FACULTAD DE DERECHO

LEGISLACION COMPARADA EN RELACION A TERAS

Derecho Civil VI
Tutor:

Marco Antonio Carmona Brenis

Ciclo de estudios:

VII

Fecha de presentacin: 05/08/2015

Contenido
RESUMEN:......................................................................................................... 3
INTRODUCCIN................................................................................................... 3
1. REGULACIN EN LAS LEGISLACIONES COMPARADAS SOBRE LAS TCNICAS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA.......................................................................10
1.1 LEGISLACIN ESPAOLA............................................................................. 10

1.2

LEGISLACIN MEXICANA........................................................................15

1.3.1 Legislacin Civil.................................................................................... 17

2.

Considerar jurisprudencia nacional comparada.....................................................22

3. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y la Organizacin de las

Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)................................22
3.1

LA UNESCO:........................................................................................ 22

3.2

DUDH................................................................................................. 24

3.3

El Sustento de la Resolucin.....................................................................27

3.4 Proteger al nio de toda forma de violencia........................................................28

3.5

Las Recomendaciones de la Resolucin.......................................................29

6. Conclusiones y Recomendaciones.......................................................................37
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................. 38

LEGISLACION COMPARADA EN RELACION A TERAS

RESUMEN:

INTRODUCCIN
La reproduccin asistida consiste en ayudar a la Naturaleza a seguir su curso cuando sta no
puede. Se trata de un milagro? No, slo de una serie de tcnicas que consiguen en muchos
casos lo que pareca imposible: un embarazo.
La reproduccin asistida es una forma de reproduccin en la que se cuenta con la asistencia
mdica para poner en contacto el vulo con el espermatozoide; en los humanos se emplea en
los casos en que se debe superar algn tipo de problema mdico que impide a la pareja lograr
un embarazo. Esta prctica est muy difundido a nivel mundial ya que ayudan a los padres a
llegar al fin mximo de la sociedad la familia.
Esta prctica se presenta en este caso como los remedios frente a la imposibilidad de un
porcentaje de la poblacin que no puede acceder a la maternidad o paternidad de manera
natural.
Es as que en el presente trabajo desarrollaremos la reproduccin Asistida Humana como medio
o fin de llegar a la paternidad segn la naturaleza humana verificando si no atenta contra el
Orden natural del hombre o atenta contra la dignidad y personalidad con respecto al derecho del
concebido.
Nuestro trabajo se basa en la investigacin dogmtica y critica, a travs de anlisis de diversos
autores quienes hablan sobre el derecho a la vida y la reproduccin; creando un criterio crtico en
cada uno de los integrantes de este equipo, llevando consigo un anlisis a la legislacin
comparada y dando una propuesta de solucin o sugerencia con respecto a esta prctica.
A lo largo del desarrollo de esta investigacin debemos de tomar en cuenta que una Ley debe
establecer normas, garantizar derechos y asignar responsabilidades. La prohibicin no resuelve
el problema ni ayuda al desarrollo de un verdadero Estado de Derecho.
El Estado y los sistemas de salud deberan de considerar la infertilidad como una enfermedad,
para que de este modo las prcticas de Reproduccin Asistida se encontraran cubiertas, dejando
de lado los vacos existentes regulados en nuestro Ordenamiento Jurdico.
Hoy en da la pareja infrtil est desprotegida al no haber una ley que la regule.
Hay un vaco legal y una falta de compromiso, que debera ser remediado en el ms breve plazo
La preocupacin que planteamos es vlida siempre que los derechos del embrin in vitro se
vean afectados durante el desarrollo de estas tcnicas. En ese sentido, podemos adelantar que
las tcnicas de reproduccin humana asistida extrauterina s afectan seriamente ciertos
derechos extra patrimoniales del concebido; y por lo tanto, se requiere regular su uso con la

finalidad de evitar en todo lo posible la afectacin de estos derechos, protegidos por el artculo 1,
numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica; y por el artculo 1 del Cdigo Civil.
Teoras de la reproduccin humana asistida.
Primero es necesario sealar en que consiste la TERAS, tambin llamada reproduccin asistida
o fecundacin artificial, y como su mismo nombre lo dice es el mtodo biomdico que sustituye el
mtodo natural de la reproduccin.
Este tema es muy controversial dado que la medicina reproductiva es un fenmeno cientfico que
ayuda a aquellas personas estriles a tener hijos mediante este mtodo, reduciendo as la tasa
de infertilidad en el mundo. Sin embargo este avance como reto en la ciencia mdica (gentica)
tambin lo es para el Derecho que de haber pasado de colocar el semen del varn en la vagina
de la mujer, hoy en da se forma el pre-embrin en el laboratorio para luego ser depositado en el
tero de una mujer, lo que pues es tica y legalmente cuestionado por los abusos que se
pudieran cometer.
En Espaa, el artculo 10.1 de su constitucin poltica seala la conexin entre la procreacin y
el libre desarrollo de la personalidad, entendiendo este principio constitucional como la
autonoma de la persona para elegir libremente y responsablemente entre las opciones vitales
acorde con sus preferencias, o sea la opcin de concebir o no un hijo es decisin personalsima
en la que ni el estado puede inmiscuirse, ni prohibindola ni imponindola, debiendo respetar la
libertad de cada ciudadano. El estado en esta situacin lo nico que puede hacer es regular el
acceso a las tcnicas de reproduccin asistida, sealando los lmites sobre los que se sustentan
y protegiendo los derechos de los usuarios y de los nacidos. El 13 de mayo del ao 2005 en el
Congreso espaol se plantearon un total de 110 enmiendas, mientras que en el Senado se
presentaron 55 enmiendas, siendo el 28 de mayo del 2006 fecha en la que se publica la ltima
reforma operada en materia de reproduccin asistida y supone la derogacin expresa de todas
las anteriores, en particular de la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Tcnicas de
Reproduccin Asistida, pionera en la materia, que habra expectativas y esperanzas en el
tratamiento de la esterilidad, frente a otros mtodos poco adecuados o ineficaces y de la Ley
45/2003 cuyo objeto principal era resolver el problema grave y urgente de la acumulacin de preembriones humanos sobrantes.
Ley 14/2006, publicada en Espaa, el 28 de mayo del 2006 sobre Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, se estructura en un total de 28 artculos, cinco disposiciones adicionales
dedicadas a determinar el primero el destino de los pre-embriones crio conservados con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley; la segunda a la Comisin de seguimiento y control
de donacin utilizacin de clulas y tejidos humanos; la tercera a la Organizacin Nacional de

Trasplantes y la modificacin del organismo autnomo que representa el centro Nacional de

Trasplantes y Medicina Regenerativa creado por la disposicin adicional nica de la Ley
45/2003, de 21 de Noviembre; la cuarta al Banco Nacional de Lneas Celulares que se adscribe
al Ministerio de Sanidad y Consumo, a travs del Instituto de salud Carlos III; y la quinta
destinada a garantizar la no discriminacin de las personas con discapacidad que gozarn de los
mismo derechos y facultades reconocidos en esta Ley; igualmente, de una Disposicin
derogatoria nica, con el contenido antes indicado; y de tres disposiciones finales precisando la
primera de ellas que esta Ley tiene carcter bsico y se dicta al amparo del artculo 149.1.15de
la Constitucin y los artculos del 7 al 10 que se dicta al amparo del artculo 149.1.8; la segunda
en la que se faculta al gobierno para que dicte cuantas disposiciones resulten necesarias para el
desarrollo y ejecucin de esta Ley; fijndose, finalmente en la tercera la entrada en vigor de la
Ley, ya mencionada en lneas precedentes.
En este contexto, sobre la base de lo que constituye precisamente el mbito objetivo de
aplicacin de esta ley, se procede a adoptar en la misma a dotar de una nueva regulacin a las
tcnicas de reproduccin asistida que puedan practicarse, con un criterio ms abierto al
enumerarse las tcnicas que segn el estado de la ciencia y la prctica clnica se pueden realizar
hoy en da, a la par que se habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar previo
informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, la prctica provisional y
tutela como tcnica experimental de una nueva tcnica; una vez constatada su evidencia
cientfica y clnica. Todo ello sin perjuicio de la facultad del Gobierno, mediante Real Decreto, de
actualizar la lista de tcnicas autorizadas, cuando precisamente, quede constatado que una
tcnica experimental nueva rene las condiciones de acreditacin cientfica y clnica para su
aplicacin generalizada.
Por otro lado esta Ley tambin regula que personas podran realizar este tipo de procedimiento
sealando expresamente que deben ser mayores de 18 aos con capacidad fsica y psicolgica,
dicho de otra manera no deben estar incapacitadas judicialmente y su manifestacin de voluntad
debe ser por escrito previamente habiendo sido informadas, incluso los donantes tambin deben
ser mayores de 18 aos y con capacidad fsica y sicolgica para obrar.
Segn el artculo 92 y 97 del Cdigo de Familia Cataln exigen que el consentimiento del varn
a efectos de determinar la paternidad se exprese por escritura pblica (si hay matrimonio
artculo 92.1) o en documento pblico (artculo 97.1), de no existir consentimiento legal, las
consecuencias llegaran hasta del tipo penal.
Esta Ley prohbe la clonacin de seres humanos con fines reproductivos, pero si se permite con
fines teraputicos o transferencia nuclear, dicho de otra manera es un proceso de manipulacin

dirigido a utilizar clulas troncales pluripotentes para generar cultivos de tejidos u rganos para
su trasplante evitando as cualquier problema inmunolgico.
Es importante sealar adems que los hijos nacidos bajo esta tcnica mediante donacin, tienen
derecho por s o por sus representantes legales a obtener informacin general de quienes hayan
sido donantes ms no incluyen la identidad del donante, salvo que la vida o salud del hijo con
arreglo a las leyes procesales penales seale la necesidad de que sea revelado pero no
ordenar de ningn modo un vnculo de relacin paterno filial entre stos a consecuencia de la
donacin.
Para los casos de filiacin esta Ley ha considerado que si nacen dentro del matrimonio o
trecientos das posteriores a la separacin del matrimonio los hijos nacidos son de ambos
cnyuges, los que primeramente deben haber consentido por escrito la aceptacin de la prctica
de fecundacin, dndole de esa manera al hijo el status de hijo del matrimonio (artculo 8.10)
El campo sobre la reproduccin asistida es muy amplio, son muchos los puntos a tratar sobre
todo cuando se habla de la fecundacin heterloga, que es la ms frecuente y discutida del
campo legal por los temas de filiacin.
En Australia, pas pionero en utilizar estos tipos de tcnicas, la mayora de las instituciones que
llevan a cabo prcticas de experimentacin, cuentan con comits de tica quines cumplen un
importante rol pues son los encargados de decidir si la institucin llevar a cabo o no,
proyectos de investigacin, que involucren seres humanos.
Con respecto a la investigacin practicada sobre clulas o embriones, slo est regulada en el
estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures) Act que prohbe, en primer lugar,
la clonacin y la fecundacin Inter-especies. Estn vedadas tambin las investigaciones que
puedan daar al embrin, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan
reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comit
Consultivo. La ley no slo permite la investigacin con pre-embriones in Vitro, sino tambin la
implantacin posterior de los mismos al tero materno (Ley 1987).
Es Gran Bretaa, el pas en el que por primera vez se dispuso la creacin de un comit
interdisciplinario, denominado Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology
(1982/1984-a cargo de Mary Warnock)) con el fin de estudiar las repercusiones ticas, sociales y
jurdicas de las nuevas tcnicas de reproduccin. El documento elaborado se divide en dos
partes. Se expondr aqu una breve resea de la segunda de ellas, en tanto que alude a la
posibilidad de experimentacin con embriones humanos. En el mismo, si bien se acepta la
investigacin con embriones, se limita a cuestiones fundamentales estableciendo el estricto
control que importa la obtencin de una licencia para manipular embriones humanos; es por ello

