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FACULDADES INTEGRADAS

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO


FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

CONTRAPROPAGANDA NO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR
Renato Ubukata

Presidente Prudente/SP
2008

FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

CONTRAPROPAGANDA NO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR
Renato Ubukata
Monografia apresentada como requisito
parcial de Concluso de Curso para
obteno de grau de Bacharel em Direito,
sob orientao do Prof. Maurcio Kenji
Yonemoto.

Presidente Prudente/SP
2008

CONTRAPROPAGANDA NO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR

Monografia aprovada como requisito parcial


para obteno do Grau de Bacharel em
Direito.

____________________________________
Maurcio Kenji Yonemoto

____________________________________
Jefferson Fernandes Negri

____________________________________
Elyne Portaluppi

Presidente Prudente, ___ de novembro de 2008.

AGRADECIMENTOS

Agradeo minha famlia, pelo apoio nos momentos difceis, pela


tranqilidade passada nos meus momentos de tenso, e por toda a base que me foi
dada em todos estes anos de vida.
Aos meus colegas de faculdade, pelos bons momentos vividos aqui na
Toledo, e por outros que ainda esto por vir em 2009.
Aos professores, pelas lies que aprendi nesta inesquecvel trajetria
pelo mundo jurdico; em especial ao Prof. Maurcio, orientador deste trabalho.

RESUMO
O presente trabalho analisa o instituto da contrapropaganda, sano administrativa
elencada no art. 56, XII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tem como objetivo
principal aferir sua eficcia e aplicabilidade como instrumento de controle da
publicidade enganosa e abusiva, e sua relevncia na tutela dos interesses
consumeristas. O tema da pesquisa, alm de se localizar no Direito do Consumidor,
guarda estreita relao com a disciplina da Comunicao Social. De incio, faz breve
exposio sobre o processo de comunicao, bem como de alguns elementos
tcnicos da atividade publicitria, atravs da compilao de alguns ensinos da
doutrina especializada. Expe tambm, de forma sucinta, a histria da publicidade e
da propaganda, traando um paralelo com o desenvolvimento econmico e social do
homem. Posteriormente, a pesquisa doutrinria se concentrou na bibliografia
jurdica, demonstrando o papel da contrapropaganda dentro do Cdigo de Defesa do
Consumidor e ilustrando o contexto que a acolhe. Em sua parte final, com amparo
nos dados e informaes anteriormente pesquisados, passou-se fase de estudo de
casos, no qual se avalia de forma critica a aplicao atual da contrapropaganda,
apontando algumas limitaes e aspectos a serem ressaltados. Examina, outrossim,
a atuao dos rgos competentes para sua imposio, com base na pesquisa
quantitativa e qualitativa de casos reais. Por fim, atravs do mtodo indutivo e,
principalmente, do dedutivo, considera que a contrapropaganda, apesar de sua
importncia terica e de seu prestgio perante a doutrina, no instituto
perfeitamente acabado, e necessita de uma srie de aperfeioamentos e correes.
Palavras-chave: Defesa do Consumidor. Publicidade
enganosa. Controle. Correo da publicidade ilcita.

abusiva.

Publicidade

ABSTRACT
The present project analyzes the contrapropaganda institute, administrative sanction
listed on article 56 XII, of Consumer Defense Code. It has as main goal to evaluate
its effectiveness and applicability as instrument of control of the dishonest and
abusive advertising, and its relevance in the management of the consumer interests.
The research subject, besides being located in Consumer Right, has close relation
with of the Social Communication discipline. In the beginning, it shows a brief
exhibition about the communication process, as well as of some technical elements
of the advertising activity, through the compilation of some lessons of the specialized
doctrine. Also displays concisely, the advertising and the propaganda history, tracing
a parallel between the economic and social development of the man. Later, the
doctrinal research was concentrated on the legal bibliography, demonstrating the
contrapropaganda role inside of the Consumer Defense Code and illustrating the
context that receives it. In its final part, based on the data and information previously
searched, it was transferred to the phase of study of cases, in which it is evaluated in
a critique way the current application of the contrapropaganda, pointing some
limitations and aspects to be salient. Besides, it examines the performance of the
competent agencies for its imposition, based on the quantitative and qualitative
research of real cases. Finally, through the inductive method and, mainly, the
deductive one, it considers that the contrapropaganda, although its theoretical
importance and its prestige before the doctrine, is not a perfect finished institute, and
needs a series of refinement and corrections.
Keywords: Consumer Defense. Abusive advertising. Deceptive advertising. Control.
Illicit advertising correction.

SUMRIO

1 INTRODUO ...................................................................................................... 08
2 COMUNICAO ................................................................................................... 10
2.1 O Meio ................................................................................................................ 12
2.2 A Mensagem e os Sujeitos ................................................................................. 14
3 CONCEITOS GERAIS .......................................................................................... 17
3.1 Marketing............................................................................................................ 17
3.1.1 O plano de marketing ...................................................................................... 18
3.2. Propaganda ....................................................................................................... 19
3.3 Publicidade ......................................................................................................... 20
3.3.1 Tcnicas publicitrias ...................................................................................... 21
3.4 Merchandising .................................................................................................... 22
3.5 Mdia................................................................................................................... 23
3.6 Pblico-alvo e Consumidor................................................................................. 24
4 HISTRICO .......................................................................................................... 26
4.1 Antecedentes ..................................................................................................... 26
4.2 Propaganda Poltica ........................................................................................... 27
4.2.1 Propaganda bolchevista .................................................................................. 27
4.2.2 Propaganda nazista......................................................................................... 28
4.3 Surgimento da Contrapropaganda ..................................................................... 29
4.4 Contrapropaganda na Publicidae ....................................................................... 31
5 O CONTROLE DA PUBLICIDADE ....................................................................... 34
5.1 Sistemas de Controle ......................................................................................... 34
5.2 Princpios Referentes Publicidade ................................................................... 35
5.3 Fundamentos do Controle .................................................................................. 37
5.4 O Poder de Influncia da Publicidade ................................................................ 39

6 CONTRAPROPAGANDA ..................................................................................... 41
6.1 Localizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro ............................................... 41
6.2 Outras Sanes Administrativas do CDC ........................................................... 42
6.3 Contrapropaganda ............................................................................................. 44
6.3.1 Constitucionalidade ......................................................................................... 45
6.3.2 Competncia ................................................................................................... 46
6.3.3 Sujeitos............................................................................................................ 47
6.3.4 Caractersticas ................................................................................................ 48
6.3.5 Hipteses de aplicao ................................................................................... 49
6.3.5.1 Publicidade enganosa .................................................................................. 49
6.3.5.2 Publicidade abusiva...................................................................................... 52
6.4 Elaborao da Contrapropaganda ..................................................................... 54
6.5 Veiculao .......................................................................................................... 57
7 CENRIO ATUAL ................................................................................................. 60
7.1 Atuao Judicial, Administrativa e Auto-regulamentar ....................................... 60
7.2 Aplicao nos Casos de Enganosidade ............................................................. 63
7.3 Aplicao nos Casos de Abusividade ................................................................ 63
7.3.1 Publicidade direcionada ao pblico infantil ...................................................... 65
7.3.2 Publicidade discriminatria ou ofensiva........................................................... 68
7.3.3 Publicidade de tabaco ..................................................................................... 71
8 CONCLUSO ....................................................................................................... 73
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 76

1. INTRODUO

O Direito, como cincia, um instituto autnomo e independente, mas


que, na prtica, convive regularmente com vrias outras cincias e reas do
conhecimento humano. Com a sociologia e a filosofia, por exemplo, guarda grande
afinidade. Com outras, nem tanto. Mas nem nos casos em que h conflito em
terrenos distantes, a cincia jurdica pode deixar de apreciar a questo. Assim, at
o incio do sculo passado, o direito via a publicidade com uma certa indiferena. At
que, com o boom dos meios de produo dos bens de consumo, assim como o
advento dos meios de comunicao de massa, a atividade publicitria ganhou
contornos extremamente relevantes, exigindo do Estado uma postura ativa na
proteo do consumidor
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar a importncia do mundo
publicitrio como um dos fatores de influncia da sociedade to relevante que se
faz necessria a interveno do Estado atravs de leis. Em segundo lugar, o
controle estatal s ser eficiente se houver estreita ligao entre o Direito-cincia e o
Direito como fato social. Mas h, ainda, certo descompasso entre a atividade
publicitria e o ramo jurdico, at porque o choque entre ambos recente. Ademais,
as tcnicas de comunicao e persuaso notadamente evoluem com mais
desenvoltura do que as leis, exigindo do aplicador do direito uma constante
atualizao de conhecimentos. Todavia, esta tarefa rdua, haja vista que a
publicidade ainda no foi profundamente estudada pelos especialistas jurdicos.
Nosso Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece, no caso de
veiculao de publicidade enganosa ou abusiva, a imposio de contrapropaganda
como sano administrativa, que o tema deste trabalho acadmico. Seu estudo
exige no s uma abordagem exclusivamente jurdica, mas tambm a anlise de
matrias fora do mbito jurdico como a publicidade.
Assim, o presente trabalho focou, em sua parte inicial, na apresentao
de aspectos do processo de comunicao, alm dos conceitos relativos
publicidade, bem como sua evoluo no decorrer da recente histria humana, com
base em pesquisas na doutrina especializada na referida rea. Tal exposio se faz

9
necessria para fundamentar melhor o estudo do tema que, como foi demonstrado
mais adiante, multidisciplinar.
Posteriormente, desta vez por meio de pesquisa na doutrina jurdica,
realizou-se um breve esboo acerca do controle de publicidade, suas justificativas e
elementos estruturais, para s ento, atingir o ncleo do trabalho, ou seja, a
contrapropaganda em si. Tal percurso foi necessrio para apontar os obstculos que
o tema prope, assim como as (in)compatibilidades que o instituto preserva em
relao a todo o sistema jurdico de controle da publicidade. Esse aspecto foi melhor
explorado na parte final desta monografia, na qual foram pesquisados e analisados
alguns casos da jurisprudncia e seu posicionamento. Com efeito, atravs de toda a
base de informaes levantadas nos captulos anteriores, foi apreciada a atuao
dos aplicadores da contrapropaganda, no intuito no s de questionar, mas de
buscar aprimoramentos, novas perspectivas ainda no visualizadas pelo direito.
Este trabalho no pretende apenas analisar as caractersticas da
contrapropaganda e seus desdobramentos jurdicos. Portanto, aqui, so dois
objetivos: um imediato, que estudar a prpria contrapropaganda, como instituto
jurdico de controle da publicidade; e um mediato, que entender a maneira como o
direito e a publicidade se relacionam.

10

2. COMUNICAO

Podemos afirmar com toda segurana que o ato de se comunicar, bem


como o de se socializar, uma necessidade bsica do ser humano. Desde sua mais
remota existncia, o homem jamais deixou de se expressar seja por meio de
pinturas rupestres, ou por sinais corporais e gestos. Posteriormente houve o
desenvolvimento da linguagem oral, escrita, e da vida em sociedade, ressaltando
tambm o advento de meios de comunicao que, de maneira espantosa, contribuiu
para aumentar o poder de alcance e difuso de qualquer mensagem.
Se o ato de comunicar faz parte da natureza humana, a persuaso est
embutida na prpria comunicao. Na Antigidade, os gregos j se utilizavam de
tcnicas lingsticas com o fim de persuadir: a chamada retrica1 to clebre
devido aos ensinamentos de Aristteles e Scrates. Os romanos, atravs da
oratria2, privilegiavam a eloqncia da mensagem, e no propriamente o seu
contedo. Assim, enquanto a primeira escola se utiliza do contedo da
argumentao, a ltima se concentra na forma, no discurso.
Em meados do sculo XX, iniciaram-se os estudos acadmicos acerca
da teoria da comunicao, que at hoje englobam esforos das mais variadas reas
das cincias humanas. Estabeleceu-se, desde ento, uma diviso dos componentes
do processo comunicativo. Tais elementos (BORDENAVE, 1992, p. 38-40) so
cinco: a realidade, os interlocutores, a mensagem, as formas e os meios.
A realidade o contexto que nos cerca. A comunicao pode ocorrer
no meio de uma multido, durante um discurso poltico, ou numa sala de estar,
enquanto pessoas assistem televiso. as pessoas no se comunicam num vazio,
mas num ambiente, mas dentro de um ambiente, como parte de uma situao, como
momento de uma histria (BORDENAVE, 1992, p. 38).
Os interlocutores so os sujeitos ativo (o que fala, desenha, gesticula)
e passivo (o que recebe a mensagem) que participam do processo. Isso porque as
1

A retrica no visa distinguir o que verdadeiro ou certo, mas sim fazer com que o prprio receptor
da mensagem chegue sozinho concluso de que a idia implcita no discurso representa o
verdadeiro ou o certo (WIKIPEDIA, s.d., s.p.)
2
Trata-se de mtodo de discurso. Arte de como falar em pblico. Conjunto de regras e tcnicas que
permitem apurar as qualidades pessoais de quem se destina a falar em pblico. (WIKIPEDIA, s.d.,
s.p.)

11
pessoas desejam partilhar alguma coisa: conhecimentos, emoes, informaes.
(...) Num momento dado cada interlocutor fonte de comunicao e noutro
receptor (BORDENAVE, 1992, p. 38).
A mensagem o objeto que se transmite entre o emissor e o receptor.
Em seu nascimento as mensagens vivem apenas na mente dos interlocutores, (...)
durante a comunicao, elas aparecem de modo a que possam ser ouvidas, vistas e
tocadas (BORDENAVE, 1992, p. 39). Ou seja, h a fase de elaborao (interna),
que se passa na mente do emissor, mas a mensagem s atingir seu impacto
depois de exteriorizada;
As formas so a maneira como a mensagem se apresenta. O
comunicador pode se expressar atravs de desenhos ou da linguagem escrita, por
exemplo. Ou da linguagem oral ou de gestos, ou us-los conjuntamente,
aumentando o impacto da prpria mensagem;
Os meios so os instrumentos que os interlocutores utilizam para levar
suas palavras ou gestos s outras pessoas (BORDENAVE, 1992, p. 40), que
amplificam o alcance da mensagem e a materializam perante o receptor. Como
exemplos, temos os prprios meios de comunicao, que sero detalhados
posteriormente.
Na Antiguidade, dava-se muita importncia forma e ao contedo da
mensagem. Basicamente, a propagao da mensagem se dava em grandes
espaos pblicos, como nas famosas goras gregas. Nos tempos modernos, com o
desenvolvimento da tecnologia, o estudo dos meios de comunicao tornou-se
imprescindvel. E se no incio do sculo passado o nmero de aparelhos de rdio por
habitante ainda era baixo, hoje em dia at o cidado mais pobre possui, pelo menos,
um aparelho de TV. Ou seja: atualmente, os milhes de destinatrios podem receber
a mensagem de maneira direta, sem interferncia ou rudos externos das grandes
aglomeraes urbanas.
Trata-se,

todavia,

de

um

processo

complexo.

estudo

da

comunicao no se traduz numa cincia exata, assim como a matemtica. H


muitos fatores que influem em todo o processo comunicativo, e vrios decorrem da
prpria natureza dinmica do ser humano, que varia cultura e comportamentalmente
de tempos em tempos, de lugares para lugares. Tais mudanas refletem nas
prprias mudanas de perspectiva das cincias humanas ao decorrer da histria.

12
A seguir, far-se- uma breve explanao dos elementos mais
importantes e estudados no processo comunicativo, no intuito de ilustrar melhor
seus componentes.
2.1 O Meio

Como foi dito em tpico anterior, o meio de comunicao se tornou


uma extenso do prprio homem, tornando bem maior o alcance da mensagem e
fazendo com que ela atinja os espectadores mais distantes e diversos. Se na Idade
Antiga,

para

alcanar

corao

do

pblico,

orador

necessitava

do

comparecimento de uma multido em praa pblica, atualmente os meios se


encarregam de atingir em cheio o pblico, esteja onde ele estiver. Hoje, temos como
os principais a televiso, o rdio, os jornais e revistas, e a internet.
O meio pelo qual a mensagem transmitida tornou-se to relevante
que costuma-se dizer que o meio a mensagem, porque o meio que configura e
controla a proporo e a forma das aes e associaes humanas (MCLUHAN,
1971, p. 23).
Todavia, cada meio de comunicao possui peculiaridades, devido s
formas pelas quais cada um transmite a mensagem. Nesse sentido, criou-se a
clebre e controvertida classificao dos meios em quentes e frios, conforme o
exposto em sua obra (MCLUHAN, 1971, p. 23):
Um meio quente aquele que prolonga um nico de nossos sentidos e em
alta definio. Alta definio se refere a um estado de alta saturao de
dados. Visualmente, uma fotografia se distingue pela alta definio. Alta
definio se refere a um estado de alta saturao de dados. J uma
caricatura ou um desenho animado so de baixa definio, pois fornecem
pouca informao visual. O telefone um meio frio, ou de baixa definio,
porque ao ouvido fornecida uma magra quantidade de informao. A fala
um meio frio de baixa definio, porque muito pouco fornecido e muita
coisa deve ser preenchida pelo ouvinte. De outro lado, os meios quentes
no deixam muita coisa a ser preenchida ou completada pela audincia.
Segue-se naturalmente que um meio quente, como o rdio, e um meio frio,
como o telefone, tm efeitos bem diferentes sobre seus usurios.

Assim, se o rdio considerado pelo estudioso como um meio


quente, por oferecer alta carga de informaes ao ouvinte, a TV , portanto, um
meio que oferece muito mais calor ao espectador, ao oferecer uma alta saturao

13
de dados sonoros e, principalmente, visuais. Com base nesse poderio audiovisual,
acredita-se que a televiso pode, inclusive, alterar a percepo da realidade
(MORAN, s.d., s.p.):
A televiso estabelece uma conexo aparentemente lgica entre mostrar e
demonstrar, isto , se mostra, est comprovando o que diz. Mostrar igual
a demonstrar, a provar, a comprovar. A fora da imagem to evidente
que torna-se difcil no fazer essa associao comprobatria ("se uma
imagem me impressiona, verdadeira"). Tambm muito comum a lgica
de generalizar a partir de uma situao concreta. Do individual, tendemos
ao geral. Uma situao isolada converte-se em situao padro. A
televiso, principalmente, transita continuamente entre as situaes
concretas e a generalizao. Mostra dois ou trs escndalos na famlia real
inglesa e tira concluses sobre o valor e a tica da realeza como um todo.
Ao mesmo tempo, o no mostrar equivale a no existir, a no acontecer. O
que no se v, perde existncia. Um fato mostrado com imagem e palavra
tem mais fora que se somente mostrado com palavra. Muitas situaes
importantes do cotidiano perdem fora, por no ter sido valorizadas pela
imagem-palavra televisiva.

Atualmente, a internet um meio que encontra-se em franca


disseminao, concorrendo, inclusive com a prpria televiso, utilizando-se tambm
de formas audiovisuais de contedo. Ademais, exerce grande influncia sobre o
modelo de TV digital interativa que ser adotado no futuro. No entanto, a internet
apresenta uma situao to diferente que, infelizmente, no ser objeto de pesquisa
no presente trabalho. Nos outros meios, o receptor da mensagem mero
espectador; no ambiente web, ele usurio. Ou seja: a internet tem como grande
diferencial a inverso do controle da comunicao. Quem recebe a mensagem
assume esse controle, determinando o que, de quem, quando e como recebe a
mensagem (ERENBERG, 2003, p. 40).
Graas aos novos meios de comunicao, o processo de globalizao
se concretizou. No entanto, adverte-se (BORDENAVE, 1992, p. 18): a comunicao
social muito mais do que os meios de comunicao social. Estes meios so to
poderosos e importantes na nossa vida atual que s vezes esquecemos que
representam apenas uma mnima parte de nossa comunicao total.
Assim, os estudos dos meios jamais se esgotaro, haja vista que a
evoluo tecnolgica, alm de proporcionar novos meios de comunicao, aprimora
a utilizao de outros. Veja-se, por exemplo, a transmisso de rdio via internet.

