Lunes, 13 de octubre de 2014

Artculos
Santiago, 14 de diciembre de 2011
El nuevo round entre el TC y los Tribunales Superiores:
Dificultad ineludible del modelo de cohabitacin kelseniano.
Ambas decisiones mencionadas (de la CS y de la CAS) son ejemplos de
la inclinacin de las Cortes ordinarias por expandir sus poderes, y
demuestran la existencia de la tensin estructural que produce nuestro
modelo de cohabitacin de tribunales paralelos (TC y CS)
Por: Sergio Verdugo

En general, los modelos kelsenianos de Tribunales Constitucionales arrojan problemas difciles de

solucionar en torno a la distribucin de la jurisdiccin, siendo casi imposible mantener una frontera
clara entre las funciones de las Cortes Constitucionales y de los tribunales del Poder Judicial.
Ejemplos de lo anterior se pueden observar en pases como Alemania, Italia, Polonia y Hungra
(vase una descripcin de lo anterior en Garlicki, 2007).
Por lo anterior no debe extraarnos que nuestro modelo de Tribunal Constitucional (TC) separado
del Poder Judicial, carente de reglas de jerarqua claras y de una normativa eficiente que regule las
relaciones entre el mismo y otras instituciones (Congreso, jueces, Corte Suprema), encuentre
problemas. Son dificultades naturales y predecibles que, sin embargo, no siempre conducen a la
denominada guerra de cortes.
Las ltimas polmicas que se han desatado estas ltimas semanas en (1) la Corte Suprema (CS) y
en (2) la Corte de Apelaciones de Santiago (CAS) son buenos ejemplos acerca de que el clsico
problema del modelo kelseniano est asentndose entre nosotros.
Hace un par de semanas (1), la CS hizo un intento casi literal de eliminar la vinculacin entre el
recurso de proteccin y la accin de inaplicabilidad, haciendo prcticamente irrelevante esta ltima
(SCS, Rol N 4518-2011). En dicha decisin (redactada por el ministro Pierry) se determin que una
sentencia del TC (STS, Rol N 1801) que haba servido de base para un fallo de proteccin de la CAS
(SCAS Rol N 300-2010), no tiene influencia ni es vinculante para la Corte, debido a que la
inaplicabilidad del precepto legal cuestionado no altera el hecho de que el acto reprochado fuera
legal para efectos del recurso de proteccin. En otras palabras, y debido a que la violacin al
derecho fundamental no era ilegal al momento de cometerse, el recurso de proteccin deba
rechazarse sin importar la sentencia del TC. (Vase relacionado)
Con este argumento, se quita toda relevancia a las sentencias de inaplicabilidad originadas con
ocasin de acciones de proteccin. As, el derecho fundamental pasa a tener un carcter secundario
y se produce una indefensin frente a las inconstitucionalidades producidas al amparo del legislador.

Con ello retrocedemos entonces a aquella poca en que el Derecho Constitucional era (casi)
irrelevante judicialmente, y donde las infracciones cometidas por la aplicacin administrativa de la
ley quedaban (casi) exentas de control.
Poco despus, (2) la CAS entrara en conflicto gratuito y directo con el TC a propsito de la
controversia suscitada con el matrimonio homosexual. Haba sido la propia CAS la que haba pedido
al TC que se pronunciara respecto de la aplicacin del art. 102 del Cdigo Civil (que dispone el
matrimonio heterosexual). El TC, en un fallo dividido con muchas prevenciones, rechaz la accin
reprochando (entre otras razones) algunos problemas en la solicitud de la CAS (STC, Rol N 1881).
En respuesta a ello, la CAS (en una sentencia redactada por el abogado integrante Sr. Cruchaga)
seal que ella no haba formulado una accin de inaplicabilidad sino que slo haba solicitado un
pronunciamiento. En opinin de la CAS, ella no puede pedir inaplicabilidad porque estara
no adelan- adelantando su juicio, por lo que reproch al TC haber mal interpretado lo solicitado y de haber
ta su juicio
rechazado una accin que nunca fue presentada. Enseguida, la CAS dictamin que, sin perjuicio
sino que supone un in- de lo anterior, el TC cumpli indirectamente lo ordenado por ella a travs de los votos particulares y
ters de parreconoci el mrito acadmico de lo anterior. (Vase relacionado)
te, con la
accin.
Con ello, la CAS no slo demostr no entender el sentido de la inaplicabilidad solicitada por jueces y
el carcter taxativo de las atribuciones del TC, sino que adems dio a conocer una doctrina que tiene
como consecuencia la falta de efectos vinculantes de los fallos constitucionales respecto de
peticiones formuladas por jueces.
Ambas decisiones mencionadas (de la CS y de la CAS) son ejemplos de la inclinacin de las Cortes
ordinarias por expandir sus poderes, y demuestran la existencia de la tensin estructural que
produce nuestro modelo de cohabitacin de tribunales paralelos (TC y CS).
Aunque existen mecanismos para reducir los efectos perversos de estas dificultades e impedir la
guerra de cortes, probablemente la superacin de las mismas encuentre obstculos importantes
debido a nuestra tradicin jurdica. Nuestra tradicin en materia de control de constitucionalidad es
reciente y todava no ha alcanzado niveles de madurez amplios en nuestras Facultades de Derecho
ni en la mayora de nuestros operadores jurdicos. Ello hace que los problemas naturales del modelo
kelseniano probablemente tiendan a acentuarse en el tiempo. En este sentido, el TC debe cumplir un
rol pedaggico que, a ratos, ha sido esquivo. Es cierto que la falta de claridad en el comienzo del
ejercicio de sus funciones represivas a propsito de los conflictos originados por la sentencia
derogatoria del artculo 116 del Cdigo Tributario (STC, Rol N 681), se ha intentado reparar
mediante otras sentencias ms pedaggicas (por ej., STC, Rol N 1552). Sin embargo, mientras el TC
no se muestre unido frente a este tipo de conflictos, y no desarrolle una idea institucional que sea
capaz de proponer soluciones concretas a la judicatura ordinaria de manera constante, los jueces no
vern en el TC una herramienta til para las dudas que normalmente surgen.
Casos ya viejos, como el de pldora del da despus (STC, Rol 740) donde no se aclar el sentido de
los efectos de la sentencia originando dudas en torno al nivel de cumplimiento de los fallos del TC (
Vase relacionado); y casos como el del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, donde las Cortes de
Apelaciones malentendieron las sentencias del TC en la materia, y no comprendieron su funcin de
dar garantas de debido proceso integrando el vaco normativo producido por la inconstitucionalidad
por omisin generada en el procedimiento de desafuero parlamentario por delitos de accin penal
privada (Vase relacionado) (vase entre otros las STC Roles Ns. 478, 529, 533), obligan al TC a
promover una conversacin profunda con el juez competente a travs de sus fallos. De otra manera,
casos como los ocurridos recientemente tendern a multiplicarse, originando un dao mayor a
nuestro sistema institucional.