Boletn Mexicano de Derecho Comparado

ISSN: 0041-8633
bmdc@servidor.unam.mx
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Mxico

Gonzlez Marcos, Miguel

Diseo de Constituciones
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, vol. XXXVII, nm. 110, mayo - agosto, 2004, pp. 757- 776
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Distrito Federal, Mxico

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42711011

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DISEO DE CONSTITUCIONES*
En memoria del doctor Csar Quintero
Para que un sistema poltico merezca llamarse la Constitucin del pas a que se aplica,
es indispensable que arraigue en los espritus
y en las costumbres; que inspire amor a los
ciudadanos; que se defienda por stos como
su propiedad y su amparo, y que en suma
llegue a identificarse con la idea de la patria.
Justo AROSEMENA**
Dicen las sagradas escrituras que si Dios no
edificare la casa, en vano trabajan los que la
edifican. Yo creo firmemente en ello; y tambin creo que sin su ayuda nosotros no tendremos mejor suerte de buen xito en este
edificio poltico. Y lo que es peor, la humanidad podra perder la esperanza de establecer gobiernos fundados en la sabidura humana y lo dejara a la suerte, a la guerra y
a la conquista.
Benjamn FRANKLIN ***
El nuevo constitucionalismo busca desarrollar
y promover el conocimiento necesario para
la reforma y la creacin institucional. Sabe
que, a diferencia de arquitectos, los reformadores institucionales, incluyendo ciudadanos,
no disean un edificio completamente nuevo
desde los cimientos. Ellos son ms bien como
diseadores de buques que tratan de reconstruir un barco en alta mar, pero con un conocimiento limitado. Ellos saben algo sobre
las tablas, los vientos, las olas y las direcciones
auspiciosas para navegar, pero ellos no tienen
una nocin completa de la Nave Ideal ni saben con exactitud dnde quedan los puertos.
Karol Edward SOLTAN****
* El Anteproyecto de Constitucin de la Repblica de Panam del Instituto de
Estudios Nacionales (IDEN) de la Universidad de Panam de 1994.
** Estudios constitucionales sobre los gobiernos de Amrica Latina, 3a. ed., 1888.
*** Madisons Notes, 28 de junio de 1787. Apuntes de los Debates de la Convencin
Federal de 1787 por James Madison, citado por Benton, Wilbourn E. (ed.), 1787 Drafting
the U.S. Constitution, II vols., 1986.
**** Introduction: Imagination, Political Competence, and Institutions, en id. y Elkin,
Stephen L. (eds)., The Constitution of Good Societies, 1996.
Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
nueva serie, ao XXXVII, nm. 110,
mayo-agosto de 2004, pp. 757-776

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INFORMACIN

SUMARIO: I. Trabajos preliminares en el diseo de Constituciones. II. Iniciativa del IDEN de preparar un Anteproyecto de Constitucin. III. Virtudes y defectos del Anteproyecto de Constitucin
del IDEN. IV. Cmo podra ser usado el Anteproyecto de Constitucin del
IDEN. V. Para disear Constituciones en el siglo XXI. VI. Bibliografa.

I. TRABAJOS
DE

PRELIMINARES EN EL DISEO

CONSTITUCIONES

El Anteproyecto de Constitucin del Instituto de Estudios Nacionales de la Universidad de Panam fue preparado con el fin de
promover el debate constitucional y servir como documento de trabajo para una posible convencin constituyente.1 Una constituyente, foro para fundar o renovar una comunidad poltica, no debera
improvisarse. Su buen xito depende en gran medida de los trabajos preliminares que facilitan la identificacin de principios, la
negociacin de intereses, as como en general la discusin y
la redaccin final del texto. Desde la Convencin Constituyente
de Filadelfia hasta las ms recientes, esa ha sido una de las lecciones ms importantes de los procesos constituyentes eficaces.
Cincuenta y cinco personas llegaran a Filadelfia en 1787 a la
convencin constituyente para crear una nacin. De mayo a septiembre, deliberando en sesiones secretas, redactaran la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.2 La convencin fue precedida por los trabajos preliminares de los delegados de Virginia
y, entre ellos, de James Madison. Durante varios meses antes, Madison le pidi a Jefferson, quien estaba entonces en Francia, que
le enviara cuantos libros podran iluminar en la Constitucin en
general y en el derecho pblico de las distintas confederaciones
1 Instituto de Estudios Nacionales, Universidad de Panam, Anteproyecto de Constitucin de
la Repblica de Panam, Imprenta Universitaria, 1994 (2a. ed., Editorial Portobelo, 1997).
2 Vase Barbash, Fred, The Founding. A Dramatic Account of the Writing of the Constitution,
1987, p. 53. Tambin Berns, Walter, The Writing of the Constitution of the United States,
en Goldwin, Robert A. y Kaufman, Art (ed.), Constitution Makers on Constitution Making, 1988,
p. 149.