14
2.2 A Mensagem e os Sujeitos

Principal objeto da teoria da comunicao, a mensagem pode ser


analisada atravs de dois aspectos: o do seu contedo e o de sua forma. Este ltimo
mereceu um estudo mais profundo, atravs da semitica e da lingustica3:
Como forma de se comunicar, constantemente o homem se utiliza de
signos, smbolos e sinais. De maneira simplificada, podemos dizer que signo todo
objeto perceptvel que de alguma maneira remete a outro objeto (BORDENAVE,
1992, p. 62). O carro, por exemplo, signo de velocidade; o giz signo de aula. Por
outro lado, smbolos so objetos fsicos a que se d significao moral fundada em
relao natural (BORDENAVE, 1992, p. 64), como a bandeira nacional e a pomba
branca. Sinais, por sua vez, so indcios que possibilitam conhecer, reconhecer,
adivinhar ou prever alguma coisa (BORDENAVE, 1992, p. 64), como as placas e o
semforo que controlam o trnsito de automveis.
Todavia, a variedade de culturas e de classes sociais produz uma
infinidade de indivduos no processo comunicativo, que possuem distines tanto no
repertrio de conhecimento quanto na maneira de codificar, decodificar e interpretar
as mensagens. Assim, para a definio da forma correta, necessrio, previamente,
conhecer o sujeito a quem o emissor se dirige.
O homem sempre foi objeto de estudo das cincias humanas, como a
filosofia, sociologia, antropologia e psicologia, que formaram toda uma base de
conhecimentos e informaes no s para o estudo da comunicao em si, mas
para o prprio desenvolvimento das mais variadas atividades, tanto para o
jornalismo quanto para o fomento s prticas comerciais.
Assim, todas as cincias humanas, lingsticas, estticas, formaram
no apenas uma base de conhecimento para a propaganda, publicidade e
marketing, mas proporcionaram um verdadeiro arsenal para que determinado
emissor atingisse, com preciso, o alvo e o efeito desejados.

A Semitica a cincia geral dos signos e da semiose. Ocupa-se do estudo do processo de


significao ou representao, na natureza e na cultura, do conceito ou da idia. Em oposio
lingstica, que se restringe ao estudo dos signos lingsticos, ou seja, do sistema sgnico da
linguagem verbal, esta cincia tem por objeto qualquer sistema sgnico - artes visuais, msica,
fotografia, cinema, culinria, vesturio, gestos, religio, cincia, etc (WIKIPEDIA, s.d., s.p.)

15
Importante ressaltar que a comunicao, a persuaso, a construo e
adequao das mensagens de acordo com o objetivo desejado, sempre estiveram
presentes na civilizao desde seus primrdios muito embora seus estudos
tenham adquirido status cientfico apenas no sculo XX. Para exemplificar,
podemos citar propagao da mensagem religiosa: os valores e os cones da Igreja
Catlica que com o tempo foram se tornando cada vez mais prximos aos ideais
dos fiis. A imagem serena, europeizada de Cristo, a figura maternal de Maria, bem
como os ideais da salvao crist, foram constantemente sincronizados com os
valores dos povos ocidentais, principalmente latinos. Fenmeno equivalente o que
ocorreu com o islamismo, que possui grande penetrao nos povos do Norte da
frica e mesmo em sua parte subsaariana, e no Sudeste Asitico.
Quanto ao estudo da cincia da comunicao, relativo mensagem e
ao sujeito que a recebe, podemos citar em primeiro lugar a teoria hipodrmica ou da
bala mgica, em voga no incio do sculo XX, baseada no behaviorismo4, seguindo
uma linha de que todo o pblico atingido de maneira uniforme pela comunicao
de massa. Ou seja, tal teoria concentra-se basicamente na face objetiva do
processo, levando em conta apenas o estmulo (propaganda) e a resposta
(comportamento), desconsiderando o componente psicolgico do indivduo.
Posteriormente, em tempos da Segunda Guerra Mundial, desenvolveuse outra corrente terica: a chamada teoria crtica, da Escola de Frankfurt
(Alemanha), lastreada no neobehaviorismo, passando a incluir no processo de
comunicao, entre o estmulo e a resposta, o prprio sujeito e seus caracteres
pessoais. Dessa forma, o impacto da mensagem ser distinto, dependendo de cada
indivduo, e gerando respostas variadas. Esta teoria foi o ponto de partida para o
nascimento de vrias correntes (FERNANDES NETO, 2005, p. 39):
Pode se mencionar, entre outras, as teorias de influncia seletiva e de
influncia indireta, v.g., teorias que se concentraram no estudo psicolgicoexperimental analisando a persuaso ou seja, nos fatores pessoais dos
destinatrios da comunicao (tais como interesse na informao
fornecida, grau de instruo do pblico, percepo e memorizaes
seletivas, credibilidade do comunicador etc.) , e em pesquisa emprica de
4

Behaviorismo o conjunto das teorias psicolgicas que postulam o comportamento como nico, ou
ao menos mais desejvel, objeto de estudo da Psicologia, propondo a observao de modo mais
objetivo do comportamento, tanto humano quanto animal, dando ateno comportamentos
observveis atravs de estmulos e respostas, no fazendo uso do mtodo de introspeco. Os
behavioristas afirmam que os processos mentais internos no so mensurveis ou analisveis,
sendo, portanto, de pouca utilidade para a Psicologia emprica. (WIKIPEDIA, s.d., s.p.)

16
campo de cunho sociolgico, partindo da anlise da mensagem
transmitida, passando pelas caractersticas dos destinatrios, analisando,
por fim, o contexto social onde so ou deveriam ser sentidos os efeitos da
comunicao de massa, inclusive o efeito dos formadores de opinio, entre
diversas outras teorias. Pela abordagem emprico-experimental o processo
comunicativo visto sob o enfoque psicolgico, pelo qual se busca
persuadir o destinatrio, meta plausvel que depende da forma e do
contedo da mensagem.

H vrias outras teorias, que buscam sistematizar e aperfeioar o


comportamento humano frente s mensagens, sempre considerando o grande
nmero de variveis internas e externas mente humana. No entanto, ainda
permanecemos sem a resposta definitiva, em razo da complexidade do tema.
Importante ressaltar que, paralelamente ao desenvolvimento de tais
correntes cientficas, houve o aperfeioamento dos meios de comunicao (v. item
2.1), que foram fundamentais para o estudo comportamental humano, visto que
possibilitaram atingir o indivduo-alvo de forma direta.
No prximo captulo, delimitaremos o assunto, fazendo uma breve
introduo aos conceitos da comunicao social, delimitando a discusso na rea da
atividade publicitria.

17

3. CONCEITOS GERAIS

sistema

da

comunicao

social,

como

um

conjunto

de

conhecimentos ordenados segundo princpios, com unidade e ordenao


(FERNANDES NETO, 2005, p. 34), possui um vocabulrio prprio e terminologias
especficas. No entanto, em nosso cotidiano, vrios termos so usados de forma
indistinta, e nem sempre o legislador faz uso de tais conceitos da forma mais
apropriada. necessrio, ento, fazer uma distino entre os principais conceitos
que sero utilizados neste projeto no s para situar o tema e para seu melhor
entendimento, mas tambm para apontar crticas elaborao da lei que regula tal
atividade, como se ver posteriormente.
3.1 Marketing

Proveniente da lngua inglesa e derivada do latim mercari, que


significa comrcio, ato de mercar, comercializar ou, ainda, transacionar. No Brasil,
quando o marketing chegou em meados da dcada de 505, trazido por
multinacionais americanas, alguns autores usaram expresses traduzidas como
comercializao, mercado e mercadologia, mas todas caram em desuso, visto
que atualmente h farta utilizao de estrangeirismos em nosso dia-a-dia.
Em seus primrdios, o marketing possua orientao voltada
produo e, posteriormente, venda. Atualmente, tal atividade orienta-se ao
mercado, tendo, como meta, facilitar as trocas para que se aumente a satisfao de
todas as partes envolvidas.
Philip Kotler (2002, p. 30), o principal especialista no assunto, assim
explica que marketing um processo social por meio do qual pessoas e grupos de
pessoas obtm aquilo que necessitam e o que desejam com a criao, oferta e livre
negociao de produtos e servios de valor com outros.
5

o termo marketing comeou a ser empregado nos Estados Unidos em princpios do sculo XX. Em
1930, foi fundada a American Marketing Association. Na poca, as universidades norte-americanas
ofereciam os primeiros cursos de marketing, enfocando tcnicas de distribuio, de vendas e de
pesquisa de mercado (PINHO 2002, p. 19).

18
Francisco Gracioso (1971) apud Pinho (2002, p. 23) sugere uma
definio um pouco mais clara:
Marketing o planejamento e execuo de todos os aspectos de um
produto (ou servio), em funo do consumidor, visando sempre maximizar
o consumo e minimizar os preos, tudo resultando em lucros contnuos e a
longo prazo para a empresa.

Portanto, o marketing se traduz num processo complexo, que envolve


operaes que ocorrem desde a criao de um produto (ou servio) at a sua
destruio (trmino da sua vida til) pelo consumidor final. Como explica Maria
Elizabete Vilaa Lopes (1992, p. 150):
Isto significa dizer que o marketing empresarial acompanha o produto
desde o seu nascedouro, antes mesmo do seu nascimento, at a
realizao da venda e tambm durante a ps-venda. O marketing, antes da
concepo, analisa e investiga as necessidades e anseios do mercado.
Concebido o produto, o objetivo do marketing volta-se para sua colocao
(compra-e-venda mercantil ou aquisio do servio). Realizada a venda, as
aes de marketing continuam, no sentido de proporcionar ao consumidor
a plena fruio do bem ou servio adquirido, estabelecendo as estratgias
de garantia e assistncia tcnica.

H, portanto, que se fazer distino entre marketing e vendas:


enquanto o primeiro tem foco nas necessidades do cliente por meio dos produtos e
dos servios que esto associados com a sua criao, distribuio e consumo final,
o ltimo se preocupa em garantir que o vendedor realize a converso do seu
produto em dinheiro (PINHO, 2002, p. 24)
Assim, propaganda e a publicidade so ferramentas do marketing, pois
visam aumentar as vendas de determinado produto/servio, com base nas
necessidades do consumidor. Ou seja, aquele ltimo que atua como direcionador
das mensagens publicitrias ou propagandsticas, tanto na forma, quanto no
contedo e no meio utilizado. Para uma exposio mais didtica, demonstrar-se-
como se formaliza o marketing dentro de uma empresa.
3.1.1 O plano de marketing

Usualmente utilizado nas grandes corporaes, mas tambm podendo


ser aplicado em empresas menores, o plano de marketing um documento que

19
formula um plano para comercializar produtos e/ou servios (WESTWOOD, 1991, p.
19), e que estabelece objetivos, metas e estratgias do composto de marketing em
sintonia com o plano estratgico geral da empresa (LAS CASAS, 2001, p.18).
Enfim, o instrumento que nortear todas as aes institucionais ou comerciais para
determinado negcio.
O plano de marketing deve incluir, inicialmente, a misso da empresa,
e levantamentos de dados macroambientais e microambientais6 do setor econmico
determinado. Nessa etapa, muito comum as grandes empresas solicitarem os
servios de institutos de pesquisa mercadolgica, para que forneam um panorama
mais detalhado do mercado. A partir da leitura conjunta de todas essas informaes,
traa-se um diagrama com os pontos fortes e pontos fracos do produto ou servio,
frente s oportunidades e ameaas que se vislumbram no mercado. Somente assim
podero ser estabelecidos os objetivos, metas e aes de marketing a serem
tomadas. Assim, se o objetivo da empresa aumentar a venda de seu produto na
Regio A em 20% (vinte por cento), por exemplo, isso poder ser alcanado atravs
de aes promocionais no ponto de venda, de patrocnio de eventos, ou pela
realizao de campanhas publicitrias nos meios de comunicao. Assim, se
evidencia que a publicidade , portanto, apenas um dos meios do qual dispe o
fornecedor para divulgar seu produto
3.2 Propaganda

H, atualmente, uma grande confuso no que diz respeito utilizao


dos termos propaganda e publicidade no s no uso cotidiano, mas tambm no
Cdigo de Defesa do Consumidor, como se ver mais adiante.
De acordo com Santanna (2002, p. 75):

No microambiente, os agentes participam diretamente do funcionamento operacional de mercado;


so os fornecedores, os distribuidores, os concorrentes e os consumidores. (...) No macroambiente,
so fatores que influenciam os agentes e o processo mercadolgico como um todo; so as decises
polticas e econmicas, inovaes tecnolgicas, hbitos culturais e a disponibilidade de recursos
naturais (KOTLER, 2000, p. 162). O microambiente consiste em foras prximas empresa que
afetam sua capacidade de servir seus clientes - a empresa, os fornecedores, os canais de marketing,
os mercados de clientes, os concorrentes e os pblicos. O macroambiente consiste em foras sociais
maiores que afetam todo o microambiente - foras demogrficas, econmicas, naturais, tecnolgicas,
polticas e culturais (KOTLER e ARMSTRONG, 1998, p.47).

20
Propaganda definida como a propagao de princpios e teorias. Foi
traduzida pelo Papa Clemente VII, em 1.597, quando fundou a
Congregao da Propaganda, com o fito de propagar a f catlica pelo
mundo. Deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de
mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo. Propagare,
por sua vez, deriva de pangere, que quer dizer enterrar, mergulhar, plantar.
Seria ento a propagao de doutrinas religiosas ou princpios polticos de
algum partido.

Hodiernamente, a idia de propaganda compreende implantar, incluir


uma idia, uma crena na mente alheia. Assim como a publicidade, possui natureza
persuasiva, mas se diferencia no propsito bsico de influenciar o comportamento e
a opinio das pessoas por meio da criao, mudana ou reforo de imagens e
atitudes mentais, estando presente em todos os setores da vida moderna (PINHO,
2002, p. 129).
3.3 Publicidade

Pode-se dizer que, de forma genrica, publicidade significa tornar


pblico, divulgar. Possui como origem a palavra latina publicus e, como se sabe, no
se aplica to-somente no campo da comunicao social, sendo utilizada, inclusive,
em nosso ordenamento jurdico.
Santanna (2002, p. 76) ensina que:
a publicidade uma tcnica de comunicao de massa, paga com a
finalidade precpua de fornecer informaes, desenvolver atitudes e
provocar aes benficas para os anunciantes, geralmente para vender
produtos ou servios. A publicidade serve para realizar as tarefas de
comunicao de massa com economia, velocidade e volume maiores que
os obtidos atravs de quaisquer outros meios.

Como se v, tnue a distino entre publicidade e propaganda.


Assim, Rabaa e Barbosa (s.d.) apud Pinho (2002, p. 130) acentuam a diferena nos
seguintes pontos:
Em alguns aspectos, porm, pode-se perceber algumas distines no uso
das duas palavras: em geral, no se fala em publicidade com relao
comunicao persuasiva de idias (neste aspecto, propaganda mais
abrangente, pois inclui objetivos ideolgicos, comerciais, etc.); por outro
lado, a publicidade mostra-se mais abrangente no sentido de divulgao
(tornar pblico, informar, sem que isso implique necessariamente em
persuaso).

21
No entanto, h que se ressaltar, ainda, outras diferenas: embora
ambos possuam contedo persuasivo, a publicidade possui, tambm, o dever de
informar, pelo disposto na Seo III do CDC. Alm disso, em seu conceito moderno,
trata-se de atividade paga, na qual terceiros elaboram e veiculam a mensagem do
fornecedor. J na propaganda nem sempre ocorrer contraprestao, pois poder
ela se difundir por meio de opinio.
A doutrina faz distino entre dois tipos de publicidade: a institucional7,
que visa fortalecer a imagem de determinada marca e/ou empresa; e a publicidade
promocional, esta sim objetivando o aumento da vendas do produto ou servio.
A publicidade goza, atualmente, de status extremamente elevado em
nossa sociedade, utilizando-se de tcnicas para persuadir e manipular o
consumidor, tanto como para burlar as restries impostas pela lei.
3.3.1 Tcnicas publicitrias

O publicitrio moderno, alm de dominar o uso de imagens que


representam os mais variados significados, deve ser mestre na arte de utilizar as
palavras de maneira impactante e concisa. H, no entanto, uma srie de tcnicas
que so rotineiramente utilizadas. Bordenave (1992, p. 86-88) cita algumas delas:
- Generalidades brilhantes: uso de expresses ambguas e vagas, que
insinuam efeitos inverificveis mas atraentes, bem como de substantivos e
adjetivos insinuando qualidades desejveis quer do produto quer da
pessoa que o usa. Exemplos: delicadamente feminina, momentos
inesquecveis, raro prazer, d mais vida, elite, status, triunfador,
sabe o que quer, elegncia, distino.
- Todos esto conosco: expresses gregrias indicando que o produto ou a
causa rene os ganhadores, os que tiram vantagem das coisas.
Exemplos: de cada 10 estrelas de cinema, 9 usam..., ganharemos de
maneira fragorosa!, MM, o cigarro que mais se vende no mundo, Todos
usam X, No fique sozinho....
- Testemunho ou transferncia de prestgio: o produto ou a causa
associado a figuras de prestgio e/ou estas do um testemunho de que
favorecem ou usam o produto. Exemplos: "Eu tomo ***, tome voc
tambm, O Partido de Abraham Lincoln, Faa como X... Use N.
- Mostrar s o melhor: destacar as qualidades e silenciar os defeitos e
limitaes prprios, fazendo o oposto com o adversrio.
7

Valria Falco Chaise (2001, p. 13) exemplifica: a clssica campanha da Ford, nos EUA, durante a
II Guerra Mundial. (...) estando a produo voltada para necessidades da guerra, a marca estava
correndo o risco de ser esquecida pelo consumidor. Lanou-se, ento, uma campanha rigorosamente
institucional sob o ttulo e tema de H um Ford no seu futuro.

22
- Palavras de pases avanados: no tempo em que a Frana exercia
grande influncia sobre a Amrica Latina, muitas palavras francesas foram
adotadas porque davam status. Hoje, com a dominao dos EUA, so
palavras inglesas as que vendem. Marcas de cigarros, nomes de
conjuntos musicais, nomes de locais comerciais, a maioria so palavras
inglesas: Charm, Hollywood, Beverly Hills, shopping center, etc.
- Rtulos e etiquetas: com a finalidade de desacreditar pessoas ou grupos,
colocou-se neles rtulos ou etiquetas verbais, tais como fascista,
comunista, subversivo, agitador etc. Isto feito na propaganda poltica.
Na publicidade o procedimento inverso: colocam-se rtulos ou etiquetas
positivos que individualizam o produto. Exemplos: Lder, campeo, A
melhor etc.

O publicitrio possui, em seu arsenal, vrias outras tcnicas ou meios


de persuaso. Pode empregar jingles ou slogans que a princpio podem parecer
tolos, mas que so de fcil assimilao; ou apelar para a emoo, buscando por
meio da criao de situaes que envolvem crianas ou animais ou demonstrao
de amor, afeto, sexo, pois emoes potencializam a percepo inconsciente
(FERNANDES NETO, 2005, p. 136). Tais mensagens so repetidamente exibidas
nos meios de comunicao de massa, o que dificulta ainda mais uma eventual
resistncia a seus elementos persuasivos.
Outro recurso amplamente discutido nos dias atuais a chamada
publicidade subliminar, que aquela que no pode ser captada pelo consciente
humano, direcionando-se para o subconsciente. Tal tema to complexo e extenso
que, por si s, mereceria um trabalho de pesquisa. Porm, o mais utilizado o
chamado merchandising, exposto logo a seguir.

