resonaba de nuevo la voz del que otrora haba
hablado all en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis

pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los das en que, en otro saln

distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis
inolvidables amigos colombianos y yo, habamos mantenido tensa nuestra
solidaridad y nuestra expectativa"831
.
Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta ngel; del
internacionalista Ypez; del tribuno Vsquez Carrizosa; del juez Caicedo
Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las seoras que lo
condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Corts; de Nanny,
la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los nios del diplomtico Gori -quien
sufri lo peor del asilo-; y de los humildsimos mayordomos Melquiades
Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisindiplomtica,
que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la
espada jams ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas
como le exiga Margarita Xirg a Haya, siempre dispuesto a perdonar.
Pero volviendo del sentimentalismo histrico a la pedestre realidad
hermenutica, termino precisando que el artculo bajo comentario (se repite el
artculo 108 de la Charla de 1979) significa el eplogo de una discusin
bizantina: el Estado asilante tiene derecho a calificar de poltico al refugiado.
As lo haban dicho antes las convenciones sobre asilo diplomtico y sobre
asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratificadas
ulteriormente por el Per.
DOCTRINA
EDITORIAL FRERI S.A El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la
Torre.
Mxico DF., 1952; HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Tomo
III, Editorial Jurdica S.A., 1976; HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral-SNCHEZ,
Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo n, Industrial Grfica S.A, Lima,
1982; QUlNTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional
e Internacional Penal. Tomo n, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas.
Instituto Francisco de Victoria. G.H.E. A, Sevilla, Madrid, 1957; RAMREZ N.,
Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, 1983; ULLOA, Alberto. Derecho
Internacional Pblico. Tomo n, Ediciones Iberoamericanas S.A Talleres Diana,
Artes grficas, Madrid, 1957; ZA V ALA L V AREZ, Amalia. La Corte
Internacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis profesional, Mxico, 1952.
Artculo 37
La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r segn el principio
de reciprocidad.
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por
hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio
ni el terrorismo.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2),36;
C.P.: arts. 2 inc. 5),4;
D.U.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27;
C.A.D.H.: arts. 12,22.8
Javier Valle-Riestra
Este artculo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de
1978-1979 y que se incorpor como numeral 1 09. Es reiteracin de lo
sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradicin a europeos
e hispanoamericanos de los ltimos veinticinco aos. No procede la extradicin
en delitos polticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si
se solicitan por motivos polticos -permtanme la tautologa-, religiosos,
nacionalistas, racistas o de opinin.
Si la extradicin est entre las angustias de los juristas no es para evitar la

entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisin del delito o forum

delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente.
El ideal es el juzgamiento del prfugo en el territorio donde delinqui o la
aplicacin del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo
cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuado el
ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar
las leyes a los derechos humanos y superar fronteras.
No es as puntual la afirmacin de Pinheiro-Ferreira de considerar a la
extradicin "institucin anticuada y en vas de desaparicin". El mecanismo de
entre ayuda penal internacional mantendr su validez mientras no exista un
estndar democrtico en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto,
como quiere Quintano Ripolls, velar por impedir "las ms arbitrarias y aun
criminales actividades poltico-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la
institucin extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurdica832
.
832 QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional
Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto "Francisco de Vitoria".
G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.
La verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada
para perseguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir
por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos
prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos
definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.
Una de las formas del atropello extradicional es el secuestro-extradicin en
virtud del aforismo male caplus bene delenlus, mal capturado pero bien
detenido; o el fraude a la INTERPOL. La utilizacin de la polica internacional
para la venganza partidista; para la vendetta facciosa; con fines demaggicos o
de talionaje poltico.
El asilo poltico encuentra como contrarrelato, como factor perturbatorio, a la
extradicin. Es lugar comn, un tpico, en la historia de estas instituciones,
recordar cmo sus actuales perfiles jurdicos datan de los fines del siglo XVIII y
comienzos del siglo XIX, en que varindose un criterio secular se consagr
como dogma la inextraditabilidad del delincuente poltico o, ms exactamente,
del perseguido poltico. La Ley belga de 1833 sera la primera en darle el
espaldarazo. El delincuente comn, al revs de antao devino sujeto por
antonomasia de los tratados sobre la materia. Por eso se ha llegado a
denominar a los pactos extradicionales como la Charla Magna del extradilurus,
del delincuente.
Sin embargo, paulatinamente, el campo conceptual de la delincuencia poltica
fue reducindose al eliminar sucesivamente al magnicida, al falsificador de
moneda con fines de sabotaje poltico-econmico, al anarquista, al autor de
crmenes vandlicos, al genocida, a quien se apodera ilicitamente de aeronave
s comerciales en vuelo, etc.
La extradicin que tocaba a los magnicidas desde la clause beige (concebida
luego del intento de los Jacquin contra Napolen III, en 1854) se intent
atpicamente sin xito contra el Kaiser Guillermo II de Hohenzollern, en virtud
del artculo 227 del Tratado de Versalles (1919), :2artcu,> :le9a sK_Yma contra la
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En 1829 Inglaterra invoc este principio y rechaz la entrega a Rusia zarista de
uno de los responsables del alzamiento de San Petesburgo. Y Lord Palmerston

