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I. INTRODUCCIN
El hombre permanentemente vive en sociedad, la aparicin de una norma o regla
jurdica que regule sus relaciones con los dems seres y consigo mismo, ha sido la
obra permanente y esencial de la organizacin social y poltica en que vive, en
cumplimiento de su fin categrico y especfico determinado en la declaracin y
realizacin del Derecho.
El Derecho puede ser apreciado subjetiva u objetivamente, segn lo que se tome,
respectivamente, como una facultad de existir de la personal enmarcado en su accin
y condicin de actuar antes y durante un hecho ya sea lcito o ilcito. Y se pueden
distinguir dentro de ello los siguientes tipos de derecho.
La palabra ius significa orden, por lo tanto, el ius natural es simplemente el orden
natural. En el sentido en el que el ius natural es relevante para los juristas, ste es el
orden natural de las personas, especficamente el orden de las personas naturales:
seres humanos capaces de actuar racionalmente y teleolgicamente, de hablar y de
pensar. En pocas palabras, el ius natural es el orden natural del mundo de los
hombres.
Las leyes son los patrones de un orden. Por lo tanto, las leyes naturales son los
patrones del orden natural, y en el sentido jurdico relevante, los patrones de orden
que hay entre las personas naturales.
El derecho positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en
consideracin la justicia o injusticia de su contenido. Su validez est condicionada por
la concurrencia de ciertos requisitos determinantes de su vigencia. Es decir el Derecho
positivo al conjunto de leyes establecidas por los rganos legislativos competentes de
una determinada sociedad. Es decir, conjunto de normas jurdicas emanadas de una
autoridad competente que las reconoce y aplica.
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Nocin.
Estos principios bsicos se desarrollan en las normas morales bsicamente. Todos los
hombres tienen derecho a la vida, a la propiedad. As, pues, se definen a los derechos
naturales como los principios superiores que provienen de la divinidad y de la razn
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Que todo derecho supone como sujeto propio un ser racional y libre y,
Que existen en el hombre instintos legtimos e ilegtimos, admitindose como
derecho solamente lo que dictan los instintos legtimos, para lo que ser
preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la razn, para
distinguir stos de los ilegtimos.
Siendo los actos jurdicos actos humanos y viviendo el hombre en sociedad (el orden
jurdico se compenetra con el orden social) el Derecho Natural o "Filosofa del
Derecho" para otros, habr de sostener tambin estrechas relaciones con:
Con las ciencias morales, relaciones que sern fundamentalmente las mismas
que existen entre la moral y el derecho.
Con las ciencias sociales. Sociologa, Economa Poltica y social, etc.
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La ideolgica principal es descubrir e identificar las leyes naturales del mundo de los
hombres, es decir, responder a la pregunta: cul es el ius natural? Claramente, este
objetivo terico no implica ninguna valoracin positiva o negativa de ese orden, su
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propsito no es argumentar que el ius natural debe ser respetado. El estudio terico
del ius natural es una empresa libre de valoraciones.
Obviamente, no slo juristas sino tambin economistas, antroplogos y practicantes de
otras disciplinas cientficas estudian los patrones de orden del mundo humano. Sin
embargo, por ejemplo, mientras los economistas se concentran en cmo surgen
patrones ordenados de acciones coordinadas en el mundo humano, los juristas se
concentran en el orden de las personas en cuanto tal. Se preocupan por las
condiciones en las que las personas humanas pueden ser y son distinguidas
apropiadamente unas de otras, y de otras cosas. Esto implica que igualmente se
preocupan por las condiciones en las que las personas son o pueden ser confundidas
unas con otras, o con otras cosas.