INFORMACIN

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que hayan existido.3 De su estudio, Madison concluy, entre otras

cosas, que el miedo al desorden incitaba gobiernos centrales fuertes; as como el miedo a la tirana incitaba gobiernos locales fuertes.
Segn Madison, la pregunta central que tena que resolver la constituyente era cmo obtener un balance entre el principio del orden y el principio de libertad?4 As, con sus apuntes sobre los
defectos del sistema poltico de los Estados Unidos de Amrica y
sus observaciones acerca de antiguas y modernas confederaciones,
llegara Madison a Filadelfia. Los miembros de la constituyente
escogieron ambos principios. No importa cun intensa llegue a ser
la tensin entre uno y otro, ni el principio de orden ni el principio
de libertad pueden sacrificarse a favor del otro.5 Hubiese podido
la Convencin Constituyente de Filadelfia adoptar una Constitucin sin los trabajos preliminares de los delegados de Virginia?,
ciertamente, pero la discusin y la negociacin en su seno hubiesen sido quiz ms arduas y su resultado ms incierto.
Trabajos preliminares han precedido tambin procesos constituyentes ms recientes. Luego de la cada de la dictadura militar
en Grecia, el primer gobierno electo en 1974 prepar un anteproyecto constitucional y lo remiti a la legislatura. El Parlamento
escogi de entre sus miembros una comisin para que redactara
un proyecto final de Constitucin. Dicha comisin fue presentando
por partes el proyecto constitucional al Parlamento, el cual, luego
de discutir artculo por artculo de enero a junio, efectuando varias
modificaciones, adopt una nueva Constitucin.6 Tambin, luego
de la dictadura franquista en Espaa, miembros del Parlamento
encomendaron a una comisin del congreso de diputados la preparacin de un anteproyecto constitucional. Luego de varios meses
de trabajo y negociaciones, el debate pblico comenzara con la
publicacin del borrador final de la Constitucin en abril de 1978.
Se debati en el congreso de diputados y en el Senado, y fue
Mee, Charles L. Jr., The Genius of the People, 1987, p. 23.
Ibidem, pp. 30 y 31.
5 Ibidem, p. 306. La convencin no resolvi, sin embargo, el asunto crucial de la esclavitud, la cual se decidira con una guerra civil (1861-1865).
6 Vase Tsatsos, Constantine D., Making the Constitution of Greece, en Goldwin,
Robert A. y Kaufman, Art (ed.), op. cit., nota 2, pp. 74 y 75.
3

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aprobado finalmente mediante un referndum.7 Igualmente, en

Egipto, Anwar Sadat solicit a la Asamblea Nacional en 1971 redactar los principios bsicos de la Constitucin de la Repblica
rabe de Egipto. Dicha asamblea form una comisin preparatoria que consult con lderes religiosos, el rgano judicial, acadmicos y el pblico en general. La comisin redact un borrador
de ochenta principios como base para la Constitucin y lo remiti
al pleno de la Asamblea Nacional, el cual lo aprob. Seguidamente, se encarg a una comisin el redactar los ochenta principios
en forma de Constitucin, la cual fue sometida a un referndum. 8
De tal manera, que el buen xito de una constituyente o de
una reforma constitucional depende tambin de trabajos preliminares en los cuales se abordan los principales problemas constitucionales de una comunidad y se ofrecen propuestas para el debate.
Sea para futuros gobiernos productos de procesos integracionistas
como el de la Unin Europea,9 sea para Estados en lucha por su
reconocimiento como el de Palestina,10 sea para gobiernos en exilio como el del Tibet,11 la Constitucin ----como smbolo que expresa los mejores anhelos de una comunidad y su fe en la libertad
individual---- forma parte de la herencia de la humanidad desde
la Convencin Constituyente de Filadelfia. Los hombres y mujeres
7 Vase Rubio Llorente, Francisco, The Writing of the Constitution of Spain, en
Goldwin, Robert A. y Kaufman, Art (ed.), op. cit., nota 2, pp. 250-257.
8 Vase Al-Shaeir, Mohamad Taha, Commentary, en Goldwin, Robert A. y Kaufman, Art (ed.), op. cit., nota 2, pp. 336 y 337.
9 Cfr. Fllesdal, Andreas, Drafting a European ConstitutionChallenges and Opportunities,
Constitutionalism Web-Papers, nm. 4, 2002, http://les1.man.ac.uk/conweb/; Sciolino, Elaine, Seeking
Unity, Europe Drafts a Constitution, The New York Times, 15 de junio de 2003, pp. 1, 6,
http://www.nytimes.com/2003/06/15/international/europe/15EURO.html?ex=1371009600&en=ba2
08568614cc129&ei=5007&partner=USERLAND; Fritz-Vannahme, Joachim, Kompliment,
Konvent! Die Brsseler Versammlung zur europischen Verfassung regelt die Macht der
Institutionen Neu, Die Zeit, 24, 2003, http://www.zeit.de/2003/24/konvent. Cfr. tambin Stenstrm, Kajsa y Alcoverro, Laura, Toward a Constitution for the EU?, 32 International Law
News 17, 21, 2003 (advirtiendo que el borrador final de Constitucin es formalmente un
tratado que requiere la ratificacin de cada uno de los Estados miembros de la Unin
Europea).
10 Cfr. Brown, Nathan J., Drafting a Palestinian Constitution: Hope for Democratic
Governance? Information Brief, nm. 70, 1o. de marzo de 2001, http://www.palestinecenter.org/cpap/pubs/20010301ib.html.
11 Cfr. International Constitutional Law, Charter of the Tibetans in-Exile, 1991,
http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/t100000_.html.

