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I-
Introduo
Jul./Set. 2005
o modelo de Estado moderno evoluiu de um prottipo personalizado e absolutista (sculos XVI e XVII), caracterizado pelo poder de direo ilimitado do
SAMUEL HUNTINGTCN, Le choc des civilizations, Paris, O. Jacob, 1966.
MANUEL CASTELLS, A Sociedade em Rede - A Era da Informao: Economia, Sociedade
e Cultura. S. Paulo, Editora Paz e Terra, 1999.
2
monarca, para configuraes mais avanadas, como a dos tipos de Estados legalizadosl e contidos que se seguiram, sob a gide do Estado de Direito.
Com a evoluo, houve uma infuso de valores humansticos que plasmou o
modelo liberal (sculos XVIII e parte do XIX), que, por sua vez, com a Revoluo
Industrial, foi substitudo por dois modelos interventivos: o do bem-estar social (final
do sculo XIX e a maior parte do sculo XX) e o socialista (a maior parte do sculo
XX).
Pode-se afirmar, portanto, que esses dois modelos novecentistas - o do bemestar social e o socialista - mantiveram-se hegemnicos praticamente at o ltimo
quartel do sculo passado, quando comearam a se afirmar as caractersticas gerais
de uma nova configurao contempornea, in fieri que, por falta de uma designao
consensualizada, tem sido identificada apenas como Estado ps-moderno4 como
adiante se discorrer.
Nesses trs modelos histricos considerados. o papel do Estado na economia
variou da extrema absteno (liberalismo) extrema interveno (socialismo real).
com inmeras variantes histricas intermedirias entre as duas posturas radicais.
O certo que o movimento da primeira industrializao. no perodo que vai
do fim do sculo XIX ao final do segundo decnio do sculo XX, marcou o ocaso
da conformao pleo-liberal passiva do Estado na economia. sintetizada no laissez
faire, laissez passer. e que passou a ser reorientada pelo surgimento de uma conformao ativa. inicialmente caracterizada por quatro aspectos sublinhados por SABINO CASSESE5 em sua obra La nuova costituzione economica: a diferenciao
legislativa, a poltica de obras pblicas. as empresas estatais e a previdncia social:
1 - a diferenciao legislativa - com a instituio de reas geogrficas
diferenciadas. de processos de administrao diferenciados e de rgos
diferenciados para canalizar ao do Estado;
2 - a poltica de obras pblicas - para constituir uma infraestrutura
pblica voltada ao crescimento econmico;
3 - as empresas estatais em setores especficos e
4 - a previdncia social Estado-trabalhador-empresa.
Estava assentado o modelo de Estado interventivo em seu trplice aspecto distributivo, produtivo e providencial - que ainda mais se reforaria at atingir o
seu auge na metade do sculo passado: primeiro, com a grande crise que abalou o
mercado (o crack da Bolsa de Nova Iorque) e, depois, com as sucessivas guerras
mundiais que o reforariam poltica e militarmente (agregando os conceitos de
mobilizao e de segurana nacionais).
Este modelo, j no incio do sculo XX, desdobrou-se em duas modalidades
histricas: a do Estado do bem estar social, em que a tnica comum, da interveno
na economia, seria moderada, pois seu objetivo era o de superar a igualdade formal
do liberalismo e alcanar a igualdade material por meio da tributao e de polticas
pblicas assistenciais, e a do Estado socialista, em que a interveno econmica
(bem como a social) seria extremada, pois seu objetivo seria o de se substituir
prpria sociedade na conduo de seu destino.
Como se apreciar a seguir, ambos os modelos entraram em crise na segunda
metade do sculo XX, pois, como explica SABINO CASSES E, .. Se nos anos 30
estava difusa a idia da falncia do mercado, nos anos 60 se difunde a idia da
.
falncia do Estado como regedor da economia ". 6
Diante dessa dupla falncia, evidenciada pela ineficincia crnica dos servios
pblicos; pelo endividamento pblico intolervel; pela inflao perversa e irredutvel; pelo belicismo dos governos, com suas corridas armamentistas; e pelo peso
crescente dos tributos, as sociedades nacionais no tinham alternativa que partir para
a reformulao dos dois modelos interventivos e, reivindicando ento o seu protagonismo, desenvolver um modelo misto, temperando a organizao e disciplina at
ento atingidas pelo Estado, com as potencialidades inesgotveis de criatividade
prpria das sociedades livres.