El objetivo prctico primario del estudio jurdico del ius natural es la de proponer reglas
o principios prcticos, los cuales, si fueran seguidos por los seres humanos,
mantendran, fortaleceran y restableceran el respeto del orden natural del mundo
humano. Ellos son los principios y reglas que constituyen la justicia. La palabra
justicia significa literalmente aquello que conduce al ius. Al igual que la palabra law,
ius denota el orden natural de personas que son capaces de un hablar solemne (latn:
iurare; espaol: jurar), de hacer y honrar compromisos y acuerdos (que son llamados
iura). En pocas palabras, la justicia es el arte de hacer que el ius prevalezca.
Claro que el objetivo prctico del estudio jurdico del ius natural presupone no
solamente que podemos conocer cul es el orden del mundo humano, sino tambin
que es un orden respetable que debe ser respetado por todos. En su aspecto prctico,
el estudio del ius natural no es una empresa libre de valoraciones. Una parte
significativa de la filosofa del ius natural trata del anlisis y la evaluacin de los
argumentos que se proponen probar o refutar la afirmacin de que las personas deben
respetar el ius natural.
La razn obvia (y suficiente para la mayora desde un punto de vista prctico) del
porqu debemos respetar el ius natural implica primariamente el hecho de que el no
hacerlo causa usualmente un dao inmediato o una prdida a alguna persona y a la
larga termina siendo perjudicial para muchas ms. El dao resulta del hecho que al no
respetar el ius natural, ya no se puede distinguir apropiadamente entre las personas y
las cosas, o entre una persona y otra.
Sin embargo, que la suposicin acerca de la respetabilidad del ius natural es
compatible con la suposicin de que no respetar el ius natural puede beneficiar, y
usualmente lo hace, a aquellos que lo irrespetan y quizs tambin a otros. En todo
caso, a diferencia de los filsofos utilitaristas, los juristas iusnaturalistas hacen una
distincin, por una parte, entre beneficios adquiridos justamente y daos sufridos
justamente, y por otra, entre beneficios adquiridos y daos sufridos como
consecuencia de acciones injustas. Ellos pueden hacer esto si la distincin entre
personas y la distincin entre personas y otras cosas son objetivas, lo cual es algo que
pocos ponen en duda.
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Los oponentes del ius natural creen o que no hay un orden natural del mundo humano
o sino que no es respetable. Por lo tanto, ellos no ven ninguna razn de por qu deba
alguien respetar las distinciones que definen ese orden.
e)
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emanan de Dios y son conocidos por la razn humana, por los cuales los
hombres deben orientar su conducta.
Ley Humana.- Rige el convivir social y se fundamenta en ley natural.
Adems para Sto. Toms la justicia es una virtud que considera al hombre en
sus relaciones con sus semejantes y manda se d a cada uno lo que es
debido, segn el principio de la igualdad especfica ante Dios y ante la ley. El
Derecho del Estado es por una parte un Derecho natural fundado
Invariablemente en la naturaleza humana, y, por otra parte, un Derecho
positivo, pblico o privado.
Otros pensadores escolsticos que analizan el Derecho natural son el espaol
Francisco de Vitoria, Domingo Soto y Francisco Surez.
En los siglos XVI y XVII aparece otra corriente del Derecho Natural: la "Escuela
del Derecho Natural y de Gentes", Iniciada por el holands Hugo Grocio, quien
separa al Derecho Natural de sus bases religiosas y morales. Grocio sealaba;
"El Derecho natural existira as cuando no hubiera Dios, o aunque ste no
se preocupara de los asuntos humanos." Para Grocio el Derecho natural es
un producto totalmente intelectual basado en la razn.
Tanto Hugo Grocio como Hobbes y sus sucesores parten de la hiptesis de un
estado de naturaleza en el hombre, anterior al orden social que hacen derivar
de un pacto, de Codas las instituciones civiles y polticas. As tambin ambos
coinciden en erigir el principio de todo Derecho la soberana de la voluntad
humana, principio que forma parte de la organizacin poltica de las sociedades
modernas. Seguidores de la doctrina de Grocio fueron Thomasio, Pitusius y
Pufendorf.