que tipifican como delito criminal cualquier utilizacin de los mismos sin autorizacin. As mismo,
se subordina la concesin de la licencia a la demostracin de imposibilidad de llevar a cabo esa
misma investigacin sobre material gentico de otra especie, fijando como fecha lmite dentro de
la cual se pueden realizar experimentaciones 14 das. Esto se fundamenta en la capacidad del
concebido, de sentir dolor. Asimismo, se admite la creacin en laboratorios de sustancia
embrionaria humana con fines investigativos y se acepta en casos especiales y bajo estricto
control, la posibilidad de utilizar embriones con el objeto de probar en ellos el efecto de drogas o
sustancias txicas. Sin embargo, el mencionado informe no recomienda la transferencia al tero
de la mujer de una sustancia embrionaria que ha sido manipulada.
Si bien este informe admite que bajo licencia se realicen fecundaciones Inter-especies en
programas dirigidos a paliar la infertilidad, impone la destruccin de los mismos cuando alcancen
un estado biocelular. De la misma manera, se prohbe la implantacin de un embrin humano en
el tero de otra especie con propsitos gestacionales. Con relacin a la partenognesis y los
diferentes tipos de clonado, si bien no las considera actualmente como posibles en el gnero
humano, en el supuesto caso de que se realicen en un futuro, sugiere que la autoridad de
contralor dicte guas consignando aquellas investigaciones que no seran ticamente aceptables
y por ende no aceptadas.
Respecto de la autoridad de contralor, el informe prev un organismo ajeno del gobierno, de la
autoridad de salud y de los institutos de investigacin, cuyas funciones sean regular y controlar
estas prcticas y conceder las licencias. Asimismo sugiere que los miembros que la integran
sean mayoritariamente ajenos al rea mdica.
Debido a las innumerables crticas que se abordaron con relacin al mencionado informe, en
1989, se public un documento de otro Comit presidido por John Polkinghorne, referido al uso
del tejido fetal. En dicho informe se consigna que todo feto vivo (no as el material placentario)
merece el respeto que se le debe a todo ser humano vivo y que los fetos muertos deben ser
tratados como cadveres. Esto implica que el material de los fetos vivos no pueden ser usados ni
para investigacin ni para terapia y debe haber consentimiento informado de la madre para
cualquier tipo de actividad sobre los fetos muertos.
En Argentina, pese a la falta de legislacin, funciona un control alternativo llevado a cabo por
comits de tica integrados por mdicos y abogados, que se encuentran en los hospitales y
universidades donde se llevan a cabo este tipo de prcticas. Del mismo modo, existe un Grupo
Nacional de Consulta para la Manipulacin Gentica, no pudiendo realizarse estas actividades
sin su expresa aprobacin. Est integrado entre otros, por cientficos, filsofos, sindicalistas y

representantes de los intereses pblicos siendo su funcin principal emitir opinin sobre
cualquier actividad sobre la ingeniera gentica.
En Alemania, en diciembre de 1990, el Parlamento, aprob la ley que abarca tanto las tcnicas
de fecundacin asistida como la temtica del manejo indiscriminado de embriones humanos.
Esta ley, toma una de las posturas ms restrictivas en punto a las posibilidades de investigacin
y reconociendo como destino exclusivo de todo vulo fecundado su desarrollo gestacional. La
norma contempla sanciones penales para quienes fecunden artificialmente un vulo con un
motivo diverso al de producir un embarazo en la portante. Con respecto al nmero de vulos
fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantacin de ms de 3 vulos
fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo, as como la fecundacin de una
cantidad de vulos de la portante que exceda el nmero de pre-embriones que puedan ser
implantados en el mismo ciclo, con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrin
del tero de una mujer antes de que se produzca su nidacin, ya sea para implantarlo en otra
mujer o para destinarla a otros fines.
La ley tambin reprime bajo el ttulo "Utilizacin abusiva de embriones humanos", al que vende,
traspasa, adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservacin, a un pre-embrin,
ya sea producido en laboratorio o extrado del tero de una mujer. As mismo se sanciona, con la
misma pena, a quien provocare el desarrollo extracorpreo de un pre-embrin con fines diversos
de provocar un embarazo o a cualquier actividad que no contribuya a su conservacin, se prev
tambin la seleccin de sexos. Se la sanciona con excepcin de aquellos casos en que tal
seleccin de ha realizado para evitar la transmisin de una enfermedad hereditaria ligada con el
sexo. Igualmente reprime la creacin de un pre-embrin con la misma informacin gentica de
otro pre-embrin, feto, ser humano vivo o muerto; as como la implantacin de un pre-embrin de
esas caractersticas. Regula tambin como tipos penales la fecundacin Inter-especies cuando
por lo menos uno de los gametos es humano, as como la implantacin de un hbrido en una
mujer o la implantacin de un embrin humano en un animal.(Informe Brenda- Ley 1990).
Francia, carece de una legislacin especfica que abarque la temtica de la fecundacin asistida
en sus diversas variantes, pero se rescata la importantsima funcin del Comit Nacional de
tica. Dicho Comit ha emitido opiniones sobre numerosos temas directamente vinculados a la
materia aunque si bien no resultan obligatorias, de hecho son acatadas por su esencial impacto
moral.
Se aprobaron dos leyes el 23 de junio de 1994, las que se inscriben en una lnea permisiva. Una
de ellas, modifica el cdigo civil y el penal y la otra induce varios artculos al cdigo de salud

pblica. As se permite el diagnstico pre-implantatorio cuando se trata de embriones afectados

por enfermedades graves. Por otro lado, no se admite la experimentacin con embriones, pero s
la realizacin de estudios que no causen dao al embrin.
Es Italia otro de los pases que no tiene legislacin positiva al respecto. Si bien el Ministerio de
Salud dispuso la creacin de una Comisin que examinase los problemas de la manipulacin
gentica in Vitro, las sugerencias de ella no han sido puestos en prcticas hasta la actualidad.
Del mismo modo, se permite la crio conservacin que tendr como fin luego, ser implantado en
el tero materno. Sugiere tambin, la prohibicin y penalizacin de embriones muertos con fines
industriales.
1. REGULACIN EN LAS LEGISLACIONES COMPARADAS SOBRE LAS TCNICAS
DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
1.1 LEGISLACIN ESPAOLA
Al considerar en este apartado a la legislacin espaola como un punto importante de referencia
en nuestro trabajo, es relevante valorar, de forma muy general, algunos puntos abordados en
otras legislaciones de algunos pases del continente europeo. El estudio comparativo en el que
vamos a trabajar se hace con la finalidad de utilizar su anlisis como punto de identificacin y de
apoyo para observar cmo otras naciones, principalmente la espaola, han tratado al tema en
cuestin y tambin para tomar conciencia de los conflictos derivados de estas prcticas.
Adems, esto nos servir para entender y considerar porqu en Mxico debe existir un marco
jurdico especial que regule la prctica de la reproduccin asistida con un especial nfasis en
aquellos conceptos que trascienden en los campos socialmente normativos (como el derecho
familiar) sin limitarse nicamente al campo de la medicina, en donde slo se regulan,
bsicamente, el ejercicio de los diferentes tipos de reproduccin y su manejo experimental y
biotico. Por lo tanto, es importante proveer y regular los resultados o la finalidad de dicha
reproduccin, y en consecuencia, los efectos y obligaciones legales derivados de ella, lo cual nos
guiar en la propuesta que pretendemos plantear, llegado el momento, para legislar en el tema.
En el caso concreto de Espaa, su legislacin 14/2006 contempla que el hijo nacido a travs de
una reproduccin asistida, al alcanzar los 18 aos, podr tener acceso a cierta informacin
general sobre la identidad gentica del donante, an cuando, la ley reconoce el derecho al
anonimato. Este mismo ordenamiento dota a los hijos nacidos por estas tcnicas del derecho por
s, o por sus representantes legales, a obtener informacin general de los donantes, pero esto no
incluye su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los pre-

pre-embriones. Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias, donde haya un peligro

cierto para la vida o la salud del hijo, o si procede con arreglo a las Leyes procesales penales,
podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que esa revelacin sea indispensable para
evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelacin tendr carcter
restringido y no implicar en ningn caso la publicidad de la identidad de los donantes.
Artculo 5. Donantes y contratos de donacin.
5. La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad
de los donantes por los bancos de gametos, as como, en su caso, por los registros de donantes
y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus representantes legales a obtener informacin
general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras
de los gametos y del pre-embrin.
Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la
vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podr
revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelacin sea indispensable para
evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelacin tendr carcter
restringido y no implicar en ningn caso publicidad de la identidad de los donantes.
Concretamente, la misma legislacin espaola con respecto a la gestacin por sustitucin, en su
artculo 10 establece lo siguiente:
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio,
a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto.
En el caso concreto de la fecundacin post mortem existe un unnime rechazo y slo algunos
pases, como Alemania, lo prohben de forma expresa. Otros, como Noruega, Suecia y Francia lo
hacen de forma explcita, sustentados en la misma condicionante imperante en funcin de los
destinatarios de estas tcnicas, la nica excepcin es Espaa en donde s est permitida. La ley
espaola acepta la inseminacin asistida post mortem, siempre que el marido lo haya consentido
previamente en escritura pblica o testamento (para reconocer la filiacin legal del producto);
sta deber realizarse en los 12 meses siguientes al fallecimiento del padre. (art.9, 2.)
Artculo 9. Premoriencia del marido.
1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna
entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido
cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la
muerte del varn.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar su consentimiento,

en el documento a que se hace referencia en el artculo 6.3, en escritura pblica, en testamento
o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en
los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los
efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de
las tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento anterior a la
realizacin de aqullas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo
anterior cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin
asistida ya iniciado para la transferencia de pre-embriones constituidos con anterioridad al
fallecimiento del marido.
3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad prevista en el
apartado anterior; dicho consentimiento servir como ttulo para iniciar el expediente del artculo
49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad.
Con respecto a la donacin y crio-conservacin de gametos, todos los pases europeos aceptan
la donacin de semen. En el caso de Inglaterra y Espaa lo manifiestan expresamente. De
hecho, la ley espaola aprueba la crio-conservacin del semen a lo largo de toda la vida del
varn del que procede. (Art. 11, 1)
Artculo 11. Crio-conservacin de gametos y pre-embriones.
1. El semen podr crio-conservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varn
de quien procede
2. Los pre-embriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin in vitro que no
sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrn ser crio-conservados en los bancos
autorizados para ello. La crio conservacin de los ovocitos, del tejido ovrico y del pre-embrin
sobrante se podr prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables
mdicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro
correspondiente, que la receptora no rene los requisitos clnicamente adecuados para la
prctica de la tcnica de reproduccin asistida
Espaa en sus legislaciones respectivas, consideran el inicio de la vida humana a partir del da
14 de la fecundacin (de forma expresa o implcitamente). En la ley espaola se otorga el
estatus biolgico al embrin humano en esa fecha, pues para entonces ha finalizado la
implantacin en un embarazo natural. En el prembulo de la ley se define como pre-embrin a la
fase del desarrollo embrionario que va desde la fecundacin hasta los 14 das.

