DIREITO PROCESSUAL CIVIL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO, FONTES E NORMA PROCESSUAL

Fase Sincrética:
O processo não tinha autonomia do ponto de vista cientifico. Mas chega-se a conclusão de que o
processo é autônomo, porque eu posso não ter um Direito e mesmo assim recorrer ao judiciário. O
processo independe de se ter direito ou não. Uma coisa é o Direito de ação e outra é o Direito Material.
Desta conclusão nasce a idéia do Direito Processual como um processo autônomo.

O que é a fase conceitualista do processo?

É uma visão introspectiva do processo ela vê os próprios conceitos esquecendo o próprio objetivo do
processo. É um estudo muito mais da estática, liga-se muito mais a preliminares. Ele pode terminar
com ou sem resolução do mérito. Quando termina sem resolução de mérito o conflito não foi resolvido
e torna-se uma grande frustração. A maquina publica é acionada e o conflito fica sem ser resolvido.
Antes não havia essa preocupação, e ate hoje isso predomina em alguns processualistas.
O processo deve ser voltado para o lado pragmático, ele deve ter um objetivo que é resolver a lide. A
visão conceitualista trouxe frutos positivos, mas no final ela ficou defasada por ser muito radical. Está
teoria predominou na primeira metade do século XX.
Predominava o Direito a teoria pura, deveria estudar a norma sem levar em consideração o pensamento
da sociedade, se uma norma obedeceu à forma para ser criada já basta para ter validade.
No processo a preocupação era com á pureza, as leis deveriam ser respeitadas religiosamente, não
importando o resultado.

Pos Segunda Guerra Mundial

O positivismo contribuiu para o surgimento das barbaridades da segunda guerra mundial então há um
resgate de um lado axiológico valorativo do Direito com ênfase muito grande dos Direitos
Fundamentais, dignidade. O processo passa a ser preocupado com a questão da legitimidade. Também
surge a necessidade do respeito à Constituição e garantia de que ela será cumprida quanto aos Direitos
Fundamentais.

Movimento do Acesso a Justiça

Movimento que mudou as bases do pensamento processualista permitindo o processo passar para outra
fase. Divide-se em três ondas:
1. Assistência Judiciária: Não vale um sistema formal onde varias pessoas não tem acesso à justiça.
2. Ações em massa: Vivemos em sociedades de massa com conflitos de massa, não há como tratar a
questão ambiental quando se fala em Direitos individuais.
3. Tornar o processo mais célere: Entra a questão dos mecanismos alternativos de composição de
conflitos, pretende-se aliviar a carga do judiciário.

O movimento visou modificar a doutrina do processo e o desempenho, mas antes de tudo é um novo
método de pensamento que permite que o processo seja visto em termos mais pragmáticos e se tem a
noção de que para melhorar o processo não basta só à técnica, o formalismo puro.
O processo deve garantir os direitos fundamentais, ele deve ser direcionado para promover essa
garantia. Mas, por outro lado ele também contribui para a formação do Direito, tendo em vista esse
objetivo. Sob a influencia do acesso a justiça passamos a outra fase.

Fase instrumentalista do Processo

Processo não é fim e sim instrumento. Não basta se falar que ele é instrumento, o processo tem fins
jurídicos que é efetivar a ordem jurídica material, mas não só isso. Ele deve efetivar fins sociais e fins
políticos, a pacificação social é preocupação do processo. Os fins sociais devem ate falar mais alto que
os jurídicos.
O processo serve para efetivar o direito estatal, se o processo é ineficaz o Estado também é ineficaz,
ele não consegue impor a ordem jurídica. Se eu não acredito no aparato Estatal eu recorro então a
outros meios. Por isso fins políticos devem ser conseguidos pelo Direito Processual.
Assim como acontece com Direito civil e administrativo o Direito Processual também está
constitucionalizado. Os escopos e princípios constitucionais devem ser buscados pelo Direito
Processual. No processo você vai trabalhar também com categorias processuais como a
proporcionalidade. A própria questão da efetividade não é um valor absoluto, acima da efetividade,
outros valores devem ser considerados.
Hoje trabalhamos com o Direito Processual Constitucional, valores Constitucionais são objetos de
preocupação do processo.