En el siglo XVIII la doctrina de Grocio es tomada por algunos filsofos del
Enciclopedismo francs, como Rousseau, que sostena que "los derechos
naturales son inherentes al hombre, superiores y anteriores al Estado." Cuando
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Natural
pero
relacionando
lo
Nocin.
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Establecido el Derecho positivo como el conjunto de normas que tienen por fin fijar y
realizar el conjunto de las condiciones de convivencia de los hombres, su vida dentro
de sociedades, que constituye el Orden Social, manifestacin de la justicia, y emitidas
por autoridad competente, se deducira que la funcin principal del derecho positivo
sera concretar las normas del derecho natural, esto es, aplicarlas a situaciones muy
determinadas e individualizadas, pues estas normas de derecho natural constituyen
las condiciones de convivencia humana.
Visto as, el Derecho Positivo se fundamentara en las normas establecidas por el
Derecho natural, por una parte, y en un orden social establecido u Orden Jurdico,
concebido en dichos principios fundamentales. Este Orden Jurdico como ensea
Kelsen- es unitario y de estructura escalonada, donde se encuentran las normas
jurdicas ubicadas jerrquicamente, manteniendo relaciones de fundamentacin o
derivacin. Las normas inferiores se fundamentan en las superiores.
c)
Las sociedades existen, tienen individualidad, que es la que permite considerar que
poseen intereses y que hay que protegerlos, por eso los hombres que las forman
estn sujetos a una norma, la cual no puede hallarse sino dentro del Orden estatal, por
la unidad esencial del orden jurdico.
El mbito del Derecho positivo se relaciona con la tradicional distincin de: Derecho
pblico y Derecho privado. Esta clasificacin surgi cuando la sociedad rebasada de
normas jurdicas tuvo la necesidad de un ordenamiento especfico para cada una de
sus actividades. Si las normas se van ampliando para cada materia de un
ordenamiento jurdico, surge una clasificacin ms compleja de este ltimo. En nuestra
legislacin, esta clasificacin se refiere, en cuanto al Derecho pblico, como
ordenamiento que estructura y organiza las diferentes relaciones del Derecho en la
vida del Estado, al Derecho Poltico, en cuanto es Teora General del Estado, segn
Kelsen; al Derecho Constitucional como conjunto de normas fundamentales que
organizan al Estado, sus relaciones, facultades y deberes y todo lo que concierne a las
libertades publicas y a los derechos individuales y sociales; al Derecho Administrativo,
que hace relacin a las funciones y procedimientos de la Administracin Publica para
que el Estado pueda cumplir mejor sus propios fines; al Derecho Internacional Publico
para los efectos de las relaciones de los Estados entre s; al Derecho Tributario.
En cuanto al Derecho Privado como campo de actividades en todos las ordenes de la
accin humana, tanto de los particulares entre si como de estos con las diversas
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Qu se debe entender, pues, por positivismo? Ante todo hay que hacer constar que
el positivismo no es una concepcin unitaria del derecho. En lneas generales existen
dos tipos de positivismo: el de la doctrina pura del derecho y el del positivismo
emprico. La doctrina pura es probablemente la forma ms caracterstica del
positivismo.
Ha conseguido separar el derecho de todos los componentes del ser, con los que
coexiste en realidad, y considerar slo la normatividad jurdica. Valorar al
representante de este positivismo como ser inhumano que slo persiga el summum
jus independientemente de si de ello se deriva la summa injuria, sera un grave
malentendido de su teora. Tambin el positivista de la doctrina pura examina como
hombre el derecho vigente en cuanto permite a su modo de ver el desarrollo de una
convivencia digna. Por tanto, puede estar inspirado por el mismo sentido de la
responsabilidad que el que propugna el derecho natural. Tambin el positivista anhela
un derecho justo. Sin embargo no incluye en las consideraciones propiamente legales
la componente de las normas que fundamentan el ser. En este sentido dice Kelsen
acerca de la doctrina pura: La posibilidad de la validez de un orden superior al
derecho positivo queda para ella (la doctrina pura) fuera de discusin. La categora
del derecho tiene por tanto un carcter puramente formal: Permanece, as afirma
Kelsen, aplicable, sea cual fuere el contenido que tengan los hechos as relacionados,
sea cual fuere la naturaleza de los actos que se deben concebir como derecho. A
ninguna realidad social se le puede negar la compatibilidad con esta norma jurdica a
causa de la configuracin de su contenido. En el sentido de la filosofa kantiana es
epistemolgico transcendental, no metafsico transcendental.