INFORMACIN

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se pueden gobernar a s mismos, y no tienen que dejar su organizacin fundamental para ser decidida por la suerte ni la guerra
ni la conquista. Con el fin de evitar improvisaciones, el Anteproyecto de Constitucin del IDEN busca contribuir a dar elementos
de juicio para facilitar la discusin de asuntos constitucionales por
los actores polticos y por la ciudadana.
II. INICIATIVA DEL IDEN DE PREPARAR
UN ANTEPROYECTO DE CONSTITUCIN
Por mandato constitucional, la Universidad de Panam tiene
entre sus deberes contribuir al estudio de los problemas nacionales.
Durante la administracin del rector Carlos Ivn Ziga Guardia,
la universidad suscribi un convenio con la Asamblea Legislativa
para que aqulla brindara a sta asesora tcnica multidisciplinaria
en el anlisis, examen y estudio de proyectos de leyes.12 Por su
carcter inter y multidisciplinario, el IDEN fue encargado de poner en funcionamiento y coordinar la ejecucin de dicho convenio
con la Asamblea Legislativa. De esta manera, el IDEN quedaba
como el enlace entre la produccin de conocimiento de la universidad y su aplicacin para la elaboracin de leyes. En esa poca,
tambin se organiz en el IDEN un rea de investigacin sobre
democracia y desarrollo social, cuyos objetivos eran la promocin
de valores democrticos y la modernizacin del Estado.13 Con este
marco institucional, se concluy que luego de la cada de la dictadura militar y de la invasin estadounidense en 1989, del rechazo de las reformas constitucionales en 1992 y, en general, de
la lerda transicin hacia la democracia que empezaba a dar muestras de estanco, la Constitucin vigente deba ser reformada integralmente, no slo por las crticas con respecto a su legitimidad,
sino tambin por su obsolescencia desde el punto de vista tcnico-constitucional. Por esto, el IDEN cre una comisin con la ta12 Cfr. Convenio de Colaboracin Tcnica entre la Asamblea Legislativa y la Universidad de Panam, 1992.
13 Cfr. Instituto de Estudios Nacionales, Plan de Desarrollo Institucional 1993-1994,
La universidad se proyecta. Actas del convivio del rector Carlos Ivn Ziga Guardia con las autoridades
universitarias, Panam, Ciudad Universitaria Octavio Mndez Pereira, 1993, pp. 97-100.

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INFORMACIN

rea de redactar un anteproyecto de Constitucin para promover

el debate constitucional que sirviera de documento de trabajo
en el desarrollo de una constituyente o de una reforma constitucional.
Dicha comisin se instituy con los doctores Csar Quintero
(q. e. p. d.), 14 Carlos Bolvar Pedreschi, Dimas Lidio Pitty y quien
suscribe, con la participacin de los doctores Bernardo Fernndez
y Jorge Giannareas. Aunque en esa comisin recay la responsabilidad del anteproyecto, se cont tambin con los aportes de los
licenciados Sebastin Rodrguez-Robles, Rafael Murgas y Adn
Arnulfo Arjona.15 Hay que destacar tambin que los coordinadores
e investigadores de las diferentes reas del IDEN ----Educacin y
Cultura, Desarrollo Econmico y Desarrollo Nacional, Ecologa
y Medio Ambiente, Salud, Ciencia y Tecnologa---- fueron consultados a lo largo del proyecto, he hicieron aportes en temas especializados.16 No menos importante fueron los insumos indirectos
durante las discusiones. Cuando era necesario, el doctor Celestino
Araz daba luces sobre la historia general de Panam. Asimismo,
el doctor Ziga visitaba con frecuencia el IDEN los das en que
la comisin estaba en sesin. En esas ocasiones, en vez de darse la
discusin tcnica, el doctor Quintero y el doctor Ziga reflexio14 El doctor Csar Quintero falleci en la ciudad de Panam, en septiembre del presente
ao. Futuros historiadores del derecho sabrn evaluar con mayor tino el aporte permanente
de su obra. Si no se ha hecho an, ha sido quizs por dos motivos. Primero, la modestia
del doctor Quintero. Recordamos como disuadi a un estudiante de escribir su tesis de
licenciatura sobre el pensamiento constitucional de Quintero. Adems, iniciar estudios sobre
su pensamiento constitucional hubiese sido prematuro, dado que su lucidez, curiosidad intelectual y sed de aprender lo acompaaron hasta el ltimo de sus das. Escasas semanas
antes de su muerte, conversbamos otra vez con l sobre las posibilidades de una nueva
Constitucin y, como siempre, su anlisis ponderado y realista daba luces de cul deba ser
el camino a seguir.
15 Por razones que no viene al caso mencionar, el licenciado Rodrguez-Robles pidi
no ser mencionado pblicamente como coautor del anteproyecto en aqul entonces. Por otra
parte, un borrador preliminar del anteproyecto se le envi a los magistrados doctores Arturo
Hoyos, Edgardo Molina Mola y Jorge Fbrega para sus respectivos comentarios, si a bien
lo tenan.
16 As, por ejemplo, el tema ecolgico se enriqueci con los aportes del licenciado Gabino Daz Proll, ingeniero Julio Borace, doctor Francisco A. Mora S., y la licenciada Marta
Lee; el tema educativo se benefici con el aporte de la profesora Gilda Snchez. Tambin
el diligente apoyo administrativo del personal del IDEN, sobre todo de la licenciada Brunilda
Castillo, facilit la labor de la comisin.

