Captulo lV: l La determinacin del

concepto del Derecho.

1. Distintas acepciones del trmino Derecho.
Existen diversos procedimientos para acercarse a la realidad jurdica. Uno
de ellos consiste en el anlisis del lenguaje en un doble sentido: por una
arte, estableciendo el origen etimolgico del vocablo Derecho y, por otra,
determinando los distintos significados que se atribuyen a la palabra
Derecho. Hay que centrarse en los distintos sentidos que tiene el trmino
Derecho. Si observamos cmo se utiliza la palabra Derecho en el lenguaje
diario, llegamos a la conclusin de que existen una pluralidad de
significados; con la palabra Derecho se designan, si no realidades
diferentes, s al menos realidad no coincidentes. En primer lugar, la palabra
Derecho se utiliza como sinnimo de norma o conjunto de normas. As se
habla del Derecho de un determinado pueblo o de una parte concreta de un
determinado ordenamiento jurdico. En tales casos, no encontramos ante el
Derecho en sentido objetivo. Una segunda acepcin se proyecta
exclusivamente sobre los diferentes sujetos que actan en el mundo de las
relaciones jurdicas. En este sentido, el Derecho sera equivalente a la
facultad o facultades de que dispone cada sujeto; se trata del Derecho en
sentido subjetivo. Cuando se utiliza la expresin tengo derecho a se est
eludiendo a las posibilidades de actuacin que cada sujeto tiene. En tercer
lugar, es utilizado como sinnimo de valor. Cuando se dice no hay derecho
se est pensando siempre en una determinada idea de justicia. Tal
expresin suscita en quien la formula un rechazo respecto de una
determinada norma o de actuacin del poder poltico que se presenta como
contradictoria en relacin condicha idea de justicia. En este sentido, el
trmino Derecho sera equivalente a justicia. Finalmente, se emplea el
trmino Derecho como sinnimo de ciencia, cuando es contemplado como
un saber sustantivo que se proyecta sobre la realidad jurdica. As por
ejemplo, las expresiones como carrera de Derecho o Facultad de
Derecho se est haciendo una referencia a una parcela determinada del
saber humano.
Se deduce entonces, que entre los distintos significados del trmino
Derecho se producen evidentes relaciones que generan entre todos ellos
una estrecha conexin. El principal problema que se plantea es el de
determinar cul de todos estos sentidos es el ms propio, esto es, el que
refleja de modo ms fiel la realidad jurdica. Para las concepciones
personalistas, el Derecho es concebido fundamentalmente como facultad o
poder del sujeto; para las concepciones normativistas, el Derecho es ante
todo ley o norma, mientras que para las concepciones eticistas, el Derecho
vendra representado por lo justo. Ahora bien, el significado originario y ms
propio del trmino Derecho es el de norma, el Derecho en sentido objetivo.
El Derecho en sentido subjetivo, tiene determinadas facultades, esto es, que
puede realizar determinadas acciones o exigir de otros una determinada
conducta.

Algo parecido podemos decir en lo referente al Derecho entendido como

sinnimo de justicia. Es lgicamente necesaria la apelacin a una norma
previa porque cuando se dice que no hay derecho a realizar una
determinada accin, se est pensando en la violacin o incumplimiento de
una norma.

Por ltimo, tambin resulta obvio que cuando se utiliza el trmino Derecho
como sinnimo de ciencia ineludiblemente, est pensando con las normas
pues estas constituyen el objeto de la ciencia, el material del que se sirve el
cientfico para constituir su saber.
Podemos llegar entonces a la conclusin de que el Derecho es
primariamente una norma.