alegaba que una regla observada ms que ninguna otra en los tiempos
modernos por todos los Estados independiente "grandes o pequeos es la no
entrega de los refugiados polticos, a menos de estar obligados a ello por las
estipulaciones positivas de un Tratado".
****
Quintano Ripolls833
recuerda que la palabra extradicin, afrancesado
neologismo, aparece por primera vez en la lengua diplomtica en 1804 usado
en un despacho del ministro ruso Prncipe Czart.risky al Embajador en Berln
Alopeus. Antes se emple los trminos deditio, remissio e intercum.
Hoy se define o podemos definida como lo hace Jimnez de Asa en una
delimitacin de alcances muy rica:
Entrega que un Estado hace a otro de un individuo, acusado o condenado por
un delito comn, que se encuentra en su territorio, para que en este pas se le
enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional834
.
a) De all fluyen las siguientes notas:
b) Es una entrega de carcter internacional;
c) Entre Estados;
d) El individuo debe estar acusado o condenado; aunque ms exactamente
sera decir procesado con orden de detencin o condenado en su presencia;
e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser
tambin una medida de seguridad;
La legitimacin debe ser en virtud de normas preexistentes de validez interna o
externa; esto comporta el nullum crimine nul/a pena sine lege y de all se
desprende que el delito puede haber sido tipificado por los ordenamientos
nacionales o por ius cogens internacional, tales como el genocidio. Recurdese
a este respecto que el segundo tem del artculo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos dice:
"Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de
una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse fueron
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional".
Los diversos tipos de extradicin son:
833 QUlNTANO RIPOLLS, Antonio. Ob. cit., p. 161,
834 JIMNEZ DE ASA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edicin actualizada,
Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.
Extradicin activa; Extradicin pasiva;
Extradicin en trnsito;
Reextradicin;
1) Nueva extradicin del extraditurus fugado de la crcel del Estado requirente
por los mismos hechos materia de la extradicin inicial;
Extradicin complementaria, resultante del pedido hecho por el Estado
requirente, ya con el extraditurus en su territorio, en la que para no violar las
premisas limitativas de la especialidad, solicita la venia del Estado requerido
para ampliar el proceso contra el reo por delito previsto en el Tratado y que no
fuese materia de la primigenia solicitud;
Cuasi extradicin, referida a marineros desertores;
Extradiciones disfrazadas y extradiciones-secuestro.
Los principios informativos de la extradicin son:
legalidad;
especialidad;
doble incriminacin, o de identidad
Llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, demanda, que
Per y Japn se sometan al unsono a esos estrados, como sucedi el31 de
agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de

Colombia (Acta Zuleta ngel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el

sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de
la Torre, un genio, advert que debamos tener cuidado con que el veredicto del
Tribunal le fuera favorable al prfugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La
Haya se puede ocupar de cualquier cuestin de Derecho Internacional, pero no
definir competencias para juzgar.
El Per por Resolucin Legislativa N 28011, del 25 de junio de 2003, ha
reconocido la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y en
su segundo tem tiene la aberracin que dara evidentemente lugar a
excepciones y resistencias procesales de Japn, que tambin tiene igual
clusula en su declaracin de 15 de setiembre de 1958, firmada por Koto
Matsudaira:
"Esta declaracin no se aplicar a controversias que las partes han acordado o
puedan acordar remitir a arbitraje o arreglo judicial para dcisin final y
vinculante o que hayan sido resueltas por otros medios de solucin pacfica".
Es evidente que el Per se someti en la extradicin a la justicia de los
Tribunales de Tokio.
DOCTRINA
JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3a edicin
actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUINTANO
RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
Penal. Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto
Francisco de Victoria.
C.H.E. A., Sevilla, Madrid, 1957.
Defensa de la Constitucin
Artculo 38
Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Per y de proteger los
intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y
el ordenamiento juridico de la Nacion.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30, 46;
C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1
Javier Valle-Riestra
1. Introduccin
Tiene su ancestro en el artculo 14 de la Constitucin de 1823 que haca
indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria,
no fuera justo y benfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se
debe a s mismo. O el de la efmeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba
como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo
exija la salud de la Repblica".
Pero, el artculo evidentemente que es declamatorio y platnico si no se le
conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no
exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista,
como artculo 82 en la ultrademocrtica Carta de 1979: "El pueblo tiene
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar
el caso del general Jaime Salinas Sed, a quien tuve el honor de defender en
la justicia militar en los aciagos das del golpe militar del 5 de abril de 1992.
2. El caso del general Salinas
Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho
Constitucional.
y lo fue porque los all condenados actuaron legitimados por los artculos 82 y
307 . de la Constitucin de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o
no de autoridad, a contribuir a la restauracin del orden jurdico quebrantado
por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia.
Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho
invocable solamente por los civiles. Si as fuera, sera un derecho castrado. La
Constitucin de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y