INFORMACIN

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naban y discurran sobre la historia poltica panamea. Repasaban

los aciertos, las virtudes, pero tambin los errores y omisiones de
administraciones, movimientos, eventos, polticas y figuras de la
historia patria. Esas lecciones testimoniales sobre la historia poltica
panamea fueron, sin proponrselo, un componente insustituible
que aadira profundidad a la comprensin de lo que es posible
y deseable en materia de poltica constitucional para Panam.
As, luego de discusiones en sesiones semanales por ms de un
ao, del anlisis de modelos constitucionales comparativamente, y
de consultas con profesores universitarios de diversas disciplinas,
abogados, y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Anteproyecto de Constitucin fue publicado en 1994. Adems de la
presentacin pblica del anteproyecto, por parte del rector en
nombre de la Universidad de Panam, se remitieron ejemplares
al presidente, a los legisladores y a los magistrados de la Corte
Suprema y del Tribunal Electoral, as como a representantes de
los partidos polticos y a acadmicos nacionales y extranjeros con
el fin de que, si a bien lo tenan, enriquecieran el anteproyecto.
Con excepcin del entonces presidente de la Corte Suprema,
quien consider inconveniente la creacin de una Corte Constitucional,17 la respuesta de los representantes de los rganos del Estado confirmara la premisa de la iniciativa del IDEN de que el
pas deba iniciar una renovacin constitucional. As, el entonces
presidente de la Asamblea Legislativa, en carta dirigida al rector
Ziga concordaba en la necesidad de proceder a una reestructuracin de las bases jurdicas que sustentan el Estado nacional
panameo, con el fin de consolidar nuestro sistema democrtico.18 Por esto, consider como un extraordinario aporte para el
proceso de modernizacin de las instituciones fundamentales del
Estado panameo, la iniciativa que ha tenido la Casa de Mndez
Pereira, al elaborar una propuesta constitucional de carcter tcnico que permita abordar con acierto una responsabilidad de tanta
17 Cfr. al magistrado Arturo Hoyos, Carta al rector doctor Ziga, nota P-CSJ-050-94,
Panam, 7 de marzo de 1994.
18 Honorable Arturo Vallarino, Carta al rector doctor Ziga, Pres./N.-346, Panam,
4 de marzo de 1994.

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importancia y trascendencia para el pas.19 El entonces presidente de

la repblica, Endara, dira en carta enviada al rector: Cmo me
hubiera agradado que al inicio de mi gestin presidencial se nos hubiera presentado este anteproyecto! De haber sucedido as, estoy
seguro que entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo,
hubisemos podido llegar a un acuerdo para considerarlo y aprobarlo
con las modificaciones que se hubiesen estimado conveniente.20
Asimismo, el IDEN recibi comentarios de abogados y catedrticos con el fin de mejorar el proyecto en varios aspectos. Por
ejemplo, el licenciado Jos Alberto lvarez sugiri modificar el
mtodo de eleccin de los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia y de los procuradores de la repblica, porque el anteproyecto sigue el mismo esquema actual que tantas crticas tiene de
los abogados.21 El licenciado Simn Tejeira Q. sugiri una definicin de lo que es orden pblico e inters social, para los efectos
de sentar parmetros que limiten la potestad legislativa y se evite
asignar a las normas legales que aprueba el rgano correspondiente, calidades o cualidades que no le son propios.22 El doctor Lino
Rodrguez-Arias Bustamante aconsej, entre otras cosas, enfatizar,
al lado de la conciencia nacional, la conciencia latinoamericana
para abrir la puerta a la integracin latinoamericana o iberoamericana.23 El doctor Domingo Garca Belande, aunque concord con la necesidad de modernizar la Constitucin, tal como
la concibe el proyecto y con la manera, pausada y seria, como se
hizo, discrep en cuanto a la extensin [del anteproyecto], no
obstante las razones aludidas por ustedes. Hay artculos que podran desaparecer, y todo seguira igual.24 De tal manera, como
Idem.
Presidente Guillermo Endara Galimany, Carta al rector doctor Ziga, DP-089-94,
Panam, 2 de marzo de 1994.
21 Licenciado Jos Alberto lvarez, Carta al director del IDEN, doctor Gonzlez Marcos, Panam, 17 de junio de 1994.
22 Licenciado Simn A. Tejeira Q., Carta al doctor Csar Quintero, Panam, 19 de
mayo de 1994.
23 Doctor Lino Rodrguez-Arias Bustamante, Carta al doctor Csar Quintero, Venezuela, 31 de mayo de 1994.
24 Doctor Domingo Garca Belande, Carta al doctor Csar Quintero, Per, 30 de mayo
de 1994.
19
20

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muestran stas observaciones, el anteproyecto cumpla su propsito

de estimular el debate constitucional.
La preparacin del anteproyecto del IDEN fue posible en el
ambiente intelectual de renovacin que vivi la casa de Mndez
Pereira durante la rectora del doctor Ziga. Durante sta, hubo
un espritu de cambio que se manifest en un sinnmero de iniciativas: creacin de nuevas facultades, renovacin de la infraestructura, impulso a la investigacin, preparacin de un anteproyecto de ley orgnica para reorganizar la propia universidad,
organizacin de congresos cientficos, adecentamiento y disciplina
presupuestaria, inicio de la descentralizacin del sistema universitario, incluyendo la creacin de la Universidad de Chiriqu; en
fin, se dio nuevo vigor al deber constitucional de la Universidad
de Panam para contribuir a la solucin de los problemas nacionales.
III. VIRTUDES Y DEFECTOS DEL ANTEPROYECTO
DE CONSTITUCIN DEL IDEN
Concepcin desinteresada y deferencia a la tradicin constitucional del pas, son algunas de las virtudes del anteproyecto del
IDEN. En los temas tratados no se pens en favorecer a ningn
grupo o a una poltica en particular, sino en dar un marco flexible
dentro del cual diversos intereses podran encontrar consenso. Por
ejemplo, se sugiere que la justicia y la concertacin sociales sean
los principios orientadores en las relaciones laborales. Igualmente,
se sugiere omitir preferencias estatales por un sector en particular
en la regulacin de la economa, y se intenta tambin establecer
un marco en los cules, concepciones desarrollistas puedan encontrar un balance con concepciones ecologistas. Desde luego, estos
principios deben ser concretizados tomando en cuanta la nocin
ms general del Estado panameo como uno social de derecho.
El anteproyecto del IDEN se mantiene dentro de la tradicin
constitucional del pas,25 complementando y renovando las mate25 Al hablar de tradicin constitucional, nos referimos a aquellas normas, principios,
prcticas, jurisprudencia, doctrinas, creencias y valores dentro de la concepcin de un Estado