2. El problema de la definicin del Derecho.

Los problemas para la comprensin de lo que el Derecho es se deben
fundamentalmente al intento de definirlo teniendo en cuenta solamente
algunas de las facetas en que se manifiesta el fenmeno jurdico.
La determinacin del concepto del Derecho se presenta como una cuestin
previa en el sentido de que para clasificar una determinada norma o
conjunto de normas como jurdicas hay que contar antes con un criterio que
sirva para diferenciar lo jurdico de lo no jurdico. La filosofa del Derecho
tiene que formular una definicin del Derecho describindolo en sus rasgos
universales, de modo que una vez establecido lo que sea Derecho tal
concepto debe servir para todo Derecho posible, es decir, para el Derecho
que fue, para el Derecho efectivamente vigente y para el Derecho futuro.
Una definicin de este tipo debe valer para cualquier experiencia jurdica
posible. Si se quiere conseguir este objetivo, la definicin debe de ser de
carcter formal, sin tener en cuenta los contenidos pues en tales contenidos
es donde se produce una gran variabilidad. El nico problema que se
presenta es el de la adecuacin entre la definicin y la experiencia jurdica,
es decir, plantear un concepto en el sentido indicado implica que el acierto
ha de ser total porque si la experiencia jurdica desmiente en algn caso la
definicin, esta perdera inmediatamente todo su valor.
El Derecho es una realidad humana en un doble sentido: por una parte,
porque afecta exclusivamente a los hombres y, por otra, porque es un
producto que surge y se crea a travs de la voluntad humana. En este
sentido, el Derecho se presenta como una creacin del hombre.
Su finalidad bsica es la ordenacin de la convivencia entre los hombres, lo
que se refiere a la vida social. El Derecho pretende la ordenacin de la
convivencia; lo social, es inherente, consustancial al fenmeno jurdico. El
Derecho no afecta a la vida personal, sino que est pensando siempre en un
determinado grupo o en la trascendencia que una determinada accin de un
sujeto tendr en la esfera de la actuacin de los dems.
Hay una serie de factores que determinan la creacin del derecho. Hay que
plantearse si el Derecho tiene o no autonoma. Podemos hablar de una

relativa autonoma; en la conformacin del Derecho influyen determinados

factores de todo tipo que condicionan de algn modo su propia existencia y
contenido. El Derecho es un simple reflejo de las relaciones de produccin.
Como se dice en la doctrina marxiana, el Derecho depende de la estructura
econmica de la sociedad y, por esta razn cuando tiene lugar un cambio en
las relaciones econmicas tambin cambia el Derecho que lo nico que hace
es plasmar aquellas relaciones. El Derecho expresa siempre la voluntad de
una clase y se concibe como un mero instrumento que utiliza la clase
dominante que ha impuesto su modo de produccin para asegurar su propia
existencia.

El Derecho no tiene ningn tipo de sustantividad; por ello, no es extrao que

se llegue a la conclusin de que el Derecho desaparecer. El pensamiento
marxiano contempla el Derecho como un fenmeno de carcter negativo.
Aunque en algunas ocasiones, el Derecho ha sido un factor de progreso y ha
contribuido a mejorar las condiciones de la existencia humana. Por tanto, no
es cierto que el Derecho vaya siempre a remolque de la sociedad; a veces
se convierte en un til instrumento que sirve para modificar la realidad
social.
El problema de la definicin del Derecho es que la nica manera, o, al
menos, la ms adecuada para llegar al concepto del Derecho, consiste en la
integracin de los diferentes elementos que constituyen su ser. Para el autor
Daz, el derecho aparece como un sistema normativo positivo, dotado de
coaccin institucionalizada que intenta organizar la sociedad. Legaz, por su
parte lo define como una forma de vida social en la cual se realiza un punto
de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y
deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico. Por
ltimo, Reale, establece el Derecho como una ordenacin heternoma,
coercible y bilateral atribuida de las relaciones de convivencia segn una
integracin de hechos y valores. Estas tres definiciones sirven para
demostrar que se producen similitudes a pesar de que cada uno de los tres
autores mantiene una concepcin diferente respecto del fenmeno jurdico.

3. Estructura tridimensional del Derecho.

La teora tridimensional del Derecho ha sido desarrollada de modo muy
completo por Reale. La estructura tridimensional del Derecho nos sirve
como punto de partida para la comprensin de la realidad jurdica, y al
mismo tiempo nos indica los distintos aspectos en que se manifiesta el
fenmeno jurdico.
Donde quiera que haya un fenmeno jurdico, hay siempre necesariamente,
un hecho subyacente; un valor que confiere determinada significacin a ese
hecho, inclinando o determinando la accin de los hombres en el sentido de
alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una regla o
norma que representa la relacin o medida que integra uno de aquellos
elementos en otro; es el hecho del valor. Tales elementos, no coexisten en
una unidad concreta. Esos elementos o factores no solo se exigen
recprocamente sino que actan como los elementos de un proceso de tal

