LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ARTCULO 34 DEL

CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, GARANTA PARA UNOS,

INSEGURIDAD PARA OTROS

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley 1, palabras sabias
contenidas en el artculo 13 de nuestra Constitucin Poltica, que
desarrollan el principio de igualdad en el ordenamiento jurdico
colombiano, para que gobernar con poder constitucional todas las
actuaciones de sus ciudadanos y del Estado mismo.

La lucha por la igualdad ha estado presente en la historia universal

desde tiempos inmemoriales, por lo tanto no es admisible que por
cuestiones fsicas, ideolgicas o diferencias de cualquier tipo, un ser
humano sea discriminado y ultrajado, desconociendo los derechos que
han sido reivindicados y reconocidos a lo largo del

tiempo.

Adicional a ello y adentrndonos en la materia estudiada en este escrito,

el artculo 53 de la Constitucin Poltica es el pilar fundamental sobre la
cual se fundamentan todas las normas que regulan el trabajo en el pas,
es decir, all se enuncian de una manera simple y clara los principios
mnimos sobre los cuales el Estado Colombiano debe adoptar las
medidas necesarias para el trabajo humano.

Actualmente son 20.696.000 en el pas 2 los trabajadores, entonces,

teniendo claro que casi la mitad de la poblacin colombiana es
1 Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 13

trabajadora, es necesario que la normas que regulen la materia sean

eficaces, dicha eficacia se hace ms necesaria cuando se observa que en
la relacin laboral, es decir, empleador-trabajador, este ltimo es quien
se considera ms dbil, siendo el primero el investido de una especie
de poder subordinante facultado por la Ley con el cual puede ordenar e
instruir labores y tareas al trabajador, cabe destacar que es l quien es
dueo del puesto de trabajo adems de poseer el capital con el cul el
segundo sujeto de la relacin es remunerado, as lo expresa la Corte
Constitucional en la Sentencia C-111/01, entonces, siendo el trabajador
la parte dbil de la relacin laboral, situacin que es claramente
aceptada

por

el

ordenamiento

jurdico

colombiano

as

como

la

jurisprudencia emitida por las altas Cortes del pas, es evidente que este
individuo merece especial proteccin.

Dicha proteccin consiste en brindarle las prerrogativas, garantas y

derechos necesarios para que pueda desarrollarse dentro de su entorno
de trabajo y evitar abusos por parte del empleador, es decir, que el
poder subordinante de este sea desbordado sobre el trabajador
afectando de manera directa y grave su dignidad.

Habiendo aclarado este punto y para adentrarme en materia, la

responsabilidad solidaria en materia laboral se constituye a simple vista
como una garanta para los trabajadores, la parte dbil de la que se
mencionaba anteriormente. Esta figura est regulada en el artculo 34
del Cdigo Sustantivo del Trabajo que expresa:

2 Obtenido de Desempleo en enero fue el ms bajo en 14 aos, Portafolio.co.

28 de febrero de 2014, http://www.portafolio.co/economia/desempleocolombia-enero-2014

Artculo 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.

1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos
y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o
jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la
prestacin de servicios en beneficios de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con
sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos
que se trate de labores extraas a las actividades normales
de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable
con el contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores,

solidaridad

que

no

obsta

para

que

el

beneficiario estipule con el contratista las garantas del

caso o para que repita contra l lo pagado a esos
trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en
el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas
frente a sus trabajadores, an en el caso de que los
contratistas

no

estn

autorizados

para

contratar

los

servicios de subcontratistas3. (Negrilla fuera de texto).

Debe resaltarse que en este tema, se hablar de la responsabilidad
solidaria entre los trabajadores de los contratistas independientes y la
empresa beneficiaria, porque en el citado cdigo se establece, el
3 Cdigo Sustantivo del Trabajo, Articulo 34

funcionamiento de esta figura con otros sujetos, como los simples

intermediarios o cuando se est frente a una empresa de servicios
temporales, pero estos no sern objetos de estudio, para definir
concretamente la materia de estudio, lo que se busca es observar cuan
eficaz se configura la garanta consagrada en el artculo 34 del C.S.T,
dado que como se ver adelante, esa eficacia esta en tela de juicio,
hecho que es preocupante.