Fatores internos:
1. ineficincia do Estado moderno
2. custo excessivo do Estado moderno
Examinem-se, portanto, esses seis fatores, no necessariamente na ordem acima,
como chave para o entendimento dos rumos da transio para o novo modelo
contemporneo.
1. Exploso das comunicaes
A tecnologia das comunicaes produz uma nova sociedade, a sociedade da
informao - A Internet inicia em 1922 um papel totalmente novo nas relaes
humanas: a .. rede sem corao nem cabea", um fenmeno alheio ao Estado e
quase incontrolvel, salvo se existissem instituies globais com esta capacidade.
Esta sociedade no atua mais segundo os padres tradicionais e a dinmica das
informaes, em escala planetria, a torna mais atilada e demandante. o que faz
obsoleto, que mais no seja apenas por este motivo, o Estado em suas verses
modernas.
2. Ineficincia das prestaes estatais
do dficit pblico acabaram se tornando, em sua grande maioria, Estados da voracidade fiscal, curiosamente at representados por cones invocativos de animais
predadores, e Estados do endividamento progressivo e da inflao, as novas pragas
apocalpticas que deram o golpe de misericrdia no modelo de Estado moderno.
4. Democratizao
Por outro lado, graas s comunicaes e elevao do nvel educacional das
sociedades, a democracia chegava maioridade, exigindo novos processos de legitimao alm do tradicional processo de representao poltica. O recuperado conceito de democracia substantiva passou a exigir visibilidade da ao estatal (transparncia), participao cidad, sempre que possvel, e, sobretudo, a eficincia estatal
nas prestaes pblicas a seu cargo.
5. Globalizao
A economia da globalizao o grande motor das mudanas do Estado, conformandp o grande mercado nico planetrio e a abertura econmica passa a ser
condio de acesso a este mercado. As barreiras ao comrcio comeam a ser contestadas e combatidas, proliferando os acordos aduaneiros, as zonas de livre comrcio
e as unies econmicas, promovendo-se a integrao das economias por intercmbios
de toda ordem: financeiros, industriais, comerciais e mistos, envolvendo aspectos
sociais e culturais. Por outro lado, ainda quanto aos intercmbios, a desintermediao
econmica vem acelerar e baratear as transaes, que se beneficiam ainda da celeridade dos meios de comunicao disponveis. Nesse novo cenrio globalizado,
passam a ser necessrios novos mecanismos de regulao extra-estatais, que passam
a conviver com os tradicionais mecanismos de regulao intra-estatais e, em especial,
os mega fluxos de investimentos intercontinentais determinam o aparecimento das
agncias de risco. Por fim, as empresas globalizadas, as transnacionais e multinacionais, chegam a representar um tero da produo mundial de bens e servios,
nelas concentrando poder econmico em escala planetria que raros Estados podem
emular.
6. Reavaliao da pessoa humana e emergncia dos seus direitos fundamentais
como fundamento do Direito
Nesse cenrio, a pessoa humana vive uma ambigidade. No lado positivo das
comunicaes e da globalizao, afirma-se a dignidade do ser humano, proscreve-se
o abuso de poder poltico, econmico e social sem proteo e reentroniza-se o homem
como centro da vida social, individualmente e coletivamente considerado. No lado
negativo das comunicaes e da globalizao, prosperam o crime organizado, as
mfias internacionais, as formas mais fanticas e violentas de terrorismo e multiplicam-se as migraes desordenadas, o que, em sntese, marca o sombrio advento da
sociedade de risco, a que se referem os autores que cunharam a expresso: P.