modo que la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica

de los tres elementos que la integran. Hay que tener en cuenta que las tres
dimensiones del Derecho (norma, hecho y valor) se encuentran ntimamente
relacionadas y, de una forma u otra, cuando se habla de Derecho siempre se
est haciendo referencia a estas tres realidades.
En primer lugar, nos encontramos con el aspecto normativo. El Derecho se
expresa a travs de normas cuyo sentido primario consiste en la pretensin
de que ciertos comportamientos se realicen de conformidad con lo
preceptuado por la regla.
En segundo lugar, nos encontramos con el aspecto fsico del Derecho. El
Derecho tiene intencin de regular las relaciones que se producen en el
seno del grupo social, se refiere a la vida social. Los hechos tienen una
naturaleza de lo ms variada y no todos ellos tienen trascendencia jurdica,
lo que implica que el Derecho slo toma en consideracin una parte
relativamente pequea de ese mundo fctico.
Por ltimo, la atribucin de un significacin jurdica a un hecho se produce
como consecuencia de una consideracin axiolgica, es decir, a un
determinado hecho se le otorga valor porque se estima que su realizacin
es deseable.
En consecuencia, las tres dimensiones de norma, hecho y valor se
presentan de una manera unitaria e inescindible.
Naturalmente, es posible aislar estos elementos y estudiar por separado
alguno de ellos pero siempre teniendo en cuenta las relaciones que se
producen con los otros. El estudio del Derecho en su aspecto normativo
dara lugar a la ontologa jurdica o teora del Derecho y a la ciencia del
Derecho en sentido estricto o Dogmtica jurdica. El Derecho como hecho
sera estudiado desde el plano filosfico por lo que Reale llama la
culturologa jurdica, que el Derecho es un objeto cultural o producto de la
vida social y, desde el punto de vista cientfico, por la sociologa del Derecho
y la historia del Derecho.
Finalmente, el Derecho como valor correspondera a la axiologa jurdica y a
la Poltica del Derecho al proporcionar criterios para la elaboracin prctica
del Derecho. De cualquier modo, no todos coinciden a la hora de aceptar
esta duplicidad de puntos de vista.
Podra decirse que una definicin del Derecho que pretenda ser completa
debe tener en cuenta necesariamente las tres dimensiones bsicas que se
dan en el fenmeno jurdico e intentar que entre todas ellas se produzca
una autntica integracin.

4. Derecho y seguridad.
La ordenacin de la convivencia social que realiza el Derecho exige, para ser
efectiva, la presencia de una cierta seguridad. Las ideas de orden y
seguridad forman tambin parte de la nocin de Derecho, pues nunca se
puede hablar de Derecho si no existe un cierto orden y una determinada
seguridad. La seguridad no es slo un valor jurdico en el sentido de la pura

expresin de un deber ser. Todo Derecho proporciona por el mero hecho de

su existencia una mnima seguridad; la seguridad es un elemento
consustancial del Derecho. Daz afirma que en su forma ms primitiva e
inmediata, pero dotada ya de un cierto contenido, el valor seguridad
jurdica aparece, no como algo que el Derecho debe hacer, sino como algo
que el Derecho, tal y como es, irremediablemente hace en su
funcionamiento normal; montar un cierto orden, crear y hacer funcionar un
determinado tipo de organizacin en una sociedad, institucionalizar en
definitiva un concreto sistema de seguridad y por todo eso puede decirse
que el valor seguridad aunque solo sea en ese momento incipiente, es algo
que aparece irremediablemente cuando comienza a hablarse de lo que el
Derecho es y de lo que hace en la sociedad. Legaz afirmaba que todo el
Derecho realiza sin ms un valor o una funcin de seguridad, porque y en
cuanto cristaliza en un sistema de legalidad; la seguridad es una exigencia
ineludible del Derecho y, dicho ms certeramente: una dimensin ontolgica
del mismo. Por su parte, Henkel afirma que el concepto de la seguridad
jurdica cumple una funcin necesaria en la aprehensin y realizacin de la
idea del Derecho. La seguridad de la que aqu se habla tiene un carcter
fctico; se presenta como un hecho, y no especficamente como un valor.
Por eso se ha dicho que las dimensiones descriptiva o sociolgica, y
prescriptiva o axiolgica, de la seguridad se entremezclan en un amplio
nmero de planteamientos tericos, lo que dificulta cualquier intento de
eludir su sentido.
La seguridad que puede ofrecer el Derecho no es siempre la misma. Todo
Derecho establece un determinado orden y al mismo tiempo seala los
lmites de las actuaciones de los sujetos en las relaciones sociales. La
seguridad, por tanto, va implcita en la idea de Derecho, al menos una
mnima seguridad.
La negacin de la seguridad abarca tambin la arbitrariedad. La
arbitrariedad supone siempre una actuacin al margen de cualquier tipo de
norma o bien una actuacin que vulnera las reglas de un determinado
sistema normativo. Podra decirse que en los seres humanos est presente
un anhelo de certeza que necesita ser colmado y el Derecho es,
precisamente, uno de los instrumentos que sirve para la consecucin de
este fin.
Todo lo que se acaba de exponer no implica que la realizacin de la
seguridad sea la nica funcin que deba cumplir el Derecho. El Derecho
ofrece no siempre la misma seguridad y para su demostracin nos basta
con observar los distintos ordenamientos jurdicos. Si existen distintos
modelos de seguridad lo que habr que decidir es cul de ellos resulta
preferible. En definitiva, se trata del clsico tema de las relaciones entre
seguridad y justicia cuyo tratamiento no es de este lugar. El Derecho, todo
el Derecho, proporciona siempre seguridad, pero es obvio que puede
tratarse de una seguridad radicalmente injusta. El principal problema que se
plantea es el de la posible contradiccin entre seguridad y justicia de modo
que la realizacin de una impida la presencia de la otra. Es perfectamente
posible la armonizacin de justicia y seguridad y los Derechos
autnticamente democrticos son una buena prueba de este sentido.