3.4 Merchandising

De acordo com a doutrina especializada, merchandising pode ser


aplicado nas mais variadas reas do marketing, podendo concentrar aes no
ponto-de-venda ou at mesmo na rea de relaes pblicas da empresa. No
entanto, popularmente, o conceito de merchandising tornou-se bem menos
abrangente, como explica Fernandes Neto (2005, p. 52):
Verifica-se, na realidade, a existncia de dois conceitos bsicos de
merchandising: um tcnico, lato, e outro usual, mais restrito. O primeiro
aambarca desde a origem do produto e seu planejamento, enquanto o

23
ltimo, reduzido, jungido tcnica de divulgar o produto na mdia de
forma indireta, ou seja, no ostensiva e tem esta ltima concepo
prevalecido.

Portanto, merchandising a incluso de menes ou aparies de


produto, servio ou marca, de forma aparentemente casual, em programas de
televiso ou de rdio, filme cinematogrfico, espetculo teatral etc. (PINHO, 2002,
p. 80). Atualmente, utilizado exaustivamente no s na TV brasileira, mas no
mundo todo, pois foi uma forma que os anunciantes descobriram de burlar o efeito
zapping8, que permeia o comportamento do telespectador e, de certa forma, a
prprio controle legal da publicidade.
3.5 Mdia

Conforme ensina Pinho (2002, p. 183):


mdia a grafia aportuguesada do ingls media. Tem origem no latim
mdium, palavra que significa meio, empregada para designar o canal ou
cadeias de canais que liga a fonte ao receptor, como tambm o sistema
(constitudo por elementos fsicos) em que ocorre a transmisso de
mensagens.

Assim, mdia o meio pelo qual se transmite a mensagem ao pblico.


Se divide em trs categorias: mdia impressa (jornais, revistas e outdoors), mdia
eletrnica (rdio, televiso, e cinema) e mdia interativa (internet).
A seleo do meio extremamente importante, pois como j foi
exposto, cada meio atinge diferentes aspectos sensoriais do ser humano. Um
comercial de creme dental, no qual se ressaltasse a sua qualidade de refrescncia,
seria muito mais expressivo se transmitido pela televiso do que por veculo
impresso.
Entretanto, o homem de mdia necessita ir alm. Deve, com base em
pesquisas de audincia e circulao de mdia impressa, conhecer espectador dos
meios (televiso ou rdio, por exemplo). Cada um deles possui penetrao variada
nas diferentes classes sociais, da mesma forma que cada veculo pode gozar de
maior ou menor prestgio diante de pblicos distintos. Exemplificando: sabe-se que
8

a mudana constante de canais de TV, via controle remoto, pelo telespectador, o que impe
rede de TV veicular uma programao mais atrativa, visando reter a audincia.

24
as classes C e D costumam assistir TV com muita freqncia, e que raramente
lem jornal. E no s: o profissional desta rea deve conhecer, tambm, as
especificidades de cada veculo (canal de TV, emissora de rdio, revista semanal
etc.) e o perfil exato de seu espectador. Assim, supe-se que o canal X, que exibe
vrias telenovelas durante sua programao diria, possui menor audincia perante
o pblico de estudantes da classe A e B, que tm predileo por canais fechados de
esporte ou de cinema. Se eu quero vender um produto voltado ao pblico jovem,
no devo optar pelo canal X, e sim pelos tais canais fechados.
Portanto, extremamente importante a seleo do meio pelo qual se
veicular a mensagem. Uma escolha equivocada poderia, em tese, anular o impacto
que se almejaria atingir com a propaganda ou publicidade.
3.6 Pblico-Alvo e Consumidor

O pblico-alvo, ou target, aquele conjunto de consumidores de


determinada regio, classe social, cultural ou profissional, ou faixa etria, que o
anunciante deseja atingir, ou seja, aquela parcela de pessoas, num universo
populacional, que a empresa deseja como clientes. J o conceito de consumidor
muito mais amplo, pois cabe lei oferecer proteo a todos. Todavia, nossa lei
consumerista no se limita a oferecer um conceito nico de consumidor. O art. 2,
caput, traz um conceito geral, enquanto o pargrafo nico daquele mesmo
dispositivo, bem como os artigos 17 e 29 nos trazem outros por equiparao. O
ltimo artigo se aplica s prticas comerciais, nas quais se situa a publicidade.
No entanto, enquanto o art. 2 se refere apenas ao usurio ou
adquirente do produto ou servio como destinatrio final, o art. 29 se contenta com a
mera exposio prtica comercial, seja publicidade ou no. Este conceito facilita o
controle preventivo s prticas ilcitas, como expe Benjamn (2001, p. 228):
Um tal conceito importante, notadamente para fins de controle preventivo
e abstrato dessas prticas. O implementador a se incluindo o juiz e o
Ministrio Pblico no deve esperar o exaurimento da relao de
consumo para, s ento, atuar. Exatamente porque estamos diante de
atividades que trazem um enorme potencial danoso, de carter coletivo ou
difuso, mais econmico e justo evitar que o gravame venha a se
materializar.

25
No demais lembrar que o nosso Cdigo se utiliza do conceito de
consumidor mdio, tal como ensina Maria Elisabete Vilaa Lopes (1992, p. 166):
Com efeito, parece-nos que a constatao da existncia de publicidade
enganosa, p. ex., deve ser pautada, no geral, em relao ao consumidor
mdio, cujo conceito intuitivo: trata-se do homem comum, normalmente
crdulo e de poucas letras. Esse homem que ter de perceber, v. g., se
as formas superlativas e exageradas, empregadas no anncio, so mera
fantasia ou expedientes enganosos. Acreditamos que o consumidor mdio
facilmente perceber que expresses do tipo: o melhor em todo o mundo,
1.001 utilidades, e assim por diante configuram exagero fantasioso do
anunciante. Na questo da publicidade, necessrio ainda destacar que o
consumidor mdio no uniforme: existem vrios consumidores mdios de
mensagens publicitrias, de acordo com o pblico alvo que o anunciante
quer atingir.

Por fim, h a debate envolvendo a abrangncia do conceito de


consumidor, no qual existem duas correntes doutrinrias: uma finalista, que
restringe a figura do consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso
prprio e de sua famlia, consumidor seria o no-profissional, pois o fim do CDC
tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel; e outra
maximalista, que defende a maior extenso na definio de consumidor, que vai
alm da proteo do consumidor no-profissional (CHAISE, 2001, p. 20).
Tendo como base que o consumidor profissional menos vulnervel
do que o comum, e que a publicidade praticada para este pblico-alvo mais
tcnica e informativa9, os critrios de escolha do comprador so baseados em
custo/benefcio. Alm disso, o anunciante se utiliza de veculos especficos de
comunicao, ao invs dos meios de massa; pode-se considerar que a primeira
corrente a mais correta, por ser mais compatvel com o sistema de proteo criado
pelo Cdigo.

Conforme expe Telles (2003, p. 75): O relacionamento entre organizaes que transacionam
produtos est fundamentalmente baseado na racionalidade, associada ao desempenho esperado do
produto e anlise custo-benefcio que este representa.

26

4 HISTRICO

A evoluo da publicidade e da propaganda se deu conjuntamente com


o aprimoramento tecnolgico e cultural da humanidade. A contrapropaganda, por
sua vez, nasceu num ambiente distinto do qual atualmente est inserida, tambm
passando por modificao ao longo do tempo. necessria, portanto, uma breve
explicao histrica, abrangendo fatos que transformaram no s a comunicao
social, mas a sociedade humana como um todo.
4.1 Antecedentes

Acredita-se que a propaganda tenha surgido nos primrdios da


humanidade, na poca em que a principal atividade produtiva das tribos era a do
pastoreio. J aptos a produzirem alm do necessrio para o consumo prprio, tais
grupos se comunicavam, basicamente, oralmente, por sinais, imagens, gestos e,
posteriormente, por smbolos e signos, como os brases.
Outro marco histrico foi a inveno da imprensa, por Gutenberg, em
1450. Tal advento foi fundamental para a propagao de idias religiosas de Lutero
e sua Reforma, atravs de panfletos (1529). Este movimento foi responsvel pela
grande evaso de fiis da Igreja Catlica Romana e que deu origem Igreja
Protestante. Pressionados pelo crescimento do protestantismo, os catlicos,
liderados pelo Papa Clemente VII, realizam a Congregao da Propaganda (1597),
com o intuito de promover a religio no mundo todo.
Na atividade comercial, o maior impulso propaganda se deu na era
da Revoluo Industrial (1750). Houve uma grande evoluo das tcnicas
produtivas, o que ocasionou num acmulo de estoque de mercadorias sem
precedentes at aquele momento histrico, o que obrigou os empresrios a buscar
meios para estimular vendas. Alm disso, vrios fabricantes passaram a atuar num
mesmo setor produtivo, numa mesma rea territorial. Surgiu dessa forma a
concorrncia de mercado, que gerou a necessidade de elaborao de publicidade
mais agressiva, como fator de diferenciao.

27
Contudo, foi no sculo XX mais especificamente entre a Revoluo
Russa (1917) e o fim da Segunda Guerra Mundial (1945) que a propaganda sofreu
srias influncias e transformaes em decorrncia do embate poltico e blico entre
as grandes potncias. nesse cenrio em que a contrapropaganda nasce com
contornos extremamente bem delimitados, e se torna um dos instrumentos
persuasivos mais poderosos perante a grande massa populacional.
4.2 Propaganda Poltica

A utilizao desse tipo de propaganda no recente, sendo sua prtica


recorrente desde os primrdios da civilizao, como na Grcia Antiga: Foram, por
certo, uma espcie de campanha de propaganda, aquelas movidas por Demstenes
contra Felipe ou por Ccero contra Catilina (DOMENACH, 1950, s.p.). Napoleo
Bonaparte tambm era plenamente consciente da importncia da opinio pblica e
da fora que esta representava: para ser justo, no suficiente fazer o bem;
igualmente necessrio que os administrados estejam convencidos. A fora
fundamenta-se na opinio. Que o governo? Nada, se no dispuser da opinio
(DOMENACH, 1950, s.p.).
No entanto, a propaganda poltica atingiu seu auge no sculo XX, pois
sem ela, os grandes acontecimentos da nossa poca, a revoluo comunista e o
fascismo,

no

seriam

sequer concebveis (DOMENACH,

1950,

s.p.),

se

institucionalizando, basicamente, em dois poderosos Estados: o sovitico e o


nazista. Principalmente neste ltimo, a propaganda ganharia um carter muito mais
cientfico, dotada de princpios e leis especficas; e ganharia um alcance muito
maior, em vista da evoluo dos meios de comunicao.
4.2.1 Propaganda bolchevista

Primeiramente, no podemos deixar de citar a propaganda poltica


bolchevista, implementada por Lnin e Trotsky. Tendo como base a teoria marxista,

28
foi o movimento poltico pioneiro na utilizao dos meios de comunicao de massa,
como ensina Santanna (2002, p. 50):
A fim de trabalhar o meio fazendo a difuso, o bolchevismo passou a
distinguir duas espcies de agentes: os propagandistas e os agitadores. O
papel desses homens, de incio, o de fazer propaganda e a agitao por
todos os meios, diligenciando no sentido de adaptar seus argumentos ao
meio em que se encontram. A grande diversidade de sua imprensa
constitui uma das caractersticas da propaganda comunista. Existem
jornais para cada regio e cada profisso; todos repetem a mesma coisa,
mas o dizem de maneira apropriada s diversas mentalidades. (...)
incontestvel que, sob a sua forma moderna, a propaganda poltica foi
inaugurada por Lnin e Trotsky. O primeiro lanando suas palavras de
inovao sem precedentes ao dirigir-se pelo rdio s massas, passando
por cima dos governantes. Criaram eles uma vasta rede psicopoltica que,
por meio de mltiplos canais imprensa, rdio, teatro, cinema, jornais
locais e de fbrica, conferncias, comcios e outros meios atingiam os
pontos mais afastados do pas.

Assim, tm os soviticos importncia por seu pioneirismo no campo da


propaganda poltica na era moderna.
4.2.2 Propaganda nazista

A poltica hitlerista, por sua vez, contribuiu de maneira vital para a


evoluo da propaganda, dando-lhe um carter extremamente cientfico, penetrando
no inconsciente coletivo da populao germnica. Inclusive, conta a Histria que o
Fhrer conseguiu, sem recorrer fora militar, a anexao da ustria e da antiga
Tcheco-Eslovquia ao Reich e o desmoronamento da estrutura poltica e militar da
Frana. (PINHO, 2002, p. 143)
Santanna relata (2002, p. 51):
enorme a contribuio de Hitler e Goebbels propaganda moderna. Eles
no a inventaram, mas a transformaram. Hoje, o mundo sabe a que ponto
chegaram os resultados dessa mecnica gigantesca. O grande nmero de
tcnicas e processos introduzidos pelo nazismo em matria de
propaganda, todavia, subsiste (...) O hitlerismo corrompeu a concepo
leninista de propaganda. Transformou-a numa arma em si, utilizada
indiferentemente para todos os fins. (...) Desde essa poca a propaganda
no est mais vinculada a uma progresso ttica, converte-se ela mesma
em ttica, numa arte particular com leis prprias, to utilizvel como a
diplomacia e os exrcitos.

29
A prpria Histria assinala que a propaganda foi um dos pilares que
sustentaram o Terceiro Reich, ao lado do grande poderio militar alemo. Deixaram,
como herana para a publicidade moderna, vrios princpios bsicos adotados pela
publicidade, como a teoria da simplificao defendida por Hitler em sua obra que
ensinava que a propaganda deve ser popular, nivelada por baixo, para manipular
as massas.
4.3 Surgimento da Contrapropaganda

O embate no campo da propaganda poltica se estendeu do incio do


sculo XX at as dcadas subseqentes ao ps-guerra. Eram batalhas to ferrenhas
que no bastava apenas criar formas de persuadir, mas tambm se fazia necessrio
atacar as mensagens adversrias. Nasce, nesse contexto, a contrapropaganda.
Garcia (1982) apud Pinho (2002, p. 150) ensina:
Entendida como a propaganda que visa a anular ou contrabalanar os
efeitos persuasivos de uma determinada campanha de propaganda
poltica, a contrapropaganda atua para mostrar a contradio das idias do
adversrio com a realidade dos fatos ou, indiretamente, para desmoralizar
as idias (...) pela crtica personalidade ou ao comportamento daqueles
que as sustentam.

Domenach (1950, s.p.), grande estudioso da propaganda poltica,


enumera sete princpios bsicos atinentes contrapropaganda: assinalar os temas
do adversrio, atacar os pontos fracos, jamais atacar frontalmente a propaganda
adversria quando for poderosa, atacar e desconsiderar o adversrio, colocar a
propaganda do adversrio em contradio com os fatos, ridicularizar o adversrio e
fazer predominar o seu clima de fora.
Assim, durante todo esse perodo, que se iniciou o primeiro quarto do
sculo passado, at a derrocada dos Estados totalitrios, em que predominava o
monoplio da informao por parte dos governos ditatoriais, a contrapropaganda
exerceu seu papel de manipulao das massas, sem encontrar qualquer limitao
tica, moral ou legal.
A Histria contempornea recheada de casos ilustrativos. Na
Primeira

Guerra

Mundial,

por

exemplo,

os

alemes

empreenderam

30
contrapropaganda contra os russos, ao passo que os aliados bombardeavam
ideologicamente os austro-hngaros, numa clara utilizao da estratgia de atacar
os mais vulnerveis. J na Segunda Guerra Mundial, a resistncia francesa, por
meio de boletins clandestinos e cartazes, contradizia as afirmaes publicadas pela
imprensa nazista.
Na ditadura militar brasileira ps-64, conforme relata Pinho (2002, p.
153), os slogans governamentais sofreram um forte processo de ridicularizao: A
frase Brasil, ame-o ou deixe-o teve como resposta O ltimo a sair apaga a luz; para
o tema O Brasil feito por ns, a resposta foi O difcil desat-los.
Fora do mbito da disputa poltica, ocorreu caso extremamente
interessante no prprio Estado nazista. Obcecado com a idia de pureza de pureza
racial e de combate aos vcios e fraquezas humanas, Hitler empreendeu uma
verdadeira campanha antitabagista, conforme narra o jornalista portugus Coutinho
(2005, s.p.):
Robert Proctor (...) explicou tudo em The Nazi War on Cancer (Princeton
University Press, 379 pp.) (...) as campanhas antitabagistas do mundo
moderno nasceram na Alemanha das dcadas de 1930 e 1940. Nasceram
com a preocupao nazi em combater o vcio e, bvio, humilhar
publicamente os viciosos. (...) Quando Hitler chegou ao poder em 1933, o
tabaco era reconhecido como semente do mal. Causa de tudo. Infertilidade.
Impotncia. Cncer. Enfarte. Comunismo. Uma ameaa direta pureza da
raa ariana e sua excelncia fsica e mental. (...) A partir de 1933, as
campanhas estavam nas ruas. Gigantescas imagens onde o fumante tpico
era tratado como dbil sem dignidade ou vergonha (traduo: um judeu
manipulador que introduzira o cigarro na Alemanha para exterminar o povo
nativo). Ningum escapou. As donzelas viciosas eram pintadas em pose
masculina (...) e homens fumantes eram seres sexualmente arruinados,
com traos femininos, lnguidos, tristemente adocicados. O tabaco surgia
em sagrada aliana com tudo que era condenvel (...). Seis anos depois,
os alemes estavam fumando a dobrar. Em 1933, o alemo mdio fumava
570 cigarros por ano. Em 1939, antes da Segunda Guerra, fumava 900.

Segundo o prprio Coutinho (2005, s.p), as campanhas modernas que


correm atualmente nas ruas (no Brasil, no Mxico, na Europa) encontram inspirao
direta nas campanhas nazistas da poca de 30 ou 40. Porm, atualmente, tais
campanhas conseguiram frear o crescimento do consumo de cigarros, sendo que
houve queda de vendas desse produto em alguns pases do chamado Primeiro
Mundo.
Embora possa se traar um paralelo entre os contedos das
mensagens propagandsticas das diferentes pocas, cada campanha se insere em

31
contextos distintos. Nas dcadas anteriores metade do sculo, os maiores
personagens cinematogrficos com muita freqncia apareciam fumando
cigarros nos filmes, numa clara ttica comercial. Alis, eis um smbolo clssico que
permaneceu por dcadas no imaginrio do espectador: o de uma diva do cinema
hollywoodiano, envolta de fumaa, enquanto traga um Marlboro. Fumar era algo
sensual, que proporcionava status. E contra tal inimigo, at mesmo a mais violenta
contrapropaganda nazista sucumbiu.
Atualmente, o cenrio bem diferente. Ao invs do prazer
inconseqente, nossa sociedade prioriza o prazer com responsabilidade. Valoriza-se
muito mais a cincia e suas pesquisas, a sade, o bem-estar. Qualquer pessoa,
famosa ou no, que se declare abertamente favorvel indstria tabagista,
certamente ser mal vista, assim como o merchandising de cigarro, tanto em cinema
como em televiso.
Portanto, a lio que fica que no basta apenas a trabalhosa
elaborao de uma mensagem, se ela no for adequada ao meio em que se insere.
Mais adiante, voltaremos discutir mais detalhadamente sobre o assunto em tpico
apropriado.
4.4 A Contrapropaganda na Publicidade

Durante muito tempo, a publicidade no sofreu nenhum tipo de


restrio. O acirramento da concorrncia de mercado nos vrios setores da
economia, bem como a adoo de tcnicas de persuaso por influncia da
propaganda poltica assim como a consolidao da TV como o principal meio de
comunicao de massa, foram alguns dos principais fatores que influenciaram o
desenvolvimento da atividade publicitria no sculo passado.
Nos Estados Unidos, a maior economia capitalista do ps-guerra at os
dias atuais, o cenrio era o seguinte: at os anos 60, praticamente inexistia alguma
espcie de controle sobre a publicidade. Pesquisas relatavam que os consumidores
estavam cticos em relao aos anncios da poca, devido aos seus exageros,
fraudes e insinuaes, dentre outras caractersticas enganosas ou abusivas. As
associaes de defesa dos consumidores freqentemente reclamavam; os prprios

32
profissionais da publicidade reconheciam que era necessrio um controle maior da
atividade para coibir determinados abusos por parte dos anunciantes.
No final da dcada de 60, mais precisamente desde 1968, a Federal
Trade Comission (FTC) uma agncia independente do Governo norte-americano
cujo um dos principais objetivos a proteo do consumidor iniciou uma srie de
medidas de regulamentao de mercado, que inclua o programa de corrective
advertising. Conforme explica Fernandes Neto (2005, p. 238):
A FTC, considerado o rgo estatal pioneiro a aplicar a contrapropaganda,
j imps esta sano em casos de publicidade enganosa, retificando
mensagens anteriores, determinando aos fornecedores a obrigao de
incluir nas publicidades futuras a mensagem de que as anteriores eram
falsas e enganosas no entender da FTC.