En la Sentencia T-225 del 2012 se habla de la responsabilidad objeto de

estudio, dando a entender que: la Ley laboral colombiana autoriza al
empresario colombiano a desconcentrar la unidad productiva y confiarle
a un experto la realizacin del contrato trasladando a personas
naturales o jurdicas la realizacin de dichas tareas, as como la carga
administrativa

logstica,

sin

que

ello

no

implique

un

total

desprendimiento dando lugar a suponer una responsabilidad solidaria en

algunos casos4, es decir, que cualquier empresa o persona puede
contratar los servicios de un tercero (un contratista independiente) con
el fin de ejecutar una obra o prestar un servicio, pero cuando dicho
contratista llegue a incumplir con las obligaciones debidas a sus
trabajadores,

el

beneficiario,

tambin

respondera

por

dichas

obligaciones gracias a la figura de la solidaridad.

En este punto debe aclararse un aspecto de prematuro desarrollo y de

consecuencias graves para el trabajador, la tercerizacin de la relacin
laboral.

Esta

nueva

modalidad

consiste

bsicamente

en

la

intermediacin de sujetos en una relacin que se supona era de dos,

empleador-trabajador, pero

como

el

4 Corte Constitucional, Sentencia T-225, 2012

primer

sujeto,

es

decir, el

empleador tiene bajo su cargo grandes responsabilidades para con el

segundo sujeto, este ha buscado (no en todos los casos obviamente)
desprenderse de dichas obligaciones acudiendo entonces a un tercero,
un contratista, una empresa de servicios temporales, una cooperativa de
trabajo asociado y a muchas otras figuras que van naciendo de la
astucia y la necesidad de liberarse de las obligaciones que la Ley
impone.

Bajo ese orden de ideas, el beneficiario contrata los servicios de un

contratista para que este ejecute una obra o le preste algn servicio a
travs de sus trabajadores, es menester aclarar que la relacin entre los
dos primeros sujetos es de carcter civil o comercial, pero la de los dos
ltimos, es decir, contratista-trabajador, es laboral. Este es el ejemplo
ms sencillo de la tercerizacin laboral, pero este tipo de contratacin no
siempre busca desnaturalizar las relaciones para con los trabajadores,
porque hay casos en los que su uso tiene grandes ventajas, el problema
nace cuando su fin no es el legal o constitucionalmente valido y lo nico
que se busca es poner barreras y obstculos a los trabajadores para la
exigencia de sus derechos.

Dichos obstculos se dan cuando el contratista (el tercero en la relacin

de dos) deja de pagar o no salda sus obligaciones conforme a la Ley a
los trabajadores, estos quedan entonces desprovistos de proteccin
alguna, no obstante, para eso se cre la figura de la solidaridad, que
dispone que ese beneficiario responda por las obligaciones salariales,
prestacionales

moratorias

que

se

dejaren

de

cancelar

los

trabajadores tal y como lo predica el artculo 34 del C.S.T, de una forma

ms sencilla, en la relacin beneficiario-contratista-trabajadores, de

donde resulta que el primero debe lo que el segundo dejo de pagar a los
terceros5.

La solidaridad se consolida entonces como una enorme garanta para los

trabajadores cuando estos se encuentran en la situacin que se
mencion, sin embargo, el artculo 34 del C.S.T tiene un requisito o ms
bien una excepcin, para que el usuario responda por las obligaciones
dejadas de cancelar: el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a
menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de
su

empresa

negocio,

ser

solidariamente

responsable

con

el

contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e

indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, he aqu el
objeto de la discusin.

Si se supone que la responsabilidad solidaria se cre con el fin de darle

una garanta a los trabajadores de una relacin tercerizada, es decir,
dotarlos de una herramienta legal que les brinde la oportunidad de
exigir los derechos por los cuales han trabajado No implicara esa
excepcin en el caso de que el usuario se dedique a labores extraas
respecto a las del contratista, una situacin ms gravosa para el
trabajador? Si el fin de la norma y la intencin del legislador fue
garantizar el pago de las obligaciones al sujeto ms vulnerable de la
relacin No se estara frente a una contravencin de dicha intencin?
Adems, Bajo qu se fundamenta la excepcin en cuestin? Qu se
busca con ella? Qu se pretende proteger?