En este apartado podemos observar la actitud respetuosa de los pases con legislaciones sobre
el tema; la mayora de ellos protegen al embrin oponindose a exponerlo a cualquier al dao o
destruccin pues dichas naciones marcan el inicio de la vida humana desde la fecundacin. Por
esta razn, bajo ninguna circunstancia se aprueba la utilizacin de la vida humana con un fin
instrumental ni siquiera en aras del el avance de la ciencia.
La legislacin espaola regula la utilizacin de embriones en el artculo 15, el cual seala:
Utilizacin de pre-embriones con fines de investigacin.
1.

La investigacin o experimentacin con pre-embriones sobrantes procedentes de la

aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida slo se autorizar si se atiene a los siguientes
requisitos:
a. Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso de la mujer, previa
explicacin pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigacin y sus
implicaciones. Dichos consentimientos especificarn en todo caso la renuncia de la pareja o de
la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, econmica o patrimonial
sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones
que se lleven a cabo.
b. Que el pre-embrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14 das despus de la
fecundacin del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crio-conservado.
En relacin con la manipulacin gentica en embriones humanos, Espaa la prohben de forma
expresa cuando lleve consigo la alteracin del patrimonio hereditario del embrin o la seleccin.
Con esto se norma la posibilidad de utilizar las tcnicas de reproduccin asistida para efecto
teraputico, de docencia o de investigacin, pues se ampla tambin al concepto de disposicin
de rganos, tejidos y cadveres de seres humanos como el conjunto de actividades relativas a la
obtencin, conservacin, utilizacin, preparacin, suministro y destino final de rganos, tejidos y
sus componentes y derivados, productos y cadveres 100 de seres humanos, incluyendo los de
pre-embriones, embriones y fetos, para los fines sealados.
1.1.1

REGULACIN JURDICA ESPAOLA SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN

ASISTIDA
En el mbito de la reproduccin asistida, las legislaciones europeas son las ms innovadoras y
con mayor apertura a la modernidad. Entre ellas slo tomaremos de forma precisa a la
legislacin espaola por tener un sistema jurdico ms afn al nuestro y por ser una de las
primeras naciones en legislar al respecto (Ley 35/1988 del 22 de noviembre sobre Tcnicas de
reproduccin Asistida). Tambin elegimos este ejemplo porque Espaa ha legislado y ha

elaborado las reformas correspondientes segn el desarrollo y los avances cientficos del tema,
para tratar de coadyuvar en todo momento con los efectos principalmente debidos a la esterilidad
de la sociedad y como consecuencia de los cambios sufridos con motivo de la dinmica social
presentada en dicha nacin. Todo lo cual se pone de manifiesto en las reformas planteadas en
ley de 45/2003 del 21 de noviembre que modifica a la anterior, e incorpora diversos conceptos en
torno al tema de la reproduccin.
Algunos conceptos fueron modificados una vez ms y otros fueron incluidos en una nueva ley en
el ao 2006. Esta preocupacin encuentra explicacin y sustento en su exposicin de motivos,
pues considera que la ley anterior (2003) slo daba una respuesta parcial a la dinmica
presentada hasta entonces, la cual se limitaba a la investigacin con pre-embriones y a todos los
aspectos no contemplados en su oportunidad. Sin embargo, la misma necesidad de corregir las
deficiencias y con el afn de ponerse a la altura de los avances en la materia, se incorporan
dichos temas y es as como surge una nueva ley vigente hasta ahora la Ley 14/2006.
Adicionalmente, esta legislacin maneja el control de la informacin de las partes que intervienen
en estos procedimientos, a travs de la creacin de un Registro de la Actividad de los centros de
reproduccin asistida. La finalidad de dicho registro es ubicar a las parejas o personas (tanto
donantes como receptoras), identificar el nmero de hijos por parejas y por donantes nacidos a
travs de estas tcnicas; as como 101 obtener el registro de datos y tipos de tcnicas utilizadas,
la estadstica de xito y, sobre todo, mantener el control sobre el manejo de los pre-embriones
sobrantes.
La ley que, en la actualidad, rige a la sociedad espaola en materia de tcnicas de reproduccin
asistida se refiere es la Ley 14/2006 del 26 de mayo, la cual consta de ocho captulos, cinco
disposiciones adicionales, una derogatoria y tres disposiciones finales.
De esta ley, podemos determinar independientemente de su estructura la cual abarca todas y
cada una de las materias que ataen directamente la esfera de la reproduccin asistida como lo
es el campo cientfico, biolgico, tico y jurdico, es una ley que surge como una necesidad de
dar solucin a las prcticas sociales vividas en la actualidad por su comunidad, la cual deseosa
de ser partcipe de los adelantos que la ciencia ha logrado a favor de la infertilidad con la
finalidad de fundar familias armnicamente legtimas, Espaa elabora una ley que regula la
problemtica desde una perspectiva biolgica cindola a reglas que permitan a sus usuarios
actuar dentro de un marco de legalidad y certeza jurdica, amn de regular la parte biotica y del
material gentico utilizado para obtener dichos fines, procurando siempre el respeto que se le
debe dar al embrin.

Esta ley surge como una respuesta a la necesidad de regular las tcnicas de la reproduccin
asistida en los casos que es medicamente indicado, con la finalidad de resolver problemas de
esterilidad, lo que da garanta y certeza jurdica de actuar en un marco de legalidad, no slo para
los usuarios sino tambin para las clnicas que bajo el amparo de esta ley se encuentren
certificadas y autorizadas.
Dentro de los principios generales se establece el que las tcnicas de reproduccin solo sern
utilizadas en aquellos casos en donde no supongan ningn riesgo a la salud y bajo un estricto
consentimiento informado a la vez de mantener un control de identidad sumamente reservado.
En esta ley se maneja como principio general la donacin del material gentico y la consecuente
filiacin de los hijos nacidos bajo este tipo de tcnicas, de tal forma que en caso llegarse a
presentar un conflicto las autoridades lo puedan resolver de manera inequvoca apegndose a la
ley.
Otra aportacin importante la encontramos en el captulo IV, el cual regula las tcnicas que
pueden usarse en una reproduccin asistida y la proteccin de los pre-embriones y embriones
sobrantes en estas tcnicas. Autorizando nicamente la experimentacin o investigacin en
ellos, slo bajo circunstancias que justifiquen el alcanzar un beneficio a favor de la ciencia y que
no sea contrario a los actos de la humanidad.
Asimismo en el captulo V refiere a la forma de organizacin y requisitos con que deben contar
los centros sanitarios y equipos biomdicos as como a las obligaciones a que estn sometidos.
As tambin se establece un capitulo que establece las sanciones o infracciones a que son
expuestos quienes incumplan con los reglas que seala la ley, as como quienes comercialicen,
trafique o manipulen indebidamente el material gentico obtenido de una fecundacin artificial.
Finalmente se establece como medida de control una Comisin Nacional de Reproduccin
Asistida encargada de velar por la actualizacin de los conocimientos cientficos en la materia,
estableciendo criterios de funcionamiento de los centros autorizados para realizar las tcnicas de
reproduccin asistida.
Como punto relevante, tambin se dispone la existencia de un Registro Nacional cuyo objetivo
es el llevar un control de los hijos nacidos bajo estas tcnicas, de la identidad de las parejas
tanto receptoras como donantes y de la informacin sobre el material gentico empleado.
Como vemos se trata de una ley que abarca todos los campos en que se encuentra inmerso la
prctica de una reproduccin asistida, en la que se reglamenta el uso y sus limitaciones tanto de
carcter personal de los que intervienen as como de las prcticas cientficas, limitando el hecho
de poder manipular, traficar o modificar el material gentico utilizado en una reproduccin
artificial, en la parte de la filiacin se establecen formas muy especficas de regular el tema

derivado de un acto de reproduccin asistida y como otra aportacin importante seala las
autoridades y entidades que se encargaran de llevar un estricto control, tanto en la prctica como
en la informacin de los factores que ataen el uso de dichas tcnicas.
1.2 LEGISLACIN MEXICANA
En cuanto al tema de reproduccin asistida, pese a ser una prctica que ha tenido un aumento
notable en un importante sector de nuestra sociedad sobre todo por ser planteada a los
problemas de fertilidad, nuestro pas no cuenta con una regulacin jurdica especfica que
reglamente dicho tema, no slo en lo hasta ahora existente como lo es en materia de salud, que
si bien es cierto hay regulacin en cuanto al tema, ello es slo una referencia a una parte de los
aspectos involucrados, como lo son disposiciones de tipo sanitario para el control de
establecimientos y de los profesionistas que intervienen en dichas prcticas, aunque la situacin
jurdica de la filiacin, los limites en cuanto a su prctica no se encuentran plenamente
delimitadas, por lo que en un afn por regular dichas prcticas se han hecho inserciones al
Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal, las cuales consideramos no son suficientes para
regular el tema y menos aun cuando el avance de la ciencia camina a pasos agigantados en
contraposicin a la labor legislativa que hasta el momento se ha realizado, razn por la cual
vemos que existe un imperativo en conjuntar esfuerzos legislativos que puedan ser universales
en cuanto a su aplicacin jurdica ante la complejidad de un tema como este.
Lo anterior, nos lleva a reflexionar sobre la necesidad que exista una reglamentacin especial en
matera de reproduccin asistida sustentada principalmente en el derecho de procreacin que
nuestra Constitucin concede a nuestra sociedad y en beneficio de la misma ciencia.
1.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Es importante referirnos en primer lugar a nuestra Carta Magna, para partir del artculo cuarto, en
su prrafo segundo, pues en l se puede destacar el derecho a la salud y a la libertad de
procreacin, en donde el Estado tendr la obligacin de brindar la proteccin necesaria para este
fin. Es as que la ley suprema de nuestro pas seala el derecho a la procreacin, para darle
cabida implcitamente, a los mtodos de reproduccin asistida:
Art. 4. El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo
de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos.