Portanto, aqui, a contrapropaganda possui uma conotao diferente:


no se trata de uma arma para contra-atacar o inimigo, e sim de sano aplicvel
nos casos de publicidade antijurdica. Embora no tenha sido utilizada com larga
freqncia no territrio norte-americano, gerou enorme repercusso quando foi
aplicada. O caso mais clebre foi o Warner-Lambert, em anncios do anti-sptico
bucal Listerine nos quais se dizia que o produto era eficaz contra resfriados e dores
de garganta. Aps constatada a enganosidade, a FTC imps o seguinte
(JACOBINA, 2002, p. 102):
Se uma publicidade enganosa desempenhou um papel substancial na
criao ou no reforo, na mente do pblico, de uma imagem falsa e
material, capaz de sobreviver aps a cessao do anncio, h um dano,
claro e contnuo, contra a concorrncia e a massa consumidora, na medida
em que os consumidores persistam em efetuar suas decises com base na
falsa imagem. Uma vez que o prejuzo no possa ser evitado, com a
simples exigncia de que o anunciante cesse a veiculao da mensagem,
podemos, apropriadamente, ordenar uma ao positiva de sua parte no
sentido de pr fim aos efeitos do anncio, que, de outra forma,
perdurariam.

Tal instituto s passou a ser regulamentado na Europa na dcada de


80. Primeiramente, na Frana, com a Lei Royer (1982), que foi revogada pelo Code
de la Consommation. Todavia, no direito francs, a contre-publicit tem outra
funo, que a de difundir crticas sobre produtos e servios encontrveis no
mercado (FEDERIGHI apud FERNANDES NETO, 2005, p. 237). J em 1984, a
Diretiva 84/450 do Conselho das Comunidades Europias, impunha tambm como

33
sano, a publicao de um comunicado retificativo, que pode ser aplicada judicial
ou administrativamente (FERNANDES NETO, 2005, p. 236).
Na Espanha, a publicidad correctora foi positivada na Lei 34, de 1.988
(Lei Geral de Publicidade espanhola), que concedeu ao Poder Judicirio a
possibilidade da imposio de contrapropaganda, e que possui algumas
peculiaridades: a sentena deve ordenar a publicao total ou parcial da sentena
na forma que estime adequada, ao encargo do anunciante (art. 31, letra c) e Exigir
a difuso da publicidade corretiva quando a gravidade do caso assim o requerer e
sempre possa contribuir reparao dos efeitos da publicidade ilcita, determinando
o contedo daquela, as modalidades e o prazo de difuso.
Em Portugal, a contrapublicidade uma forma de presso, sem
reconhecimento

legal,

normalmente

coordenada

pelas

associaes

de

consumidores. a forma mais comum de exercer o chamado direito de crtica;


lcita, desde que o seu contedo prestado seja verdadeiro, pois se presumem de
boa-f as informaes prestadas pelas associaes de consumidores (ALMEIDA
apud CHAISE, 2001, p. 31).

34

5 O CONTROLE DA PUBLICIDADE

No

Brasil,

controle

da

publicidade

encontra

fundamento

constitucional, basicamente, nos princpios da ordem econmica (art. 170, V, CF),


bem como nos direitos e garantias fundamentais (art. 5, XXXII). Em sede
infraconstitucional, localiza-se nos artigos 36 a 38 do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Por fim, no mbito auto-regulamentar, situa-se no Cdigo Brasileiro de
Auto-regulamentao publicitria (CBAP). Trata-se, portanto, de um modelo de
controle misto, como se detalhar logo a seguir.
5.1 Sistemas de Controle

De acordo com a doutrina, so trs os modelos de controle existentes,


alm da opo de no controlar a publicidade medida que adotada somente nos
pases menos desenvolvidos do planeta. O primeiro o da auto-regulamentao
pura, no qual o controle feito pelos prprios publicitrios, atravs de cdigos de
tica e de rgos privados. , certamente, o modelo mais defendido pelos
profissionais do setor publicitrio, que alegam que o prprio mercado tem incentivos
de sobra para a correo dos desvios acaso surgidos, seja para fazer com que os
anunciantes forneam informaes precisas sobre seus produtos e servios, seja
para contestar, pelos seus prprios canais de comunicao publicitria, os anncios
enganosos veiculados pelos seus concorrentes (BENJAMN, 2001, p. 265).
Todavia, o controle privado no impede que o prprio consumidor ou qualquer
anunciante possa pleitear judicialmente, sem interveno do Estado, medidas
preventivas ou reparatrias contra eventuais abusos no meio. Entre outras
vantagens deste sistema est a gratuidade para o consumidor, sua celeridade e o
grande peso moral de suas decises sobre os regulados. Todavia, por suas normas
no possurem carter legal, no vinculam sujeitos que no sejam membros do
rgo auto-regulamentar; e mesmo sobre aqueles inexiste poder coercitivo real, por
serem as sanes privadas.

35
No modelo estatal puro, s cabe ao Estado disciplinar a atividade
publicitria. Esse controle se daria atravs de rgos especializados que, ao
contrrio dos rgos privados, contariam com poder de coero. Mas ocorre que, no
sistema exclusivamente estatal, haveria lentido e formalismo da atuao oficial,
dificuldades de acompanhamento e ajustamento s rpidas alteraes do mercado,
etc (BENJAMN, s.d., p. 38).
Por fim, h o modelo misto, no qual o controle estatal e o autoregulamentar convivem lado a lado. Neste sistema, parte-se do pressuposto que a
auto-regulamentao no exerce sobre os seus regulados uma autoridade suficiente
ao ponto de tornar desnecessria a atuao estatal, e que esta, ao ser aplicada
isoladamente, apresenta igualmente riscos para o consumidor (BENJAMN, s.d., p.
39). Segundo a doutrina, este o sistema ideal, oferecendo proteo repressiva,
reparatria ou preventiva. Como se ressaltou anteriormente, este o adotado pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, no qual h possibilidade de atuao
dos organismos auto-regulamentares (como Conar e o Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria) e do prprio Estado (seja a administrao pblica, seja
o Judicirio).
5.2 Princpios Referentas Publicidade

O Cdigo de Defesa do Consumidor elenca em seu texto alguns


princpios aplicveis publicidade. No se far, aqui, uma exposio de modo
exaustivo; mas no podemos nos esquecer deles, haja vista que, concebido como
ponto de partida, alicerce de alguma coisa, irremediavelmente, o princpio ser uma
pedra angular de um determinado sistema (BULOS, 1997, p. 40)
Dentre os princpios relativos atividade publicitria no diploma
consumerista, BENJAMN (2001, p. 279-280) destaca sete: o da identificao da
publicidade, da vinculao contratual da publicidade, da veracidade da publicidade,
da no-abusividade da publicidade, da inverso do nus da prova, da transparncia
da fundamentao da publicidade e o da correo do desvio publicitrio.
O princpio da identificao da publicidade, previsto no art. 36, caput,
afirma que a publicidade h que ser identificada pelo consumidor. O legislador no

36
aceitou nem a publicidade clandestina, nem a subliminar (BENJAMN, 2001, p.
279).
Pelo disposto no princpio da vinculao contratual da publicidade o
consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do contedo da comunicao
publicitria (BENJAMN, 2001, p. 279), de acordo com o texto dos artigos 30 e 35
do CDC.
O princpio da veracidade da publicidade, expresso no art. 37, 1, se
faz presente ao vedar a publicidade enganosa, traando os seus limites. Por sua
vez, o princpio da no-abusividade da publicidade: tem por objetivo reprimir
desvios que prejudicam igualmente os consumidores (BENJAMN, 2001, p. 279), ou
seja, a publicidade abusiva (art. 37, 2).
O princpio da inverso do nus da prova, descrito no art. 38,
decorrente, de certa maneira, dos princpios da veracidade e da no-abusividade da
publicidade, assim como do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
(BENJAMN, 2001, p. 280). Tal inverso no se encontra no mbito da
discricionariedade do juiz, tendo carter obrigatrio. Assim, sempre que o
anunciante fizer uma afirmao factual, o nus da prova de que sua informao
correta fica a seu encargo (DIRETIVA 84/450, da CEE, apud BENJAMN, 2001, p.
315).
O princpio da transparncia da fundamentao da publicidade,
adotado no pargrafo nico do art. 36, pargrafo nico10, um aperfeioamento da
teoria do ad substantiation dos norte-americanos (BENJAMN, 2001, p. 280).
Significa que (BENJAMN, 2001, p. 284):
O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou
servios. Deve, contudo, faz-lo sempre com base em elementos fticos ou
cientficos: sua fundamentao. De pouco adiantaria exigir a
fundamentao da mensagem publicitria (cuja carncia est includa no
conceito de publicidade enganosa) sem que se desse acesso aos
consumidores.

Por fim, h o princpio da correo do desvio publicitrio, acolhido no


art. 56, XII. Uma vez que o desvio publicitrio ocorra, ao lado de sua reparao civil
e represso administrativa e penal, impe-se, igualmente, que os seus malefcios

10

Art. 36, pargrafo nico, CDC: O fornecedor (...) manter, em seu poder, para informao dos
legtimos interessados, os dados fticos e cientficos que do sustentao mensagem.

37
sejam corrigidos, ou seja, que o seu impacto sobre os consumidores seja aniquilado
(BENJAMN, 2001, p. 280).
Atravs de uma leitura atenta de tais princpios, nota-se que nosso
CDC possui uma ntida inclinao ao aspecto informativo da publicidade, e
certamente isso pode determinar a aplicao do aparato de defesa do consumidor.
Tal constatao fica mais explcita no prximo tpico, no qual se delineia os
fundamentos da regulamentao publicitria.
5.3 Fundamentos do Controle

O fenmeno da publicidade, embora causador de vrios males da


sociedade, reconhecidamente essencial e necessrio para a manuteno da
estrutura econmica capitalista. De nada adiantaria elimin-la. necessrio,
portanto, que exista o controle de tal atividade, visando a coexistncia pacfica entre
fornecedores, seus vrios concorrentes, e o mercado consumidor.
Assim, existem paradigmas na regulamentao da publicidade, que
funcionam como fundamentos ou justificativas de controle nos quais se baseiam os
modelos adotados por cada Estado. So quatro os mais relevantes (BENJAMN,
s,d., p. 24):
Controla-se a publicidade com o intuito de: a) favorecer e ampliar a
concorrncia entre diversos agentes econmicos (modelo concorrencial); b)
garantir um fluxo adequado de informaes sobre produtos e servios
(modelo informativo); c) evitar abusos no exerccio do poder de persuaso
(modelo da manipulao de preferncias); e, d) limitar seu potencial de
modificao de padres culturais (modelo cultural).

O primeiro modelo visa o equilbrio entre os agentes comerciais que


atuam num mesmo ramo, em que a veiculao de publicidade enganosa poderia
desequilibrar uma concorrncia justa e implodiria totalmente a confiabilidade no
mercado.

Baseia-se,

no

entanto,

numa

viso

ultrapassada,

por

ignorar

completamente a existncia da parte mais vulnervel de toda a cadeia: o


consumidor, que eventualmente estaria desprotegido contra as publicidades
abusivas que no resultassem em dano concorrencial.

38
O modelo informativo apresenta-se como predominante e o mais
atraente, no qual se assegura a veiculao adequada de informaes ao
consumidor, partindo do pressuposto de que este, corretamente informado, tornarse- soberano. A via informativa tem uma aparncia de neutralidade poltica. No
parece favorecer um grupo poltico e tem como nico objetivo fazer uma instituio
social central (o mercado) funcionar mais eficientemente. Privilegia o conhecimento
tcnico na economia da informao, como base de uma deciso poltica (RAMSAY,
1992, p. 28).
Todavia, falha ao desconsiderar o carter persuasivo da publicidade,
bem como seus reflexos e razes culturais. Assim, ao encar-la como uma mera
pea informativa, se reduz a uma anlise superficial da questo. Desta forma,
bastante eficaz no combate publicidade enganosa, pois se foca essencialmente na
correo da informao.
No ponto onde o modelo anteriormente citado falhou, surge outro,
baseado na idia de que os gostos do consumidor podem ser determinados pela
publicidade. Assim, o modelo da manipulao de preferncias se posiciona de forma
que se criem desejos; ao invs de simplesmente responder s necessidades do
mercado. Ou seja, num determinado setor econmico, onde atuam vrios
concorrentes e a distino de produto e servio com base no preo, qualidade e
quantidade impossvel, se faz necessria a utilizao de meios persuasivos, que
criem uma diferenciao artificial. o que ocorre na publicidade de estilo de vida e
imagem, por exemplo.
Por fim, h o modelo mais atual e moderno, que o cultural. Este
enxerga na publicidade um instrumento capaz de alterar as bases das relaes
sociais, capaz de construir, substituir e fortalecer esteretipos e matizes culturais.
Assim, regula-se a publicidade porque se reconhece a sua dimenso cultural e
estrutural, que leva o consumidor, inserido em um mercado dominado por uma
indstria cultural, a ter dificuldades de pensar criticamente (BENJAMN, s.d., p. 33).
No entanto, os Estados modernos ainda costumam se basear no modelo
informativo,

que

se

concentra

basicamente

na

enganosidade

publicitria,

apresentando srias dificuldades em casos de abusividade (RAMSAY, s.d., apud


BENJAMN, s.d., p. 34):

39
Isso porque no modelo cultural assim como no da manipulao das
preferncias mais do que nos modelos concorrencial e informativo, que
podemos localizar a sustentao do controle da publicidade abusiva,
aquela que, dentre outros aspectos, discriminatria de qualquer natureza,
incita a violncia, explora o medo ou a superstio, se aproveita da
deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores
ambientais, ou capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

A partir dessa anlise, poderemos entender, mais adiante, os


problemas e questes referentes ao controle da publicidade nos dias atuais, bem
como a efetividade dos atuais dispositivos de controle, como a contrapropaganda.
5.4 O Poder de Influncia da Publicidade

Muito j se falou a respeito do poder da publicidade em nossa


sociedade, reconhecido por grande parte da doutrina. Costuma-se dizer que um
fenmeno da comunicao de massa, capaz de criar necessidades padres e de
consumo (MARTNEZ, 2001, p. 31), despertar desejos (SILVA, 2003, p. 01),
podendo, inclusive, alterar a percepo da realidade por parte do indivduo, porque
podem implicar a aceitao das mensagens como verdade (FERNANDES NETO,
2005, p. 138).
Portanto, destacar o poderio da publicidade perante a grande massa
consumidora , basicamente, cair em lugar comum principalmente devido
posio unnime da doutrina em relao a tal arma comercial. Dessa forma,
importante citar as lies do relator do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao
Publicitria, aprovado em 1978 (DOMINGUES, 1992, p. 193-194):
A publicidade muito menos poderosa e sujeita a muito mais limitaes do
que imaginam os leigos e aqueles que a conhecem superficialmente. (...) A
ao da publicidade se exerce sobretudo na fixao das marcas que so o
patrimnio maior da empresa moderna, enquanto as mudanas de hbitos
e as alteraes de natureza comportamental so apenas uma decorrncia.
(...) De vez que um reflexo, a publicidade s viceja dentro do
condicionamento cultural de sua poca. Como o peixe, a publicidade
precisa ser fresca... (...), um fenmeno cultural derivado: ela no inventa,
no inova, no revoluciona. E somente lida com aquilo que j aceito
socialmente. , portanto, completamente fantasiosa a noo de que a
publicidade perigosa porque conduz a sociedade, quando, na realidade,
a sociedade que conduz a publicidade na linguagem, na viso do mundo,
nas atitudes existenciais. A publicidade no cria novos cdigos: ela
forada a seguir os cdigos que j so aceitos pelas pessoas; e ocorre

40
sempre uma razovel defasagem entre a implantao de novos conceitos e
sua adoo pela publicidade.

Da mesma forma que as outras reas que envolvem a comunicao de


massa, como jornalismo, artes e entretenimento, a publicidade tambm no conta
com alcance ilimitado. Alm disso, est sujeita ao mau exerccio por parte dos
profissionais desta rea, da mesma forma que ocorre em todas as outras. Nesse
sentido, Domingues (1992, p. 194) arremata:
Temos de reconhecer que as Agncias de Publicidade que, por exemplo,
recorrem ao sexo exacerbado e nudez como expediente criativo visam,
com freqncia, sua autopromoo e apenas secundariamente vender o
produto ou servio de seus clientes. Nesse contexto, vale repetir aqui uma
afirmao que j fiz repetidas vezes: Assim como as artes grficas so mal
empregadas pelos falsrios, a Medicina pelos charlates e o Direito pelos
advogados inescrupulosos, a Publicidade vtima dos que a praticam de
forma irresponsvel; mas nem por isso podemos condenar as Artes
Grficas, a Medicina e o Direito, assim como no podemos condenar toda
a Igreja por culpa de meia dzia de oportunistas que abusam de seu
ministrio e esposam teorias extremistas.

O perfeito controle da publicidade passa, teoricamente, pelo correto


entendimento da influncia e dos efeitos que ela provoca. Inegvel a fora deste
fenmeno cultural, mas essa unanimidade em torno de seu poder manipulatrio
soa exagerado. Todavia, tal meta s ser alcanada com o pleno desenvolvimento
das cincias comportamentais humanas, fato que est muito distante de ocorrer.

41

6 A CONTRAPROPAGANDA

Aps oferecer um panorama geral do controle da publicidade no Brasil,


para ilustrar o contexto no qual se insere a contrapropaganda, passaremos
localizao deste instituto no direito brasileiro e sua anlise pormenorizada no
CDC, que o objetivo do presente trabalho.
6.1 Localizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

De

acordo

com

Fernandes

Neto

(2005,

p.

239-242),

contrapropaganda, como sano contra o ilcito comunicativo, encontra sete


fundamentos jurdicos diversos em nosso sistema de comunicao:
I) no mbito estatutrio, a prevista no CBAP (Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria), de forma inominada; II) no mbito do Direito
Eleitoral, o direito de resposta (art. 58 da Lei Federal 9.504/97); III) no
mbito do Direito das Relaes de Consumo: 1) a positivada pelo CDC,
batizada de contrapropaganda nos arts. 56, XII, e 60, 2) como pena
acessria, nos termos do art. 78, II, do CDC, 3) como sano inominada
com lastro: a) na legislao regulamentadora do tabaco (Lei Federal
9.294/96 com a redao fornecida pela Lei Federal 10.167, de
27.12.2000 - , art. 9., II, III e VI); b) na legislao da vigilncia sanitria,
conforme a Lei Federal 9.782/99 que define o Sistema Nacional de
Vigilncia Sanitria e cria a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria; c) no
princpio constitucional do direito da inafastabilidade do direito de ao e
espeque no princpio da restitutio in integrum, e IV) no Direito de Resposta
regulado pela Lei de Imprensa (arts. 29 a 36 da Lei Federal 5.250).