5 Garca Alma Clara, Responsabilidad solidaria contratista-empresario. en Actualidad Laboral

N 80. 1997

Pues bien, la Corte Constitucional en la Sentencia T-225 del 2012 dijo

que Dicho requisito se configura como la relacin de causalidad entre el
contrato de obra y el laboral, Basta entonces una simple relacin
causal entre contratos que nacen por mera onerosidad para hacer ms
gravosa la situacin de los trabajadores que se encuentran en una
situacin como esa? Evidentemente aqu hay una discriminacin y se
hace necesario analizar bajo los criterios expuestos por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional la admisibilidad de la excepcin mencionada,
teniendo como presupuesto una violacin al principio de igualdad,
porque adems de afectar los derechos de los sujetos en cuestin al
discriminarlos y hacer imposible el reclamo por sus derechos, no se
estara cumpliendo con el fin de proteccin de la norma y resulta cmico
observar que la Corte en la misma Sentencia mencione: el objetivo de
la norma no es ms que proteger la parte ms frgil de la relacin
laboral, el trabajador, quien puede sufrir de los abusos que se le pueda
ocasionar

por

parte

del

empleador

contratante

respecto

del

incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo,

dado que si ese es el fin que la Corte Constitucional le da al artculo,
claramente con la implementacin de la excepcin objeto de debate no
se estara protegiendo ni brindando garanta alguna a la parte frgil.

EL TRATO DESIGUAL

DESDE EL

JURISPRUDENCIA

LA

DE

CORTE

PUNTO DE VISTA DE LA
CONSTITUCIONAL

LA

ADMISIBILIDAD DE ESTE EN EL CASO CONCRETO

Habindose demostrado la importancia de la igualdad en materia de

trabajo y la especial proteccin que merecen los trabajadores como

parte dbil de la relacin laboral y teniendo en cuenta que en el caso

aqu estudiado, es decir, el de la responsabilidad solidaria entre el
beneficiario y el contratista independiente y de la excepcin que elimina
dicha responsabilidad del contratante cuando este se dedique a
actividades extraas a las del contratista y sabiendo adems que en ese
caso determinado, los trabajadores que hacen parte de esa tercerizada
relacin pueden verse desprotegidos al no poder reclamar sus derechos
y el pago de las obligaciones que dejaron de percibir simplemente
porque el artculo 34 de C.ST as lo dicta, supone una situacin ms
gravosa para estos, en contraste con aquellos trabajadores que
corrieron con la suerte de que el beneficiario que celebr el contrato civil
o comercial con el contratista con el cual establecieron una relacin
laboral, s se dedica a actividades conexas respecto a aqul; es claro
que los trabajadores de una u otra relacin poseen las mismas
caractersticas, ninguno reviste una situacin especial respecto al otro,
ambos firmaron un contrato laboral con un contratista, es decir, entre
ellos no existe distincin alguna desde el punto de vista del trabajo,
surgen entonces las preguntas de Por qu hace el C.S.T esa distincin?
Por qu se da un trato diferente a los trabajadores en el primer caso
respecto al segundo? Estas simples preguntas conllevan a pensar que se
estableci un trato diferenciado para los sujetos dependiendo de la
condicin en que se encuentren, hacindose necesario un estudio acerca
de la admisibilidad del trato diferenciado que el cdigo est impartiendo.

Siendo as las cosas, se consider necesario hacer un breve y especfico

recuento de lo que la jurisprudencia ha decantado respecto a la
imposicin de un trato diferenciado teniendo en cuenta el principio
fundamental de la igualdad, porque dicho principio supone una garanta
real y efectiva que el Estado debe promover en todas sus actuaciones,

recuento que permitir determinar si la excepcin a la responsabilidad

solidaria

de

la

que

se

ha

venido

hablando

supone

un

trato

discriminatorio y por ende una ataque a la igualdad y a la proteccin

que merecen los trabajadores.