O caso:

Maria propõe ação buscando a exclusão de seu ex-cônjuge da partilha de divorcio, em razão do fato de
o mesmo ter matado o pai da autora e esta não querer que o ex-cônjuge desfrute de forma indireta da
herança que recebeu.
Se o regime for comunhão total de bens, esse bem passaria também para o marido homicida. Não há
norma prevendo esta situação, temos uma lacuna.
Na presença de lacunas recorremos a princípios. Poderíamos invocar principio da moralidade ou boa
fé, dignidade, etc.
“Quem só sabe o Direito, nem o Direito sabe“. Não devemos nos esquecer da moralidade, do senso de
justiça. A segurança começa a entrar em conflito com a celeridade, isso não significa que se devem
esquecer as leis, mas deve-se considerar que princípios devem ser ponderados.
Outro exemplo de conflito entre o direito formal e material é de a segurança e justiça. Quando temos
coisa julgada e ela é manifestamente inconstitucional.
O processo é uma técnica que não é cega, deve ser endereçada axiologicamente com valores. Os
valores estão presentes no mundo processual e não há terreno do direito que não esteja ligado a
valores.

--x—

13.08.2008 – Modernidade do Direito Processual Brasileiro - Ada Pellegrini O texto passa por uma
transformação da linha abstrata para linha concreta. Ideia do processualista como um metodo tecnico-
jruidico. Esta mudanca, passa por um historico de transformação nos anos 30, da “escola processual de
São Paulo”, e a consolidação dos tecnico-cientifico como ramo autonomo do direito, sem se prender ao
direito material. Esta e’ uma fase critica. Estudo das matrizes constitucionais do processo. O principal
ponto que ela chega e’ o de matriz constitucional no Brasil, desde a constituicao de 1891. Desde este
processo constitucional. Este movimento eprde forca ao longo do seculo XX mas ganha forca, de
novo, na decada de 1980, com a propagação de novos e a constituição de 1988. Desta forma, se busca
na constituição a legitimidade das leis constituicionais. Quanto a Posição Sociopolitica, se abarca os
tema de acesso a ordem juridica justa, a universalidade da jurisdição, efetividade do processo,
instrumentalidade do processo, e participação. Antes o processo nao olhava o que esta em volta.
Quando o processo na fase instrumentalista, olha de volta ‘a Constituicao, abre-se um espaco para a
critica da posicao sociopolitica. O processo ganha um objetivo teleologico, finalistico, caracteristico da
Constituicao brasileira de 1988. A transformação passa por uma linha concreta, de interesse do
processo social, revisitando os institutos. Dentro da fase instrumentalista, Ada coloca duas sub-fases
(i) a revisitacao seria uma fase menos radical. Uma fase onde iria usar o que a fase conceitualista foi
gerado todavia com colocando sob uma mentalidade critica, obsevando os aspectos culturais e sociais.
Ver o processo como instrumento, como meio para se chegar a uma justica. A ideia de Ada P. e’
interessante mas e’ necessario ter cautela, para nao exagerar e gerar abusos. Critica do “fervor
principiologico”, constiucionalziacao demasiada. Debate de principios em um litigious utilizando
argumentos constitucionais. Isto gera uma nao utilizacao de metodos claros na aplicao de principios
juridicos. --x-- Candido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, fase que vivemos hoje a jurisdição,
o processo, não deve ter apenas escopo jurídico (finalidades juridicias)...que a garantia da ordem
jurídica em sentido estrito, que o processo deve ter escopos sociais e políticos. (e onde estão estes
escopos???) ... na Constituição Federal de 1988. Um escopo social: a conciliação e também a questão
política do processo: vários aspectos como, o processo deve ser democrático. Ate aqui existem
conflitos, por haver possibilidade de participação, e as garantias devem ser preservadas, mas por outro
lado também existe a afirmação do poder Estatal Brasileiro. Aqui entram as questões de maior
celeridade do processo. Caso queira maior segurança, o processo será mais lento. Se quiser maior
celeridade do processo, então o processo terá menos garantias.