El artculo cuarto constitucional garantiza, adems, un derecho a la proteccin de la salud,

originando con esto la obligacin del Estado a propiciar la existencia de instituciones de salud
que presten el servicio de atencin mdica a la poblacin que sufre una enfermedad o bien que
quiere prevenir un padecimiento o alteracin en la salud. Si se toma en cuenta el punto de vista
mdico, respecto de las tcnicas de reproduccin humana asistida, encontramos que se
considera a la esterilidad o infertilidad humana como una enfermedad de nuestro tiempo, la cual
debe ser seriamente contemplada en las polticas de salud de los Estados modernos, cabra
entonces reflexionar sobre la responsabilidad que tendra el Estado mexicano de posibilitar en
sus diferentes instituciones de salud el manejo y utilizacin de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, como forma de garantizar que el ciudadano infrtil o estril pueda tener acceso
a la reproduccin biolgica. (Hurtado Olivier, citado por Rodrguez Lpez, 2005:112)
A partir de tal declaracin y bajo ese contexto, nuestra misma constitucin da cabida al concepto
de derechos reproductivos. Entonces, por qu ante la evolucin cientfica y sobre todo ante la
incidencia en la utilizacin de este tipo de este tipo de tcnicas, hemos sido capaces de ignorar
sus alcances jurdicos?
1.2.1 LEGISLACION CIVIL
En Mxico no hay una legislacin concreta sobre el tema de las tcnicas de reproduccin
asistida, a pesar de existir un sinnmero de iniciativas presentadas por los distintos grupos
parlamentarios para su aprobacin. Este vaco legal se debe principalmente a la presin y
negativa de grupos religiosos y a las fracciones parlamentarias opuestas a la prctica de la
reproduccin artificial. El principal problema en nuestro pas, es el gran desconocimiento legal de
las situaciones relacionadas con los sistemas de reproduccin asistida, pues este asunto se ha
visto encasillado al campo mdico y a unas cuantas repercusiones, las cuales pretenden no
ignorar los avances mdicos o simulan estar a la vanguardia legislativa, pero estn muy lejos de
eso. Los legisladores han tratado de prever dichos temas en nuestra legislacin civil, en el
campo del derecho de familia, pero se han limitado a insertar algunos criterios en artculos ya
existentes, los cuales norman el caso de la filiacin de los hijos nacidos por las tcnicas de
reproduccin asistida, circunscribindolo nicamente a los derechos derivados de una familia
consangunea generada por los mtodos y situaciones tradicionales. El argumento anterior
encuentra su sustento en el Cdigo Civil, cuyos artculos disponen:

Artculo 162. Los cnyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el
nmero y espaciamiento de sus hijos, as como emplear, en los trminos que seala la ley,
cualquier mtodo de reproduccin asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho
ser ejercido de comn acuerdo por los cnyuges. Art.293. El parentesco por consanguinidad es
el vnculo entre dos personas que descienden del mismo tronco comn.
Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de la reproduccin asistida
y el hombre y la mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carcter
de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donacin de clulas germinales no genera
parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproduccin asistida.
Una vez determinada la filiacin consangunea de un hijo nacido a travs de las tcnicas de
reproduccin estamos frente vnculo que genera todos los derechos propios de dicho estado. Por
lo tanto, se consideraran como hijos nacidos dentro de matrimonio y no se podr impugnar la
paternidad de ste, siempre que haya nacido dentro del matrimonio o bien dentro de los
trescientos das posteriores a la disolucin, si la hubiere, si hubo consentimiento expreso de la
utilizacin de dichos mtodos para su procreacin (Arts. 324 y 326 CC).
Las acciones relativas a la impugnacin de la paternidad (aun si el hijo hubiere nacido dentro de
los 360 das despus de haberse disuelto el matrimonio) no prosperarn si el cnyuge afectado
por la filiacin consinti de forma expresa la utilizacin de mtodos de reproduccin asistida. (Art.
329 CC).
Si tomamos en consideracin los artculos anteriormente sealados, veremos que los avances
cientficos y su explotacin en nuestra sociedad son una constante en materia de procreacin y,
en consecuencia, no deben ser ignorados. La aplicacin de las tcnicas modernas es una
realidad cada vez ms frecuente en nuestro pas y eso ha llevado al surgimiento cada vez mayor
de clnicas dedicadas a este tipo de mtodos, con la nica finalidad de resolver la esterilidad de
la pareja. Quiz esas clnicas estn totalmente apegadas a la normatividad establecida por
nuestras leyes e instituciones gubernamentales en materia de salud, pero las prcticas en las
que pudieran incurrir y sus resultados legales pueden ser totalmente ajenos a nuestra realidad
legislativa en el campo del derecho civil y sobre todo a los conflictos sociales generados como
consecuencia de su utilizacin. Bajo estas circunstancias, no sera raro encontrar casos de mal
uso en la donacin del material gentico o bien el alquiler de un vientre, situacin prohibida por
nuestra ley; todo esto puede llegar a generar conflictos con respecto a la filiacin y sus efectos.
Las regulaciones existentes en el campo de la salud no satisfacen nuestra realidad social pues
dejan un gran vaco legal. Esto deja totalmente vulnerable a nuestra sociedad en el aspecto de la
familia, porque las consecuencias de los mbitos en este tipo de materias van ms all. La

responsabilidad de resolver la situacin en conflicto acerca de la determinacin de quin es, o

no, legalmente el padre o la madre, implica asumir las responsabilidades de esa relacin, con
todo y sus consecuencias, como lo seran el ejercicio de la patria potestad, las pensiones
alimenticias, los derechos sucesorios o hasta impedimentos para contraer nupcias, etctera.
Todas estas situaciones parecen una ficcin pero muchas veces sobrepasan la realidad.
La inseminacin homloga, es decir, aqulla efectuada con el esperma del esposo aplicado a su
esposa, no presenta ningn problema jurdico en particular; tcnicamente se trata de la
disposicin de componentes de tejidos para inseminacin artificial legislada por las reglas
generales aplicables para los trasplantes en la Ley General de Salud. Asimismo, la legislacin
civil considerar al hijo concebido mediante este mtodo como producto del matrimonio bajo el
mismo ttulo que uno concebido por los mtodos naturales.
Los problemas se plantean en el caso de la inseminacin heterloga, es decir, aqulla en la que
se usa el semen proporcionado por un donante ajeno a la pareja, o si la inseminacin se realiza
en una mujer soltera, viuda o divorciada, o hasta en parejas con preferencias sexuales no
convencionales.
Estos problemas no estn planteados en forma enunciativa o limitativa en ninguno de nuestros
cuerpos legislativos, pues no se establece el supuesto de un donante ajeno. Y esta es una
situacin cotidiana gracias a la posibilidad de elegir el material gentico conservado en los
bancos respectivos, o bien, si el donante es una persona conocida de la receptora. En este
ltimo supuesto puede suceder que el donante al principio no desee tener ningn vnculo
familiar, pero con los aos cambie de opinin y pretenda el reconocimiento del producto. O
podra considerarse tambin, el caso de la celebracin de un contrato de maternidad subrogada
en el cual la madre duea del tero rentado no quiera reconocer los compromisos pactados y se
niegue a entregar el producto de la concepcin. De ser as, quienes la hayan contratado no
podran demandarla pues el contrato sera inexistente por ser una materia que en nuestro pas
se encuentra fuera del comercio.
Otra situacin compleja es aquella en la cual, el hijo haya sido concebido por una mujer soltera,
viuda o divorciada a travs de inseminacin heterloga de donante conocido. El producto ser,
ante la legislacin civil, un hijo fuera del matrimonio con todos los derechos y obligaciones
propios de tal filiacin. En este caso, la mujer podr reconocerlo expresamente e inscribirlo en el
Registro Civil como suyo y de padre desconocido, as el hijo adquirir derecho a los apellidos de
su madre y sta ejercer sobre l la patria potestad lo cual dar como consecuencia que madre
e hijo tendrn recprocamente derechos alimentarios y sucesorios. La interrogante se presentara

si el donador de semen decidiera reclamar la filiacin respecto del producto; ante la falta de
legislacin al respecto, sera sumamente complicado resolver el conflicto.
Estas son slo algunas de las cuestiones sujetas al vaco legal imperante en este tipo de
materias. No podramos pensar en resolverlas por simple analoga pues se trata de una materia
muy controvertida con un sinnmero de variantes totalmente ajenas a nuestra legislacin.
As, por ejemplo, con base en la legislacin vigente y ante la posibilidad de la fecundacin post
mortem, se plantea la situacin de que un hijo pudiera ser genticamente conyugal, pero
jurdicamente extramatrimonial, si su nacimiento tuviera lugar despus de los 300 das
posteriores a la muerte del esposo, plazo sealado en el Cdigo Civil (artculo 324, fraccin II)
para considerarlo como hijo de los cnyuges.
Artculo 324: Se presumen hijos de los cnyuges, salvo prueba en contrario:
II. los hijos nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio, ya
provenga sta de nulidad del mismo, de muerte del marido o divorcio, siempre y cuando no haya
contrado nuevo matrimonio el ex cnyuge. Este trmino se contar, en los casos de divorcio o
nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cnyuges por orden judicial.
Adems, los hijos no concebidos al momento de la muerte del autor de la herencia podran ser
considerados incapaces de adquirir por testamento, por lo tanto, el hijo pstumo concebido bajo
este esquema quedara excluido. Estos casos no son hipotticos sino situaciones reales y que
en otras naciones ya han debido ser resultas, pero nuestra legislacin no les ha dado
importancia, las ha dejado a un lado, como si esto fuera asunto de ciencia ficcin.
Como podemos observar se trata de conflictos muy serios. Si los vemos a la luz de la razn
todos, donantes y receptores, tienen derecho; en nuestra legislacin no se prevn este tipo de
planteamientos, pero si hacemos un anlisis comparativo de otras legislaciones, nos daremos
cuenta de que es imprescindible hablar y sobre todo legislar sobre este tipo de temas.
En cuanto a la ausencia de normas en el tema de la reproduccin asistida, deseamos adherirnos
a la preocupacin de Rodrguez Manzanera con respecto a pases como el nuestro:
Los pases del tercer mundo pueden convertirse en refugios genticos, es decir en lugares en
donde pueden realizarse impunemente todo tipo de experimentacin de ingeniera gentica, ya
que la legislacin de los pases centrales la estn limitando seriamente. Lo anterior no es
fantasa: los datos de experimentacin con frmacos, de saqueo de tejidos y rganos humanos,
de utilizacin de medicinas prohibidas en el pas de origen de aprovechamiento de las
condiciones de pobreza y de ignorancia, y (por qu no decirlo) la corrupcin, nos obliga a estar
alerta. (Cit. por Arambula, 2008:11)