En 1992 en la Sentencia C-221 estableci en la Corte Constitucional que

el trabajo es un derecho y un deber de todo ciudadano colombiano
adems de ser una actividad de especial proteccin que est regulada
por algunos principios fundamentales dentro de los cuales se encuentra
la igualdad consagrada en el artculo 13 de la Constitucin Poltica,
afirmando que ese principio permite a las personas desarrollarse
dignamente sin consideracin de las diferencias que puedan existir entre
las mismas.

Adems, en la misma Sentencia se hace referencia a la objetividad de

este principio al afirmar que l se predica de la identidad de los iguales
y de la diferencia entre los desiguales, es decir, que se permite crear
tratos diferenciados a diferentes grupos sociales atendiendo a las
caractersticas

especficas

de

cada

uno

que

deben

estar

razonablemente justificados6.

Un ao despus, fue emitida la Sentencia C-593 de 1993, donde se

establecieron las condiciones claras para poder establecer un trato
diferente a un grupo de personas sin que se llegase a configurar una
discriminacin, la primer condicin establecida fue que las personas que
son objeto de la diferenciacin por parte de la Ley se encontrasen en
6 Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1992

diferentes situaciones de hecho; el segundo fue que ese trato

diferenciado tuviese una finalidad; el tercero expuso la razonabilidad del
fin que se persigue; el cuarto dict que la diferencia de situaciones, la
finalidad que se persiguiera y el trato diferenciado que se impartiera,
estuviesen unidas por un lazo de racionalidad; y el quinto predic la
proporcionalidad de la cul debera estar revestida la racionalidad de la
condicin anterior.
Expuso la Corte que siempre que se imparta un trato diferenciado y se
cumpla con estos supuestos, ello ser legtimo y no constituira
discriminacin alguna.

Estos criterios fueron usados con el fin de

establecer limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y

ser elegido en las Islas de San Andrs, Providencia y Santa Catalina con
el fin de proteger la supervivencia humana, raizal y ambiental 7.

Ya en la Sentencia T-230 de 1994 a los criterios mencionados en el

prrafo anterior se les llam Test de razonabilidad, exponiendo
adems: que no se est frente a un trato discriminatorio sino a uno
legalmente diferenciado cuando se aprecian hechos distintos, a esto lo
denomin orden emprico o hecho; que cuando el trato diferenciado
tiene un fin constitucional se est frente a un orden valido, haciendo
referencia a la legalidad; y por ltimo, que los medios para llegar al fin
determinado sean posibles y adecuados, a lo que se llam orden
valorativo o constitucional.

Finalmente la Viga Constitucional reconoci la postura de la Corte

Europea de Derecho Humanos al decir que: la igualdad de trato queda
7 Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 1993

violada cuando carece de justificacin objetiva y razonable precisando

adems la importancia de la finalidad y los efectos de la medida que se
llegue a tomar y aadi que el principio de la igualdad tambin se
entiende

violado

cuando:

no

existe

una

razonable

relacin

de

proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida8.

Con el paso de los aos y con un constante desarrollo jurisprudencial del

tema, en la Sentencia C-665 de 1998 se reiteraron los criterios que en
Sentencias anteriores se haban sealado, declarndose con su ayuda la
inexequibilidad el inciso segundo del artculo 2 de la Ley 50 de 1990 que
modific el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo en el cul se
presumira que toda relacin de trabajo estara regida por un contrato
de trabajo pero aquellas personas que ejercieran personalmente una
profesin liberal o que desarrollaran dicha profesin a travs de un
contrato civil o comercial deban probar la subordinacin jurdica cuando
alegaran el carcter laboral de la relacin 9, ese artculo claramente
represent

para

los

trabajadores

as

lo

manifest

la

Corte

Constitucional, una violacin directa al principio de la igualdad porque

mientras a una parte de esos trabajadores se les presumira el carcter
laboral de su relacin con el empleador, a la otra parte, es decir los que
laboran bajo contratos civiles o comerciales o ejercieren profesiones
liberales, no aplicara dicha presuncin haciendo ms gravosa su
situacin al poner obstculos y barreras para el pago de las obligaciones
que eventualmente dejaran de percibir10.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 1994

9 Ley 50 de 1990, Articulo 2, Inciso segundo
10 Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 1998

Esta Sentencia denota la importancia que ha significado el uso de los

criterios o condiciones que ha venido construyendo la jurisprudencia de
la Corte a partir de 1992 respecto a la constitucionalidad y viabilidad de
un trato diferenciado que no constituye discriminacin.