Es precisamente por eso porque mantiene su tendencia radicalmente anti ideolgica.
Es precisamente por este rasgo por lo que se produce la resistencia ms vehemente
por parte de la teora jurdica tradicional, que difcilmente o porta que el orden de la
Unin Sovitica se deba entender de la misma forma como orden jurdico que el de la
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No basta con que el rgano legislativo que emite las normas jurdicas
tenga el poder poltico de hecho, sino que tiene tambin que ser socialmente
reconocido como rgano legislativo legtimo. Las leyes emitidas por un tirano
sin ninguna aceptacin popular no seran vlidas.
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a)
Nocin.
Sin embargo, y una vez reconocido que el saber mundano es efectivamente un saber,
tenemos que aadir, de inmediato, que no es un saber universal, absoluto, una
legislacin de la razn intemporal y ahistrica, tal como sugieren las frmulas
kantianas. Si el saber mundano, en particular la experiencia moral, fuera absoluto,
entonces la ciencia de la moral podra redefinirse como un simple arte o artificio para
alcanzar el conocimiento genuino de la moral, el conocimiento legislador, que sera
el de la moral popular, reflejada acaso en el lenguaje de un pueblo. Pero el postulado
de una equivalencia, sin ms, entre el saber de un pueblo y el saber de la humanidad
(/a legislacin de la razn humana), es un mero postulado metafsico. Habra que
declarar a ese pueblo, entre los diversos pueblos realmente existentes en la historia,
como el verdadero representante histrico de la razn universal. Y slo en virtud de
una gratuita peticin de principio podra afirmarse que existe un saber popular moral
absoluto, vox Dei, en el cual habra que resolver cualquier anlisis del lenguaje moral
en el que se expresase la sabidura moral de ese pueblo. Este supuesto no slo es
inadmisible por su carcter gratuito (cmo probar el carcter absoluto de ese saber
legislador, cmo explicar el hecho de la presencia constante, en el propio saber
popular, del recuerdo de legisladores histricos o de mticos hroes culturales?). El
supuesto es inadmisible tambin porque contradice el hecho histrico de la
multiplicidad de los pueblos con sus saberes morales respectivos: no hay un pueblo
nico, una legislacin nica, sino diversas legislaciones morales, que, adems,
evolucionan y cambian segn ritmos caractersticos. Esta circunstancia limita
radicalmente cualquier pretensin populista porque, desde su reconocimiento, ya no
podr admitirse el proyecto de construccin de una ciencia de la moral como la
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seran histricos sin por ello dejar de ser resultados determinados de leyes
necesarias y, en este sentido, naturales (no convencionales). El Primum no
es siempre el Summum.
Entre estas dos opciones extremas -y teniendo en cuenta que, por los datos
que nos suministra hoy la antropologa prehistrica, el buen salvaje era algo as
como un pitecntropo, y la comunidad primitiva podra ser muy bien una banda
de antropfagos parece ms racional escoger la segunda. Sin embargo, tanto
si adoptamos la primera como la segunda opcin, ya no habr ningn motivo
para considerar como idempotentes a los conocimientos de segunda potencia
respecto de los de primera potencia.