6
v-
VI -
Foi, assim, por mutao constitucional, antes que por reforma explcita de texto,
que a mesma Constituio dos Estados Unidos da Amrica que agasalhou a escravido, depois a proscreveu; que a mesma Carta que serviu economia liberal,
posteriormente convalidou as intervenes do New Deal; e, para ser breve nos
exemplos, lembrando agora um fenmeno de mais amplo espectro, foi por mutao
constitucional que as Constituies europias e latino-americanas atuais, que at h
pouco tempo se cingiam ao frreo dogmatismo da tripartio de poderes do Estado,
passaram a aceitar a pluralidade de centros de poder independentes, como os Bancos
Centrais, as Cortes de Contas, os Ombudsmen, os Ministrios Pblicos, as entidades
dotadas de auto-regulao, ainda que limitada etc., em lista que tende a se ampliar
na conformao ps-moderna de um Estado Po/icntrico (expresses usadas por
MASSIMO SEVERO GIANNINI e por JACQUES CHEV ALIER), e, por isso mesmo, cada vez mais Policrtico.
A classificao constitucional tradicional que distingue as formas rgidas das
flexveis a partir da existncia de clusulas imutveis, materiais ou formais, tambm
denominadas clusulas ptreas (embora para alguns autores ainda subsista com
alguma utilidade ou lhes parea que j "carece de valor prtico e terico em nossos
dias" 11), no considerava a natureza e a eficcia prprias de cada categoria de norma
constitucional: a norma princpio e a norma preceito (ou regra). Hoje, este , pois,
o critrio cientificamente mais relevante.
Com efeito, essa nova distino passou a ser importante para compreender o
fenmeno da mutao constitucional, pois essa variao de interpretao que a
caracteriza, recair sempre sobre a norma preceito, j que uma norma princpio,
qualquer que seja, por sua prpria essncia, est sempre a comportar uma infinita
pluralidade de acepes no confronto ponderado com as demais congneres.
Assim, princpios, como o da livre concorrncia e do livre mercado, para citar
dois dos mais relevantes no tema sobre o qual se discorre, podero ser aplicados
diferentemente, segundo as distintas situaes fticas que se apresentem aos juzes,
sem que isso, todavia, constitua mutao constitucional.
Distintamente, preceitos, para ficar no exemplo econmico, que instituam especficas modalidades de interveno ou de tributo, no admitiro uma releitura
constitucional que expresse uma mutao por via interpretativa.
Da conjugao das duas classificaes, a antiga e a nova, encontraramos uma
tipologia teoricamente bastante rica:
1.
2.
3.
4.
Constituies
Constituies
Constituies
Constituies
11
MIGUEL ACOSTA ROMERO, Las Mutaciones de los Estados en la ltima Dcada dei Siglo
XX, Mxico, DF, Ed POITa, 1993, p. 4.
10
Parece evidente que o quarto modelo, que pode ter como adequado exemplo a
Constituio alem de 1949, o que abra as mais amplas possibilidades para a
alternncia democrtica de partidos, de homens e de idias no Poder e, em conseqncia, para adotar polticas econmicas governamentais dentro de um amplo
espectro doutrinrio.
Com efeito, sempre considerando a notvel barreira principiolgica do art. 19
(2)12 da Lei Bsica de Bonn, aquela Carta tedesca comporta confortavelmente uma
ampla discricionariedade poltica no que toca atuao do Estado na economia,
desde que respeitados os princpios balizadores da economia de mercado e de sua
orientao social, de modo que a alternncia no poder pode ser acompanhada com
variaes de nfase ou de intensidade interventiva, o que vem, a ser uma prtica que
se tem reiterado na rica vivncia constitucional daquele Pas, da qual se tm extrado
tantos ensinamentos.