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INFORMACIN

rias tpicamente reguladas en las Constituciones panameas. No

plantea cambios radicales en la forma de gobierno, por ejemplo,
mas s sugiere normas que facilitan la participacin del pas en
iniciativas de integracin regional. Igualmente, reordena y refunde
materias afines, reguladas actualmente en ttulos separados, como
en el rgimen econmico y financiero y, en general, intenta una
redaccin ms precisa de los preceptos constitucionales. Tambin
propone aclaracin de ciertas instituciones como la revocatoria de
mandato partidista, que ha sido entendida por la opinin dominante en Panam como un mandato imperativo, y como tal ha
sido objeto de atinadas crticas. Se trata ms bien de un mandato
marco que no sujeta a los miembros de la Asamblea Legislativa
a instrucciones obligatorias de los partidos polticos, sino a un
compromiso de promover, en su calidad de representantes de la
nacin, programas partidistas formulados antes de la eleccin. Se
sugieren tambin clarificaciones como, por ejemplo, en cuanto a
la nacionalidad y a la nocin de leyes orgnicas. De igual manera,
el anteproyecto sugiere una clusula de reforma constitucional ms
flexible, una Corte Constitucional e, implcitamente, el uso de leyes con rango constitucional para evitar una Constitucin excesivamente reglamentaria y detallista, pero que al mismo tiempo
haga la reforma de ciertas materias ms difcil por considerarse
vitales en un momento dado.26 En general, las sugerencias en
democrtico de derecho. En ese sentido, no todo lo que se ha reputado como constitucional
en nuestra historia por el slo hecho de haber sido contemplado formalmente en un texto
constitucional, califica como tradicin constitucional. Los artculos 2o. y 277 de la Constitucin original de 1972 son buenos ejemplos de esto ltimo.
26 Para paliar ese reglamentarismo de la Constitucin, miembros de la junta coordinadora del IDEN, doctores Lina Vega, Bernardo Fernndez, Francisco Mora, Gabino Daz
Proll y quien suscribe, plantearon asimismo la conveniencia de usar leyes con rango constitucional en el marco de la discusin sobre el ttulo XV-El Canal de Panam, en el artculo
Proposiciones en torno al anteproyecto constitucional ttulo XV-El Canal de Panam, Comentarios del Instituto de Estudios Nacionales, La Prensa, 30 de octubre de 1993. Se sugera
all lo siguiente: 2. A la Constitucin se le deben adicionar slo los artculos 1 y 2 del
anteproyecto presentado y un tercero contentivo de los parmetros para el funcionamiento
del canal, lo cual debe ser desarrollado por una ley con rango constitucional. 2. 1. Las
Constituciones deben poseer las caractersticas de abstraccin y generalidad que contribuyan
a garantizar su permanencia. Una Ley Fundamental reglamentaria es ms vulnerable, pues,
ante los vertiginosos y a veces inusitados cambios de la sociedad nacional e internacional,
est expuesta a devenir rpidamente obsoleta. 2. 2. La modernizacin de la organizacin

INFORMACIN

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cuanto a la sistematizacin y a la redaccin de los preceptos constitucionales, no es slo un asunto formal. Una Constitucin debe
ser inteligible para cada ciudadano y debe propiciar interpretaciones coherentes que tiendan a darle fuerza normativa.
En suma, el anteproyecto fue concebido para discutir polticas
constitucionales sensatas observando la tradicin constitucional del
pas. Las sugerencias contenidas en el anteproyecto tanto de reformas institucionales como de sistematizacin y de redaccin, se
orientan a modernizar y, por tanto, darle mayor eficacia a la
Constitucin. Se inspira en la confianza en las instituciones panameas y en la creencia de que los actores polticos y sociales toman decisiones no slo basados en sus intereses particulares, sino
tambin basados en un sentido de comunidad. Teniendo como
esencial la libertad individual, una Constitucin debera facilitar
la necesaria deliberacin, consenso y aplicacin de las distintas
concepciones del bien comn a situaciones especficas, sin imponer concepciones predeterminadas.
Luego de ms de ocho aos, el anteproyecto del IDEN muestra
palmariamente sus deficiencias. Para mencionar algunos ejemplos,
el anteproyecto no regula la institucin del defensor del pueblo
ni el hbeas data ni, claramente, la jerarqua normativa de los
tratados y convenios internacionales. La regulacin de la Corte
Constitucional, aunque separada de la corte, debera quizs ubipoltico-institucional del Estado implica que la propia estructura de la Carta Fundamental
responda tambin a una concepcin moderna. Ella debe ser un instrumento normativo que,
concebido en los trminos ms adecuados y abstractos, est basado en un slido sistema
interno exento de contradicciones, repeticiones y lagunas jurdicas. Parece una contradictio in
se pretender mantener la eficiencia del Canal y ofrecer la supuesta seguridad del rango
constitucional mediante una propuesta metodolgicamente inapropiada. Las Consti tuciones
en Amrica Latina y, desde luego, en Panam no pueden continuar siendo el lugar para
decidir pugnas polticas o para consignar la ausencia de la organizacin sistmica del Estado
y la Sociedad. 2. 3. Si esta proposicin es considerada plausible, se lograra adicionar a la
Carta Magna estrictamente lo requerido como Constitucin en sentido material y se otorgara, con el rango constitucional, a la Ley que desarrollase lo concerniente a la Autoridad
del Canal ----Constitucin en sentido formal---- la estabilidad y durabilidad que supone una
reforma constitucional, diferenciada de una meramente legal... 2. 5. Ley con rango constitucional significa que, a pesar de reconocerse que la materia regulada es de carcter subconstitucional, dada la importancia de sta, se exige para su reforma el mismo procedimiento
aplicable para las partes de la Constitucin en sentido formal. Vega, Lina et al., op. cit., en
esta misma nota.