militares. No necesitbamos tampoco que la Constitucin lo dijera porque el

derecho de resistencia a la opresin no es obra del derecho positivo sino del
derecho natural, aunque sea la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.
Permtanme recordar la jurisprudencia histrica peruana al respecto, pese a
que los oficialismos creen que mencionar la historia o la doctrina es
"academicismo". No caer en eso porque sera descender al mundo de las
tinieblas. Insurgente ha sido en nuestra patria, por antonomasia, el almirante
Grau, quien en 1865 fue procesado ante una Sala de Guerra acusado de
traicin, insubordinacin y desercin por no aceptar someter la Marina aliada a
la jefatura del Comodoro norteamericano John Tucker.
Defendido por Luciano Benjamn Cisneros, fue absuelto. Pero sobre todo, Grau
protagoniza en julio de 1872 el derecho de insurgencia contra la sublevacin
militarista del ministro de Guerra Toms Gutirrez (ex diputado por la provincia
de Castilla), y sus tres hermanos (Marcelino, Marceliano y Silvestre), que
disuelven las Juntas Preparatorias del Congreso al comps de los culatazos de
ochenta celadores y pretenden impedir la toma del poder por Manuel Pardo.
Pardo se asila en el Huscar, ya comandado por Grau; los capitanes de todos
los navos desconocen la usurpacin del poder por quien era jefe de las
Fuerzas Armadas, y la tirana de los Gutirrez se desploma. Tres de los cuatro
hermanos son colgados de las torres de la Catedral limen se. Y luego
incinerados.
Lo que protege el tipo rebelin es el bien jurdico del desarrollo jurdico
constitucional previsto en la Ley Fundamental; tutela no gobiernos constituidos
ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos
constitucionalmente. Y el seor Fujimori se haba puesto fuera de la ley al violar
la Constitucin y el artculo 101 del Cdigo de Justicia Militar por disolver el
Parlamento, destituir al Poder Judicial, abolir al Tribunal de Garantas
Constitucionales, dispersar al Consejo de la Magistratura y gobernar por
decretos ley.
Por eso, aqu nos hallamos en el mundo al revs. Estamos como en la Espaa
franquista de 1939. Franco se sublev contra la Constitucin de la Repblica
de 1931, contra el gobierno legtimo, y luego de tres aos de guerra civil, ell de
abril de 1939, encarcel, proces y conden por rebelin a los patriotas y
heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los
sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los
demcratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visit en su
arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo
que haba regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado
paradjicamente por rebelin en los tribunales franquistas. Haba defendido la
Repblica y a sus jefes legtimos.
Aqu, reitero, se encuentran dos teoras: la del Derecho penal democrtico y la
del Derecho penal autocrtico. Muchos quieren ver el 5 de abril como un acto
de obediencia legtima a rdenes del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Y
no es cierto, porque no son castrensemente obligatorios los mandatos
antijurdicos. El subordinado tiene derecho a la remonstratio, a la rplica. Un
subordinado no puede obedecer rdenes contra el orden constitucional; no
puede disolver un Parlamento.
Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc,
presidente del siniestro Tribunal:
"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta
Sala que me fusilen porque esa orden es rrita, inconstitucional, no est dentro
de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable".
De tal modo que el seor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria
desde el 5 de abril; y haba perdido el leo y el crisma que se le impuso el 28
de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los
sin xito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo
penal.
Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un

aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El

Cdigo de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores
a la conspiracin, salvo que haya habido confabulacin; y aqu no hubo
confabulacin porque no hubo concierto sino indecisin, abulia, polmica,
deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]imnez de Asa lo
que primero reclama la ley en la conspiracin es el concierto de voluntades;
una decisin de ejecutar el delito; es decir, que no solo estn concordes sino
resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisin no se ha
tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiracin"; incluso aquello
sobre lo que se ha decidido de modo categrico, si se aplaza sine die.
Rodrguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del
Ejrcito espaol dice:
"Mientras no se toma, o adopta, la decisin de cometer el delito, no hay
todava, tcnicamente, conspiracin. La mera iniciativa de deliberar sobre si se
comete un delito o no, tampoco es punible ttulo de proposicin; y conspiracin
no hay, porque falta la resolucin conjunta".
Odofredo (1265), hace siete siglos, broquel las relaciones entre el elemento
interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qu etapa estuvieron Salinas
y sus camaradas de armas:
1: Quien piensa delinquir, acta y perfecciona (delito consumado); 2: Quien
piensa y acta y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no acta y no
perfecciona (preconspiracin); 4: Quien acta y perfecciona sin pensar (delito
preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no acta, ni
perfecciona (un hecho atpico, indiferente).
El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atpico; no poda
alegarse que Salinas, Vctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona
debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados,
apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense
segn deca la Ley de Situacin Militar (artculo 12) y por lo tanto -segn la
Constitucin, artculo 282-, sometibles al fuero comn por no poder perpetrar
delito de funcin, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Estn
apartados definitivamente del servicio.
No tena la Sala ms alternativa que absolver con todos los pronunciamientos
favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque
ese Tribunal no vot en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la
defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artculo 233 de
la Constitucin, ya que una excepcin de naturaleza de accin propuesta por
mi, y que deba por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por
dicha Sala.
No es verdad que por no estar prevista esa excepcin en el Cdigo de Justicia
Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de
homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el
inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la
Constitucin en su artculo 2, inciso 20, es la base de esa excepcin y que el
artculo 744 del Cdigo de Justicia Militar preceptu que en todo lo no previsto
en el cdigo castrense se aplicaran las disposiciones de los cdigos comunes.
Yo admiro a los condenados en aquel juicio. La historia les tena reservado un
sitio prominente. Sin embargo, el ejrcito antifujimorista de hoy los sigue
teniendo discriminados, arrumados en cargos burocrticos sin derecho al
ascenso. Son leprosos. Sigue gobernando la Fuerza Armada una sicologa
militarista. Pero ya llegar la hora de su reivindicacin total y absoluta y el crujir
de dientes de los autcratas que por tener uniforme creen que es malo el militar
que discrepa, el militar que alega, el militar que replica, el militar que ejercita la
remonstratio, en defensa de la democracia y de los derechos humanos. Yo
quisiera ver en un Parlamento futuro a los generales Obando, hijos de
sindicalista aprista, prisionero por lustro en El Frontn, o al testarudo mayor
Ormeo, quien por cumplir rdenes revolucionarias sali vertiginosamente en
su jeep del Cuartel Hoyos Rubio en la madrugada del 13 de noviembre de 1992
y vol por los aires al atropellar al coronel que le daba la voz de altol
Pero volvamos al tema de la exgesis.

Las Constituciones no existen porque exista un Parlamento o un Poder Judicial,

existen porque una conducta humana le da vida y savia a la norma. Estos
generales no son los brbaros Atilas militaristas del sur del ro Grande; son de
otra estirpe; hablan de derechos humanos y libertades; yo les agradezco su
gesta porque me hicieron recobrar la perdida fe en la poltica. Y aunque luego
malgast ese patrimonio, ya lo he purgado. Y estoy al servicio del derecho de
insurgencia en pro de los derechos humanos y de la constitucionalidad.
3. Eplogo
El general Salinas al exponer oralmente sobre Hechos habl de la historia en
su juicio ante la Sala Revisora instalada en el Cuartel del Real Felipe. Yo
termin refirindome a un captulo trgico de la historia de ese recinto
castrense. Dije:
"El prximo, 1 de abril se cumplirn 168 aos del fusilamiento de mi to
bisabuelo, el general Francisco Valle-Riestra, por orden del general Salaverry.
Valle-Riestra desembarc en Pisco para defender la Constitucin de 1834 y el
gobierno legal del mariscal Orbegoso. Fue arrestado, conducido al Callao y
ejecutado aqu en el Real Felipe. Meses ms tarde, el general Salaverry, el 18
de febrero de 1836, era fusilado en Arequipa luego de sumarsimo juicio ilegal.
Luego de la primera descarga, grit pusilnimemente 'la ley me ampara', la ley
me ampara, la ley me amparal Absurdo, l, que haba violado todas las leyes al
mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden
constitucioal" .
La moraleja es que quien a hierro mata a hierro muere. Y que a la larga
prevalecen los autnticos defensores de la honra del Per, de los intereses
nacionales, as como del respeto, cumplimiento y defensa de la Constitucin y
el ordenamiento jurdico de la N acin.
DOCTRINA
ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensa de la Constitucin: garantismo y
controles. En: "Libro en reconocimiento al Dr. Germn J. Bidart Campos". Vctor
Bazn (coordinador). Ediar, Buenos Aires, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La
Constitucin y su defensa: algunos problemas contemporneos. Ponencias
peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla,
3, 4 Y 5 de diciembre de 2003. Domingo Garca Belaunde (coordinador).
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003; BLUME
FORTINI, Ernesto.
La defensa de la Constitucin a travs de la ordenanza municipal. En: "Temas
municipales". Gaceta Jurdica, Lima, 1998; SORIA LUJN, Daniel. Los
mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin en el Per: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Tesis. PUCP, Lima, 1997