ESCRIBA DA AULA: LUIS TOMÁS

Aula 1: 06/08/08

Caso:
Ação que visa à exclusão do ex-cônjuge da partilha de divórcio, uma vez que este matou o pai da
autora. Arts. 1595 e 1814 CC.
Quem matou se beneficiaria, porém não de forma direta e sim indireta, portanto, não estaria
enquadrado na regra do art. 1814, havendo assim uma lacuna legal. No entanto, o benefício estaria
ocorrendo de forma indevida. A lacuna há de ser de alguma forma solucionada.

No Direito mexemos tanto com aspectos individuais quanto coletivos. Portanto, existem valores
individuais que podem se chocar com o coletivo.
A regra tradicional é de que não poderá haver sanção por analogia, muito menos se a conduta não
estiver tipificada em lei. Ela provém da idéia de segurança, que é um valor fundamental.

O caso nos remete ao direito processual. Por muitas vezes iremos ver repercutir no direito processual o
choque da segurança com a efetividade da prestação jurisdicional. Isso, pois para a segurança do réu
será necessário todo um procedimento, como, por exemplo, a produção de provas. Isso requer tempo.
Conflito de valores.

Essa temática dos conflitos (proporcionalidade, razoabilidade) é uma novidade no mundo do Direito?
Não, mas agora ela se apresenta com muito mais intensidade e nitidez.

Como o Processo caminhou nas últimas décadas em função de uma virada que ocorreu na Filosofia
Jurídica?
O ponto de partida será a questão do positivismo. O Direito é escolher como dominantes alguns
valores que estão na sociedade e positivá-los. Só que, em outros tempos, isso ficaria a cargo somente
do legislador. Não se dava ao intérprete/juiz muita abertura para se discutir essa questão dos valores.
Portanto, o juiz passa a discutir não apenas os casos onde existem lacunas como também aqueles em
que a lei é clara. O juiz passa a questionar a lei, ou seja, a levantar ponderações inclusive contra legem.
Hoje em dia, passa-se a dar um peso muito grande aos princípios.
O poder da interpretação do juiz, hoje em dia, é muito mais forte. Conflitos causados tanto pela lacuna
da lei como quando a lei é clara!

Veja-se por exemplo a questão da relativização da coisa julgada:

Dentro dos atos estatais típicos, não existe nada tão contundente quanto o ato jurisdicional revestido
pela coisa julgada (exceto as hipóteses de rescisória). É o principal protetor da segurança. Mesmo
assim, hoje em dia, há um movimento grande no sentido da sua relativização. Ex: Caso de investigação
de paternidade quando ainda não havia o teste de DNA.

Em outras situações, relativizações também são necessárias como por exemplo quando há abuso de
regras processuais.
Exemplo: No Juizado Especial a pessoa tem de comparecer pessoalmente.
Uma jornalista foi processada por diversos pastores de determinada Igreja devido a uma matéria
publicada. Cada dia ela teria de estar em um lugar diferente por conta disso?

Oliver Homes - Juiz da Suprema Corte dos EUA:

“Quem só sabe o Direito, nem o Direito sabe.”

Assim, na atualidade, visões excessivamente legalistas/positivistas devem ser rejeitadas.

O grande mérito para o processualista é a questão do equilíbrio. Valores contrapostos devem ser
equilibrados.

O direito processual pode ser visto como algo neutro?