Em mbito estatutrio, a contrapropaganda encontra-se no CBAP,


descrita no seu art. 50, porm de forma inominada: divulgao da posio do Conar
com relao ao anunciante, agncia e ao veculo, atravs de veculos de
comunicao, em face do no acatamento das medidas e providncias
preconizadas.
Na esfera de proteo do consumidor, cabe Anvisa (Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria) a fiscalizao de produtos por ela controlados, bem
como outros que causem risco sade, pelo que foi disposto na Lei do Tabaco e
tambm na lei de criao da referida agncia (Lei 9.782/99). Mas aqui, como a
suspenso da publicidade obrigatria, a condenao administrativa ter

42
unicamente a possibilidade de efetuar dosimetria da multa, haja vista que a
retificao no pena, mas necessidade imposta pelo princpio do desvio
publicitrio.
O direito de resposta, embora possua nome diferente, similar
contrapropaganda, conforme ensina Fernandes Neto (2005, p. 239):
No campo do Direito Eleitoral (CE) e da mdia surge o denominado direito
de resposta, que se consubstancia em espcie de contrapropaganda,
possuindo ontolgica e teleologicamente a mesma funo; uma sano
ao desvio da propaganda eleitoral, ou da mdia noticiosa e objetiva corrigir
o rumo da comunicao, eliminando os efeitos funestos da inverdade.
Equvoco seria deixar de comparar o direito de resposta que possui
finalidade muito semelhante, seno idntica com a sano especfica
para o ilcito comunicativo perpetrado em nome da publicidade, traando
um paralelo, apenas porque no possui o nome epigrafado.

Passemos, agora, a estudar as caractersticas especficas do instituto,


expresso no diploma consumerista.
6.2 Outras Sanes Administrativas do CDC

O Cdigo apresenta em seu Ttulo I, o Captulo VII, nomeado como


Das Sanes Administrativas. Mas antes de apresent-las, importante destacar
que aquele que patrocina a publicidade (o fabricante do produto ou fornecedor do
servio), antes de sofrer qualquer punio, est obrigatoriamente sujeito a um nus:
o de provar a veracidade das informaes veiculadas na pea publicitria, pelo
disposto no art. 38 do CDC (v. item 5.2). J as sanes que do intitulam este tpico
encontram-se no artigo 56, que elenca doze (DENARI, 2001, p. 581-582), e que so
classificadas em:
a) pecuniria: a pena de multa, previsa no inciso I;
b) objetivas: que se aplicam ao produto ou servio, compreendendo a
apreenso (II), inutilizao (III), cassao do registro (IV), proibio de
fabricao (V), suspenso do fornecimento de produtos ou servios
(VI);
c) subjetivas: aplicadas ao sujeito que pratica a atividade empresarial,
e englobam a suspenso temporria de atividade (VII), cassao de
licena do estabelecimento ou de atividade (IX), interdio total ou

43
parcial de estabelecimento, obra ou atividade (X), interveno
administrativa (XI), imposio de contrapropaganda (XII).
Sobre a aplicao das referidas penas, Vilaa Lopes (1992, p. 178)
leciona:
As sanes administrativas do Cdigo de Defesa do Consumidor vm
previstas no art. 56, cujo pargrafo nico estabelece que elas podem ser
aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente e
incidente de procedimento administrativo. Em matria de publicidade, a
cumulao seria somente da pena de multa com a de contrapropaganda.
As demais sanes seriam inaplicveis. (...) A pena de multa vem tratada
no art. 57, que determina alguns parmetros para a sua graduao, tais
sejam: a) vantagem auferida e b) condio econmica do fornecedor.

Em tese, poderiam ser aplicadas, com a contrapropaganda e multa,


outras sanes administrativas, caso o fabricante, alm de veicular publicidade
enganosa por exemplo colocar no mercado produto com vcios de fabricao.
A aplicao das sanes objetivas, com exceo da contrapropaganda,
descrita no art. 59 do Cdigo. Este dispositivo deixa claro que tais penas sero
cominadas quando o fornecedor reincidir na prtica das infraes de maior
gravidade. De acordo com Denari (2001, p. 584), devem ser aplicadas in extremis,
justamente por envolver restrio ao princpio da livre iniciativa, que assegura a
todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica. O art. 60 trata
exclusivamente da contrapropaganda, mas no faz referncia, a exemplo do artigo
anterior, sobre a reincidncia ou a gravidade da infrao. Porm, entendemos que
aplicao desta sano deve ser pautada atravs da anlise do caso real, sendo
utilizada apenas quando for necessria, e no em toda e qualquer hiptese de
publicidade enganosa ou abusiva. Inclusive, sua escassa utilizao pelos rgos
competentes um bom argumento para corroborar este entendimento.
A pena de suspenso da veiculao no est expressamente prevista
no Cdigo de Defesa do Consumidor, encontrando abrigo no art. 50, c, do Cdigo
Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, e tambm no art. 9 da Lei 9.294/96
(a chamada Lei Murad que restringe a publicidade de bebidas alcolicas,
fumgeros, medicamentos e outros). Mesmo estando oculta na lei do consumidor,
perfeitamente aplicvel, pois independentemente da necessidade de cominao da
contrapropaganda, a publicidade ilcita deve ser obrigatoriamente suspensa.

44
No podemos deixar de expor, aqui, as crticas ao Cdigo de Defesa
do Consumidor quanto s sanes administrativas, conforme expe Zenun (1999, p.
93):
O Cdigo em tela ultrapassou todos os limites para se perder na
brutalidade de se atribuir ao fornecedor de produto ou de servio, a
pretexto de infrator, uma cumulatividade de penalidades para cada caso,
sem tipificar e sem a proporcionalidade entre a suposta infrao e o
somatrio de penas, muitas draconianas e inadequadas.

De fato, o Cdigo no estabelece um escalonamento entre as


hipotticas infraes e suas sanes respectivas, o que no impede a aplicao de
tais

penas

administrativas.

Tal

lacuna

dever

ser

preenchida

pela

discricionariedade (e bom senso) do julgador. quele que foi punido, caber buscar
sua ampla defesa no procedimento administrativo e, se necessrio, no Poder
Judicirio.
6.3 Contrapropaganda

A contrapropaganda a sano mais temida, segundo a doutrina


(DENARI, 2001, p. 586), contra a publicidade enganosa ou abusiva; um meio
cautelar, do qual dispe a Administrao Pblica, para evitar danos decorrentes da
comunicao ilcita. De acordo com Ceneviva (1991, p. 133), a punio imponvel
ao fornecedor de bens ou servios, consistente na divulgao publicitria
esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do
mesmo fornecedor. Jacobina (2002, p. 101), por seu turno, conceitua o instituto
ressaltando algumas de suas qualidades:
preferimos ressaltar o aspecto cautelar e educativo da contrapropaganda,
ao invs do seu carter punitivo, (...) e a definiramos como a sano
cautelar, imponvel administrativamente, mediante procedimento adequado,
independentemente das sanes judiciais porventura cabveis, que visa a
desfazer ou impedir os efeitos danosos da publicidade enganosa ou
abusiva, pela veiculao de mensagem educativa aos consumidores, s
expensas do fornecedor, e de preferncia no mesmo veculo, local, espao
ou horrio anteriormente utilizados, de forma a desfazer o malefcio da
publicidade ilcita.

45
A doutrina ressalta aspecto educativo (FERNANDES NETO, 2005, p.
246) do instituto, principalmente quando a publicidade infratora afronta ou deturpa
valores ticos, sociais ou morais.
No entanto, sabe-se que impossvel reparar de forma completa o
dano causado pelo anunciante, mas possvel remedi-lo, e a contrapropaganda
instrumento eficaz para tal fim.
recorrente na doutrina a crtica ao termo contrapropaganda, visto
que propaganda e publicidade possuem significados distintos (v. cap. 2). A
terminologia mais apropriada seria, portanto, contrapublicidade mas, como se
sabe, a equivalncia entre os vocbulos j se disseminou tanto nas leis quanto no
prprio meio publicitrio.
6.3.1 Constitucionalidade

Muito embora se questione, no meio publicitrio, sobre o eventual


conflito entre controle da publicidade e o direito liberdade de expresso, tal
questo no provoca calorosos debates na doutrina jurdica, que reconhece que a
contrapropaganda nada mais do que uma manifestao do mandamento
constitucional de que o Estado deve promover a defesa do consumidor (art. 5,
XXXII, CF), enfatizando a defesa dos hipossuficientes, referente prtica publicitria
nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos destinatrios. (SILVA, 2003,
p. 02).
Entretanto, h vozes dissonantes (ZENUN, 1999, p. 99):
A pena equivalente imposio de contrapropaganda a expensas do
fornecedor imoral e inconstitucional, porque obriga algum a fazer
propaganda contra si, contra o seu patrimnio, donde no ter como ser
aplicada, pois se o fizer, desfigura-a por ser asquerosa; admita-se, ad
argumentandum, que um fornecedor seja obrigado a essa prtica antitica
e venha a runa, isto , conseguiu-se mal muito maior e, s vezes,
irreparvel, porque, j de incio, pode-se afirmar que desumana, donde
tambm ser inconstitucional.

Por outro lado, sabe-se que a publicidade no um exerccio de


liberdade de expresso, mera arte ou informao, mas uma cincia da persuaso.
Alm disso,

contrapropaganda

jamais

dever

ser utilizada para

punir

46
desproporcionalmente, pois tem como propsito desfazer o dano causado pela
publicidade enganosa ou abusiva.
6.3.2 Competncia

Por

ser

sano

de

natureza

administrativa,

cabe

ao

rgo

governamental da esfera Federal, Estadual ou Municipal aplicar a pena, pelo


disposto no Decreto 2.181/97 (que criou o Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor). Em tese, o Procon (seja estadual ou municipal) teria competncia para
aplicar esta sano. O dispositivo infralegal tambm atribui expressamente Anvisa
tal responsabilidade, no caso de produtos controlados pela vigilncia sanitria.
Importante ressaltar que, mesmo em processo administrativo, vigora a garantia
constitucional do devido processo legal e da ampla defesa.
Como dito anteriormente, vigora no pas o sistema de controle misto.
Portanto, mesmo sem a utilizao do aparato administrativo, a contrapropaganda
pode ser aplicada pelo Conar, pelo disposto no Cdigo de Auto-regulamentao
Publicitria.
No entanto, h um debate acerca da possibilidade de imposio de
contrapropaganda pelo Poder Judicirio, haja vista que, pelo art. 56, XII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, tal competncia caberia apenas autoridade
administrativa. No entanto, a jurisprudncia j se posicionou em sentido contrrio,
aplicando-a como sano judicial em casos de ao civil pblica. A maior parte da
doutrina tambm se mostra favorvel a esta corrente11, com fundamento nos arts. 83
e 84, do CDC, que asseguram o apelo a todas as espcies de aes capazes de
propiciar a adequada e efetiva tutela, no caso atravs de uma ao mandamental ou
cominatria, e permitem que o juiz conceda a tutela que assegure o resultado prtico
equivalente (RODYCZ, 1994, p. 67).

11

A imposio dessa penalidade decorre das medidas judiciais disposio do magistrado para a
proteo dos consumidores, uma vez que inteno da lei consumerista dar ampla tutela para a
garantia dos direitos dos consumidores (NUNES, 2005, p. 457)

47
6.3.3 Sujeitos

No processo comunicativo, h o emissor, o receptor e a mensagem.


Quanto ao primeiro, inexiste dvida: ser o consumidor, ao qual se direciona a
mensagem. A dvida se concentra na responsabilizao do emissor. Dispe o art.
60, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que a contrapropaganda ser
cominada quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa e
abusiva. A responsabilidade do fornecedor do produto ou servio indiscutvel.
Embora caiba a terceiro contratado a elaborao da mensagem, incumbe ao
anunciante aprovar o anncio.
Quanto agncia de publicidade, entende-se que, por ser esta quem
deu forma publicidade ilcita, poderia perfeitamente sofrer tal sano. Todavia, no
caso de publicidade enganosa, a agncia poderia se safar alegando que fora
enganada pelo anunciante que a contratara, por ter recebido dados inverdicos
acerca do produto anunciado.
Discute-se, tambm, a responsabilidade do veculo de comunicao. A
princpio, Jacobina (2002, p. 20) alega que as pessoas responsveis pelos veculos
de comunicao no tm o dever legal de verificar a sua enganosidade, ou mesmo
abusividade. (...) que o veculo, normalmente, apenas cede ou aluga o espao,
no tendo responsabilidade pelo contedo do que ali veiculado.
Entretanto,

defende-se

que

todos

estes

agentes

respondem

solidariamente, com base no art. 7, pargrafo nico, e art. 25, 1, do CDC.


exatamente o que defende Fernandes Neto (2005, p. 225-227):
Havendo mais de um autor do ilcito comunicativo publicitrio, todos
respondero solidariamente. O CDC, bom lembrar, no exige co-autoria
para a responsabilizao solidria, ou seja, a responsabilidade impe-se
mesmo na hiptese de participao. (...) Quem cria agncia, quem
propicia os meios necessrios o fornecedor, mas a execuo do ilcito
comunicativo no vivel sem a mdia. O veculo de comunicao o
executor do ilcito comunicativo. (...) A mdia tem o dever de fiscalizar as
publicidades que exibe.

Porm, o veculo no responder objetivamente. Sua participao ou


co-autoria depender da anlise concreta do caso. No caso de publicidade
subliminar, por exemplo, no se pode exigir que o veculo vislumbre o ilcito de

48
plano. Responder, assim, subjetivamente, em algumas situaes ressaltadas pela
doutrina, como no caso de exibio de anncio manifestamente abusivo, ou no caso
de veiculao de publicidade que sofre restrio fora dos horrios permitidos (a de
tabaco, por exemplo), e tambm no caso de veiculao de publicidade j condenada
administrativamente ou judicialmente, desde que tenha conhecimento da deciso.
Tambm, claro, no caso do merchandising, no qual h parceria entre veculo e
anunciante para a divulgao publicitria do produto ou servio.
6.3.4 Caractersticas

Como j foi ressaltado, uma pena administrativa, que impe ao


infrator a divulgao involuntria com objetivo de, ao menos, amenizar o dano
causado pelo anncio danoso. Trata-se, portanto, de obrigao de fazer, positiva,
como ato pessoal do fornecedor, de natureza material (envolve a prtica de atos
relacionados com a elaborao e a difuso da mensagem, em dois tempos
distintos) (CENEVIVA, 1991, p. 134).
Dessa forma, a contrapropaganda deve possuir contedo para
desfazer o mal anterior, e ser veiculada nas mesmas formas e meios da mensagem
anterior, para que atinja o mesmo pblico-alvo de forma equivalente. o que a
doutrina chama de paralelismo da forma de veiculao. Como explicitado em
captulo anterior, cada tipo de mdia atinge consumidores distintos e causa
diferentes efeitos na percepo do consumidor, assim como o horrio de veiculao
determinante para se atingir determinadas faixas etrias.
Outro aspecto importante sua natureza cautelar, podendo ser
aplicada de forma antecedente ou incidente no procedimento administrativo. Assim,
a contrapropaganda deve ser aplicada de maneira mais clere possvel, pois a
inrcia das autoridades diante de publicidade ilcita pode fazer com que esta cause
danos irreversveis. Da leitura do mesmo dispositivo, observa-se tambm sua
aplicao cumulativa com outras sanes12, conforme se depreende do pargrafo
nico do art. 56, CDC. No entanto, Ceneviva (1992, p. 137) ensina que em sede de
12

De acordo com LUZ (1999, p. 125): as penas agrupadas (no art. 56, CDC) podem ser impostas
cumulativamente, medida que as infraes ocorram, inclusive por medida de cautela, antes da
instaurao do processo administrativo ou durante ele.

49
procedimento administrativo, impossvel a aplicao de sano civil (multa)
especfica para o descumprimento da ordem legal, em razo do veto presidencial ao
3 do art. 60. Por outro lado, em sede de ao judicial, nada impede que o juiz a
utilize, conforme ensina Nunes (2000, p. 458):
Como a imposio da contrapropaganda tpica obrigao de fazer, deve
o magistrado, ao imp-la, fixar desde logo a multa diria pelo
descumprimento da obrigao, quer a deciso se tenha dado liminarmente,
quer de forma definitiva. (...) Lembre-se que a funo da multa (astreinte)
persuadir o infrator a cumprir sua obrigao. Por isso deve ser ampla o
suficiente para tanto. Se seu valor for pequeno, talvez o fornecedor prefira
pag-la, porque todo o custo da divulgao da contrapropaganda seu,
assim como os efeitos de imagem que eventualmente possa ocasionar.
Logo, a astreinte deve ser bem fixada para a obteno do resultado prtico
desejado, que a veiculao da contrapropaganda.

Portanto, como se percebe, a aplicao da contrapropaganda no


esbarra nos limites da localizao topogrfica do artigo que a legitima, encontrando
fundamentos em outros dispositivos legais.
6.3.5 Hipteses de aplicao

O CDC explicita que a contrapropaganda ser cominada nos casos de


publicidade enganosa e abusiva, e remete ao art. 37 e seus pargrafos, nos quais as
define ou caracteriza. Neste tpico, detalhar-se- as caractersticas de ambos para
em captulo seguinte comentar a aplicao prtica da lei.
6.3.5.1 Publicidade enganosa

A publicidade enganosa aquela que tem a capacidade de induzir o


consumidor em erro, ou seja, no precisa causar danos materiais para ser
caracterizada sua enganosidade13. Portanto, como ensina Benjamn (2001, p. 291),
na caracterizao da publicidade enganosa, o legislador brasileiro (...) enxerga mais
13

Neste sentido (TAPR apud CHAISE, 2001, p. 46): Ementa: Veiculao de propaganda enganosa
art. 67 da Lei 8078/90 Consumao Simples Veiculao." (3 Cam. do TAPR, Ap. 78716-6, rel.
Juiz Lopes de Noronha, d.j. 8.8.1995)

50
o anncio do que propriamente a mente da pessoa que o produziu ou dele se
aproveitou. O erro real, consumado, um mero exaurimento, que para fins da
caracterizao da enganosidade irrelevante. Ou seja, no se faz necessria a
verificao da inteno dolosa ou culposa do anunciante para que haja a
enganosidade. Como adverte Jean Calais-Auloy (1986) apud Vilaa Lopes (1992, p.
173), no se exige a m-f, de tal sorte que os anunciantes no podem esconder-se
atrs de sua ignorncia. (...) pode parecer injusto tratar da mesma maneira as
falsidades e negligncias, mas os consumidores devem ser protegidos contra
ambas. Porm, no mbito penal, necessrio que haja o dolo para caracterizar o
crime de publicidade enganosa.
Como se nota atravs da leitura do dispositivo legal, a descrio da
publicidade enganosa bem abrangente, ressaltando a preocupao do legislador
em conceituar tal ilcito de maneira ampla. No tarefa simples aferir a
enganosidade da informao, conforme ensina Jean Baudrillard (s.d.) apud Villaa
Lopes (1992, p. 171):
Se os publicitrios mentissem verdadeiramente, seria fcil desmascar-los
s que no o fazem e se no o fazem, no por serem demasiado
inteligentes, mas sobretudo porque a arte publicitria consiste
principalmente na inveno de enunciados persuasivos, que no sejam
nem verdadeiros nem falsos.

Todavia, h vrios casos em que a publicidade veiculada possui falso


contedo no evidente e, portanto, difcil de se enxergar numa leitura menos atenta.
Vilaa Lopes (1992, p. 172) exemplifica, ensinando a soluo conferida pela prpria
lei em questo:
as dificuldades se avolumam quando a publicidade no se apresenta,
evidncia, inquinada de falsidade. Seria o caso (...) de anncio infantil h
tempos veiculado, afirmando que determinado alimento infantil equivaleria
ao valor protico de um bifinho. Para essas situaes, a soluo legal
assaz inteligente: o pargrafo nico do art. 36 determina que o fornecedor
manter, em seu poder, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do
sustentao mensagem e o art. 38 estabelece que a obrigao de provar
a veracidade do anunciante.