De cualquier modo, s puede afirmarse la precedencia lgica de la seguridad

respecto de la justicia de manera que mientras es posible hablar de
seguridad sin justicia, la justicia sin seguridad no puede existir. Esto significa
que la justicia, para realizarse, necesita un previo sistema de legalidad que
establezca una cierta seguridad. Si tal sistema de legalidad no existe nos
encontraramos en el reino de la ms pura arbitrariedad, constituyendo la
negacin del Derecho. En conclusin, la seguridad es la condicin previa, el
requisito imprescindible sin el cual no sera imaginable la existencia de una
organizacin jurdica. Por tanto, la seguridad es la base necesaria de
cualquier sistema jurdico.

ll Caracteres del Derecho.

El Derecho atendiendo exclusivamente a su aspecto normativo, aspecto
que, es el que permite, al menos primariamente, identificar el fenmeno
jurdico. De lo que trata es de determinar cules son las caractersticas que
pueden apreciarse de todo Derecho y para ello partimos de la base del
Derecho considerado como un todo, como un conjunto de normas. Las notas
que sirven para caracterizar al Derecho son: la generalidad y la abstraccin,
la imperatividad y la coercibilidad. Slo hay uno (la coercibilidad) que afecta
exclusivamente al Derecho, mientras que los otros dos tambin estn
presentes en otros sistemas normativos distintos del Derecho.

1. Generalidad y abstraccin.
Bobbio seala que la caracterizacin del Derecho a travs de la llamada
generalidad adolece de insuficiencia e imprecisin. Esta imprecisin se
produce como consecuencia de la incorrecta utilizacin del trmino
generalidad ya que se usa muchas veces como sinnimo de abstraccin
olvidando que generalidad y abstraccin, expresan cosas distintas.

Conviene diferenciar el significado de ambos trminos. Pero las normas

jurdicas son generales y abstractas.
Las normas jurdicas son generales pues expresan una idea de que estn
dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos. El Derecho es, por
tanto, impersonal.
La abstraccin, por el contrario, no se refiere a los sujetos, sino a las
acciones o conductas reguladas por el Derecho. Dice Vecchio que el Derecho
ofrece una especie de promedio, una clase genrica fundndose sobre los
caracteres uniformes y prescindiendo de las singularidades especficas. En
cambio, en la realidad concreta todo es diverso, todo hecho nuevo est
compuesto de elementos propios que lo distinguen de cualquier otro hecho,
aun aparentemente similar. Ahora bien, el Derecho pone sus esquemas, sus
categoras, que deben comprender de un modo uniforme una serie entera
de casos. Naturalmente, esta operacin se realiza partiendo de la
experiencia. Se puede concluir afirmando que las normas jurdicas
establecen figuras tpicas y conductas tpicas.
El problema que se plantea es determinar si tales caracteres estn siempre
presentes. La respuesta debe darse negativamente aunque ello no impide
que se pueda seguir sosteniendo la presencia de estas notas en las normas
jurdicas. En primer lugar, es necesario hacer referencia a las normas
individuales. Una sentencia judicial es una norma jurdica, lo nico que
ocurre es que en este caso nos encontramos ante un proceso de
individualizacin y concrecin. La existencia de este tipo de normas no
supone la negacin de la generalidad y la abstraccin sino precisamente la
constatacin de su existencia.
El Derecho se expresa de un modo general y abstracto con la pretensin de
alcanzar la igualdad que es de uno de los fines fundamentales que debe
realizar todo ordenamiento jurdico y a la vez para proporcionar certeza y
seguridad a los ciudadanos. El Derecho est pensado para ser aplicado y tal
aplicacin slo puede llevarse a cabo a travs de un proceso de
individualizacin que debe tener en cuenta las particularidades del caso; es
necesario un proceso de adaptacin que se desarrolla a travs de la
actividad judicial. El juez no aplica mecnicamente las normas y a pesar de
que en algunos aspectos es creadora, no cabe duda que se encuentra
vinculado al Derecho, a esas disposiciones generales y abstractas que son
las que sirven de gua para su actuacin. Las normas generales no son
normas completas hasta que se realizan. En conclusin, el trnsito de lo
general a lo individual y de la abstraccin a la concrecin supone la efectiva
realizacin del Derecho, pero no impide que se pueda afirmar que las
normas son generales y abstractas.
Con independencia de las normas individuales que no desmienten la
generalidad y abstraccin del Derecho, debemos preguntarnos sobre la
posible existencia de normas particulares y concretas, es decir, las referidas
a un determinado sujeto y a una conducta concreta. A pesar de que las
normas son generales y abstractas, es posible concebir normas de ese tipo.
Esto sucede solo en excepcionales.