Hacemos nuestra la preocupacin anterior pues la nueva realidad surgida a raz del progreso de
la medicina, de la biologa y de la gentica, plantea interrogantes las cuales superan todo lo
previsto en nuestra legislacin Civil. Por ello, se debe promover una trasformacin de los
conceptos bsicos del derecho que ataen principalmente al derecho de familia, al sucesorio, al
de los contratos y al de la salud en materia de mtodos de reproduccin asistida; esto puede
trascender hasta el trfico de rganos y abarcar tambin el mbito de lo penal.
Al analizar lo anterior, podemos entonces enfatizar la gran problemtica presente alrededor de la
ausencia de una legislacin en materia familiar que regule este tipo de situaciones las cuales no
podemos ignorar: ya forman parte de nuestra misma sociedad y de su evolucin.
Otra de las causas por las que no se ha podido legislar este tema es la gran presin ejercida por
parte de los grupos radicales de la sociedad quienes se oponen tajantemente a la valoracin de
este tipo de situaciones por considerarlos contrarios a la moral y a la dignidad humana. Este
problema seguir existiendo a cabo de los aos, debido a la cultura e idiosincrasia de nuestro
pueblo.
Una situacin similar sucede con la presin ejercida por la Iglesia. Dicha institucin considera a
este tipo de tcnicas como atentados en contra de la vida humana, pues sus creencias atribuyen
el origen del hombre a travs de un ser supremo quien decide las circunstancias del nacimiento
de un ser a travs de la fecundacin conyugal.
El Cdigo Civil del Estado de Tabasco hizo un primer intento legislativo; no obstante dicho
inters, los grandes vacos an superan a la ley en la vida cotidiana, pero es preciso reconocer
que en su legislacin se encuentran disposiciones ms expresas en el tema de reproduccin
asistida y de sus implicaciones jurdicas en el campo del derecho familiar. Esto marca una pauta
sin precedente en la legislacin existente.
De esta manera, encontramos que a este cuerpo legal se agregan diferentes disposiciones en
torno a las tcnicas de reproduccin humana asistida, as como de las consecuencias que stas
producen en instituciones del derecho civil, en su rama de derecho familiar, como lo seran
aspectos del matrimonio, concubinato, divorcio, filiacin y sucesiones, reformas que
encontramos en los artculos: 31, 92, 165, 272 fraccin XVIII, 324, 327, 329, 330, 340, 347, 331 y
360. (Rodrguez Lpez)
Es pertinente resaltar lo dispuesto por el artculo 92 del Cdigo Civil de Tabasco, ya que por
primera vez en nuestro pas, en sus prrafos tercero, cuarto y quinto, se observa una referencia
expresa a la maternidad sustituta y a la maternidad subrogada, en relacin a las actas de
nacimiento y en donde se diferencia incluso entre un trmino y otro; en dicho numeral
encontramos en el prrafo final una disposicin concreta respecto a la paternidad del hijo de la

mujer casada, por lo cual resulta interesante como esta disposicin contraviene totalmente la
presuncin tradicional que se ha manejado en nuestro sistema jurdico: que el hijo de la mujer
casada, hijo de su marido es, as este numeral dispone como excepcin a esta presuncin, el
hijo de la mujer casada, que sea madre gestante sustituta.
Artculo 92. Tanto la madre como el padre, que no estuvieren casados entre s, tienen el deber
de reconocer a su hijo.
En el acta de nacimiento no se har ninguna mencin que califique la filiacin en forma alguna.
En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participacin de una madre gestante
sustituta, se presumir la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho
implica su aceptacin.
En los casos en los que participe una madre subrogada, deber estarse a lo ordenado para la
adopcin plena. Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a
trmino y proporciona el componente para la gestacin, ms no el componente gentico. Por el
contrario, la madre subrogada provee ambos: el material gentico y el gestante para la
reproduccin. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios
de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, segn sea el caso.
Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo
nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podr asentar
como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que ste haya desconocido al hijo y
exista sentencia ejecutoria que as lo declare.
Artculo 347.- cuando en el proceso reproductivo participe una segunda mujer, se presumir
madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta ltima provea o no el vulo. Esto es,
cuando la madre sustituta no es la madre biolgica del no nacido como resultado de una
transferencia de embrin, la madre contratante deber ser considerada la madre legal del nio y
ste ser considerado hijo legtimo de la mujer que contrat.
Despus de citar los artculos anteriores, resulta pertinente resaltar la importancia, ya antes
mencionada en este trabajo, de la innovacin y la pauta de la falta de legislacin en el tema. Por
eso es importante destacar, que las circunstancias y los efectos que pueden llegar a surgir van
ms all de esta normatividad.
2.

Considerar jurisprudencia nacional comparada

3. LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DUDH) Y LA

ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACION, LA CIENCIA Y
LA CULTURA(UNESCO).

3.1 LA UNESCO:
Con la conmemoracin del 50 aniversario de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos es preciso reflexionar acerca de la nueva dimensin de los derechos frente al avance
biotecnolgico. Dentro de la jerarquizacin de los Derechos Humanos se encuentran los de
tercera generacin referidos al derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la
manipulacin gentica y la defensa del patrimonio gensico de la humanidad, que son protegidos
como la esencia de la vida. En este sentido, se ha venido trabajando y difundiendo el principio
que el genoma humano es patrimonio de la humanidad y como tal merece la ms amplia
proteccin.
Frente a los desbordantes avances cientficos de la procretica y la manipulacin gnica, la
biotica ha tenido que replantear sus postulados, algunos pases han dictado leyes y los
organismos internacionales protectores de los derechos humanos se han pronunciado respecto
al avance biotecnolgico y su influencia en el hombre y en la humanidad.
Es as que la UNESCO, luego de crear en 1993 el Comit Internacional de Biotica, se pone a la
vanguardia en el debate de la correcta aplicacin de las ciencias mdicas en el hombre, con ello
se busca canalizar los alcances y fines del Proyecto Genoma Humano, cuyo objetivo es
encontrar la informacin contenida en los genes. La participacin de este organismo
internacional en el proyecto se da en tres niveles: 1)Coordinacin e integracin de los esfuerzos
de la investigacin internacional y la diseminacin de los resultados, 2) En la participacin de los
pases subdesarrollados y, 3) En la estimulacin de los debates en los aspectos tanto ticos,
sociales, legales y comerciales del proyecto.
Pero la UNESCO no slo ha venido participando como espectador en los descubrimientos del
genoma. En su 29 Reunin (Pars, 11/11/1997) aprob la Declaracin Universal sobre el
genoma humano y los derechos humanos que es el documento ms importante que en materia
de biotica se haya dictado y si bien no tiene un carcter vinculante, es la base jurdica
internacional en que debern apoyarse los Estados miembros cuando quieran contemplar en su
legislacin nacional reglas en materia de Derecho gentico.
Su objetivo esencial es fijar el marco tico de las actividades relacionadas al genoma humano a
fin que no se vulneren los derechos humanos ni se limiten las investigaciones biocientficas. Es
as que, por vez primera, se fija en un texto el marco mundial de las implicancias de la gentica
sobre el ser humano. Esta Declaracin es un Cdigo de Biotica Universal y surge como

consecuencia que los Estados registraron el peligro que representaba de la ausencia de normas
internacionales en materia de biotica.
La Declaracin se basa en el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones
biotecnolgicas sobre el genoma. Es as que los principios en que se inspira coinciden con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos al prohibirse el genoismo o discriminacin
gentica y el rechazo al determinismo gentico, que es aquella corriente que tiende a fijar
efectos o consecuencias tomando como punto de partida las caractersticas biogenticas de las
personas (derecho a la igualdad); el derecho al consentimiento previo a cualquier tratamiento, el
derecho a saber o no saber los resultados y consecuencias de un examen realizado (derecho a
la libertad individual); la confidencialidad de los datos genticos (derecho a la intimidad); el
disfrute de los beneficios resultantes de los avances cientficos (principio de solidaridad).
Asimismo, el derecho a una reparacin justa como consecuencia de un dao gentico.
El principal aporte de la Declaracin es negar el reduccionismo gentico, es decir rechazar la
idea de un "todo gentico" que pretenda atribuir todos los comportamientos humanos,
individuales y sociales al slo determinismo biolgico, con ello se fija los lmites a la
discriminacin por razones de la sobrestimacin biogentica. En la misma lnea consagra la regla
que el genoma no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.
El equilibrio de la Declaracin es el respeto de los derechos fundamentales y el afn de
garantizar la libertad de investigacin, sustentndose en el hecho que no todo lo tcnicamente
posible es ticamente aceptable. Reza que ninguna consideracin cientfica, econmica, social o
poltica puede prevalecer por encima del respeto a los derechos humanos, a las libertades
fundamentales y a la dignidad de la persona. Tiene como inspiracin poltica buscar los medios
para fortalecer la solidaridad mundial. Como documento universal insiste en fortalecer la
solidaridad y cooperacin entre los pases que en el campo de la gentica abarca desafos
especficos como son: contar con recursos econmicos, busca estimular los trabajos sobre
enfermedades raras y endmicas, promover una solidaridad activa con las personas vulnerables
a deficiencias de tipo gentico, da prioridad a la promocin de la educacin en materia de
biotica.
Su objetivo es perdurar en el tiempo. Que no tenga que estar modificndose con cada
descubrimiento hacindose una excepcin con la clonacin, dada las recientes prcticas
realizadas, a la que califica de contraria a la dignidad humana.
Con estos documentos internacionales de biotica se completa el mbito del Cdigo de
Nremberg y la Declaracin de Helsinky y nos ponen en atencin de que es tiempo de garantizar
la teora natural de la evolucin evitando la prctica de la generacin tcnica del hombre. No se

quiere atar legalmente el avance cientfico, simplemente fijar su rumbo en defensa y beneficio del
ser humano y de la colectividad. Es reconfortante, y representa un gran alivio, que la normativa
internacional haya incluido al genoma en su reflexin ya que, ms un simple tema, es la esencia
bsica de los derechos humanos. Ello confirma la real y actual relacin Biotica - Derecho y
esboza el mximo derecho del hombre, el derecho de ser humano.