No extremo oposto, como um eloqente exemplo contemporneo de modelo
rgido e preceituaI, a Constituio portuguesa de 1976, em sua verso original,
extremamente limitativa, com barreiras substantivas opostas s revises de cunho
econmico, nasceu problemtica, em uma era de constantes e profundas mudanas,
como a que se atravessa. No caso de Portugal, foi necessrio desatar o n grdio da
combinao da rigidez com a preceituao casustica de sua Carta (art. 288) atravs
do artifcio poltico da chamada dupla reviso: numa primeira reforma geral, aboliram-se certas clausulas ptreas impeditivas da modernizao da Carta e, na reviso
seguinte, sem esses impedimentos, disps-se de maneira condizente com o mainstream dos pases da Comunidade Europia e como preparao de seu ingresso.
So as mudanas constitucionais que mantm uma Constituio viva (aggiornamento), ora pela alterao do texto - papel poltico dos legisladores, que se
executa pelas emendas (especficas) ou pelas revises (gerais) reviso, ora pela
variao de interpretao sem alterao do texto - papel dos juzes constitucionais,
que a atualizam em seu entendimento (mutao constitucional).
VII -
12
"Art. 19 (2) -
essenciaf' .
Il PAUL KENNEDY. Auge y cada de las grandes potencias, Barcelona. Plaza y Janes Editores,
S.A., 1989. ps 596 a 626, apud MIGUEL ACOSTA ROMERO. op. cit. p.1.
li
"Entre um sistema (econmico) real que se apresente distorcido e insuportavelmente injusto, e um sistema ideal utpico e irrealizvel, deve-se buscar
a construo de um sistema de compromisso flexvel que corrija as disfunes mais graves, sem impedir o paulatino e espontneo aperfeioamento
organizacional. ..
"Este sistema possvel, simultaneamente oposto ao real e ao ideal e, ao
mesmo tempo, conciliador de ambos (ponderado), dever estar informado
por uma sbia combinao de princpios de ordem espontneos e do necessrio influxo de princpios de ordem (racional) introduzidos pela ao do
Estado." 16
Ora, se, de um lado, os princpios da ordem econmica espontnea das sociedades humanas sequer precisariam ser explicitados, por serem conaturais ao prprio
conceito fundante da dignidade da pessoa humana, de outro, todos aqueles que sejam
artificialmente introduzidos por construo da razo devem estar necessariamente
expressos na Constituio.
A partir da, tudo passa pelo processo de realizao cultural e polifactica da
tenso dialtica entre os postulados da liberdade (espontneo) e da igualdade (racional), pois:
12
imposto que da evoluo natural das sociedades, uma vez que a igualdade
no um imperativo da natureza, mas da justia. "
" Esses princpios, derivados do postulado liberdade, so as chamadas liberdades individuais que, na ordem econmica e social podem resumir-se
no seguinte elenco: liberdade de iniciativa, de empresa, de lucro, de competio, de contratao e de apropriao." 17
Tais princpios, vale observar, no reclamam outorga estatal, nem mesmo
explicitao constitucional, mas devem ser temperados por correspondentes princpios expressos corretivos de distores para possibilitar a realizao do postulado
racional da igualdade.
Assim:
"O principio da livre iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar
do Estado; o princpio da liberdade de empresa corrige-se como da definio
da funo social da empresa; o princpio da liberdade de lucro, bem como
o da liberdade competio, moderam-se com o da represso do poder econmico;o princpio da liberdade de contratao limita-se pela aplicao dos
princpios de valorizao do trabalho e da harmonia e solidariedade entre
as categorias sociais de produo; e, finalmente, o princpio da propriedade
privada, restringe-se pelo princpio da funo social da propriedade. ,,18
Eis a razo pela qual os princpios corretivos devem ter assento expresso nas
Constituies: porque qualquer alterao coercitiva da ordem espontnea s se pode
legitimar por uma ao constitucionalmente vinculada do Estado. Partiram, pois,
dessas premissas tericas, as crticas ao texto original no campo econmico, ento
expostas, que desde logo sobressaam como uma relutncia anacrnica, de vis
ideolgico, em abandonar um modelo de Estado obsoleto que nos relegava margem
da Histria. 19
Em pouco tempo essas crticas se mostraram fundadas e a evoluo poltica
brasileira mostrou que eram pertinentes e acertadas, pois, com efeito, logo o constituinte reformador reconheceu, em sucessivas emendas constitucionais votadas no
ano de 1995, a necessidade de eliminar esses apontados e inmeros outros gargalos
postos pelo constituinte originrio ao desenvolvimento econmico nacional.