En sentido tcnico las excepciones a la generalidad pueden suponer para

los afectados tanto un trato favorable como desfavorable. Por tanto, lo que
caracteriza a estas normas particulares y concretas es que consagran una
desigualdad de trato que carece de justificacin. En sentido contrario,
cuando se producen situaciones excepcionales puede estar justificada la
adopcin de medidas legislativas que slo se dirijan a un determinado grupo
de personas pero no se produce in trato discriminatorio.

2. Imperatividad.
La imperatividad es otro de los caracteres que tradicionalmente se han
atribuido al Derecho. Es un elemento que ha cumplido un importante papel
para la explicacin de la realidad jurdica. Trata de determinar si el Derecho
en su conjunto es o no es imperativo. El concepto de imperatividad no tiene
unos perfiles precisos y por eso el esclarecimiento de esa nocin se
presenta como una tarea preliminar. La idea bsica que se quiere expresar
es que el Derecho cuando establece la regulacin de las relaciones sociales
no se limita a aconsejar o sugerir, sino que sus prescripciones constituyen
autnticos mandatos dirigidos a los ciudadanos con la pretensin de que
sean cumplidos.
Afirmar que los mandatos del Derecho tienen carcter imperativo significa
que los sujetos a los que van dirigidos tienen una previa obligacin de
obediencia, esto es, que tales mandatos son obligatorios. Tambin hay
mandatos que no son imperativos, pero, precisamente por eso, no tienen
carcter jurdico.
Los mandatos imperativos implican la existencia de un poder por parte del
sujeto o sujetos que lo realizan y de un deber de obediencia de los sujetos
destinatarios. Si falta alguno de estos dos elementos, no puede hablarse en
sentido estricto, de mandatos imperativos. Por tanto, no es concebible la
existencia del Derecho si ste no manda u ordena imperativamente
determinados comportamientos. La imperatividad del Derecho se manifiesta
claramente en las llamadas normas preceptivas y prohibitivas; sin embargo,
hay otros tipos de normas en las que no aparece tan claramente esta
caracterstica. Todas las normas ya sean de inmediata o mediatamente son
la expresin de un mandato imperativo. En este sentido todo el Derecho de
una sociedad no es ms que el conjunto de imperativos que estn
estrechamente ligados entre s que la desobediencia a unos constituye el
presupuesto de lo que es ordenado por otros.
En primer lugar, hay que advertir que muchas de las doctrinas que
habitualmente se califican como antiimperativistas en realidad no lo son.
Esto sucede de una manera especial con las doctrinas que consideran a la
norma como un juicio hipottico, como regla tcnica o como juicio de valor.
En segundo lugar, es incorrecto identificar el imperativismo con otras
doctrinas. En este sentido puede constatarse que la defensa del
imperativismo se ha asociado con la teora estatalista respecto a la creacin
del Derecho y con la teora de la coercibilidad.

Esta clasificacin es correcta pero es necesario determinar a qu tipo de

voluntad nos referimos cuando se dice que el Derecho es imperativo. En
este sentido, la imperatividad ha de dejar de ser interpretada como
expresin de la voluntad o del querer de un Jefe, es decir, parece
conveniente eliminar su sentido antropomrfico. Si la voluntad es entendida
como una voluntad psicolgica efectiva difcilmente puede explicarse el
carcter prescriptivo del Derecho. Existen muchas normas jurdicas en las
que no es posible hallar una voluntad efectiva que pueda ser referida a
sujetos determinados.