3.2
DUDH
La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emiti el 28 de abril de 1999 la
Resolucin No.63 denominada "Los Derechos Humanos y la Biotica" en la que se presta
especial inters por los siguientes temas:
1.- Los derechos del hombre
El ser humano, por su naturaleza de ser libre y digno, tiene valores inherentes y derechos que le
permiten su desenvolvimiento total e integral; es decir, la consecucin o ejecucin de ideales,
iniciativas y proyectos. Estos derechos de la persona se sustentan en la exigencia moral de
cautelar y respetar la dignidad del ser humano, brindndole una proteccin, un escudo o manto
protector, en su desarrollo bio-psicosocial.
Los derechos de la persona, como aclara Norberto Bobbio "...no nacen todos en un momento.
Nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el
hombre, que acompaa inevitablemente al progreso tcnico, es decir, al progreso de la
capacidad del hombre de dominar la naturaleza y a los dems, crea nuevas amenazas a la
libertad del individuo o bien descubre nuevos remedios a su indigencia: amenazas que se
desactivan con exigencias de lmites al poder; remedios que se facilitan con la exigencia de
intervenciones protectoras del mismo poder..." (1).
As, el avance cientfico ha determinado que la vida humana experimente cada vez mayores y
radicales cambios por lo que el Derecho, al no ser un "producto inmvil, esttico, perenne" (2)
sino dinmico, fluido, cambiante, ya que "se nutre de la vida humana social en cuanto cultura"
(3), ha ido adecuando sus instituciones y su normatividad en defensa de la persona, ofreciendo
"la respuesta ms idnea para solucionar lo que sucede y suceder igual, con regulacin o sin
ella" (4), tomando como sustento principios generales y de esencia natural. Sobre este punto
Mariano Grondona (5) nos refiere que hay un principio, que podramos llamar de orden universal,
que es "el carcter sagrado de la vida humana" del cual se desprende que la esterilizacin, los
mtodos contraceptivos, el aborto y la manipulacin gentica afectan directamente la unidad y la

proyeccin vital de la persona al ser contrarios a su naturaleza y esencia, por lo que estas
prcticas deben ser drsticamente sancionadas en defensa del ser humano.
Antonio-Enrique Perez Luo reflexiona que: "La revolucin tecnolgica ha redimensionado las
relaciones del hombre con los dems hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza,
as como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. Estas
mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos" (6). De esta manera,
existiendo la llamada generacin de derechos humanos: de primera (civiles y polticos), de
segunda (los derechos econmicos, sociales y culturales) y los de tercera generacin (los
derechos de solidaridad), la defensa del ser humano frente a los avances biotecnolgicos y la
manipulacin gentica deben encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases. Es as
que, el autor citado encuadra conjuntamente con el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la
libertad informtica, como derechos representativos de la tercera generacin, al derecho a morir
con dignidad, al derecho al cambio de sexo, al aborto libre y gratuito y a las garantas frente a la
manipulacin gentica.
2.- Los Derechos Clsicos y Los Nuevos Derechos De La Persona
Los derechos se estructuran en base a valores fundamentales como son la dignidad, la libertad,
la igualdad y la solidaridad que ms, que derechos (son metaderechos de la persona), son la
fuente o esencia para otorgar la proteccin y seguridad al ser humano (7).
Los cambios sociales y el desarrollo biotecnolgico han determinado el desplazamiento de los
clsicos derechos de la persona, as como la aparicin de nuevos derechos. Este fenmeno se
debe a que el mbito de proteccin jurdica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos.
As tenemos, entre otros:
* Derecho a la integralidad, protege la esencia gentica, el genoma en toda su dimensin.
* Derecho a la existencia, busca proteger los elementos biolgicos del ser humano que tienen un
contenido vital (pero que no tienen vida en s, pero sirven para producirla, (gametos, clulas stem
o totipotencialaes) y que merecen una proteccin especial.
* Derecho a conocer el propio origen biolgico, a efectos de resguardar legal derecho a la
identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de averiguar quienes son sus progenitores
informacin que, por distintas causas, puede ser desconocida, estar en discusin o ser debatible
* Derecho a la investigacin de la paternidad, para cautelar el legtimo inters, facultando a todo
sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo filial.
* Derecho a la intimidad gentica, fundamentado en la proteccin de la informacin ms personal
del hombre, la gentica.
* Derecho a saber, sustentado en la facultad para conocer los resultados obtenidos de un biotest

* Derecho a no saber, sustentado en facultad de ignorar los resultados obtenidos de un biotest

* Derecho a la individualidad biolgica, a efectos de proteger la unicidad (ser nico e irrepetible)
y la unidad (ser una sola cosa) del ser humano.
* Derechos reproductivos, se dividen en los negativos (legitimando los mtodos de planificacin
familiar) y los positivos (atendiendo a la aplicacin de procesos asistidos para tener
descendencia).
* Derecho a sobrevivir, el cual es una proyeccin al derecho a la vida pudiendo referirnos al
mismo en el caso especfico de los embriones crioconservados. Seres humanos a quienes, sin
habrseles privado de la vida, han sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin
de algn da reiniciarlo de verificarse ciertas circunstancias preestablecidas por otros. La
dignidad del hombre impide estas prcticas.
3.3

EL SUSTENTO DE LA RESOLUCION

La Resolucin No.63 denominada "Los Derechos Humanos y la biotica" de la Comisin de

Derechos Humanos de las Naciones Unidas se sustenta en los siguientes principios:
Los valores, los derechos y los deberes humanos
Especial consideracin debe tenerse en cuenta al momento de legislar sobre un asunto tan
amplio, delicado y cambiante como es el avance biotecnolgico, la procretica y el anlisis del
genoma humano.
Cualquier dispositivo, por ms moderno o actual que se presente, puede caer en desuso o
resultar inaplicable por una nueva tcnica gentica. A ello debe agregarse el hecho que una
normatividad sobre temas de Biotica o Derecho Gentico debe ser lo suficientemente precisa,
pero a la vez amplia, a fin de proteger de manera efectiva al ser humano en su conjunto fijando
los fines y propendiendo el desarrollo de la biotecnologa en pro del ser humano. En este orden
de ideas, deber considerarse la forma efectiva en la que ha de cautelarse las relaciones
personales as como los derechos y deberes de las partes intervinientes.
El mbito de normacin deber incidir en:
* Normas de proteccin de la vida y reguladoras de la relacin biojurdica (Derecho sustantivo)
* Normas de aplicacin de los procesos (Derecho adjetivo)
* Normas de represin y sancin (Derecho penal)
Una moderna regulacin jurdica sobre el tema deba estar sustentada ms que en un sistema
casustico o detallista, en un sistema normativo principista, cuyas races sean los valores, ideales
y, sobre todo tenerse en cuenta la teora de los Derechos y Deberes Humanos ya que los

mismos tratan de la proteccin del ser humano en base a la Equidad, Libertad, Justicia y la Paz
que son la estructura sobre la cual se complementa la Dignidad, la Igualdad y el Desarrollo de la
Familia como clula bsica de la sociedad.
Una normatividad sustentada en el valor humano tendera a la permanencia, evitando as su
desactualizacin.
1.- Gozar de los beneficios cientficos
El Derecho no puede poner freno o sentar escollos al avance cientfico, pero lo que no debe
permitir es que dicho progreso se logre utilizando al ser humano como un medio para obtener un
fin meramente economicista o utilitario.
Est entre los deberes del Estado reconocer el derecho a la libertad de creacin cientfica (art.2,
inc.2, Constitucin) as como facilitar el desarrollo cientfico y tecnolgico en el pas (art. 14,
Constitucin) de manera tal que se logren satisfacer de manera efectiva todas y cada una de las
necesidades de las personas en base al progreso. En el mismo sentido, la Ley General de Salud
parte del presupuesto de la promocin por parte del Estado a la investigacin cientfica y
tecnolgica en el campo de la salud (art. XV).
El progreso y desarrollo de las ciencias, y en especial de las biociencias para nuestro estudio, es
por el hombre para el hombre. Ha de estar siempre en claro, y ser principio esencial, que el
progreso cientfico es en beneficio del ser humano.
2.- No a los experimentos mdicos ni cientficos sin consentimiento
En nuestro medio el marco legal de la experimentacin cientfica la tenemos en la Constitucin
ya que regula el derecho de la persona a su integridad moral, psquica y fsica (art.2, inc.1). El
Cdigo civil establece el carcter irrenunciable del derecho a la integridad fsica (art.5) y, en
concordancia, indica la prohibicin de los actos de disposicin del propio cuerpo excepto en
casos de estado de necesidad, orden mdico o quirrgico o por motivos humanitarios (art.6). La
Ley general de salud, en cuanto al tema especial del consentimiento informado del paciente,
determina que toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho a no ser objeto de
experimentacin para la aplicacin de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente
informada sobre la condicin experimental de stos, de los riesgos que corre y sin que medie
previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si
correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo (art.15, inc. d).
Como un principio esencial en el Derecho mdico peruano (9), la voluntad y libre determinacin
del ser humano es esencial en el tema de la investigacin y de la experimentacin mdica.

3.4 PROTEGER AL NIO DE TODA FORMA DE VIOLENCIA

La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio (art.4, Constitucin) de all que el
Cdigo de los nios y adolescentes garantice la vida del concebido, protegindolo de
experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental
(art.1).
Esta proteccin normativa se hace extensiva a la gran diversidad y formas de manipulacin
gentica como la fecundacin de embriones por de mezcla de componentes genticos,
transgnesis, clonacin, seleccin de sexo, procesos de hibridacin, quimerizacin,
crioconservacin, cesin de tero, ovodonacin, embriodonacin, entre otros.
Establecer una tipificacin penal para estas conductas contrarias a la integridad, dignidad e
individualidad del ser humano es fundamental, ya que deben tipificarse estos mtodos
cientificistas como delitos tipo por manipulacin gentica o por manipulacin ginecolgica.
4.- Principio de tica
El establecimiento claro y a la vez concreto de la moral (buen actuar) y de las obligaciones
(relacin facultad-deber) del hombre es un tema de especial inters al momento de evaluar el
desarrollo biocientfico y sus aplicaciones en el ser humano.
En razn de ello, la regulacin jurdica y la efectividad de las normas deben estar encuadradas
en dos puntos de especial inters relacionados con la prestacin de servicios profesionales y el
proceso educativo:
* El principio de la tica en el ejercicio de la medicina
El desarrollo e impulso descontrolado de la biotecnologa mdica ha desplazado los cnones
tradicionales y el juramento hipocrtico por una actitud simplista y un criterio meramente efectista
en el cual se toma en cuenta --de manera primaria-- los resultados y no los medios empleados.
Es decir, se prefiere el fin (los resultados) sin medir las consecuencias (los daos) que se
producen en la esencia del ser humano y de la humanidad.
La correcta utilizacin de las tcnicas y procesos mdicos debe ser uno de los principales
desafos y preocupaciones de las Universidades que deben reconsiderar o afianzar cursos
obligatorios de Biotica, as como de los Colegios y gremios mdicos que deben renovar o
actualizar sus cdigos deontolgico a efectos de lograr profesionales convencidos en la
proteccin y tutela de la vida.
* El principio de la en la enseanza de la medicina
Si partimos de un anlisis normativo vamos a determinar que la formacin tica y la enseanza
de los derechos humanos es obligatorio en todo proceso educativo (art. 14, Constitucin), sin

embargo la enseanza en general es impartida de manera muy amplia y no se ha centrado aun

el tema de la biotica como un aspecto especial o de importancia en los planes de estudio.
Ahora bien, si partimos de la afirmacin que todo proceso educativo debe ampararse en el
respeto de la dignidad y respeto del ser humano (art.1, Constitucin) lograremos la finalidad de
uniformizar el proceso de aprendizaje y de educacin en general, y en especial de la tica y su
aplicacin en la biomedicina.
3.5