Questiona-se, tambm, o emprego do exagero publicitrio, mais


conhecido no meio como puffing. Seria demasiadamente rgido um controle que
proibisse totalmente tal artifcio, sob pena de eliminar uma das tcnicas de
persuaso mais utilizadas nas mensagens publicitria. Assim, as expresses

51
exageradas de carter inofensivo, em que os clientes no acreditam, esto
excludas do campo dos enganos prejudiciais dentro de limites variveis
(BULGARELLI, 1985, apud BENJAMN, 2001, p. 296). Ou seja, para que o puffing
seja lcito necessrio que no implique intil expectativa para os consumidores
mais humildes. A mensagem no pode causar uma expectativa impossvel de ser
atingida (FERNANDES NETO, 2005, p. 230). Ressaltando que, independentemente
da maneira como a enganosidade empregada na publicidade, basta que esta seja
capaz de induzir o consumidor em erro conforme expressa o art. 37 para que
seja enquadrada no referido dispositivo legal.
Um dos tipos mais comuns de publicidade enganosa a comissiva, na
qual o anncio afirma qualidades do produto que so capazes de induzir o
consumidor a compr-lo. Um exemplo bastante interessante o ocorreu no caso das
cervejas sem lcool (TEIXEIRA DE ALMEIDA, 2005, p. 31):
Outro caso interessante foi levantado em duas Aes Civis Pblicas
intentadas pela Associao Brasileira de Defesa do Consumidor de Porto
Alegre contra as cervejarias Kaiser Brasil LTDA. E Companhia Antarctica
Paulista. As demandadas produzem e comercializam cervejas com as
marcas Bavria e Kronenbier, respectivamente, em que consta rtulo com
a expresso sem lcool e no qual se encontra um minsculo asterisco,
que tambm por meio de letras minsculas, na parte lateral do recipiente,
informa que o teor alcolico menor que 0,5% do volume, perceptvel
somente por pessoas extremamente atentas e de excelente viso. Ora,
existem consumidores impedidos de ingerir qualquer quantidade de lcool
em razo de prescrio mdica, como, por exemplo, doenas hepticas,
cardacas, diabetes, tratamento de alcoolismo etc., bem como pessoas que
ingerem a referida bebida somente em razo de constar no rtulo a
inexistncia de lcool.

Tal qual se verifica no caso de publicidade enganosa por omisso, que


aquela que provoca o erro ao esconder dados essenciais relativos ao produto ou
servio que possam ter influncia sobre o ato da compra14. Para ilustrar melhor a
problemtica, Benjamn (2001, p. 298) utiliza um exemplo no muito recente, mas
bem didtico:
O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, o anncio, feito pela
Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no Pas. S
que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade
especial que o distinguia de seus similares s era alcanvel com a
aquisio, parte, de uma pea especfica. Ora, o dado relevante para
14

Benjamn (2001, p. 298) explica que dado essencial o que tem o poder de fazer com que o
consumidor no materialize o negcio de consumo, caso o conhea.

52
aquela aquisio e por isso essencial era exatamente a sua qualidade
de sonoridade stereo.

Aplica-se a mesma premissa citada acima no caso do merchandising


ou publicidade oculta: se este induzir em erro, ser enganoso, sendo passvel a
punio por contrapropaganda. No obsta a aplicao da referida sano nestes
casos o fato de o Cdigo de Defesa do Consumidor no vedar expressamente tais
tipos de publicidade ilcita (FERNANDES NETO, 2005, p. 244).
6.3.5.2 Publicidade abusiva

Nosso Cdigo no oferece um conceito pronto de abusividade,


preferindo exemplificar quais seriam as publicidades que se enquadrariam no
dispositivo. Assim, abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de
qualquer natureza, que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia e do julgamento e inexperincia da criana, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa sade ou segurana.
Atravs de sua leitura, depreende-se que a publicidade abusiva
transpe as fronteiras do direito do consumidor (VILAA LOPES, 1992, p. 173),
pois abusivo o que ofende a ordem pblica (public policy), ou no tico ou
opressivo ou inescrupuloso, bem como o que causa dano substancial aos
consumidores (FTC vs. SPERRY & HUTCHINSON CO, 1972, apud BENJAMN,
2001, p. 301). Portanto, no h afronta ao patrimnio do consumidor, e sim aos
valores sociais da coletividade. Neste sentido, importante a lio de Ceneviva
(1991, p. 68):
A abusividade tomada na lei com tal amplitude que contrria ao uso
normal e mesmo aos usos e costumes. Todavia, delimita o mbito do
prejuzo admitido, pois refere sade, segurana (do consumidor), a paz
social ou o ambiente (de todos os cidados). O interesse juridicamente
protegido o social, no compatvel com a considerao individual do
consumidor.

Ainda no se encontrou um conceito fixo ou infalvel do que seja a


publicidade abusiva, pois se trata de algo relativamente novo no Direito. Afirma-se,

53
ento, que abusivo o que no enganoso, atravs de um critrio residual.
Portanto, podemos dizer que abusividade noo distinta de enganosidade. Aquela
pode manifestar-se na ausncia desta, e, nem por isso, deixa de ser prejudicial ao
consumidor e ao mercado como um todo (BENJAMN, 2001, p. 301).
Assim, como o art. 37, em seu pargrafo 2., indica genericamente
alguns casos de publicidade abusiva, o julgador dever enquadrar os casos reais no
campo de abrangncia do referido dispositivo. Portanto, alm de contar com o
prprio bom senso, ter o aplicador da lei o amparo da doutrina e da jurisprudncia.
H algum tempo atrs, uma clebre campanha publicitria internacional, veiculada
em vrios pases, foi alvo de uma ao cautelar do Ministrio Pblico de So Paulo,
conforme relata Valria Falco Chaise (2001, p. 40):
A pea publicitria mostrava a fotografia de um paciente de AIDS no exato
momento de sua morte. O pedido se fundamentou no dano que a
veiculao da publicidade poderia causar aos portadores da doena,
inclusive aos assintomticos, conforme vrios depoimentos de
especialistas. Ao conceder a liminar, o juiz entendeu que a dignidade da
pessoa humana estava sendo violada, atingindo-se o universo no s dos
portadores do vrus, mas tambm de seus parentes e amigos. A
abusividade da pea publicitria foi admitida.

Em geral, os casos de publicidade discriminatria (que explora


diferenas de raa, sexo ou religio), antiambiental, e incitadora de violncia so
facilmente percebidos por um olhar mais atento. No caso de publicidade que explore
medo, superstio ou induza em segurana, h de se ter um cuidado especial com o
consumidor infantil, hipossuficiente por excelncia, conforme leciona Benjamn
(2001, p. 303):
A noo de que o consumidor soberano no mercado e que a publicidade
nada mais representa que um auxlio no seu processo decisrio racional
simplesmente no se aplica s crianas, jovens demais para
compreenderem o carter necessariamente parcial da mensagem
publicitria. Em conseqncia, qualquer publicidade dirigida criana
abaixo de uma certa idade no deixa de ter um enorme potencial abusivo.

Ou seja: um anncio que, no intuito de persuadir o consumidor a


comprar tal produto, provoque o medo ou a superstio do consumidor, ou que o
induza a se comportar de forma prejudicial ou perigosa, so muito mais danosos
criana, porque elas ainda acreditam no que se fala na propaganda
(IMOBERDORF, 1986, p. 166).

54
Por fim, o prprio Conselho de tica do Conar oferece jurisprudncia,
passvel de ser utilizada pelo Judicirio ou rgo pblico na tarefa de interpretar o
conceito (CONAR apud CHAISE, 2001, p. 41):
O anncio pode estabelecer o debate de idias em torno da privatizao de
servio pblico; no deve, no entanto, provocar eventual e injusto pnico
entre seus usurios. (Representao n. 022/97, 2. Cmara Boletim do
Conselho de tica, n. 101, maro 1997)
O anncio no deve contribuir para a banalizao da violncia, problema
que vem afligindo toda a sociedade brasileira. (Representao n. 151/96,
1. Cmara Boletim do Conselho de tica, n. 96, setembro 1996)

Por fim, h de se fazer uma ciso nesta categoria de publicidade ilcita.


Existe a publicidade abusiva que ofende valores morais e ticos da sociedade, mas
que no influenciam no processo de compra. Por outro lado, h aquela que afeta a
deciso de consumo, atravs de fatores estranhos ao julgamento, como o medo ou
a superstio, afetariam o processo de compra (SPODE, 2002, p. 190). Tal diviso,
como se ver, poder servir como critrio para aplicao de penas administrativas,
como a prpria contrapropaganda.
6.4 Elaborao da Contrapropaganda

Embora reconhecer a ilicitude na comunicao possa ser algo


relativamente complexo, esta no nem de longe a etapa mais dificultosa. A
grande dificuldade, principalmente para os operadores do Direito, a de traar os
limites da prpria contrapropaganda, devido aos conhecimentos tcnicos que esta
tarefa exige. H uma srie de fatores, regras e procedimentos que o processo de
elaborao da contramensagem deve respeitar.
Assim, partindo das regras criadas para a contrapropaganda poltica,
por Domenach (v. item 4.3), Fernandes Neto (2005, p. 243) cita duas que so
aplicveis publicidade atual:
a) decompor os argumentos (assinalar os temas do adversrio):
primeiramente, deve-se entender a mensagem, sua linguagem e seus
argumentos;

55
b) utilizar a linguagem ftica (colocar a propaganda do adversrio em
contradio com os fatos): tal regra encontra abrigo em nosso
ordenamento no princpio da informao e no princpio da correo do
desvio publicitrio. Assim, ao confrontar-se com uma publicidade que
distora a realidade, dever ser elaborada uma mensagem corretiva
que informe precisamente, escorando-se em fatos reais.
Posteriormente, dever o aplicador seja ele autoridade administrativa
ou judiciria delimitar a parcela populacional afetada e, dessa forma, proceder ao
estudo de uma linguagem compatvel, acessvel e interessante ao pblico atingido,
ou seja, a contralinguagem (FERNANDES NETO, 2005, p. 245). Portanto, se a
comunicao comercial se utilizou de uma celebridade para a divulgao do produto
ou servio, a contrapropaganda jamais dever se utilizar de um protagonista
desconhecido. Importante que a elaborao deve estar sempre de acordo com o
que cada caso concreto exige. Assim (FERNANDES NETO, 2005, p. 246):
Sendo falsas as informaes, os fatos esclarecero a verdade; sendo
subliminar a publicidade esclarecer esta disfuno, bem como,
eventualmente, se o caso, se foi direcionada para jovens, adolescentes e
com a capacidade para atingir crianas. (...) Tratando-se de publicidade
enganosa por omisso, a contrapropaganda dever esclarecer a
enganosidade da omisso e o erro a que esta poderia induzir, no
mencionando o produto, mas a empresa. (...) A linguagem da reeducao
amolda-se com perfeio s publicidades abusivas e s propagandas
antijurdicas. O objetivo deve ser exterminar com os estmulos causados
pela disfuno da mensagem, e, simultaneamente, se possvel, divulgar a
importncia do valor atingido, v.g., se a propaganda foi discriminatria,
divulgar a aceitao das diferenas; se atingiu valores ambientais, divulgar
a importncia do ecossistema etc. A reeducao deve ser precedida pela
linguagem dos fatos.

Por fim, para ser eficaz a contrapropaganda deve (...) nivelar por
baixo, de acordo com a teoria da simplificao (COBRA, 1991, p. 33). Alm disso,
no deve mencionar a marca ou produto, sob risco de sofrer com os efeitos
perversos (BOURDON, 1971, apud FERNANDES NETO, 2005, p. 247) da referida
comunicao, ou seja: ao invs de desfazer os efeitos da comunicao ilcita, a
simples meno marca poderia resultar na divulgao ou fixao da mesma.
No entanto, em seu aprofundado estudo, o Fernandes Neto aponta
uma srie de fatores que podem influir no impacto da contrapropaganda. Para
aplic-la

com

efetividade,

autoridade

dever

empreender

um

estudo

56
multidisciplinar, baseando-se em laudos diversos e buscando auxlio de profissionais
de reas da psicologia, audiovisual, e da prpria publicidade.
Como se ver, no se trata de um processo to simples, haja vista
complexidade de se avaliar o impacto da mensagem ilcita, de se elaborar uma
mensagem corretiva e, principalmente, de se analisar os fatores psicolgicos
intrnsecos ao receptor da mensagem, no caso, o consumidor.
Especialistas afirmam que os destinatrios das mensagens, de acordo
com os fatores sociais e psicolgicos, poderiam aceitar ou simpatizar mais
facilmente com determinado tipo de mensagem, e rejeitar outras que no lhe
parecessem razoveis. Isto porque cada um possui uma percepo seletiva e, de
modo inverso, um campo de recusa (WOLF, 2001, apud FERNANDES NETO,
2005, p. 249). Assim, deve o aplicador conhecer o pblico ao qual se direciona a
mensagem, evitando algo que seja rejeitado por este conjunto de pessoas.
Opera tambm no processo de absoro da mensagem o efeito
latente, que consiste no fato de que o efeito persuasivo aumentar medida que o
tempo transcorre aps a exposio, ressaltando que a memorizao seletiva mitiga
eventual resistncia inicial do cidado, do consumidor mensagem, implicando
potencializao dos efeitos persuasivos com o lapso temporal. Caso a mensagem
veiculada tenha se utilizado de protagonista sem credibilidade, estipula-se que o
efeito latente comece a ser sentido aps quatro semanas, pois tal desconhecimento
do protagonista mitiga-se com o passar do tempo (WOLF, 2001, apud FERNANDES
NETO, 2005, p. 250).
Ainda para a elaborao da contrapropaganda, so citados dois
aspectos que devem ser cuidadosamente examinados: a efetividade manipulatria
plausvel da mensagem antijurdica e a fora dos argumentos utilizados na mesma.
No primeiro caso, h que se concentrar um estudo sobre o material
elaborado pelo prprio anunciante para sua estratgia de comunicao e marketing.
Desde pesquisas de mercado antes da elaborao das peas publicitrias, que
servem para adequar a publicidade ao gosto do pblico-alvo, desde as pesquisas
ps-veiculao, que objetivam avaliar o impacto dos anncios perante o target. No
entanto, tal instrumento de investigao mercadolgica costuma ser utilizado apenas
por grandes empresas, devido ao seu alto custo. Portanto, dois documentos
imprescindveis para a anlise da capacidade persuasiva da mensagem: o briefing e
o plano publicitrio.

57
O primeiro uma pea onde se encontram as informaes
preliminares do anunciante, onde estaro includos todos os dados do produto, do
mercado, do consumidor, da empresa e os objetivos do cliente (...). com base
nesse documento que os profissionais de criao devero elaborar as peas
publicitrias. De acordo com Jacobina (2002, p. 18):
um documento de grande importncia jurdica, na aferio da
responsabilidade da agncia pela publicidade enganosa pelo briefing, a
agncia poder, eventualmente, comprovar que ela prpria fora enganada
pelo fornecedor, que lhe forneceu dados falsos e que, portanto, seguindo
fielmente as suas instrues, no foi responsvel pelo contedo
eventualmente enganoso da publicidade.

Tambm seria interessante analisar o chamado plano publicitrio, que


engloba a criao da mensagem, bem como a seleo dos meios ou veculos de
comunicao que poderiam atingir o pblico-alvo com maior eficcia.
Por fim, como anteriormente mencionado, cabe ao aplicador da sano
analisar os argumentos utilizados na mensagem, pois trata-se do ponto principal da
anlise da publicidade ilcita, visto que fornecem ao aplicador do direito uma diretriz,
um parmetro seguro para verificar o verdadeiro destinatrio da mensagem, e se
esta foi elaborada com culpa ou dolo (FERNANDES NETO, 2005, p. 256).
6.5 Veiculao

O art. 60, 1., do CDC, estabelece: A contrapropaganda ser


divulgada pelo responsvel da mesma forma, freqncia e dimenso e,
preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de
desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva. Assim, via de regra,
dever seguir a mesma forma de veiculao da publicidade ilcita, ou seja, dever se
utilizar da mesma mdia ou veculo de comunicao, com o mesmo tempo de
durao, horrio e freqncia de inseres etc.
Provavelmente, redigiu desta forma o legislador no intuito de fazer com
que a sano seja proporcional ao dano causado, e atinja o mesmo pblico da
mensagem antijurdica. Todavia, dependendo da realidade de cada caso, nem
sempre o aplicador dever seguir tais parmetros risca. Podemos vislumbrar como

58
exemplo uma situao em que a contrapropaganda pode ser realizada em veculo
diverso:

suponhamos

que

determinada

publicidade

enganosa

veiculada

exclusivamente nos cinemas. No entanto, ao punir o anunciante a realizar


mensagem corretiva, a autoridade deve ter em mente que esta no dever ser
exibida antes do mesmo filme, at porque os atingidos pelo contedo prejudicial no
iriam assistir a esta mesma pelcula. E mais: muitos espectadores de salas de
projeo no costumam respeitar uma freqncia semanal ou mensal, ou seja, s
vo ao cinema de acordo com os filmes em cartaz. Dessa forma, uma provvel
soluo seria a veiculao, s expensas do anunciante, de contrapropaganda em
televiso, por exemplo, aps estudo determinando qual o melhor horrio ou canal
para se alcanar o pblico previamente atingido pelo anncio prejudicial. Assim
(FERNANDES NETO, 2005, p. 258-259),
descobrindo
a
empresa
(...)
a
exata
eficcia
de
sua
publicidade/propaganda em razo de pesquisa posterior veiculao, no
poder o aplicador da lei afastar-se da realidade ftica, haja vista que tem
como obrigao a efetividade do processo. (...) Assim, a auditoria
mercadolgica ou pesquisa sobre o impacto da publicidade poder auxiliar
a escolha da mdia ideal para a contrapropaganda.

Quanto ao tempo de veiculao da contrapropaganda, este no poder


ser excessivo, mas tem de ser suficiente para a eliminao dos efeitos da
publicidade ilcita. No entanto, tendo em vista a dificuldade de se desfazer o
malefcio, o tempo estabelecido para a veiculao da mensagem corretiva poder
ser maior do que o da prpria publicidade enganosa ou abusiva, dependendo da
anlise do caso concreto. Ou seja, deve ser compatvel com o dano que causou.
Para a gradao da pena, deve o aplicador analisar o elemento
subjetivo do ilcito, embora seja caso de responsabilidade objetiva. O magistrado
pode utilizar o elemento subjetivo para a dosimetria, desde que esta apurao no
implique a postergao desnecessria do processo, coibindo o julgamento
antecipado da lide. Exsurgindo dolo direto, repugnante, a sano deve ser
diferenciada da publicidade levemente imprudente (FERNANDES NETO, p. 257).
Para as publicidades com dolo intenso, admite-se, por analogia, a
aplicao gradativa e cumulada com outras sanes da Lei 9.294/96, em seu art. 9
que enumera algumas sanes: suspenso, no veculo de divulgao da
publicidade, de qualquer outra propaganda do produto, por prazo de at trinta dias;

59
suspenso da programao da emissora de rdio e televiso pelo tempo de dez
minutos, por cada minuto ou frao de durao da propaganda transmitida em
desacordo com esta Lei, observando-se o mesmo horrio. E diz o 1. do referido
artigo: As sanes previstas neste artigo podero ser aplicadas gradativamente e,
na reincidncia, cumulativamente, de acordo com as especifidades do infrator.
Portanto, alm de outras sanes, previstas no prprio CDC (art. 56),
que podem ser impostas cumulativamente com a contrapropaganda, no h
obstculo nenhum para que aquelas descritas acima tambm sejam utilizadas na
mesma situao ftica (v. item 6.2). Dispondo de todos estes instrumentos, poder o
aplicador impor uma sano de forma gradativa, compatvel com as caractersticas
do ilcito e seus responsveis.
De todo o exposto, nota-se que so muitos os pontos importantes para
a aplicao da contrapropaganda de forma correta e eficaz. Alguns deles, de to
tcnicos, exigiro que o aplicador se socorra de especialistas de reas estranhas ao
Direito para auxlio nesta tarefa complexa.