Efectivamente, las normas jurdicas que forman parte de un sistema jurdico

existen con independencia de la voluntad de su autor; una vez que han sido
creadas tiene lugar un proceso de objetivacin en el sentido de que la
norma se desvincula de su creador y pasa a integrarse en el conjunto de
disposiciones que forman un determinado ordenamiento. Todos los
ordenamientos jurdicos estn compuestos por infinidad de normas que han
sido creadas en perodos histricos diferentes. El sentido de la mayora de
ellas es la permanencia de modo que puedan valer indefinidamente. De
cualquier forma, tambin en el primer sentido puede decirse que el Derecho
es imperativo.
Hasta ahora se ha dicho que el Derecho es la expresin o resultado de un
conjunto de mandatos, que en el mbito jurdico no tienen ningn sentido
los ruegos, los consejos etc que no implique la imposicin de un deber. La
ausencia de deber implica la ausencia de imperatividad. La mayora de los
autores que defienden la imperatividad sostienen acertadamente que
cuando se habla del imperativo se est presuponiendo la existencia de una
obligacin. En el caso del Derecho el mandato en que consiste el imperativo
se ve reforzado a travs del mecanismo de las sanciones. La finalidad de la
sancin es la realizacin efectiva del mandato y en ese sentido la exigencia
del Derecho tiene carcter absoluto porque trata de conseguir el
cumplimiento de lo prescrito por la norma utilizando la fuerza si fuera
necesario.
Qu tipo de imperativos establece el Derecho? Hay una variedad de
opiniones. Se sostiene que los imperativos del Derecho son hipotticos,
categricos, independientes etc. Con cierta frecuencia se ha pretendido
caracterizar al Derecho a travs de un tipo determinado de imperativos con
exclusin de los otros lo que ha provocado visiones un tanto reduccionistas
de la realidad jurdica puesto que no se tiene en cuenta la amplia variedad
de las normas jurdicas. Se examinamos cualquier sistema jurdico
podremos llegar a la conclusin de que los imperativos se formulan de muy
diferentes maneras. Se quiere decir que en el Derecho hay imperativos
hipotticos, categricos, independientes y personales. Todas estas especies
pueden descubrirse con relativa facilidad y, desde luego, no son
contradictorias entre s. En definitiva, poco importa cul sea la forma del
imperativo, lo que interesa destacar y es comn a todos ellos es que
encierran mandatos obligatorios.
Slo falta hacer referencia a las posibles excepciones a la imperatividad. En
algunas normas jurdicas no est presente esta caracterstica. Entre estos

tipos de normas suelen citarse las interpretativas y las permisivas. Las

normas interpretativas o declarativas tienen como funcin aclarar el sentido
de otra norma y, en principio, parece que no mandan nada. Sin embargo,
hay que entender que tales normas tienen un carcter secundario o
dependiente porque no tienen ningn sentido si las contemplamos
aisladamente.
Slo si se ponen en conexin con otras normas adquieren pleno significado,
de manera que la imperatividad de la norma que aclaran tambin est
presente en la norma interpretativa.
En el caso de las llamadas normas permisivas nos encontramos ante reglas
que no imponen ningn tipo de deber sino que simplemente facultan al
interesado para elegir entre distintas posibilidades de actuacin. Por lo que
el carcter prescriptivo de la regla desaparece o no existe. Las normas
permisivas tienen como funcin limitar o atenuar los mandatos contenidos
en otras normas. Su misin sera la de modificar los efectos de otra norma
cuando concurren determinadas circunstancias. Por consiguiente,
representan tan slo una excepcin que restringe las consecuencias
previstas en otras normas. Por eso puede decirse que la afirmacin del
permiso no es algo independiente de por s, sino que tiene un significado
jurdico slo en cuanto limita o defina una excepcin determinada, una
obligacin, un mandato o una prohibicin preexistente.
Al igual que ocurre con las normas interpretativas, las permisivas no tienen
ningn sentido por s mismas y, por tanto, tampoco cuestionan la
imperatividad del Derecho.
Las caractersticas del Derecho no pueden descubrirse si no se tiene una
visin de conjunto de todas las reglas que lo componen. Estas reglas se
relacionan de tal modo que su sentido slo puede ser comprendido a travs
de sus mutuas y recprocas vinculaciones. Estas vinculaciones ponen de
manifiesto que el Derecho pretende determinar la conducta de los
individuos a los que va dirigidos, establece mandatos que generan
obligaciones consistentes en actuar del modo precisamente previsto en las
normas. Lo que exige el Derecho es que se realice el contenido de sus
prescripciones, ya sea en sentido positivo o negativo.
Para indiscutible que en los ordenamientos jurdicos actuales la finalidad de
las normas no es exclusivamente protectora y represora. Junto a estas
funciones que siguen subsistiendo, el Derecho cumple tambin una funcin
promocional, alienta la realizacin de determinadas conductas a travs de
sanciones positivistas. En este caso nos encontramos ante meras
recomendaciones ya que hay ciertas conductas que no son obligatorias y
cuya realizacin depende enteramente de la voluntad de los sujetos. Si el
sujeto cumple lo previsto en la norma obtendr ciertos beneficios pero si no
lo hace su situacin no sufra ningn tipo de alteracin. Esta ausencia de
mandato no nos obliga a nada. Nuevamente nos encontramos ante una
mera apariencia. Las normas que cumplen una funcin promocional en el
sentido indicado tienen carcter imperativo pues solo pueden ser
comprendidas en relacin con las otras normas que forman parte del
ordenamiento jurdico. Las llamadas normas permisivas limitaban las
prescripciones de otra norma ms general, las normas promocionales tienen