Existem vários sentidos de neutralidade. Cada envolvido no processo decisório possui a sua bagagem
de vida, o seu conhecimento próprio, portanto, é impossível afirmar existir neutralidade absoluta, pois
as vivências influenciam-nos. O Direito não é um fenômeno natural. O Direito lida com o homem, que
é um ser complexo.
No entanto, em princípio, o Direito Processual deveria ser neutro em relação ao direito material, no
sentido de que ao processual caberia simplesmente reproduzir as escolhas do direito material. Então o
direito processual deveria ser também social se assim fosse o material. Se existe uma lei material que
beneficia o consumidor, deverá existir também no direito processual esse benefício. No entanto, não é
em todos os casos que essa neutralidade é vista. Isso, porque o processo possui escolhas próprias. Por
exemplo, pode-se dar mais ou menos poderes ao Estado-juiz.

Aula 1 (Continuação): 08/08/08

O Direito nos dias atuais é tomado pelos conflitos de valores. Isso não só no plano legislativo, mas
também no plano da concreção do Direito (da sua interpretação). E esse direito essencialmente
valorativo também vai se refletir na seara processual. Então, essa grande ebulição valorativa - a lei já
não é uma referência tão importante vai refletir-se no Direito processual.

Como vamos lidar com valores, é necessário que em um primeiro momento façamos uma retrospectiva
do Direito processual até os dias de hoje. Como a lei hoje pode ser muito mais questionada, então há
de ser investigado o substrato axiológico da lei, a raiz valorativa da lei processual, para que possamos
melhor interpretá-la.
Hoje, a hermenêutica cresceu muito. Às vezes a lei é clara, mesmo assim, devemos interpretá-la para
podermos questioná-la.

Ex: Alguns recursos, por dizerem respeito a decisões interlocutórias, via de regra devem ficar retidos.
Nesse caso, há uma cisão das controvérsias existentes no processo. Ao mesmo tempo em que há um
questionamento de decisão interlocutória, o processo poderá correr, podendo haver uma sentença de
mérito.
Haveria algum problema com a norma que fala na retenção desse tipo de recurso? O artigo 542, §3º
CPC é claro, no entanto a doutrina e a jurisprudência o ignoram e o reinterpretam, saindo da
literalidade, dizendo que em caso urgente esse artigo não será aplicado. Afinal, a retenção significaria
uma grande espera até a apresentação da questão, e isso não condiz com urgência.

Questão das fases metodológicas do Direito processual:

Uma fase metodológica é uma orientação que vai predominar em determinado ramo jurídico, ou seja,
no caso será como iremos encarar o direito processual.
Quais serão os valores maiores que irão presidir a análise? Será o que irá imperar em determinado
tempo no Direito processual. A tendência é que a legislação acabe se encaixando no espírito da fase
metodológica, mas quando estamos falando nessas fases estamos falando em algo bem mais
transcendente do que a lei.
O processo em seus primórdios era muito mais simples, no começo quem julgava era algum tipo de
sacerdote ou chefe da tribo e aí não se falava muito em norma processual. Não havia espaço para isso.

As coisas vão se sofisticando paulatinamente e já no Direito Romano se nota alguma distinção entre a
norma material e a norma procedimental, não como vemos hoje em dia, no entanto, já começa a haver
diferenciação.
Outro fenômeno importante nesse percurso é o fortalecimento do Estado. Cada vez mais, ele absorve a
tarefa de compor os conflitos que surgem no seio da sociedade. É exatamente a tarefa da jurisdição.
Por que o Estado foi absorvendo isso? A pacificação social passa a ser um objetivo importante do
Estado.

O que acontece hoje em dia é algo um pouco diferente. Primeiro, o Judiciário ganhou uma importância
vital nas sociedades modernas. Basta abrir o jornal e olhar a primeira página para ver alguma
referência a algo que o Judiciário fez ou deixou de fazer. O outro traço interessante é que há uma
universalização da jurisdição, no entanto, existe forte movimento para tirar essa sobrecarga do
Judiciário, trazendo prestígio para os métodos alternativos de solução de controvérsia.

