Roteiro de aula

Aula 11
Direito Processual Penal II
5 semestre
Profa. Slvia (silviacristina27@gmail.com)
OBS: Proibido divulgao e reproduo. Exclusivo para alunos os do 5 semestre que
cursam a disciplina de Processo Penal II.

RESTRIES PROVA
No seria lgico que o Estado, a pretexto da busca da verdade real, permitisse a violao de
normas jurdicas, pois assim estaria incentivando a violao de normas jurdicas.
A busca pela verdade real encontra limites.
Como restries prova no processo penal temos:
1-Da lei civil, quanto ao estado das pessoas: Sm 74 do STJ e art. 155 nico do CPP;
2- Art. 158 CPP que exige o exame de corpo de delito para as infraes que deixam vestgio;
3- Art. 479, caput do CPP;
4- Provas ilcitas so inadmissveis: art. 5, LVI CF, art. 157 e 1 do CPP (so inadmissveis no
processo as provas obtidas por meios ilcitos e as derivadas das ilcitas).
As provas ilcitas so o principal obstculo liberdade probatria.E sobre elas passaremos a
discorrer:
PROVAS ILEGAIS/PROIBIDA/VEDADA
-De acordo com a doutrina, prova ilegal gnero, do qual so espcies as provas ilcitas,
ilegtimas e as ilcitas por derivao.
Prova ilcita: so as obtidas em violao as normas materiais.
Prova ilegtima: so as obtidas em violao s normas processuais.
Esta classificao de cunho doutrinrio, pois o art. 5, LVI CF/88 e o art. 157, caput do CPP no
fazem esta diferenciao, portanto, provas ilcitas so as obtidas em violao as normas
constitucionais e infraconstitucionais, materiais ou processuais.
Provas ilcitas por derivao: correspondem as provas que conquanto lcitas na prpria
essncia, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilcita anterior ou a partir de uma
situao de ilegalidade.
PROVAS ILCITAS
De acordo com o art. 5,inciso LVI da CF e o art. 157 do CPP, provas ilcitas so as obtidas em
violao as normas constitucionais ou legais devendo ser desentranhadas do processo.
Podem decorrer das mais variadas situaes, como por ex, busca domiciliar sem mandado,
tortura para obteno de confisso, interceptao telefnica sem autorizao judicial, etc...
-Reconhecimento da ilicitude: procedimento e conseqncias:
Devero ser desentranhadas do processo e inutilizadas (exclusionary rule - desentranhamento)
de acordo com o que dispe o art. 157 e 3 do CPP.
Direito das partes obteno, antes da fase sentencial, de um pronunciamento judicial acerca da
ilicitude ou no da prova acostada nos autos
A ilicitude da prova, causa de nulidade absoluta, podendo ser argida a qualquer tempo, pois
envolve violao direta ou indireta a CF.
Se desentranhada e inutilizada a prova ilcita,como ocorrer sua aplicao pro reo e para
alguns pro societat ( no caso de crimes graves), possibilidades estas acenadas h longo

tempo pela doutrina e pela jurisprudncia, a partir de ponderaes acerca do princpio da