el efecto contrario, es decir, establecen consecuencias que no estaban

previstas. Las normas promocionales modifican el sentido y los efectos de
otras normas cuando se dan ciertas circunstancias, pero en lugar de tener
carcter restrictivo tienen carcter extensivo puesto que aaden un plus a
una regulacin preexistente.
En conclusin, puede decirse que existen normas en las que la caracterstica
de la imperatividad no es visible pero esta circunstancia no impide que el
Derecho en su conjunto pueda ser calificado como imperativo. Todos los
ordenamientos jurdicos estn compuestos por una multiplicidad de normas
que cumplen funciones muy diferentes. Establecen mandatos, atribuyen
poderes o facultades, distribuyen competencias, promueven la realizacin
de ciertas actividades etc. Pero la finalidad de todas ellas es establecer los
cauces por los que deben discurrir todas y cada una de las conductas a que
se refieren. De ah que pueda afirmarse que el Derecho tiene la pretensin
de ordenar la convivencia de los ciudadanos y esta funcin es
esencialmente prescriptiva.

3. Coercibilidad.
La caracterstica de la coercibilidad o coactividad. La coaccin desempea
un importante papel en el Derecho y en todas las teoras jurdicas, con
independencia de que conceptualmente sea considerada como esencial o
no esencial. Todos los autores creen que la fuerza est presente de un modo
u otro en el Derecho.
La distincin entre coaccin y coercividad. Son dos conceptos muy
parecidos en los que aparece inevitablemente el elemento de la fuerza
como idea central, pero, obviamente, no son nociones idnticas. La coaccin
no es sino un acto de fuerza en virtud del cual una instancia externa al
sujeto bien le obliga a realizar un determinado comportamiento, le sustituye
en el cumplimiento de la accin. En ambos casos, nos encontramos con una
voluntad rebelde que se niega al cumplimiento de lo prescrito en la norma.
La coercibilidad, no supone la realizacin de un acto de fuerza sino que
significa la posibilidad potencial de ejercer la fuerza. En este sentido puede
afirmarse que mientras que la coaccin no siempre est presente en el
Derecho, la coercibilidad se constituye por utilizar una expresin como una
propiedad lgica sin la cual no es concebible el Derecho. En ambos casos
nos topamos con la fuerza: la coaccin es la fuerza del acto y la
coercibilidad la fuerza en potencia. La coercibilidad, es, la posibilidad de
recurrir a la fuerza de la imposicin forzosa ante el eventual incumplimiento
de la norma, es una caracterstica tpica y exclusiva del Derecho. Esta
posibilidad de recurrir a la fuerza, de imponer inexorablemente lo prescrito
por las normas jurdicas se articula u organiza a travs de un aparato
compuesto por una serie de instancias u rganos que son los legitimados
para llevar a efecto tales actos de fuerza. Este aparato de fuerza se
encuentra en manos del Estado pero no hay inconveniente en admitir que la
titularidad podra corresponder a una instancia diferente.
En definitiva, la posibilidad del ejercicio de la fuerza forma parte de la
estructura del Derecho. Fundamentalmente hay un motivo para que esto