18
13
econmica atravs das finanas pblicas e (4) a reapreciao das relaes contratuais
entre os setores pblico e privado.
1. A reavaliao do Welfare State e sua transformao em Workfare State
surgem como um reflexo da inverso de prioridades: a subordinao da poltica
social s exigncias do crescimento econmico, e no o revs, j que requer um
mercado de trabalho flexvel e competitivo, para ser possvel enfrentar, por sua vez,
a cada vez mais acirrada competio dos mercados globais. 21 Em outros termos:
ensaia-se, com isso, a transio de um modelo de Estado predominantemente assistencialista para um modelo de Estado predominantemente trabalhista.
2. A societizao da moeda, bem como do cmbio e do crdito, parte de conceito
liberal da riqueza, como sendo produto da sociedade e no do Estado, pois so os
bens e servios por ela gerados que lastreiam o valor monetrio. Assim, o Estado
no tem domnio patrimonial originrio sobre a moeda e dela no se apropria, seno
que meramente a gere em benefcio da sociedade, no podendo abusar desse cometimento administrativo nem exerc-lo em desconformidade com as regras cientficas
aplicveis.
Esta concepo se instrumentaliza institucionalmente pela separao da administrao poltica, que se vale da discricionariedade administrativa pura e que
remanesce com os rgos de direo puramente poltico-partidrios, da administrao tcnica, que se vale predominantemente da discricionariedade tcnica e, que,
por este motivo, se comete a rgos dotados de autonomia funcional e de independncia constitucional (Bancos Centrais), evitando assim uma indesejvel politizao das decises de gesto monetria, creditcia e cambiria.
A adoo dessa descentralizao atravs de Bancos Centrais independentes
hoje uma tendncia mundial que, ao revs do que se poderia pensar, em vez de
debilitar o comando gestor estatal sobre a moeda, torna-o um rgo ainda mais
poderoso no sistema reticular de poder do Estado policrtico ps-moderno, no s
por ser mais consistente com o modelo de mercado aberto e dinmico em que deve
atuar, como por ser substantivamente mais democrtico, e no apenas pela sempre
estimulada participao da sociedade, como pela eficincia, administrativa proporcionada, e, por tudo isso, muito mais integrado e responsivo aos processos econmicos de cada pas (ou comunidades de pases, no caso a Europia, como primeiro
exemplo de Banco Central Comunitrio) onde quer que venham a ser institudos.
3. A interveno econmica estatal atravs das finanas pblicas talvez o
mais importante fenmeno da economia poltica trazido pela ps-modernidade, no
obstante os compndios de Direito Administrativo da Economia no lhe terem
creditado ainda o devido destaque. Para apreciar a importncia dessa atividade estatal
em expanso, basta recordar que, no incio do sculo XX, a despesa pblica dos
pases no passava de meros 10% do produto interno bruto (e, no caso do Brasil,
ainda menos) tendo, a partir de ento, crescido a um ritmo forte e sustentado, muito
21
15
superior aos das tradicionais formas interventivas na economia, para alcanar 30%,
40% e at inimaginveis 50% do PIB.