proporcionalidade?
1 interpretao: O art. 157, 3 devem ser interpretados rigorosamente,exterminando a
possibilidade de utilizao da prova ilcita tanto pro reo quanto pro societat.
2 interpretao:O art. 157, 3 CPP permite que o juiz embora reconhea a prova como ilcita,
decida por no desentranh-la dos autos ou, se assim o fizer, no inutiliz-la, em face da
possibilidade excepcional de sua utilizao em favor do ru.
3 interpretao: a prova ilcita deve ser desentranhada, facultando-se porm ao juiz decidir por
sua inutilizao ou no.Neste caso, desentranhada a prova, se decidir o juiz por no inutilizla,dever ser autuada e permanecer em apartado ao processo,possibilitando sua eventual
utilizao,quando por exemplo no houver outra forma de comprovar a inocncia do ru.
Recurso:No h previso de recurso da deciso que reconhece a ilicitude da prova.
Avena e Pacelli, entendem caber RESE, por interpretao extensiva do art.581, XIII do CPP, pois
o reconhecimento da ilicitude da prova no deixa de ser uma forma de anulao parcial da
instruo.
E se no for reconhecida a prova ilcita pelo juiz?HC se estiver respondendo por crime sujeito a
pena de priso ou MS se estiver respondendo por crime no sujeito a pena de priso, ou ento
aguardar a sentena e se esta fundamentar-se em prova viciada, alegar esta questo em
preliminar de recurso.
TEORIAS SOBRE PROVAS ILCITAS:
- PROVA ILCITA POR DERIVAO: Muito antes do legislador introduzir no art. 157 1 do CPP
a proibio da provas ilcitas por derivao, o STF j adotava a TEORIA DOS FRUTOS DA
RVORE ENVENENADA (fruits of the poisonous tree), de origem norte americana, que
preconiza que a prova ilcita produzida (rvore) contamina todas as provas dela decorrrentes
(frutos).
Assim, os efeitos da ilicitude da prova podem transcender a prova viciada, contaminando todo o
material dela decorrente.
Existindo prova ilcita, as dela derivadas mesmo que formalmente perfeitas, estaro maculadas,
devendo ser desentranhadas dos autos.Este o entendimento da doutrina dominante, do STF e
do art. 157, 1, primeira parte do CPP.
HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/06/2008
rgo Julgador: Segunda Turma
A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente
inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se
afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito
de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em
razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por
derivao, os elementos probatrios a que os rgos estatais somente tiveram acesso em razo da prova
originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes pblicos, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa
limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penal
demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no
guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo
vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula
da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA
DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA
SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED
STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
E tambm:
HC 90298 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 08/09/2009
rgo Julgador: Segunda Turma
EMENTA: AO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterizao. Quebra de sigilo bancrio sem autorizao judicial. Confisso
obtida com base na prova ilegal. Contaminao. HC concedido para absolver a r. Ofensa ao art. 5, inc. LVI, da CF.
Considera-se ilcita a prova criminal consistente em obteno, sem mandado, de dados bancrios da r, e, como tal,
contamina as demais provas produzidas com base nessa diligncia ilegal.

A teoria dos frutos da rvore envenenada ou da prova ilcita por derivao, conforme se
pode observar da parte final (sublinhada) do julgado acima, no absoluta, sua incidncia
sofre diversos temperamentos afim de se admitir a prova derivada da ilcita , tais como :
-Teoria da fonte independente - 157, 1 CPP( independent source): segundo a qual sendo
independente em relao quela colhida ou produzida ilicitamente, a prova h de ser admitida no
processo, no havendo que se falar, neste caso, em ilicitude por derivao, ou seja, no havendo
vnculo entre a prova originria ilcita e a nova prova lcita em si mesma, inexiste a contaminao.
Dessa forma no evidenciado o nexo a contaminao est eliminada.
Ex:STF j adotou esta teoria onde entendeu que se deve preservar a denncia respaldada em
prova autnoma, independente da prova ilcita impugnada por fora da no observncia de
formalidade na execuo de mandado de busca e apreenso.Nesse sentido, confira o julgado
abaixo:
INFORMATIVO N 369
TTULO
Busca e Apreenso e Prova Ilcita
PROCESSO
HC-84679
ARTIGO
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente acusado pela suposta prtica dos
delitos do art. 12, 2, III, da Lei 6.368/76, c/c art. 2, 1, da Lei 8.072/90, por ter contribudo no transporte de
quase uma tonelada e meia de maconha. Alegava-se constrangimento ilegal resultante da violao ao inciso LVI do
art. 5 da CF, sob o fundamento de que a denncia oferecida contra o paciente estaria baseada em elementos
ilcitos, posto que colhidos em diligncia realizada margem da ordem judicial. No caso, o juzo de primeira
instncia, ao deferir a expedio de mandado de busca e apreenso domiciliar, determinara que o Delegado de
Polcia Federal, ou quem viesse a atuar em substituio, estivesse acompanhado de duas testemunhas estranhas
ao quadro da polcia. Essa formalidade, entretanto, no teria sido observada. Entendeu-se que no se poderia falar
em nulidade do mandado de busca e apreenso pelo simples fato de serem policiais as testemunhas que
acompanharam a medida, sob pena de se admitir a presuno de parcialidade dos agentes de polcia, o que no
estaria em consonncia com princpios basilares da Administrao Pblica, em especial, o da impessoalidade e o
da moralidade. Asseverou-se, tambm, que, ainda que a busca e apreenso fosse considerada prova
ilcita, ela no teria o condo de inquinar de nulidade todo o processo, porquanto o Ministrio Pblico
embasara a denncia em outras provas que no teriam sido obtidas por derivao dela, tais como
depoimentos e documentao apreendida em flagrante. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, e
Seplveda Pertence, que deferiam, em parte, o writ ao fundamento de que, no tendo sido cumprido o mandado
da forma determinada pela autoridade judicial, as provas colhidas por meio dele seriam ilcitas, devendo ser
desentranhadas dos autos. HC 84679/MS, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ acrdo Min. Eros Grau, 9.11.2004.
(HC-84679)