Luego, 3 aos despus, en la Sentencia C-410 se trat el caso de una

supuesta inconstitucionalidad de la expresin conducidos por una
persona con limitacin contenida en el artculo 60 de la Ley 361 de
1997, porque a ojos del demandante se estaba discriminando a aquellos
discapacitados que si bien se transportaban en un vehculo automotor,
este no era conducido por ellos y por ende el especial trato que les
brindara beneficios a los discapacitados, estara discriminando a un
grupo de ellos. Pues bien, para resolver el tema de debate, la Corte
realiz el Test de razonabilidad del que se ha hablado dando como
resultado la constitucionalidad condicionada, porque si bien no se
configura una discriminacin debido a la especial proteccin que las
personas discapacitadas merecen, en la norma en cuestin deba
entenderse que tambin tendran derecho a estacionarse en los lugares
especialmente sealados, aquellas personas discapacitadas que no
manejaren el vehculo en el cual se transportaren con el fin de no hacer
distinciones

sin

fundamento

entre

los

sujetos

protegidos 11.

Esta

Sentencia tiene un significado importante para el tema del cual se ocupa

este escrito, dado que si bien en ocasiones el legislador busca generar
prerrogativas o especial proteccin sobre un grupo debido a la debilidad
manifiesta que est presenta con el fin de hacer real y efectivo el
derecho a la igualdad, puede en ocasiones verse una discriminacin
11 Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 2001

dentro del mismo grupo que se pretende proteger, como se ha observa

en este extracto jurisprudencial y como se observa en el tema principal
tocado por este estudio.
Posteriormente en la Sentencia C-106 del 2004, la Corte pronuncindose respecto
al tema que se ha venido tratando, manifest que: el principio de igualdad
exige que deban ser tratadas de la misma forma dos situaciones que
sean iguales, desde un punto de vista o tertium conmparationis que
sea relevante de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma,
pueden existir entonces tratamientos diferenciales entre personas o
grupos de personas, sin embargo, su compatibilidad con la Constitucin
depender de su grado de fundamentacin, As, cuando un criterio es
utilizado para dar tratamientos distintos pero no obedece a razones
constitucionalmente vlidas, la medida deja de ser un supuesto del
derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo contrario: un acto
discriminatorio. En la misma Sentencia, el Magistrado Jairo Araujo
Rentera realiz una aclaracin de voto donde hablando del mismo
tpico dijo que: El estado social de derecho que busca hacer efectiva
no solo la igualdad formal sino tambin la material, y aceptando, que en
los hechos unos hombres son desiguales a otros, busca hacerlos iguales,
dndoles desigual. Esta distribucin desigual debe corresponder no a
cualquier diferencia entre los hombres sino a diferencias relevantes, en
relacin con el fin que se persigue12 , es entonces claramente
apreciable

la

importancia

de

la

finalidad,

la

razonabilidad

la

fundamentacin por parte del legislador al momento de establecer un

trato diferenciado.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004

Por ltimo, en la Sentencia C-337 del 2011, la Corte Constitucional us

el Test de Razonabilidad, con la diferencia de que en esa ocasin y como
fue ocurriendo aos atrs, esos criterios fueron reducidos a cuatro: la
existencia de las dos situaciones de hecho diferentes; la finalidad
legitima de acuerdo con la Constitucin; si los supuestos de hecho, la
finalidad y el trato diferenciado son racionales entre ellos; y por ltimo
la proporcionalidad del trato. Lo que se evidencia al observar esas
Sentencias, es que muchas veces la razonabilidad es adjuntada a la
finalidad constitucionalmente admisible, porque a fin de cuentas, ese
criterio de razonabilidad atiende a lo mismo; en el caso concreto de la
Sentencia, el demandante considero que el artculo 6, numeral 6, literal
c) de la Ley 1221 de 2008 era constitucionalmente inadmisible, dado
que dentro de las garantas de la seguridad social de las cuales deben
gozar