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INFORMACIN

carse en otro captulo distinto de la administracin de justicia ordinaria para acentuar su carcter de guardin de los valores de
la Constitucin. El rgimen econmico y financiero debe ser revisado completamente, no slo por las consecuencias positivas y
negativas del fenmeno de la globalizacin,27 sino tambin porque
la relacin entre una poltica antimonopolista efectiva que limite la
excesiva concentracin de poder econmico y la preservacin de
la democracia no estn suficientemente pensadas.28 De igual manera, aunque el anteproyecto mantiene la frmula tradicional de
la proteccin institucional del libre mercado contenida en el artculo 287 de la Constitucin vigente, sugiere extender el trmino
para limitaciones de dominio y la redencin de obligaciones a
treinta aos en vez de veinte, por necesidades transaccionales del
mercado en aquel momento. No obstante lo anterior, quizs sera
mejor establecer el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
dentro del cual se considera protegida la libertad de contratacin
y la autonoma privada.29 En general, la organizacin y clasificacin de los derechos fundamentales debera tambin reconsiderarse
para adecuarlos mejor al discurso de los derechos humanos. Igualmente, conceptos bsicos como soberana deberan repensarse tomando en cuenta recientes discusiones internacionales en la materia, en las cuales se enfatiza la responsabilidad de proteger, por
la comunidad internacional, cuando un Estado es incapaz de ga-

Cfr. Stiglitz, Joseph E., Globalization and Its Discontents, 2002.

Cfr. Moglen, Eben, The Nation Antitrust and American Democracy: Where Weve
Been and Why it Matters, 30 de noviembre de 1998, http://emoglen.law.columbia.edu/publications/antitrust-democracy.html. Lo que el antimonopolio ha hecho por nosotros no se puede
discutir inteligentemente si la economa se percibe como un dominio separado de la poltica. La centuria americana... ha sido [por] mantener un balance entre la libertad econmica y el control democrtico sobre el destino de nuestra sociedad. El mensaje bsico de
la filosofa antimonopolista es que un gobierno democrtico se defiende a s mismo a travs
de la promocin de la competencia econmica y de la disolucin de un poder privado
antes de que crezca tanto para ser controlado por el electorado. La alternativa es un gobierno de oligarcas, por oligarcas y para los oligarcas. Si ello ocurre, el autogobierno democrtico perecer, en efecto, de la tierra.
29 Con esto se garantizara la finalidad de la proteccin institucional del libre mercado,
mas la determinacin de los trminos, limitando el derecho de enajenacin o la redencin
de obligaciones, quedara como materia legislativa para ser modificada segn las necesidades
siempre cambiantes del mercado.
27
28

INFORMACIN

769

rantizar a sus habitantes el mnimo de derechos.30 Tambin los

retos que presentan para una Constitucin medios tecnolgicos comos Internet deberan analizarse.31 Debera tambin repensarse el
concepto mismo de Constitucin como una norma directamente
vinculante y aplicable, aun sin el desarrollo legislativo especfico
de alguna materia. Finalmente, debera analizarse con mayor cuidado cules seran los arreglos institucionales que permitiran una
continua adaptacin constitucional en el futuro.32 A pesar de esas
necesarias revisiones, las premisas bsicas en la concepcin del anteproyecto del IDEN siguen siendo vlidas. La Constitucin no
debe ser concebida para favorecer a ciertos intereses sobre otros
y debe arraigarse en la tradicin jurdica del pas.
En cuanto al procedimiento de preparacin del anteproyecto,
se pasaron algunos asuntos por alto que hubiesen podido acrecentar su utilidad. No se guard un rcord de las discusiones. Este
hubiese sido muy til para el debate, porque se hubiese contado
con los argumentos, ideas y reflexiones que sustentan el texto. De
igual manera, en algunas materias no hubo unanimidad entre los
miembros de la comisin del IDEN. Hubiese sido ventajoso incluir
las distintas alternativas propuestas y su sustentacin para que sirvieran tambin como fuente en futuros debates. Por ltimo, hubiese sido ideal contar con mayor nmero de equipos interdisciplinarios que analizaran cuestiones particulares con el fin de tomar
decisiones mejor fundadas. Por ejemplo, cules son las razones
30 Cfr. International Commission on Intervention and State Sovereignty, The Responsibility
to Protect, 2001.
31 Cfr. Tribe, Laurence H., The Constitution in Cyberspace: Law and Liberty Beyond
the Electronic Frontier 1991, http://www.sjgames.com/SS/tribe.html . Tribe analiza el tema del
texto y estructura de la Constitucin en el espacio ciberntico, particularmente en cuanto
al efecto de ste en los derechos fundamentales.
32 Vase Vanberg, Viktor J. y Buchanan, James M., Constitutional Choice, Rational
Ignorance, and the Limits of Reasons, en Soltan, Karol Edward y Elkin, Stephen L. (eds.),
The Constitution of Good Societies, 1996, p. 55. Vanberg y Buchanan indican que actores racionales tienen que ser conscientes de la falibilidad de sus esfuerzos constitucionales. Cmo
mantener un orden constitucional, cuando no se sabe cules son los problemas que depara
el futuro? es una pregunta esencial para decisiones constitucionales. La nica respuesta
razonable a esa pregunta es que esos actores racionales tendran un inters en tomar en
cuenta la posibilidad de un aprendizaje continuo, de una adaptabilidad para los cambios y
para los escenarios no previstos. En otras palabras, ellos deberan tener un inters en una
meta-Constitucin para una sociedad abierta. Id., op. cit., en esta misma nota.