Refuindonos a los saberes morales: no se trata de que los saberes de
segundo grado constituyan una fuente de reglas o de leyes morales inauditas
(en el primer grado) que haya que aadir (o sustituir) a las de la sabidura
mundana. En algn sentido cabra decir que el saber de segunda potencia,
ms que aadir o dejar como est, intacto, al saber mundano, resta, quita,
suprime, es decir, critica o analiza. Porque, en cualquiera de las dos opciones,
el saber mundano, o la experiencia real de la moralidad, ya no podr
tomarse como la experiencia de un saber absoluto. Es un saber que, o bien
est mezclado con determinaciones concretas que lo encubren o distorsionan
(lo asocian al mito, al error, o simplemente lo mantienen fragmentario), y que
ser preciso segregar, o bien ni siquiera existe, aun en estado de confusin, en
todos los lugares y tiempos. Sera preciso, por tanto, proceder a la evacuacin
de los contenidos o valores morales especficos para obtener la apariencia de
que hemos probado la existencia de las normas morales, separndolas de
aplicaciones accidentales. La banda antropfaga se dir conoce las leyes
morales si reparte equitativamente la carne; lo dems sera accidental, a saber,
la sustitucin ulterior de los hombres por animales en la dieta de la banda. Pero
la regla moral que se desconoce en este caso no sera la regla de la equidad;
lo que desconoce la banda es la ilegitimidad moral del banquete antropfago.
Por as decirlo, la equidad o la justicia del reparto no suprime la brutalidad de la
accin; la supuesta equidad o la justicia en el reparto no podran considerarse
como componentes genricos de la bondad moral, como un valor moral que
pudiera estar presente tanto en el reparto de carne humana como en el reparto
de la carne animal, como si estas especificaciones fueran meras variantes
accidentales de un gnero cuya calificacin moral pudiera mantenerse sin
peligro de contaminacin en sus diversas determinaciones especficas. Son
estas determinaciones especficas las que confieren el verdadero significado
tico o moral a la accin.
c)
Se debe tener en cuenta si el Derecho debe ser tenido como un medio o como un fin
en s mismo. Y la segunda cuestin consiste en que, si consideramos que el Derecho
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es un medio, nos hace falta saber el fin al cual apunta; en otras palabras, el Derecho
es un medio para lograr qu?
Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio porque lo que
pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para
facilitar y permitir la vida en sociedad; es un procedimiento, una tcnica, que
contribuye al logro del fin propuesto.
A veces se plantean las cosas en trminos circulares y, mediante ese artificio, se
pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede cuando se dice que
el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por consiguiente, el fin del Derecho
es el Derecho mismo. Creo que hay error en este razonamiento porque el propio
Estado de Derecho no es sino un medio para lograr otras cosas, como puede ser una
vida humana digna, el ejercicio de la libertad y otros objetivos similares.
De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la seguridad jurdica,
tenemos que entender que la seguridad jurdica a su vez es la atmsfera o la pre
condicin para el desarrollo o el logro de otros valores involucrados. Por tanto, la
seguridad jurdica sigue siendo un medio.
Por ltimo, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio, un valor intrnseco
a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial: la justicia. Pero la justicia
tampoco es un fin en s mismo sino un medio para conseguir otros fines en
circunstancias difciles. Porque la justicia es la forma de distribuir proporcionalmente
las ventajas y las dificultades existentes que facilitan o impiden el logro de esos otros
valores a los cuales la sociedad aspira.
La justicia quiz no sera necesaria y ciertamente el Derecho tampoco si viviramos
en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas las metas personales pudieran
ser realizadas sin referencia al problema de la escasez. Pero como por definicin los
medios materiales son limitados ya que el lmite es una condicin inherente a su
propia materialidad no es posible que todos encontremos cuando menos con la misma
facilidad o al mismo tiempo los bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o
lograr los fines espirituales que nos proponemos. Ante este problema de escasez,
surge la necesidad del reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran
absolutamente abundantes, podramos usarlos sin ninguna referencia al Derecho. As
sucede con el aire, que es tan importante para la vida humana ya que su carencia
durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su utilizacin
(salvo condiciones especiales) no se encuentra regulada por el Derecho: a nadie se le
dice cundo debe respirar ni en qu forma va hacerlo. En cambio, cuando no existe
tal abundancia o cuando esa abundancia puede ponerse en peligro, de modo que no
es posible permitir un uso indiscriminado en comn de un recurso, no queda ms
remedio que hacer divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar asignaciones.
Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer unidades en el espacio
y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas derechos exclusivos sobre esas
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unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda ms remedio que
dividirla en propiedades y reconocer a ciertas personas la titularidad de ciertas
parcelas. En otros casos, la divisin la hacemos en el tiempo, es decir, establecemos
turnos para usar el mismo bien en diferentes momentos y asignamos los turnos a
determinadas personas.
En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o individuales.
Cuando se trata de bienes fungibles que desaparecen con su consumo esta
asignacin o divisin es tanto ms importante: si tenemos diez naranjas y hay diez
personas que necesitan comer para no morir, una nocin elemental de justicia nos dice
que le corresponde una naranja a cada uno.
De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son importantes para el
hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por tanto, requieren un orden para
su aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas situaciones sean reguladas por el
Derecho es porque afectan las relaciones humanas y ponen en peligro la vida en
comn; razn por la cual se prohbe el homicidio, el robo y otras conductas
antisociales. En esta medida tambin es decir, en tanto que se refieren a la vida en
comn el Derecho regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos
valores morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a
otros: ste es el caso del Derecho de Familia.
Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte de transcripcin
imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse que los aspectos
morales ms importantes son recogidos y respaldados por el Derecho a fin de que no
queden al libre arbitrio de la persona. En realidad, puede haber aspectos morales de la
mayor importancia que no son juridizados; slo se incorporan al Derecho aquellos que
se refieren a bienes escasos y a situaciones que afectan la vida en comn. No cabe
duda de que la obligacin moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es
tan grave e importante como la obligacin moral de no matar a otra persona; pero slo
sta ltima es incorporada al Derecho porque slo sta ltima tiene consecuencias
sociales.
V.- NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO HISTORICO.
a) Nocin.
Son denominados como Derechos Histricos, recogidos en la disposicin Adicional
Primera de la Constitucin espaola de 1978, los derechos forales, que sta ampara y
respeta. Es un hecho original en la tradicin constitucional espaola, ya que es el
primer texto que recoge este reconocimiento, el cual adems da carcter
constitucional a normas previas a la propia constitucin.
Fueron propuestos por el Partido Nacionalista Vasco en la ponencia para la redaccin
de la Constitucin, aunque no result suficiente para que el PNV apoyara finalmente la
Carta Magna.
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sirven unas veces para mostrar la realidad y otras para ocultarla. Qu sucede en
nuestro caso: la muestra de modo inequvoco, o slo analgico, o ms bien la oculta?
Una mirada a la Constitucin espaola
Viniendo ahora a los derechos histricos, se entienden mejor las dudas con que nos
expresbamos al inicio del epgrafe. Sin embargo, es la propia Constitucin la que los
denomina as y ste es un dato que un jurista moderadamente positivista como yo no
puede despachar mirando a otro lado. Es necesaria, por tanto, una detenida
explicacin.
Nuestro texto constitucional es tcnicamente muy aceptable, tanto como otros de
pases consocios en la Unin Europea, incluso ms que, por ejemplo, el francs, con
ser Francia tan representativa del constitucionalismo. Pero, como toda obra humana,
presenta defectos fcilmente detectables a poco que utilicemos desapasionadamente
el bistur del anlisis. Algunos de ellos se dan cita en la utilizacin del trmino
derecho/s en el sentido de derecho/s subjetivo/s. Dedicamos a ello las siguientes
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ms, marca un lmite infranqueable a esta ley, la cual no podr autorizar indultos
generales.
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derecho, que ya hemos visto que es ms bien una garanta), porque una Comunidad
Autnoma, como un Municipio y el mismo Estado, pueden ser partes en un pleito.
?
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VI.- CONCLUSION.
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VIII.
?
?
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?
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BIBLIOGRAFIA.
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