-Teoria da descoberta inevitvel - art. 157, 2 (inevitable discovery):Neste caso no se cogita

da nulidade da prova derivada, pois esta seria produzida independentemente da anterior ilcita,
por atos de investigao vlidos, vez que a descoberta era inevitvel.
Embora haja nexo entre a prova ilcita e a derivada este no determinante, pois a prova
derivada, mesmo que a ilicitude no se operasse seria inevitavelmente descoberta.
Ex: No se deve reconhecer como ilcita as declaraes de testemunha que foi descoberta
mediante interceptao telefnica sem autorizao judicial, se esta pessoa foi indicada por vrias
outras no vinculadas interceptao.
Nesse sentido confiram o julgado da 6T do STJ HC 52995/AL, julgado em 16.09.10.
Diferena entre a teoria da fonte independente e da descoberta inevitvel:
A teoria da fonte independente exige que a prova controvertida seja obtida de forma lcita.
J a teoria da descoberta inevitvel exige apenas que haja fundada convico de que a prova,
conquanto obtida ilegalmente, seria inevitavelmente descoberta por meios lcitos.
Todavia, ambas as teorias se assemelham em relao aos efeitos, qual seja, a prova ser vlida.

Teoria da proporcionalidade:
Ganhou desenvoltura na doutrina e jurisprudncia alem adaptada ao direito norte americano
como teoria da proporcionalidade (balacing test).
Por esta teoria cabe ao juiz avaliar se a prova colhida ou produzida ilicitamente, poder ser
admitida, sopesando os interesses envolvidos.
STF admite pro reo.
Conforme preconiza Aury Lopes, a prova ilcita utilizada para demonstrar a inocncia no pode
servir para prejudicar terceiros, ou seja, os efeitos so limitados obteno da inocncia.
Alguns autores admitem pro societate, caso no tenha havido participao de autoridade na
colheita da prova. Neste caso pune-se o responsvel pela colheita, mas preserva-se a prova.
Teoria da excluso da ilicitude da prova:
A prova ilcita deve ser considerada vlida quando a conduta do agente na obteno da prova
estiver amparada pelas excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, estrito
cumprimento do dever legal e exerccio regular de um direito).
Conforme Paulo Rangel, a prova nesse caso lcita, vlida, valorvel em qualquer sentido.
Ex: Ru que pratica o crime de invaso de domiclio (150 CP) para produzir prova em favor de
sua inocncia.Supresso do bem jurdico alheio casa para salvaguardar bem jurdico prprio
(liberdade), em face de perigo atual que no provocou (persecuo penal), cujo sacrifcio no era
razovel exigir.
Teoria da contaminao expurgada/conexo atenuada:
Vnculo tnue entre a prova ilcita e a derivada.Embora o vcio exista ele to irrelevante que
prefere-se preservar a prova.
Assim, percebe-se na jurisprudncia norte americana o esforo em excepcionar os rigores da
teoria dos frutos da arvore envenenada.
ATENO: O ordenamento jurdico brasileiro NO d guarida a esta teoria.
OBS final: breves consideraes sobre a Lei 9296/96.
QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES(arts 92 a 154 CPP)
So controvrsias que se colocam paralelamente lide principal, que podem causar alterao
relevante no julgamento da pretenso punitiva, ou seja, so fatos secundrios, mas relevantes,
que ocorrem durante o desenvolvimento de um fato principal e que reclama apreciao antes da
lide.
So espcies deste tipo de controvrsia:
-Questes prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP);
-Processos incidentes (arts 95 a 154 CPP): execees, incompatibilidades e impedimentos,
conflito de jurisdio, restituio de coisas apreendidas, medidas assecuratrias, incidente de
falsidade e incidente de sanidade mental.
1.QUESTO PREJUDICIAL (arts 92 a 94 do CPP)
Ligadas ao mrito da causa principal como antecedente lgico-jurdico.
Denominam-se questes prejudiciais em contraposio ao objeto principal da lide, que recebe a
designao de questo prejudicada.Veja os exemplos elucidativos nesse sentido:
Ex1: Prova do furto: questo prejudicial
Receptao: questo prejudicada (objeto principal da lide)
Ex 2: nulidade das primeiras npcias: questo prejudicial
Bigamia: questo prejudicada (objeto principal da lide)
Requisitos para configurar a relao de prejudicialidade:

-Anterioridade lgica: a questo prejudicada depende logicamente da questo prejudicial.

-Necessariedade:A soluo da controvrsia prejudicial apresenta-se como pressuposto
intransponvel para o julgamento da lide.
-Autonomia: A questo prejudicial pode ser objeto de um processo autnomo, cvel ou criminal,
distinto daquele em que figura a questo prejudicada.
Podem ser:
1.Homognea/Comum/Imperfeita/no devolutiva/penal
So as questes que so resolvidas no prprio juzo criminal por ocasio da sentena.
EX: Receptao: a precedncia criminosa da coisa questo prejudicial.
Exceo da verdade no crime de calnia questo prejudicial, pois se procedente o fato torna-se
atpico.
2.Heterognea/Jurisdicional/Perfeita/devolutiva/extrapenal
So as questes que so resolvidas por outras reas do direito.
Estas subdividem-se em :
2.1 Obrigatrias/Devolutiva absoluta (92 CPP)
Questo prejudicial devolutiva obrigatria refere-se ao estado civil das pessoas (estado civil
no sentido lato, ou seja, se casado, solteiro, me, pai, nacional, filho, naturalidade...) e tem como
efeito interditar ao juiz penal sua soluo, conferindo ao juzo cvel, obrigatoriamente, a
soluo da controvrsia.
A deciso do juiz do cvel sempre vinculante, pois defeso ao juiz penal apreciar tais
controvrsias.
Neste caso a suspenso do processo obrigatria. No caso de indeferimento da suspenso
cabe HC, MS, correio parcial.H suspenso da prescrio (art. 116, I do CP)
A suspenso pode ocorrer a qualquer tempo, por prazo indeterminado, independentemente
de j ter sido proposta ou no a ao no cvel, sendo retomado o processo aps o trnsito em
julgado da sentena que vier a dirimir a questo.
Durante o prazo da suspenso pode o juiz inquirir testemunhas e determinar a produo de
outras provas consideradas urgentes.
OBS: Art. 92 n CPP.
2.2 Facultativa/Devolutiva relativa (93 CPP)
A questo prejudicial devolutiva facultativa versa sobre outras matrias que no o estado
civil das pessoas, como por ex, a posse, propriedade, relaes contratuais, empregatcias,
etc.
Aqui a suspenso facultativa, segundo prudente critrio do juiz criminal, e por prazo
determinado. Se houver, se dar aps a inquirio das testemunhas e realizao de outras
provas consideradas urgente. A suspenso s poder ocorrer se houver ao civil em
andamento e se a questo for de difcil soluo e no versar sobre direito cuja prova a lei
civil limite.
Nesta hiptese de devoluo facultativa, a deciso proferida na espera cvel vincula o juiz criminal
apenas se proferida no lapso em que o processo est suspenso.
Do indeferimento da suspenso no cabe recurso. (93, 2)
Ex: Processo por crime contra a ordem tributria e ao de anulaao de dbito fiscal em curso
pelo juzo cvel;Deciso sobre a posse na esfera cvel, antes de decidir a respeito do esbulho (art.
161, 1, II do CP).
OBS1: Tanto as obrigatrias quanto as facultativas:
- Devem ser decididas antes do julgamento do mrito;
- Refletem na tipicidade;
- Suspende a prescrio quando suspende o processo criminal (art. 116, I do CP);
-Na omisso do ru o MP pode adotar as providncias (92 un e 93 3);
-Da deciso que ordena a suspenso cabe RESE (581, XVI CPP).

- A suspenso pode ser decretada pelo juiz de ofcio ou a requerimento das partes (Art. 94 CPP)