770

INFORMACIN

de poltica constitucional ms apropiadas para determinar la edad

mnima para presidente, magistrados y legisladores?, cul debe
ser la relacin de esto con la distribucin por edad de la poblacin
panamea?, con el tipo de mandatario o mandataria que se considera deseable? y cules son las razones para decidir si un tribunal debe estar constituido por tres, cinco, siete, nueve o catorce
miembros? Hay estudios, por ejemplo, que analizan el comportamiento de los miembros de tribunales en sus decisiones, segn su
ubicacin institucional y su nmero. 33 Cul es la relacin y el
efecto del uso directo de recursos estatales por los legisladores en
sus circuitos, en afianzar una cultura poltica clientelista?, o por
el contrario es una manera de crear incentivos de participacin?
Quedaron, en fin, sinnmero de temas cuyo anlisis se bas en
intuiciones, experiencias y conocimientos parciales de los miembros
de la comisin, as como en consultas puntuales con expertos en
diversos campos de la Universidad de Panam. Esto, sin embargo,
por muy atinado, no sustituye la necesidad de estudios completos
y sistemticos por especialistas sobre temas en economa, educacin, salud, seguridad social, ciencia, tecnologa, administracin y
relaciones internacionales, para mencionar algunas reas.
IV. CMO

ANTEPROYECTO
CONSTITUCIN DEL IDEN

PODRA SER USADO EL

DE

Como trabajo preliminar, en caso de una reforma constitucional

o de una constituyente, el anteproyecto del IDEN es un documento para discutir, analizar, consultar, criticar, mejorar y descartar.
Presenta las materias con una organizacin temtica familiar en
la cultura jurdica de Panam, pero al sistematizarlas un poco ms,
obliga a considerar las afinidades, contradicciones y obsolescencias
de las materias tratadas. Idealmente, debera contribuir a que los
participantes en una convencin constituyente desarrollen su concepcin integral de un nuevo pacto social y poltico, de una Constitucin. Asimismo, el anteproyecto podra tener un valor de gua
33

Vase Baum, Lawrence, The Puzzle of Judicial Behavior, 1997.

INFORMACIN

771

en cuanto a la tcnica de redaccin y sistematizacin de materias,

cualesquiera que sean los acuerdos a que lleguen los participantes
en una convencin constituyente. Sin embargo, el documento cumplira su verdadero propsito cuando sea descartado. Una de las
condiciones esenciales para la efectividad de una Constitucin es
que los participantes la hagan suya, que la obligatoriedad de ella
emane por consenso del pueblo. La Constitucin debe adoptarse
con la participacin reflexiva de los representantes del pueblo soberano como miembros de una constituyente. Si el anteproyecto
del IDEN pudiese contribuir a facilitar esa participacin reflexiva
para que los miembros de una constituyente elaboren su Constitucin, ste habra cumplido con su propsito.34
V. PARA DISEAR CONSTITUCIONES
EN EL SIGLO XXI
Si el pueblo panameo decide iniciar un proceso de renovacin
constitucional integral, debera prestarse especial atencin a cmo
crear las condiciones para que los miembros de la constituyente
y la ciudadana pasen por una experiencia transformativa. Esto es,
deberamos empezar a responder, por lo menos, a las siguientes
preguntas: cules son las visiones y escenarios posibles del desarrollo del pas?, cules son aqullos deseables?, cmo podemos
lograrlos?, cmo organizar la constituyente con el fin de que se
d un aprendizaje mutuo del pueblo panameo y de los convencionales a travs de la constituyente?, cmo coadyuvar para que
la negociacin de intereses en la constituyente sea basada en juicios cientficos que faciliten la toma de decisiones y acuerdos de
poltica constitucional?, cules seran los mtodos de eleccin de los
miembros de la constituyente que garantizaran su mayor representatividad?, cmo lograr que los miembros de la constituyente
no olviden que su tarea debe ser ms que representar intereses
34 Cfr. Dryzek, John S., From Irrationality to Autonomy: Two Sciences of Institutional
Design, en Soltan, Karol Edward y Elkin, Stephen L. (eds.), op. cit., nota 32, p. 72. El
reto en diseo institucional [consiste] en facilitar autonoma [en promover] la capacidad de
los individuos para que decidan por ellos mismos cules son las instituciones que deben
tratar de establecer y cmo deben ser diseadas. Id., op. cit., en esta misma nota.