Las Recomendaciones de la Resolucin

La Resolucin no slo se dedica a presentar los problemas derivados del desarrollo

biotecnolgico sino que plantea recomendaciones a seguir a efectos de permitir una cautela y
seguridad.
1.- Informar las tareas emprendidas para velar por los principios reconocidos en la Declaracin
Universal del genoma Humano:
El xito de la Declaracin del genoma depende bsicamente de las tareas emprendidas por los
Estados a fin de ponerla en prctica. Estas tareas deben ser claramente establecidas y
previamente analizadas, midiendo sus objetivos y finalidades as como sus logros mediatos e
inmediatos.
Si bien la Declaracin como instrumento internacional no tiene valor vinculante, pues solo
constituye un compromiso moral para los Estados, entendido est que su objetivo es fijar el
marco tico, moral, valorativo y humano de las actividades relativas al genoma, basndose en
principios de carcter duradero. Es por ello que, los pases miembros de la UNESCO deben
asumir la responsabilidad de poner en marcha la Declaracin, informando de los avances en la
aplicacin y ejecucin de la misma. Slo as se podr mantener vigente sus principios. La
efectividad y permanencia de sus normas no depende de alguien en particular (individual) sino
de todos los hombres (colectividad) por un compromiso personal e innato, proteger la especie
humana.
La reactualizacin y modernizacin de la Declaracin del genoma es tarea de todos.
2.- Establecimiento de una poltica uniforme sobre biotica:
Los temas de biotica al ser esencialmente humanos son diversos y de por si complejos.
Establecer lineamientos jurdicos claros, precisos y uniformes en esta materia no es cosa
sencilla, y es que la amplitud de su campo de accin dificulta una poltica standard en el Derecho
comparado.

La regulacin y normacin jurdica de la biotica ha de estar sustentada en principios ms que

en casos concretos dado que el avance cientfico es impredecible. Ello se lograr en la medida
que se defina la poltica y los principios bases que han de orientar el rol del Estado en la materia.
3.- Sealar la importancia de las investigaciones sobre el genoma humano:
La investigacin y el saber cientfico del genoma merece ser bien recibida por el ordenamiento
social dado que implica per se un beneficio para el ser humano.
Hoy en da, y cada vez con mayor exigencia, es necesario conocer la verdadera esencia y
magnitud del ser humano dado que los cambios en su medio entindase habitat repercuten
de una manera u otra en su integridad, salud y desarrollo. Conocer la conformacin gensica del
ser humano es til y beneficioso. Lo que resulta negativo y perjudicial es la utilizacin deliberada
y utilitarista que se le puede dar al patrimonio gentico humano.
Una correcta investigacin sobre el genoma debe estar sustentado en los siguientes principios:
A.- Salvaguarda De Los Derechos De La Persona:
La cautela y defensa de los derechos de la persona es un presupuesto bsico en una sociedad
sustentada en criterios democrticos, sociales e independientes y esto no es ajeno para nosotros
medio a pesar de estar de por medio el desarrollo biotecnolgico, ya que es deber primordial del
Estado peruano garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la poblacin
de las amenazas contra la seguridad (art.43, Constitucin).
La proteccin de los derechos de la persona resulta interesante si analizamos la efectividad de
los medios de tutela vigentes en nuestro medio. Podra pensarse en acciones de garanta
especialsimas para proteger el eventual o actual dao gentico que es pasible el ser humano,
sobre todo tomando en consideracin lo especialmente irreversibles e indemnizables que
resultan este tipo de perjuicios.
B.- Proteger La Dignidad, Identidad Y Unidad:
La Resolucin analizada ha entendido como valores fundamentales del ser humano frente al
desarrollo biotecnolgico la siguiente trada jurdica:
* La Dignidad
El ser humano por naturaleza es digno es decir es merecedor, beneficiario y titular de proteccin
jurdica. Este resguardo permite a la persona desarrollarse ntegramente en sociedad sin ms
reparos ni restricciones que el respeto por los derechos de sus semejantes. Se quiere una vida
humana digna, exenta de cualquier tipo de predeterminismo gentico.
* La Identidad
El conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar e identificar a la persona en
sociedad, permitiendo que cada cual sea uno mismo, diferente a los dems es la identidad. El

avance gentico y especial las manipulaciones del genoma se presentan como un atentado
significativo contra este derecho en la medida que se logra su alteracin, modificacin y
falseamiento. Un caso especial es el de la clonacin que trastoca la identidad ontogentica
(individualidad) y filogentica (parentalidad) (10).
* La Unidad
La unidad se sustenta en la solidaridad (comunidad) y en la hermandad (fraternidad) entre los
hombres y los pueblos a fin de compartir un porvenir pacfico basado en valores comunes,
pensando en la especie y biodiversidad en general. Es decir, la gran idea que subyace de este
principio es la de considerar a los hombres como una gran familia en la que los individualismos y
proteccin personalizada deja paso a la cautela del conjunto humano. Esta unidad se funda en
los principios indivisibles y universales de la igualdad y libertad, sobre el cual reposa toda
democracia y Estado de Derecho.
C.- Proteger Confidencialidad De Los Datos Genticos:
Siendo el genoma esencialmente informacin vinculada a la esencia propia del ser humano esta
merece un resguardo especial por parte del Derecho dado que no hay nada ms confidencial
(privado, reservado, secreto o interno) que los datos gensicos de una persona, de all que
actualmente se hable de un nuevo mbito del derecho a la intimidad, el gentico.
El derecho a la intimidad gentica es parte consubstancial de la dignidad de la persona y como
tal se sustenta en dos principios:
* Transparencia.- Su base es el conocimiento de la informacin, derecho a saber.
* Opacidad.- Tiene como base la ignorancia o reserva, derecho a no saber.
D.- Creacin de comits de biotica
Por parte del Estado peruano no existe ningn rgano ad-hoc que se encargue de regular y
canalizar la conducta profesional mdica en el ser humano.
Sin embargo, a nivel gremial privado el Colegio mdico del Per (CMP) es el encargado de
regular la correcta aplicacin de la medicina en el ser humano a travs de su Comit de tica.
Existen dos (2) Comits de tica del CMP en Lima: Comit de vigilancia tica y deontolgica del
Consejo regional III, (que se ocupa de Lima) y el Comit de vigilancia tica del consejo nacional.
Estos son los encargados oficiales de normar todo lo que es la tica mdica del pas. Tienen
como su reglamento la normatividad del CMP y Cdigo de tica y deontologa del CMP
(CEDCMP). Principalmente se viene encargando de pronunciarse en temas como la conducta
tica del mdico frente al paciente, a los pacientes en el hospital y normar la investigacin
biolgica y biomdica.

El Comit de vigilancia tica y deontolgica es un rgano asesor permanente del Consejo

nacional y de los diecisis (16) Consejos regionales del CMP, de modo que a nivel nacional
existen diecisiete (17) Comits, uno del Consejo nacional del CMP y los restantes por cada
Consejo regional.
Entre sus principales funciones debemos mencionar: Conocer, informar y actuar en todos los
asuntos de control tico y deontolgico del ejercicio profesional de la Medicina; recabar
informacin sobre el comportamiento tico y deontolgico de los profesionales mdicos
procedentes de otros pases; vigilar a entidades y personas no colegiadas que realizan
actividades relacionadas con la medicina; dar cuenta al Consejo Nacional de las denuncias y
quejas que sean formuladas por violacin del CEDCMP o de las faltas o delitos que vulneren los
principios ticos de la medicina; promover y coordinar la defensa del prestigio profesional;
denunciar la actividad mdica cuando se incurra en trasgresiones a las normas ticas y
deontolgicas y el ejercicio ilegal de la profesin; vigilar que el aviso profesional no se aparte de
las normas que el Colegio establezca al respecto; emitir informe sobre consultas relacionadas
con asuntos ticos y deontolgicos formulados por entidades y personas.
E.- Proyecto De Creacin De Un Comit Nacional De Biotica
El hombre ha conseguido un considerable desarrollo en el rea de la biotecnologa otorgando
invalorables beneficios y en muchos casos, tambin, irreparables perjuicios que repercuten no
slo en el ser humano como sujeto de derecho individual, sino tambin en la humanidad, como
sujeto de derecho colectivo. Es as que, la biotica, ciencia que estudia la correcta aplicacin de
la biomedicina, tiene como uno de su objetivos centrales canalizar los avances biotecnolgicos.
El compromiso en materia biotica no est reservado para nadie en particular. Por el contrario,
es una responsabilidad compartida y conjunta de todos los ciudadanos que busquen una vida
sana, natural y pacfica, que vaya a la par con el desarrollo biocientfico. Bajo este esquema qu
mejor manera de regular estos esfuerzos que mediante la creacin de un Comit nacional de
biotica que gue el progreso de la ciencia mdica y biolgica sobre la base fundamental de los
principios, valores y Derechos Humanos.
Un Comit de biotica no slo va a ser importante para que el Per, como estado miembro de la
UNESCO, cumpla con tomar las medidas necesarias a fin de promover los principios enunciados
en la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, sino que nos va
a servir para adoptar una posicin nacional y propiciar la aprobacin de normas internas que
regulen las actividades biotecnolgicas, como son la reproduccin asistida, la experimentacin
humana, crioconservacin de embriones, la planificacin familiar as como tareas administrativas

como la creacin de registros de cedentes de esperma, registro para los establecimientos y