O resultado dessa concentrao foi o cometimento ao Estado de um formidvel
poder de alocao de riquezas, que tanto pode ser a distribuio de riquezas, na
maior parte das vezes altamente favorvel para a economia de um pas, quando bem
executada, como, ao revs, pode ser a concentrao de riquezas, neste caso, sempre
desigualadora e indesejvel. Essa nova forma de interveno, que poderia ser chamada de alocativa, que se deriva do manejo de finanas pblicas, vem adequadamente apresentada apreciada por SABINO CASSESE (que tambm nos oferece
meditao os impressionantes nmeros acima referidos) na seguinte passagem de
recente obra de sua lavra:
"O recolhimento de recursos por parte dos poderes pblicos, serve distribuio de servios (produzir bens pblicos. na linguagem dos economistas). alm de fins de estabilizao. Mas. porque no h simetria entre os
que contribuem para o recolhimento e os quefruem dos senios. os poderes
pblicos terminam. atravs do fisco e da despesa. por exercer uma funo
que se pode definir como distributiva ou alocativa .. >22
Como se pode observar, essa tendncia no apenas atua alocando recursos
internamente, para os diversos entes, rgos e funes do aparelho de Estado em
seu conjunto, o que j representa um imenso poder de comando econmico concentrado em rgos polticos, como atua alocando recursos externamente, para os
diversos setores beneficirios da sociedade.
verdade que as Constituies contemporneas tm estabelecido quotas de
alocao oramentria obrigatria para certos setores prioritrios ou segmentos
especficos da sociedade, como, por exemplo, o faz o art. 212 da Constituio de
1988, que determina a aplicao de percentuais mnimos da receita de impostos para
a manuteno de desenvolvimento do ensino. Mas, se certo que tais regras reduzem
a discrio poltica na feitura dos oramentos, tambm certo que elas em nada
garantem qualquer correspondncia entre os dispndios compulsrios e uma desejvel eficincia administrativa, como seria, na hiptese do exemplo invocada, a
qualidade do ensino.
E, como quarto tema de ponta relevante para as relaes econmicas entre
Estado e sociedade:
4. A relipreciao das relaes contratuais de natureza econmica entre o
Poder Pblico e os particulares a quarta e ltima tendncia em curso a ser aqui
lembrada, tambm apresenta uma forte relao tanto com a ampliao do espao de
atuao econmica do Estado como com a eficincia da ao administrativa (esta
hoje elevada a princpio, no art. 37 da Constituio de 1988), envolvendo novos
setores de atuao compartilhada, como, por exemplo, o das parcerias pblico-privadas. Trata-se de uma salutar tendncia, observada nos pases que se regem por um
2:!
16
23 1. B. AUBY. La bataille de San Romano. Rflexions sur les volutions rcentes du droit
administratif, Actualit juridique-droit administratif, novembre 200 I, p. 912 e seg., apud J. CHEVALIER, op. cit., p. 72.
24 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO. Parecer para a eNI, Protocolo 31.157/03, de 22
de setembro de 2003, p. 2.
IH
19
Rei. 0345
Brochura
469 pgs.
Form. 14x21
2001
ISBN 85-7147288-2
Rei. 0281
Encadernado
590 pgs.
Form. 16x23
2001 / 2i ed.
ISBN 85-7147-2009
Propriedade e Domnio
Reexame Sistemtico das Noes Nucleares de
Direitos Reais
Posse:
Da Segurana Jurdica Questo Social
fr""'!!!,!!!
_!!!!!!-.,!!!!!!
_
....!!!.
Propriedade e Domnio
Posse: da Segurana
Jurdica Questo
Social
Rei. 0158
Brochura
354 pgs.
Form. 13,5x21
1998
1i;;;;;;",""","";;;i8""!!/,,,,O!!!~ ISBN 85-7147-070-7
Compreende aanlise dos mltiplos e complexos aspectos jurdicos ede carter social que levaram amudana de
orientao sobre atutela da posse do promitente comprador, antes negada pelo STF, mas posteriormente admitida
pelo STJ. O autor conjuga pesquisa jurisprudencial o
exame crtico de diversos posicionamentos doutrinrios.
RuzIIIfI,!Jjn, ...,ico"'UfHJ
Dtrr"u. RtlllJ
".cl,.".tlt
Rei. 0216
Brochura
230 pgs.
Form. 13,5x21
1999
~......",",,""iii"iiiOD~ ISBN 85-7147-124-X