772

INFORMACIN

particulares en la convencin?, de que de su trabajo depende la

prosperidad de futuras generaciones? y cules seran los mecanismos
para incentivar la participacin activa de la mayora de los ciudadanos en la constituyente, incluyendo el debate intergeneracional?
Dado que la cualidad ms importante de una Constitucin para
su efectividad es su legitimidad, los procesos de discusin y dilogo
en la constituyente, y entre la constituyente y los ciudadanos son
tan o quizs ms importantes que la calidad del texto constitucional mismo. Ms all de la consulta a la ciudadana a travs de
un referndum, una vez adoptado un texto constitucional, debera
verse cmo promover la participacin ciudadana durante los debates de la constituyente y sus comisiones. Se podra, por ejemplo,
crear un sitio interactivo en Internet en el cual los ciudadanos se
mantengan informados, y puedan comentar y sugerir soluciones
durante el debate. De igual manera, se podra proporcionar a las
escuelas un mdulo de instruccin con el fin de que cada escuela,
especialmente en los cursos de cvica y gobierno y en el de historia
de Panam, se d a la tarea de escribir un anteproyecto de Constitucin, y luego lo discutan y aprueben en una asamblea de la
escuela para que lo remitan a la Convencin Constituyente Nacional. Esta actividad no slo enriquecera el debate constitucional,
sino que contribuira al necesario dilogo intergeneracional. Tambin se podran confeccionar catlogos de derechos y de deberes,
as como de temas constitucionales, para que los distintos grupos
y asociaciones los discutan, y propongan otros. Esto quizs los
invitara a reflexionar sobre algunos temas, ms all de los que
les afectan directamente como grupo o asociacin. No menos importante es contar con un equipo tcnico en la redaccin de la
Constitucin, no slo por razones de estilo, relevantes a la hora
de interpretar la Constitucin, sino porque a travs de la reflexin
sobre la mejor manera de formular y organizar principios, estructuras y preceptos, se identifican pseudo-diferencias en los puntos
de vista o se sugieren soluciones que facilitan el consenso de intereses. Huelga decir que este equipo tcnico, en su composicin
y talante, no debera replicar las de la constituyente y las de la
ciudadana, sino facilitar la traslacin de las decisiones tomadas

INFORMACIN

773

por stas a la mejor tcnica constitucional posible. En esta fase

sera conveniente solicitar comentarios de expertos en materia
constitucional de otros pases, pues sus experiencias con algunas
instituciones y las soluciones que han ensayado podran alertar a
la convencin constituyente sobre los riesgos de ensayar, sin las
precauciones debidas, una experiencia que ha causado dificultades
en otros pases. De igual manera, en la redaccin final de la Constitucin, la participacin de la Academia Panamea de la Lengua
sera bienvenida.
El diseo y la redaccin de Constituciones han devenido una
ingeniera constitucional. 35 Existen incluso organizaciones que asesoran en el diseo y la redaccin de una Constitucin o que facilitan la discusin del proceso constituyente.36 Sin embargo, el
axioma segn el cual una Constitucin, para ser efectiva, tiene
que responder a las necesidades y a la cultura particular de un
pueblo, conserva toda su validez. Sea cual fuere el destino constitucional de Panam, trabajos preliminares son necesarios para el
buen xito de una reforma constitucional o de una nueva Constitucin. Estos pueden darse en forma de puntos o listas de propuestas por miembros de la comunidad, como los de la Iniciativa
del Foro 2020 (mesa Nueva Constitucin); proyectos completos,
como el de la Asamblea Legislativa, el del Instituto Latinoamericano de Estudios Avanzados (ILDEA), el de la Asociacin Panamea de Ejecutivos de Empresa (APEDE), y el del Instituto de
Estudios Nacionales de la Universidad de Panam (IDEN); o comentarios sobre temas especficos o propuestas aisladas. Universi35 Cfr. Lala, Brij V., Constitutional Engineering in Post-Coup Fiji, Constitutional Design
2000, 9-11 de diciembre de 1999 (DRAFT), http://www.nd.edu/~kellogg/pdfs/Lal.pdf; Mukum
Mbaku, John, Constitutional Engineering and the Transition to Democracy in Post-Cold
War Africa, 4 The Independent Review, 501-571, 1998, http://www.independent.org/tii/me dia/pdf/TIR24_Mbaku.pdf. Cfr., con provecho, Blaustein, Albert P. et al., Framing the Modern
Constitution: A Checklist, A Philadelphia Constitution Foundation Book, 1994; Siegan, Bernhard
H., Drafting a Constitution for a Nation or Republic Emerging into Freedom, 2a. ed., 1994.
36 Por ejemplo, La Comisin Europea para la Democracia a travs del Derecho del
Consejo de Europa (conocida como la Comisin de Venecia) establecida despus de la cada
del muro de Berln, ofrece asesora a los pases en materia constitucional, http://www.venice.coe.int/site/main/introduction_e.htm. El Institute for Democracy and Electoral Assistance
(IDEA) apoya iniciativas para la participacin y dilogo en procesos de reforma constitucional, http://www.idea.int/newsletters/2001_12/focus.htm.

774

INFORMACIN

dades, sindicatos, asociaciones e individuos presentaron un significativo nmero de anteproyectos y propuestas en la convencin
constituyente colombiana de 1991,37 nutriendo y facilitando el debate en el seno de la constituyente. Facilitar el debate constitucional fue, al fin y al cabo, el propsito del anteproyecto del
IDEN. Se hizo con la conviccin de que, al lado del debate poltico que clarifica intereses y objetivos, el debate constitucional
tcnico es otra manera ms de contribuir a renovar una cultura
poltica.
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37 Vase Uribe Vargas, Diego, La Constitucin de 1991 y el ideario liberal, 1992, pp. 43-78
(menciona que en total se presentaron 131 proyectos y 80 propuestas).

INFORMACIN

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Miguel GONZLEZ MARCOS*

* Abogado; maestro en derecho por la Universidad de Nueva York y profesor de derecho

administrativo y constitucional en la Universidad de Panam.