profesionales habilitados en biotecnologa reproductiva y de identificacin gentica, entre otros.
* Finalidad
El Comit nacional de biotica debe ser un organismo multisectorial que tenga como finalidad: a)
Reflexionar, sobre las cuestiones ticas y jurdicas que plantea las investigaciones y sus
aplicaciones, as como fomentar el intercambio de ideas e informacin, en particular mediante la
educacin; b) propiciar, actividades encaminadas a suscitar una mayor conciencia en materias
de biotica; c) cooperar, con las organizaciones interesadas en las cuestiones que se plantean
en el mbito de la biotica; d) prestar, asesoramiento en lo referente a la difusin y respeto de la
Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, e identificar las
prcticas que pueden ir en contra de la dignidad humana.
* Objetivo
El Comit tendr como principal objetivo velar por la proteccin y el respeto de la dignidad,
libertad, identidad e integridad del ser humano y la humanidad en las investigaciones
biomdicas. Para dar cumplimiento a ello deber gozar de una independencia que le permita
libertad y autonoma en sus deliberaciones y posiciones.
Llevar a cabo una reflexin tica sobre los progresos de la biotecnologa y su repercusin en la
vida, salud y medio ambiente, teniendo en cuenta tanto los argumentos que los investigadores y
los profesionales sostengan, as como las diversas exigencias de la sociedad. Desempear una
funcin de asesoramiento tcnico en base a la reflexin biotica conducente a la formulacin de
principios rectores, inspirados en los derechos y libertades. Estimular la educacin, formacin e
informacin de los principios de la biotica y fomentar el debate cientfico, y entre otros ms,
fortalecer la toma de conciencia respecto de los problemas planteados por las investigaciones
en biologa, gentica y medicina, y por sus aplicaciones.
* Estructura
El Comit puede crearse por decreto presidencial o ministerial, o por decisin parlamentaria.
Tambin podra ser a iniciativa de organizaciones no gubernamentales o instituciones privadas, o
bien, depender del Colegio de mdicos del Per o estar vinculado a una institucin paraestatal.
Su composicin deber ser pluridisciplinaria a fin de poder captar la diversidad de criterios y a
travs de amplias discusiones llegar a soluciones concretas en los asuntos planteados. Este
Comit podr estar integrado por representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Ministerio de Salud, Ministerio de Justicia, Ministerio de Educacin, Ministerio de promocin de la
mujer y del desarrollo humano, Colegio de abogados de Lima, Colegio mdico del Per, Iglesia
catlica, Cruz Roja Peruana, Universidad, Especialistas en ciencias humanas (filsofos,

antroplogos, socilogos, telogos),un portavoz de los cultos registrados en el pas, un portavoz

de los ciudadanos del pas, un portavoz de las asociaciones de discapacitados y un portavoz de
la industria bioqumica, biomdica, biocosmtica y farmacutica.
En definitiva, el Comit nacional de biotica servir para canalizar (no para frenar) el avance
biotecnolgico a fin de lograr su mximo provecho por y para el hombre, desterrando aquellos
mtodos en los que se ha venido utilizando al ser humano como medio en beneficio de
determinados intereses biotecnolgicos y mdicos.
Trabajo coordinado del Comit Internacional de Biotica y de la Subcomisin de prevencin de
discriminaciones y proteccin de las minoras
Quiz estemos en la antesala de una sociedad en la que la huella gentica sea el todo del ser
humano empezando una nueva era en la humanidad, la del determinismo gentico en la cual
dependeremos de nuestra informacin gensica.
La sola presentacin del carn de identidad gentico impedir conseguir trabajo o seguro mdico
a quienes tengan predisposicin a enfermedades. De all que, por ejemplo, cientficos y
organizaciones cvicas de Estados Unidos (11) hayan mostrado preocupacin sobre el tema, el
cual ha sido canalizado por el Consejo Nacional para la Gentica Responsable (CRG) que ha
documentado un promedio de 200 casos de discriminacin laboral y mdica. Se ha iniciado un
movimiento para abogar por efectivos sistemas de control ante la revolucin gentica pero los
lobbies --aseguradoras y empleadores-- son poderosos y estn afiatados al tema de la libertad
en la informacin y pretenden utilizar los datos genticos con intereses de rentabilidad y
produccin.
Actualmente, toda persona enfrenta el dilema de elegir entre averiguar su riesgo de salud, perder
su cobertura mdica y hasta su trabajo. El miedo a este ltimo es superior. Un estudio del
Ministerio de Trabajo de Estados Unidos revela que el 65% de los trabajadores norteamericanos
no se haran un examen gentico si su empresa o seguro mdico pudieran enterarse de los
resultados; y un 80% haran lo posible por bloquear el acceso. Por su parte, la Asociacin
Nacional de Gestores de Empresas ha admitido que el 1% de las empresas revisa el historial
gentico de su personal.
Sin protecciones legales, la discriminacin gentica o genoismo ascender a medida que los
anlisis se hagan de manera rutinaria y las historias clnicas se sigan manejando libremente, sin
cautela de los datos que contiene. Las leyes en nuestro medio no impiden los exmenes
genticos ni para la contratacin laboral ni para los contratos de seguros. La informacin y
exmenes genticos es una va actual para reducir costos, justificando la denegacin de
contratos laborales o coberturas de seguro, alegndose condiciones biolgicas preexistentes.

Esto debe ser combatido a travs de un trabajo multidisciplinario en el cual se concrete la

dimensin en la vulneracin de los derechos de las personas y su inminente discriminacin con
el uso indebido de la informacin genmica.
Orientaciones para la Puesta en Marcha de la Declaracin
Dada la importancia de la Declaracin Universal del Genoma Humano y los derechos humanos
se ha dictado un documento que contiene un conjunto de Orientaciones a fin de establecer los
principios, pautas y reglas que han de tomar en cuenta los Estados a fin de aplicar la Declaracin
de manera real y efectiva. Por ello, es preciso establecer y asumir dichas pautas de trabajo,
concordndolas con nuestro sistema y llevar a cabo los objetivos de la Declaracin.
Entre las principales Orientaciones tenemos:
Difundir, publicitar y hacer conocer la Declaracin
La puesta en conocimiento de la Declaracin es uno de los puntos primordiales a ejecutarse para
lograr su efectividad y aplicacin.
De esta manera, la informacin de los principios en ella enunciados es una tarea que deber
realizarse de manera inmediata, pero a la vez contina. As, la dignidad, la libertad y los
derechos de la persona frente al avance biotecnolgico sern los elementos matrices en las
campaas de publicitacin de la Declaracin.
En cuanto al contenido de la Declaracin ste debe ser procesado y analizado por un grupo
interdisciplinario de profesionales a efectos lograr un lenguaje claro y preciso de los trminos que
deben considerarse en la difusin de sus objetivos y finalidades.
Sensibilizar, educar y formar en base a los principios de la Biotica
Los avances biotecnlogicos se ven determinados, de manera general, por cuestiones
filosficas, sociales, ticas, econmicas, religiosas y jurdicas suscitando un sinnmero de
interrogantes en la medida que las intervenciones cientficas ataen a los seres vivos,
esencialmente al hombre, imponindose sobre las mismas sanciones morales o, en su caso,
legales.
Conscientes que la Biotica es una ciencia pluridisciplinaria y que se relaciona con casi todas las
ramas del saber humano, en el mismo sentido la educacin en base a sus principios deben ser
impartida y puesta en conocimiento a todas aquellas personas e instituciones cuya actividad se
relacione con el ser, la vida y el medio ambiente en general.
La enseanza de la biotica implica fundamentalmente la formacin de valores en todos los
miembros de la sociedad lo que se presenta como una tarea compleja, de all que lo ms
conveniente es que su instruccin vaya en paralelo con el desarrollo de la persona, es decir se

realice desde la etapa escolar, pasando por la universitaria y poniendo nfasis en el desarrollo de
cursos de post grado, para fomentar la especializacin correspondiente.
La Declaracin. Fuente ineludible para la regulacin jurdica de la biotecnologa
El desarrollo y evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno al Per. Desde hace una
dcada se realizan tcnicas de reproduccin humana asistidas y, actualmente, se cuentan con
medios tcnicos para efectuar pruebas de identificacin a travs del ADN, terapias gnicas,
localizacin de genes y crioconservacin de embriones, adems de existir bancos de semen que
satisfacen exigentes requerimientos de calidad.
A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgnico y sistemtico que regule el desarrollo de la
gentica y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de
ley formal (llmese proyectos de ley) a nivel del Poder Legislativo que se preocupe integralmente
sobre este tema.
Sin embargo, ya se viene hablando de un Derecho gentico en la doctrina nacional y se ha
desarrollado una vasta literatura jurdica, coherente y madura sobre este tema, restando slo la
elaboracin legal para proteger los avances biocientficos de la ciencia gentica.
Por otro lado, existen instituciones cuya opinin sirve de fuente de criterios ticos y orientadores
de gran valor para el discurso jurdico nacional y en su caso para las iniciativas legislativas, estas
son: Los Comits de biotica de los centros de salud, la ctedra de Derecho gentico
(Universidad Nacional mayor de San Marcos), las asociaciones e instituciones cientficas
vinculadas con el mbito biotico, as como los Centros de investigacin (Universidad de Lima).
Siendo la Declaracin Universal del genoma humano y los derechos humanos el documento ms
importante que en materia de biotica se haya dictado debe ser considerado como la base y
fuente jurdica que debern tomar en cuenta los Estados miembros de la UNESCO cuando
deban contemplar en su legislacin nacional reglas en materia de Derecho gentico, de all que
no debe quedar en un instrumento meramente declarativo sino debe transformarse en una
herramienta capaz de ser utilizada en beneficio directo de la humanidad.
En el Per se ha dado un primer paso al respecto al adecuar el Documento de trabajo preparado
Comisin Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de
1984 referido a los artculos 5 y 5 del Libro de Derechos de las personas, en lo concerniente a la
defensa de los derechos e la persona frente a los avances biotecnolgicos.

6. Conclusiones y Recomendaciones

Con el avance cientfico y clnico a nivel del mundo, el Derecho tambin ha avanzado dando una
serie de reformas en sus leyes con el nimo de regular el uso y abuso de la ciencia, tal es as
que en Espaa se derog en particular la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Tcnicas de
Reproduccin Asistida, y la Ley 45/2003 cuyo objeto principal era resolver el problema grave y
urgente de la acumulacin de pre-embriones humanos sobrantes, para poner en marcha la Ley
14/2006, publicada el 28 de mayo del 2006 sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida,
regulando la aplicacin de las tcnicas, haciendo un seguimiento del uso y destino de las clulas
donadas y la regulacin de los gametos y pre-embriones humanos crio conservados, al igual
que regulaba la no discriminacin de las personas con discapacidad para el uso de sta tcnica.
Esta Ley hace referencia al importante papel asesor de la Comisin Nacional de Reproduccin
Humana Asistida y la creacin del registro de donantes y del registro de actividad de los centros
de reproduccin humana asistida.
En la Legislacin espaola el consentimiento de la madre para realizar esta prctica frente a un
donante, le impide realizar una impugnacin de filiacin del hijo nacido mediante esta prctica, y
si fuese el caso que sea el varn quien autorice el acto mdico, esto si ser determinante de las
relaciones de filiacin.
En algunas legislaciones no se permite la seleccin gentica racial, de sexo o determinados
rasgos fsicos, salvo que sea con fines de evitar enfermedades hereditarias asociadas con l
sexo.
En Alemania y Espaa est prohibido fecundar vulo humano con un propsito, distinto al de la
reproduccin humana asistida.
BIBLIOGRAFIA
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ESTUDIOS JURDICO PENALES SOBRE GENTICA Y BIOMEDICINA. I. Bentez, L.

Morillas, J. Peris. Ao 2005.

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ANTECEDENTES INTERNACIONALES DE LEGISLACIN SOBRE TERAS. Flavia V.

Muttarrasso. Buenos Aires, Julio 2009.