Até meados do séc. XIX, a visão científica que predominava era a de que o direito de ação não tinha
autonomia, não era um ente próprio (i). Quer dizer, se falava no direito processual como um direito
adjetivo. Isso, porque o adjetivo não vive sem o substantivo (relação entre direito material e
processual). Portanto, se entendia que era uma disciplina vinculada ao direito material, ficando difícil
explicar qual fenômeno que acontecia quando um sujeito entrava com a ação e se via que ele não
possuía razão.
Já caminhando para o final do séc. XIX, vai nascer o direito processual como uma disciplina autônoma
(ii). Foi suscitada uma grande polêmica entre dois romanistas e em 1868 vai ser lançada uma obra que
será considerada a obra inicial do direito processual como disciplina autônoma. Por extensão, será
descoberta também a autonomia do direito de ação.

Antes, tínhamos o sincretismo (i). Isso, pois era uma mistura do direito material com o processual. E
depois partimos para a época autonomista (ii), ou seja, científica do direito processual, reconhecendo a
sua autonomia.

O que aconteceu ao longo dessa fase metodológica (autonomista)?

O direito processual começa a se afastar cada vez mais do direito material. Ele passa a ser algo
essencial por si próprio, deixando de ser mero instrumento. Portanto, foi uma época necessária em que
se burilaram os institutos do direito processual, mas houve esse efeito indesejável do afastamento cada
vez maior do direito material. Um processo cada vez mais formalista, com um juiz despreocupado com
as necessidades das partes. Nesse período, para o processualista não interessava, minimamente, se um
sujeito iria ou não morrer de fome, e sim que o peixe deveria ser comido com talher de peixe. Essa
fase se explica em razão das suas circunstâncias, afinal, o direito processual acabava de ganhar a sua
autonomia.

O que predominava na jusfilosofia daqueles tempos (primeira metade do séc. XX)?

O auge do positivismo kelseniano, ou seja, a extrema formalidade.
A partir da 2ª Guerra Mundial, há uma grande virada na jusfilosofia. Houve uma restauração dos
valores no plano do direito. Dentro dessa restauração há uma ênfase nas questões dos direitos
fundamentais. Era necessária a efetivação desses direitos. Antes da 2ª Guerra, a Alemanha tinha uma
bela Constituição, mas essa ruiu, pois não conseguiu se sustentar. Logo, a preocupação maior passou a
ser com a efetividade dos institutos jurídicos, das instituições, dos direitos. Vão se desenvolver uma
série de técnicas jurídicas, começando na própria filosofia jurídica. Vai-se dar um peso muito maior
aos princípios, dando-lhes dignidade e os tornando normas – saindo da idéia de que eram meramente
enunciados programáticos.
Com isso, objetivou-se dar força às Constituições. Portanto, a norma constitucional passou a ser vista
como, de fato, uma norma efetiva. Ao mesmo tempo, vão-se criar sistemas de proteção a essas normas.
Ex: surgem várias Cortes Constitucionais na Europa, com intuito de fazer o controle de
constitucionalidade. O direito processual passa a ser uma peça muito importante nessa questão da
efetividade.

Fase instrumentalista (iii):

Esse movimento, que teve grandes avanços a partir da década de 60, possuía dois grandes alvos:
Mudar a questão da mentalidade. Era necessária uma nova mentalidade para o direito processual
(menos formalista e mais próxima do direito material). O acesso à Justiça passou a ser muito
valorizado. Quer dizer que o direito processual deve ser aplicado de acordo com a realidade.
Outrossim, era preciso reformar as legislações processuais, para torna-las mais adequadas aos novos
tempos.

Mauro Cappelleti foi o principal defensor dessa idéia. As suas célebres “ondas renovatórias” são os
entendidos pontos práticos que devem ser atacados para uma renovação do sistema. São necessários
instrumentos técnicos que possibilitem a melhor aplicação.
A primeira onda é a da assistência jurídica (exercida pela defensoria pública). A segunda é a das ações
coletivas. A terceira e mais abrangente, é a da desformalização do processo e do estímulo aos métodos
alternativos de composição dos conflitos.