60

7 CENRIO ATUAL

Aps toda a pesquisa doutrinria e jurisprudencial realizada para a


confeco deste trabalho, restaram alguns aspectos e crticas a respeito do atual
contexto em que se insere o objeto de estudo. Nos tpicos seguintes, ser feita uma
anlise detalhada de cada um deles.
7.1 Atuao Judicial, Administrativa e Auto-Regulamentar

At o presente momento, no se tem notcia de imposio de


contrapropaganda pelo Conselho de tica do Conar, de acordo com buscas
realizadas no prprio site e tambm na doutrina especializada. Talvez, a pena mais
severa aplicada por tal rgo a sustao da veiculao do anncio muito
embora, nos ltimos dez anos, a aplicao de tal medida esteja decaindo, mesmo
com o aumento do nmero de processos instaurados.
A pesquisa por condenao a tal sano na esfera dos tribunais
estaduais ou superiores trouxe resultados inexpressivos. Ademais, como foi dito
anteriormente, a aplicao da contrapropaganda deve ser urgente, a fim de evitar
maiores danos ao consumidor, em virtude da repetio da mensagem e da sua
exposio cada vez maior com o passar do tempo. O prprio TJSP e j indeferiu
condenao a tal medida, em razo de perda do objeto, devido ao tempo
decorrido:
AO CIVIL PBLICA - Tutela antecipada deferida para suspender os
efeitos das clusulas contratuais consideradas abusivas, no transmitir
propagandas enganosas ou veicular contrapropaganda - Questo da
proibio da veiculao de contrapropaganda que se tomou despicienda
em razo do tempo decorrido e da manuteno da tutela para impedir a
propaganda considerada enganosa Recurso provido em parte. (Agravo
de Instrumento n 1.315.755-0, 4 Cmara do TAC-SP, rel. Ds. J. B.
Franco de Godi, d.j. 15.06.2005) (grifo nosso)

Assim, quase a totalidade dos poucos casos em que se condena


veiculao da contrapropaganda situa-se em decises de primeira instncia ou em

61
acordos judiciais, difceis de serem localizadas, bem como no mbito do Ministrio
Pblico, atravs dos Termos de Ajustamento de Conduta.
Tambm no se encontra a imposio da referida sano na esfera
executiva. Embora o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor defina-a como uma
sano de natureza administrativa, no h sequer um caso real para que possa
servir como exemplo de estudo.
Assim, embora cada instituio desempenhe um papel importante no
controle da publicidade, a criao de um rgo tcnico seria de importncia vital
para coibir de forma mais eficiente os abusos na atividade publicitria.
O Conar, embora tenha atuao relevante no atual contexto, no seria
a instituio mais isenta para a aplicao da contrapropaganda. Embora tenha como
misso evitar a publicidade enganosa e abusiva, seu maior interesse , na verdade,
manter a boa imagem do profissional de publicidade, e no defender o consumidor15.
Inclusive, Silva (2007, p. 301-302) critica pesadamente tal instituio:
Toda vez que o Conselho de tica provocado pelo Judicirio para prestar
algum tipo de informao, em decorrncia de publicidade enganosa ou
abusiva, a resposta automtica de que o Conselho funciona apenas
como consultoria para o anunciante e a agncia. (...) No que tange a um
papel de vigilncia entre as empresas compem o Conar h um louvvel
papel sob o ponto de vista concorrencial. Inclusive, aps vrias anlises de
procedimentos fornecidos pelo stio na Internet da instituio, observou-se
que as principais reclamaes realizadas no Conar so dos prprios
fornecedores questionando os anncios de seus concorrentes. Acredita-se
que a telefonia mvel e as cervejas representam boa fatia desta.

Entretanto, a atuao auto-regulamentar extremamente importante


no sistema de controle misto (v. item 5.1), pois conta com elevado know-how sobre a
rea da publicidade, dispondo de um banco de informaes sobre abusividade,
enganosidade, elaborao e desconstruo da mensagem publicitria, suas tcnicas
de manipulao e seus efeitos nocivos.
Por outro lado, o Poder Judicirio no conta com o mesmo
conhecimento acerca da referida rea e, pelo que foi exposto no captulo anterior, a
aplicao da contrapropaganda exige um procedimento clere e relativamente
complexo, da mesma forma que demanda muito mais do que noes bsicas das
tcnicas publicitrias. A justificativa mais decorrente de que os dispositivos legais

15

O Conar (s.d, s.p.) tem, como uma de suas principais misses, promover a liberdade de expresso
publicitria e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial.

62
pertinentes contrapropaganda lacunosa, no oferecendo parmetros para sua
aplicao pelos magistrados. Mas, assim como o controle exercido pelo Conar, a
participao judicial tambm relevante, visto que nossa Constituio, em seu art.
5, XXXV, garante o amplo acesso tutela jurisdicional.
No mbito administrativo, o Procon, embora tenha a legitimidade para a
defesa dos interesses do consumidor, tambm carece de especializao tcnica no
tocante publicidade. Talvez a melhor soluo seria a criao de um rgo
administrativo centralizado, nos moldes da Federal Trade Comission norteamericana. De acordo com Iain Ramsay (1992, p. 32):
Os argumentos a favor desse estilo de regulamentao incluem fatores tais
como a percia tcnica, habilidade para observar analiticamente o mercado
de forma contnua e exercer uma gama mais ampla de poderes e solues
do que os tribunais tradicionais. Esses abrangem a regulamentao mais
ampla da indstria, poder de determinar o estancamento de condutas, e a
publicidade corretiva. (...) Desde o final da dcada de 1960, os cientistas
sociais e os juristas tm sustentado que a tomada de decises pela
Comisso Federal de Comrcio (Federal Trade Comission) seria mais
confivel, se fundamentadas nas pesquisas cientficas do comportamento
do consumidor. Esta recomendao foi considerada particularmente
necessria nos casos em que a Comisso atacou as alegaes implcitas
na publicidade, estendeu os limites de abusividade e introduziu solues
inovadoras, como a publicidade corretiva. Nesses casos, os dois lados
apoiaram-se nas evidncias das cincias sociais e do comportamento
humano. De fato, quanto mais inovadora a Comisso se tornava, mais
confiana na evidncia se observava.

Das lies do autor, resta dizer que a instituio de rgo tcnico


tambm seria importante para criar uma base de conhecimento para a utilizao da
contrapropaganda em casos futuros, bem como no estudo da publicidade abusiva e
de seus efeitos, que sero discutidos no prximo tpico. No podemos nos esquecer
de que a instituio de rgo tcnico no excluiria a atuao dos outros, haja vista
que cada um tem sua importncia dentro do sistema de controle da publicidade e de
defesa do consumidor. Uma eventual agncia de controle da publicidade no seria a
soluo perfeita para todos os males, pois existem desvantagens. Entre elas,
estariam o alto custo proporcionado pelo estudo aprofundado, alm da demora
proporcionada pelo mesmo.

63
7.2 Aplicao nos Casos de Enganosidade

Dos poucos casos encontrados em pesquisa para este trabalho, a


maioria esmagadora em que se aplicou a contrapropaganda eram de publicidade
enganosa. De fato, a adoo de tal medida se mostra muito mais aplicvel nos
casos citados, pois seus efeitos so mais palpveis, e o erro a ser corrigido
(correo da informao) algo mais simples de ser realizado e visualizado. Assim,
quando houver anncio que induza o consumidor em erro seja por meio de
alegaes falsas ou por falta de informaes essenciais , a mensagem corretiva
dever ter carter preponderantemente informativo. Aqui, a contrapropaganda se
adequa ao princpio da veracidade da publicidade. Abaixo, um dos poucos exemplos
da jurisprudncia (TJRS, 1999, s.p. apud SPODE, 2002, p. 190):
Ao Civil Pblica. Caracteriza-se propaganda enganosa a prtica, por
estabelecimento comercial, participante da campanha Liquida Porto
Alegre, de fevereiro de 1997, a veiculao de publicidade anunciando
mercadorias, cujos preos estavam iguais e, no caso de alguns produtos,
at superiores aos praticados anteriormente referida campanha, j que os
consumidores foram enganados, na medida em que, atrados pela grande
publicidade do evento liquidatrio, dirigiram-se ao estabelecimento,
pensando encontrar produtos venda com preos mais baixos, no que
foram negativamente surpreendidos. Em assim agindo, infringiu o
estabelecimento comercial o CDC no seu art. 37 e correlatos. Condenao
para veicular contrapropaganda e pagar indenizaes ao Fundo de
Restituio de Bens Lesados, de acordo com o art. 13 da Lei 7347/85.
(ApCiv 598498970, 4 Cm. Cv., TJRS, rel. Des. Wellington Pacheco
Barros, j. 17.02.1999)

Lembrando que devem ser respeitados o procedimento e as exigncias


explicadas no captulo anterior, para que a contramensagem consiga atingir o efeito
desejado. Portanto, no h ressalva alguma utilizao do instituto em tal situao,
visto que a contrapropaganda pode ser um meio eficiente de corrigir o falso.
7.3 Aplicao nos Casos de Abusividade

Porm, quando o caso de publicidade abusiva, as circunstncias so


bem mais complexas. O conceito de abusividade no possui limites fixos. Alis,
muito pelo contrrio: totalmente aberto, pois a lei apenas cita alguns casos a ttulo

64
de exemplo. Mas quando se trata de contrapropaganda, h um outro obstculo.
Alm de identificar a publicidade abusiva, o aplicador deve mensurar seus efeitos e,
ainda, conceber outra mensagem que combata os danos anteriormente causados.
Como foi detalhado em captulo anterior, trata-se de tarefa extremamente tcnica e
demasiadamente ingrata, principalmente para os juzes de direito, que em regra
preferem no adentrar em terreno to nebuloso. A prpria FTC norte-americana
costuma aplicar a corrective advertising nos casos de publicidade enganosa. Em
pesquisa doutrinria e via internet, no foi encontrado nenhum caso em que se
tenha aplicado tal pena publicidade abusiva.
Outro problema decorre justamente da flexibilidade do conceito de
abusividade, que pode mudar conforme a perspectiva do receptor este, por fim,
poder interpretar de maneira distinta o contedo publicitrio. E neste caso, so trs
os sujeitos heterogneos que atuam de maneira distinta quanto ao impacto da
mensagem: o consumidor (sujeito passivo), o aplicador da lei (fiscalizador) e o
anunciante ou publicitrio (emissor/criador).
Para o julgador ou autoridade fiscalizadora, o critrio mvel de
publicidade abusiva resulta em dificuldades para sua configurao. Quanto ao
consumidor, como foi dito anteriormente, existem variados tipos de pblico. Em
relao ao consumidor mdio, dependendo da anlise do caso concreto, h certas
dvidas a respeito dos efeitos da publicidade abusiva e da contrapropaganda,
embora a doutrina faa aluso ao seu carter educativo nos casos de abusividade.
No caso do consumidor infantil, por ser extremamente vulnervel e por estar em
plena formao psicolgica, fsica e cultural, a via educativa da contrapropaganda
poderia ser de extrema utilidade.
No que tange criao das peas publicitrias, h, cada vez mais, uma
obrigao de causar impacto na mente do consumidor, para se diferenciar da
concorrncia. Eis que, na tentativa de elaborar algo ousado, o publicitrio acaba por
criar algo que seja considerado de mau gosto ou abusivo pelos olhos dos outros,
sem ter conscincia do erro. Portanto, creio que na maioria dos casos no h dolo
algum. Equvocos so intrnsecos ao processo de comunicao: um humorista que
pode acabar contando uma piada ofensiva a determinadas pessoas; um ator que
exagera em sua interpretao, causando desgosto ao pblico etc. O mesmo ocorre
na publicidade. No entanto, como a defesa do consumidor atividade de interesse
pblico, totalmente justificvel a interveno do Estado neste contexto. Quando

65
ocorre dolo manifesto, o responsvel pode sofrer a sano penal, sem prejuzo das
administrativas ou civis.
Assim, seria pretenso demais oferecer uma soluo pronta, fixa, para
tantos obstculos. Dessa forma, para enriquecer o presente trabalho e para ilustrar
melhor toda a problemtica que envolve a publicidade abusiva e a efetividade da
contrapropaganda neste contexto, discutiremos, a seguir, alguns dos (poucos) cases
encontrados.

7.3.1 Publicidade direcionada ao pblico infantil


O caso abaixo digno de ateno, por apresentar vrios detalhes
interessantes. Principalmente por se tratar de um anncio um pblico hipossuficiente
por natureza o infantil e por apontar elementos enganosos e abusivos na
publicidade questionada (REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, 1992, p. 269276):
PUBLICIDADE ABUSIVA E ENGANOSA. ACORDO JUDICIAL.
VEICULAO DE PUBLICIDADE CORRETIVA.
Foi homologado pelo Juiz de Direito da 9. Vara da Fazenda Pblica da
Capital, no ltimo 2/10, acordo referente veiculao de publicidade
corretiva, realizado entre o Procon Secretaria da Justia e Defesa da
Cidadania e a Yakult.
A ao civil pblica que o Estado moveu contra a empresa atravs da
Procuradoria Geral do Estado, teve como fundamento a abusividade da
publicidade veiculada atravs do slogan bom para a boquinha, bom para a
barriguinha que, segundo os tcnicos do Procon, dava finalidade
teraputica ao alimento. (...) O acordo mnimo resume-se no compromisso
da Yakult veicular pelo prazo mnimo de 40 dias, publicidade corretiva sem
qualquer conotao teraputica, abordando, ainda, o afastamento da idia
da dosagem veiculada anteriormente atravs da mensagem todo dia
bom. A veiculao da publicidade corretiva no lugar da contrapropaganda,
alm de menos onerosa empresa, registra a evoluo de suas diretrizes
e adequao aos novos direitos constitucionais do cidado, como sinal de
conscientizao.
(...)
CAPTULO III DOS FATOS
(...) consoante o estudo declinado, verificou-se que o produto no tem
efeito teraputico, caracterizando-se, assim, como publicidade enganosa,
pois afirma ter qualidade que o produto no possui. , tambm, por outro
lado, abusiva a publicidade, pois, ao utilizar-se de crianas, no coro infantil,
aproveita-se para explorar a deficincia de juzo prpria dos menores.
Tanto assim que, conforme reclamao formalizada por consumidor. Sr.
Mrio Srgio Almeida Prado, a sua filha menor foi induzida a ingerir
seguidamente quantidade do produto Yakult maior do que a

66
recomendvel trs o que lhe causou desarranjo intestinal srio, tendo
sido encaminhada a um hospital.
(...)
CAPTULO VI PEDIDO
(...)
2. A Yakult S/A compromete-se a veicular nova mensagem publicitria,
condicionada pelas seguintes diretrizes:
a) Ser retirada da publicidade qualquer idia de que o produto Yakult
remdio ou que, de qualquer forma, possui poderes teraputicos,
comprometendo-se a r a veicular afirmao de que se trata de alimento.
b) O produto Yakult ser sempre servido pela me das crianas que
figurarem na mensagem publicitria.
c) Sero retiradas das mensagens publicitrias a expresso bom para a
barriguinha e bem assim qualquer idia de dosagem.
d) A nova publicidade ser veiculada pelo prazo mnimo de 40 dias ao
longo do ano em curso.
e) A eventual colocao de outdoors pela r obedecer os mesmos
princpios ora estabelecidos, deles no podendo constar a expresso
bom para a barriguinha, nem isoladamente a expresso bom para a
boquinha. (grifos nossos)

Curioso

que

texto

do

acordo

judicial

faz

distino

entre

contrapropaganda e publicidade corretiva. Houve neste caso um mau emprego de


vocabulrio, pois o que se imps ao anunciante foi a veiculao de uma publicidade
corrigida, despida dos elementos considerados enganosos e abusivos, como se
verifica

acima.

Creio

que,

neste

caso,

haveria

de

ser

elaborada

uma

contrapropaganda em razo do seu potencial lesivo. Tal publicidade corretiva (esta


sim) deveria esclarecer que o produto no possua os efeitos teraputicos
alardeados no anncio, conforme sua anlise qumica. Outro fator que, embora
tenha sido direcionada s crianas, a publicidade eventualmente atingiria os adultos,
que poderiam comprar Yakult para seus filhos, ou at mesmo para consumo prprio.
Fato que, nos dias de hoje, muito difundida a crena de que tal produto
realmente seria uma espcie de remdio para o sistema digestivo (o produto
associado aos lactobacilos vivos), e que o anncio bom para a barriguinha
realmente possui slogan de forte apelo e fcil memorizao, o que justifica
plenamente a elaborao de um anncio verdadeiramente corretivo. Ademais, na
imposio do anncio corretivo, no se exigiu o desfazimento da parte enganosa.
Neste caso, a contrapropaganda deveria ser elaborada nos mesmos
moldes da publicidade original, nivelando por baixo, adotando a teoria da
simplificao (v. item 6.3), e acabaria por atingir tanto os pais quanto as crianas.
Todavia, no que tange o consumidor infantil, tal questo no to simples
(MOMBERGER, 2002, p. 66):

67
No que diz respeito contrapropaganda, pode-se afirmar que este pode
ser considerado o meio mais adequado quando se tratar de pblico-alvo
adulto, capaz de entender o objetivo e motivo da mensagem da
contrapropaganda. Mas, simplesmente, no pode ser aplicada s crianas
pequenas que no possuem capacidade de discernimento, no distinguem
programa comum de publicidade, elas tambm no iro entender a
contrapropaganda.

To complicado o debate acerta da publicidade para crianas, que


alguns pases simplesmente probem a publicidade direcionada s crianas na TV,
como na Sucia16. Todavia, creio que a contrapropaganda, por mais que no
gerasse efeitos perante as crianas mais novas, poderia atingir os adultos que tm
filhos, e tambm as crianas com faixa etria levemente superior e com capacidade
de entendimento mais avanada17.
Entretanto, creio que h casos em que a contrapropaganda no deve
ser utilizada, pelo risco de danos colaterais. Como exemplo, cito o caso abaixo
descrito (AGNCIA DE NOTCIAS, 2004, s.p.):
O Procon-PR abriu nesta quarta-feira (14) um processo administrativo
contra a Elma Chips e aplicou uma multa cautelar no valor de R$
2.128.200,00, alm da imposio de contrapropaganda por indcios de
infrao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pela induo ao consumo de
bebida alcolica na embalagem do salgadinho Pingo D`Ouro Agito. (...) A
abertura do processo administrativo tem como base os artigos 6 e 37 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, respectivamente sobre a proteo da
vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no
fornecimento de produtos; e a proibio da publicidade abusiva. Uma das
definies para esse tipo de publicidade aquela que aproveite da
deficincia de julgamento e experincia da criana ou seja capaz de induzir
o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade
ou segurana. No processo administrativo instaurado, o Procon enfatiza a
necessidade do cumprimento do Estatuo da Criana e do Adolescente,
artigos 4 e 79, que impedem a veiculao de ilustraes e fotografias de
bebidas alcolicas em publicaes infanto-juvenis, alm de ressaltar a
deciso de sustao da divulgao do anncio do Conselho Brasileiro de
Auto-Regulamentao Publicitria - Conar. Contrapropaganda A deciso
do Coordenador do Procon-PR tambm impe como sano a
contrapropaganda, visando anular ou desfazer os efeitos negativos
decorrentes da publicidade ilcita. Para tanto, a fornecedora dever, da
mesma forma, freqncia, prazo, dimenso e, preferencialmente nos
mesmo veculos utilizados para a divulgao e venda do produto, realizar
publicidade desvinculando o consumo do salgadinho Pingo DOuro Agito
do consumo de qualquer bebida alcolica. (grifos nossos)
16

Em entrevista (FOLHA DE SO PAULO, 2008, s.p.) de acordo com a pesquisadora Ceclia Von
Feilitzen: No permitido fazer propaganda (na TV) nem antes nem depois da programao infantil.
Nem para adultos nem para crianas. Durante a programao (em geral, sem ser a infantil), pode
haver propagandas, mas no para crianas.
17
Na mesma matria (FOLHA DE SO PAULO, 2008, s.p.), Ceclia Von Feilitzen fala dos diferentes
impactos da propaganda de acordo com a idade da criana: H muita diferena entre as formas de
influncia sobre a criana. Aos 12 anos, elas podem compreender totalmente qual o objetivo de
uma propaganda.