sea as. La ordenacin que establece marca los senderos y los lmites de
actuacin de los diferentes sujetos. Por ello parece que el cumplimiento de
sus normas no puede quedar al arbitrio de los distintos sujetos y de ah que
si estos se resisten puedan utilizar la fuerza frente a esas voluntades
rebeldes. Negar al Derecho, entendido como Derecho positivo, la facultad de
imponerse sera absurdo. La facultad de imponerse es imprescindible
presupuesto de validez del Derecho. Si le falta, no puede pretender vigencia
como Derecho positivo. Recasens estableca que lo esencialmente
caracterstico del Derecho es la posibilidad de imponer forzosamente, de
modo inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta debida, o de una
conducta sucednea, prevista en la misma norma. La sancin jurdica como
ejecucin forzada de la conducta prescrita es una nota esencial de lo
jurdico.
La doctrina tradicional por lo que se refiere a las relaciones entre el Derecho
y la fuerza que cuando se afirma que la coercibilidad es una caracterstica
tpica de la realidad jurdica se est pensando en el Derecho concibiendo
como totalidad, lo que se defiende es que cualquier orden jurdico
considerado en su conjunto incorpora necesariamente la posibilidad de
ejercitar la fuerza. En este sentido, aun cuando se produjera alguna
excepcin, podra seguir sostenindose que el Derecho es coercible.
Por una parte, habitualmente el Derecho es observado espontneamente
por la mayora de los ciudadanos sin que sea necesario el ejercicio de la
fuerza. Esto significa que la coaccin tendra en todo caso un carcter
excepcional y precisamente por eso no podr concebirse como un elemento
indispensable del Derecho.
Por otra parte, se ha hablado tambin de la existencia de determinadas
normas en las que no estara presente la caracterstica de la coercibilidad
porque el contenido de las mismas imposibilita el ejercicio de la fuerza.
Fundamentalmente se trata de aquellas normas en virtud de las cuales se
contraen determinadas obligaciones que no pueden ser cumplidas mediante
el ejercicio de la fuerza.
Otras de las objeciones que se ha formulado a la doctrina de la coercibilidad
es la existencia de sectores del Derecho en los que tampoco est presente
la posibilidad de ejercer la fuerza. En la actualidad, no puede hablarse de
una total ineficacia de este Derecho y si bien es cierto que hay un distinto
rasero para medir las violaciones del Derecho internacional y se utiliza la
fuerza para dar cumplimiento a algunas resoluciones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas. La posibilidad de emplear la fuerza
tambin est presente en el mbito del Derecho internacional.
Hasta ahora hemos examinado la doctrina clsica en relacin con el
Derecho y la fuerza. Tal doctrina afirmaba que la fuerza es un medio o un
instrumento para la efectiva realizacin del Derecho. En este sentido, la
fuerza es concebida como la garanta para el complimiento del contenido de
las normas.
Hay una nueva posicin que trata de la concepcin mantenida en el seno
del llamado realismo jurdico escandinavo que podra quedar perfectamente
reflejada en las palabras de uno de sus representantes, como es Ross, que

lo define como un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas

que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza
fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece un aparato de
autoridades pblicas cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de
la fuerza en casos especficos. O ms brevemente, un orden jurdico
nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento
del aparato de fuerza del Estado. La fuerza ya no es concebida como un
medio sino como el contenido propio de las normas jurdicas. De todos
modos, esta doctrina presenta un grave inconveniente que consiste en
reducir injustificadamente el contenido del Derecho, porque, interpretada en
sentido contrario, lo que viene a decir es que todas las normas que no
regulan el uso de la fuerza no son jurdicas. El elemento de la fuerza debe
ser predicado de todo el Derecho considerado en su conjunto y no referido
exclusivamente a un grupo determinado de normas.
En definitiva, el Derecho para cumplir sus fines y si pretende que el
contenido de sus normas quede suficientemente garantizado frente a todos
los sujetos, debe contar con la posibilidad de recurrir a la imposicin
forzosa. En otro caso, no tendra ningn sentido.
Por tanto, establecemos como concepto de Derecho lo siguiente: El Derecho
es un conjunto de normas heternomas, generales, abstractas e imperativas
que proporcionan una mnima seguridad en el seno del grupo social y que
regula las relaciones de dicho grupo otorgando significacin o sentido a una
serie de hechos segn ciertos criterios de justicia imponindose
inexorablemente, cuando ello es necesario, frente a los sujetos que se
resisten a sus cumplimiento.