68

No caso acima citado, houve exposio de uma imagem de garrafa de


cerveja no pacote do salgadinho. O ideal seria retirar de circulao os produtos com
tal embalagem. No sendo possvel, o mnimo a ser feito seria a retirada da imagem
de cerveja dali, cumulada com multa. A realizao de contrapropaganda, tentando
desvincular a imagem entre o aperitivo e o lcool, poderia at mesmo causar o efeito
inverso, levando mente da criana a idia do consumo de bebidas, da mesma
forma que a exposio da marca na contrapropaganda pode resultar na sua
divulgao (v. Item 6.3). Por isso creio que, neste caso, tal medida no deveria ser
aplicada.
7.3.2 Publicidade discriminatria ou ofensiva

A seguir, trechos de um acrdo no qual se julga um anncio de TV do


Fiat Palio, veiculado em data no muito recente:
Ao civil pblica. Dano moral difuso. Propaganda vista como
ofensiva, preconceituosa, discriminatria e apologista de crime.
Legitimidade do Ministrio Pblico. Ilicitudes, no entanto, no
ocorrentes. Mau-gosto e pobreza de idia ferem o intelecto, no a
moral, a tica ou os bons costumes. Recurso desprovido.
Foi propaganda exibida em canais de televiso, a mostrar egresso saindo
da priso deparando com veculo Palio. A imagem ficava escura e apenas
com a frase Novo Fiat Palio Em seguida, ouvem-se som equivalente
quebra de vidro e som de alarme disparado seguidos da expresso
impossvel ficar indiferente.(...)
A que violncia se refere a lei ficar ao amplo espectro que acompanha o
seu conceito, pois o que mais se l nas incontveis mensagens de
telespectadores
irritados,
incomodados,
ofendidos,
magoados,
decepcionados, chateados, o inconformismo, em suma, pelo mau, pelo
pssimo gosto dos produtores-criadores-patrocinadores-veiculadores do tal
reclame do NOVO FIAT PALIO. E certo haver a explcita referncia que o
egresso mostrado no filme tornou a delinqir (dano? furto? tentativa de
furto) mal sado da cadeia vista ao fundo, fazendo-o sob escurido (da tela)
e sem resistir ao veculo sua frente. Sem ferir sensibilidades ou
suscetibilidades, que cadeia, crcere, penitenciria "recuperam" quem l
esteja e quem de l saia?
Com o mximo respeito aos profissionais que elaboraram todos os estudos
e chegaram ao produto final, aprovado pelo cliente, v-se, isso sim.
grosseria, mau-gosto, mau uso de uma idia ruim, atributos negativos para
divulgar produto que at deve ser bom e que, por ser bom, haveria de ser
mostrado de forma positiva. Afinal, pouca gente vai querer comprar veculo
exibido pela prpria fbrica como sujeito a danos e a furto.
Criao volta-se contra o criador. Ou talvez fosse excelente propaganda
para companhia de seguros'Onde seria colocado o veculo "a ser furtado"
tambm poderia ser problema, embora veculos sejam furtados onde quer

69
que estejam. No chiste. argumento para mostrar que o subjetivismo
da mensagem pode levar a efeito contrrio. Esse, alis, e o grande
"'
problema" da propaganda, convenhamos, pois o tiro pode sair pela
culatra. (...)
evidncia no desconheo a possibilidade de decorrerem efeitos
danosos de propaganda - enganosa ou abusiva -, passvel de ser cessada
sua divulgao, porque da divulgao da propaganda enganosa surge o
direito a impedir-se sua continuidade, bem como a obter a
contrapropaganda e danos morais. (...)
Evidente haver cenas que invadem e violentam nosso sossego, o sossego
do telespectador, mas mais evidente (sic) que s invadem e violentam
quando as vemos. Mas, a j foram vistas, certo?
Em suma, mau-gosto, pouca (ou muita) sutileza, falta de idias, pouca
criatividade e que tais no podem ser impostos ou vedados pela lei. Com o
devido respeito, e de novo sem querer ferir sentimentos e suscetibilidades.
a propaganda veiculada pelas rs para fazer fama ao NOVO FIAT PALIO
no ilcita, ilegal ou irregular. mesmo de mau-gosto, fato atpico (grifos
nossos). (Apelao n 5676435/8-00, 13 Cmara de Direito Pblico do
TJSP, rel. Des. Borelli Thomaz, d.j. 23.04.2008)

De acordo com a descrio do anncio, creio que h, sim, elementos


que configuram a publicidade abusiva. O desembargador apenas v, de forma
subjetiva, o mau gosto da criao publicitria. No entanto, mesmo que fosse
reconhecido o ilcito na forma abusiva, a veiculao de contrapropaganda, exigida
pelo Ministrio Pblico na inicial, teria alguma utilidade? Eu acredito que no. Neste
caso, uma mensagem corretiva (reeducativa, no caso) seria extremamente incua,
sendo que os gastos de criao e elaborao da contrapropaganda aplicvel
equivaleriam a uma sano pecuniria.
Caso quisesse se punir tal ilcito, a sano ao anunciante que
desrespeitasse valores sociais sem causar danos de ordem econmica deveria
ser outra, alm da suspenso da veiculao do anncio e multa. Para a empresa
que anuncia, o seu bem mais valioso justamente a imagem da marca e do produto.
Com base nessa informao, poderiam ser adotadas outras formas de punio.
Assim, o anunciante que tenta se beneficiar de mensagem ofensiva deveria, ento,
ser punido de outra forma, como atravs do direito de crtica vigente em Portugal,
ou com base no modelo francs. Ou seja: se a empresa afrontou valores do
consumidor, que sejam atacados tambm seus valores no-pecunirios.
Ou ento, que seja deixado ao julgamento do prprio consumidor a
tarefa de aceitar ou rejeitar o produto ou servio, sendo-lhe facultado se socorrer
Poder Judicirio quando houvesse violao de seus direitos. Alis, no prprio
acrdo utilizado como exemplo, reconhece-se o arbtrio do prprio consumidor que,

70
cada vez mais, tem se mostrado cada vez mais crtico com a publicidade prejudicial
ou ofensiva, utilizando se dos meios de comunicao para falar mal da empresa que
lhe causa danos, bem como do aparato das associaes consumeristas.
De minha parte, vejo que neste caso a publicidade abusiva infrao
menos grave do que a enganosa, que visa ludibriar o consumidor. Portanto, seria
inaceitvel que um anncio abusivo fosse punido de forma mais severa que a
publicidade enganosa. A simples suspenso da veiculao do anncio, alm da
aplicao de multa, seriam medidas suficientes.
H, ainda, um outro caso ocorrido em Braslia, atravs de publicidade
em outdoor (MPDFT, [2006], s.p.):
A Promotoria de Justia de Defesa do Consumidor (Prodecon) obteve
sucesso em um termo de ajustamento de conduta (TAC) que utilizou a
contrapropaganda como sano a uma campanha publicitria considerada
abusiva. O termo, assinado em setembro de 2005, determinou que a
Frum Confeces Ltda, uma das empresas de vesturio mais conhecidas
do pas, veiculasse 37 outdoors de apelo social em retratao a uma
campanha publicitria da marca que mostrava imagens de forte apelo
ertico. A contrapropaganda foi veiculada no ms de janeiro de 2006, e os
novos outdoors permaneceram em exibio por um perodo igual ao da
campanha original da Frum. Os custos de impresso e divulgao
correram por conta da empresa. (...) A iniciativa partiu de um grupo de
moradores do Setor Sudoeste e do Cruzeiro, regies onde estavam fixados
34 outdoors que faziam parte de uma campanha publicitria da Frum.
Eles encaminharam ao MPDFT uma representao solicitando
providncias com relao s imagens, que mostravam, ao lado da marca
da empresa, um casal de modelos em posies que sugeriam o ato sexual.
Os 27 signatrios da representao alegavam que os outdoors, afixados
em locais de grande circulao, poderiam causar danos formao moral
de crianas e adolescentes. A alegao foi sustentada posteriormente por
meio de um laudo psicolgico elaborado pelo Instituto Mdico Legal do DF
a pedido da promotoria. (...) No caso em questo, a campanha de
contrapropaganda foi elaborada por alunos da Faculdade de Comunicao
da Universidade de Braslia, coordenados pela professora Maria Fernanda
D'
Angelo Abreu. O tema escolhido foi: Respeito: Marca de Valor. As peas
tm a mesma estrutura bsica dos outdoors da campanha da Frum mas
mostram, ao lado do slogan da campanha, fotografias de pessoas em
situaes de respeito ao prximo.

Encontram-se, acima, elementos que configuram publicidade abusiva.


Mas poderiam ser os outdoors considerados simplesmente grosseiros ou de maugosto? Dependendo do ponto de vista, creio que sim. Independentemente de tal
questo, apesar da boa inteno dos aplicadores da referida punio, no acredito
que esta tenha alguma utilidade. Penso que os novos outdoors no tenham alguma
relevncia para a formao moral das crianas e adolescentes. No caso das
primeiras, como foi demonstrado (v. Item 7.3.1), talvez nem entendam o objetivo da

71
contrapropaganda, ainda mais se forem muito novas. Quanto aos adolescentes, se
estes so expostos ao sexo e violncia atravs de outros meios de comunicao
(em imagem no site, mostra-se um outdoor de um jovem abraando uma senhora,
com os dizeres respeito: marca de valor), de nada adiantaria tal mensagem
educativa.
Portanto, creio ser duvidoso esse poder que se atribui publicidade
de educar as massas, ainda mais quando o ambiente no favorvel (v. exemplo
da propaganda antitabagista nazista, no item 4.3). Ou seja: altamente questionvel
a necessidade de se cominar contrapropaganda em tais hipteses. Neste caso, se
as imagens ofenderam tais moradores, bastava tir-las de exposio, visto que no
causaram nenhum prejuzo, no influenciaram na deciso de consumo, mas apenas
causaram mal-estar.
7.3.3 Publicidade de tabaco

O caso mais clebre ocorreu tambm em Braslia, onde o Ministrio


Pblico do Distrito Federal ajuizou ao civil pblica contra a fabricante Souza Cruz,
a agncia de publicidade Standard, Ogilvy & Mather, e contra a produtora
Conspirao Filmes em razo de publicidade televisiva do cigarro Free. O Juiz da 4
Vara Cvel de Braslia, Robson Barbosa de Azevedo, condenou as rs ao
pagamento de R$ 14 milhes de reais de indenizao por danos morais difusos,
bem como veiculao de contrapropaganda elaborada pelo Ministrio da Sade18.
O promotor e supracitado autor Fernandes Neto (2005, p. 194),
descreve o comercial que, alm de apresentar estilo de videoclipe muito apreciado
por jovens apresentava as seguintes caractersticas:
A publicidade era dirigida a jovens e o contedo podia atingir claramente
crianas. Protagonizado por um jovem, expressava a seguinte frase: (...)
Eu trabalho com luz, computador, arte, filmes, sombra, letras, imagens,
pessoas. Vejo as coisas assim: certo ou errado, s vou saber depois que
eu fiz. Eu no vou passar pela vida sem nenhum arranho. Eu vou deixar a
18

A propaganda condenada foi ao ar em 2000, quando os comerciais de cigarros s podiam ser


veiculados aps as 21h. Em 27 de dezembro daquele ano, a publicidade de cigarro passaria a ser
proibida. a primeira vez no Brasil que uma sentena determina a prtica de contrapropaganda,
segundo o promotor Guilherme Fernandes Neto, do Distrito Federal, que props a ao contra o
comercial (CARVALHO, 2006, s.p.)

72
minha marca. (...) constatou-se ainda pelo laudo videofonogrfico dados
interessantes: aparecem flashes de cor branca, alm de mulheres e
silhueta de mulheres fumando pelo tempo de um quadro ou 0,03 s., ou
seja, impossveis de serem identificados. De difcil e quase impossvel
identificao era um cone de alto-falante vermelho, que aparecia em 9
quadros ou 0,30 s. O laudo psicolgico comprovou o direcionamento aos
adolescentes, a possibilidade de atingir crianas e centralizou precioso
estudo nas imagens acima mencionadas, entendendo implicarem efeitos
subliminares.

Seria um caso emblemtico de cominao de contrapropaganda, visto


que, alm de configurada a abusividade, foram encontradas caractersticas
subliminares. Seria, porque em razo do tempo decorrido at o julgamento pelo
TJDFT, no houve a efetivao da sano: alm de ter se passado quase sete anos
entre a veiculao do anncio e o julgamento da apelao19, a publicidade de
cigarros na televiso j havia sido proibida pela Lei 10.167/2000 (a chamada Lei
Serra). Ou seja: qualquer que fosse a mensagem antitabagista veiculada, esta
poderia ter um efeito inverso, ao fazer referncia ao consumo de cigarro num meio
de comunicao de massa.
Assim, contrapropaganda pode ser, sim, um eficiente instrumento
contra eventuais produtos que sejam prejudiciais sade ou que no apresentam os
efeitos prometidos (como o caso Yakult), principalmente se o pblico-alvo possuir
baixa faixa etria e, portanto, capacidade reduzida de discernimento, utilizando-se
da via educativa da mensagem (v. item 6.3). Contudo, deve-se tomar muito cuidado
no caso de se aplicar contrapropaganda contra produtos em que a lei restringe sua
publicidade, como no caso das bebidas alcolicas e do prprio cigarro (que j
carrega, como forma de contrapropaganda, mensagens de alerta em sua prpria
embalagem): qualquer mensagem, por mais que seja contrria ao bem consumvel,
pode ter efeito inverso, levando divulgao do mesmo perante adolescentes e
crianas, principalmente no casos destas ltimas, que, como j ressaltado, podem
no entender os fundamentos da mensagem corretiva.

19

A condenao veiculao da contrapropaganda improcede, tendo em vista o tempo decorrido e


o advento da Lei 10.167/00. Nessa parte, providas as apelaes. (Apelao Cvel n
2004011102028-0, Quarta Turma Cvel do TJDFT, rel. Des. Vera Andrighi, d. j. 14.03.07).

73

8 CONCLUSO

Como se demonstrou no desenvolvimento do presente trabalho, a


contrapropaganda teve origem nos embates polticos que ocorreram entre as duas
grandes guerras mundiais, mas acabou se tornando importante como mecanismo de
controle da publicidade. Todavia, precisou sofrer adaptaes. Na guerra, seu intuito
era desmoralizar o adversrio no campo ideolgico. Dentro do Direito do
Consumidor, no existe propriamente um inimigo, havendo somente o interesse de
proteger o consumidor parte mais vulnervel do poderio persuasivo do
anunciante.
Neste sentido, os norte-americanos foram os pioneiros, incumbindo um
rgo administrativo central com especializao tcnica para no s aplicar o
corrective advertising, mas para exercer o controle da publicidade de uma forma
geral. No Brasil, o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou, em parte, o modelo
americano, especificamente no tocante aplicao de contrapropaganda. Tanto
aqui como l, trata-se de sano administrativa, aplicvel tanto nos casos de
abusividade ou enganosidade. Entretanto, no houve em nosso pas a criao de
um rgo especfico, como a Federal Trade Comission (FTC) para o controle da
publicidade. Vigora aqui um sistema misto de controle, no qual atuam organismos
auto-regulamentares (Conar), a administrao pblica (via de regra, atravs do
Procon, nas esferas estadual e municipal), sem excluir eventual atuao do Poder
Judicirio.
Foi demonstrado que a atuao do Conar, embora tenha seus mritos,
no tem a devida confiabilidade para exercer sozinho tal controle, muito menos ter
exclusividade na incumbncia de aplicar a contrapropaganda. Por seu turno, os
Poderes Executivo e Judicirio tm se mostrado tmidos e at equivocados em
determinados casos. As razes para tanto, apontadas neste trabalho. A primeira a
lei, que possui pouca utilidade como parmetro e critrios de aplicao da sano
em estudo. Apenas se limita a apontar que esta dever ser aplicada em caso de
publicidade enganosa ou abusiva, custeada pelo infrator, e ser divulgada pelo
responsvel da mesma forma, freqncia e dimenso e, preferencialmente, no
mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da
publicidade enganosa ou abusiva (art. 60, caput e 1, CDC). O segundo motivo

74
a falta de conhecimento tcnico especializado em publicidade que, por mais que o
juiz possa se valer de laudos periciais, acaba por embaraar a aplicao do
dispositivo em questo.
Ademais, tambm foram mostradas as etapas lgicas a serem
empregadas no procedimento de cominao da contrapropaganda, exigindo que o
aplicador atente para uma srie de fatores essenciais para o efetivo emprego da
sano. Entre os principais, destacamos: decompor os argumentos utilizados na
publicidade ilcita e buscar uma maneira de rebater os elementos de enganosidade e
abusividade, utilizar linguagem e protagonista que sejam compatveis com o pblico
atingido, sem deixar de avaliar o impacto causado pelo anncio danoso (a
contrapropaganda no deve causar prejuzos desproporcionais ao anunciante).
Tambm, deve atentar para outras variveis como a teoria dos efeitos perversos, a
teoria da simplificao e o efeito latente (v. item 6.3).
Outra questo discutida, j na parte final do trabalho, foi a dificuldade
de aplicao da contrapropaganda em casos de publicidade abusiva, nos quais no
h prejuzo econmico para o consumidor, nos quais parece no haver eficcia
comprovada, tornando-se a sano apenas uma pena pecuniria. Outro ponto
importante discutido sua utilizao nos casos de produtos como o tabaco e bebida
alcolica perante o pblico infantil e adolescente que, ao serem impactados por uma
eventual contrapropaganda, poderiam sofrer os tais efeitos perversos j descritos.
Para tais casos, bastaria a simples suspenso dos anncios, sem prejuzo das
outras sanes.
De tudo o que foi exposto at aqui, podemos tirar algumas concluses.
Atualmente, a contrapropaganda , efetivamente, pouco aplicada, embora em vrios
casos haja pedido de cominao desta em aes judiciais contra anunciantes; o
Conar jamais a aplicou, e quanto ao Procon, o nico caso que se tem notcia o
descrito no captulo ltimo. Possui, portanto, um papel muito mais preventivo do que
punitivo ou educativo, visto que raramente empregada.
Alm disso, a atual estrutura de controle da publicidade no a mais
propcia para o aperfeioamento do instituto em questo. Alm de preencher certos
vazios da legislao, o que facilitaria sua aplicao, tambm seria interessante a
criao de um rgo administrativo especializado, nos mesmos moldes da FTC
americana. Sua existncia ajudaria a formar uma base terica e prtica de controle
de publicidade e tambm para a efetivao da contrapropaganda como instrumento

75
eficaz de informao e correo de desvios. Embora pudesse causar desvantagens,
como o alto custo da pesquisa especializada, bem como a demora processual,
certamente traria maiores benefcios a mdio e longo prazo.
A concluso que fica a de que a contrapropaganda, na teoria, um
instrumento notvel, que se fundamenta em importantes princpios do direito do
consumidor e em pilares do controle da publicidade. Contudo, na prtica, seu
verdadeiro potencial no aproveitado. No s por falta de estrutura legal e
administrativa, mas tambm porque o estudo do direito consumerista e da
regulamentao publicitria so fatos recentes; e as prprias cincias humanas, que
estudam o homem e a sociedade, ainda no atingiram o seu pice.
Por fim, cabe dizer que, na nossa realidade, com o atual sistema de
controle que possumos, a contrapropaganda deve ser aplicada com reservas, e
somente aps uma anlise exaustiva de cada caso. Se for empregada
reiteradamente em situaes desnecessrias, poder ter sua real funo
desnorteada. Entretanto, demandar mais cuidado quando houver abusividade em
relao a crianas, pois, se forem cometidos equvocos na elaborao da
mensagem corretiva, podero sofrer os j citados efeitos perversos.

76

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