los

trabajadores

que

usan

las

tecnologas

de

las

telecomunicaciones y de la informacin para desarrollar su trabajo

(teletrabajo), no fue incluido el subsidio familiar, que si es reconocido a
los dems trabajadores, presentndose entonces una situacin de
discriminacin de los primeros sujetos respecto a los segundos. En ese
caso la declaracin de exequibilidad fue condicionada con el fin de que el
beneficio desconocido debera de entenderse incluido en las garantas de
seguridad social, porque al no interpretarse de ese modo a la norma se
violara el principio de la igualdad.

Respecto a lo anterior la Corte dijo: que tanto los trabajadores

convencionales

como

los

teletrabajadores

desarrollan

un

trabajo

subordinado, y por tanto, al encontrarse en igual condicin, debe

reconocrseles iguales derechos, sin que pueda considerarse que la
forma de prestacin incida en el reconocimiento de sus garantas, ello

guarda relacin con el primer criterio al que se refera la Corte aos

anteriores en la Sentencia C-593 de 1993 ya mencionada, respecto a la
diferencia de situaciones de hecho, que en ese caso no tuvo fundamento
alguno y por ende se entendi violado a primera vista el principio de la
igualdad13.

Pero el Test de razonabilidad con el paso de los aos ha evolucionado y

los cinco criterios que fueron introducidos en 1993, han sido reducidos a
cuatro, a causa del desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes,
adems de la introduccin o implementacin de un juicio integrado de
igualdad. La variacin de esos criterios consta de que son solo cuatro
los

que

componen

el

juicio

en

cuestin:

una

finalidad

constitucionalmente valida, la idoneidad para alcanzar esa finalidad, la

necesidad de la medida y la proporcionalidad de la misma 14.

Ahora bien, como lo explica Carlos Bernal Pulido en su escrito El Juicio

de

Igualdad

en

la

Jurisprudencia

De

La

Corte

Constitucional

Colombiana, esta corporacin ha venido desarrollando con el paso de

los aos el juicio integrado de igualdad que toma los criterios
expuestos por el juicio de igualdad europeo, que ha sido ampliamente
desarrollado

por

la

Corte

Constitucional

Colombiana

(que

es

principalmente lo desarrollado en las pginas anteriores, cabiendo

resaltar que la Corte Constitucional suele variar en el nombre que usa
para referirse a este como test de proporcionalidad o razonabilidad tal y
13 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 2011
14 Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 2011

como lo anota Pulido en el texto descrito) pero junto con el tradicional

juicio o test mencionado, esta corporacin intermitentemente y de a
poco ha venido introduciendo dentro de su jurisprudencia parte de la
teora de la Corte Suprema de Estados Unidos, agregando a dicho test
unos niveles de intensidad15.

Analizando las facultades que tiene el legislador de comprometer la

igualdad de la cual gozan todos los ciudadanos de esta nacin, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha modulado la intensidad del
juicio de igualdad, en atencin al grado de potestad de configuracin
normativa, de que goza el legislador 16 y en la Sentencia C-106 de 2004,
desarrollando y adaptando la teora norteamericana a las necesidades
del ordenamiento jurdico colombiano, esta se pronunci y dijo que:
El juicio de igualdad ser ms estricto a medida que el
margen de configuracin del legislador, dada la materia por l
regulada, la forma en que la regul y los grupos afectados se
reduzca. Por eso, si la potestad de configuracin es grande, el
juicio de igualdad se concentra en examinar si la medida
adoptada por el legislador es manifiestamente irrazonable.
Cuando se trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad
de dirige a examinar si el fin es contrario a la Carta, si el trato
diferente no ha sido prohibido por la Constitucin y si este
resulta inadecuado o carente de relacin racional con el fin que
se pretende alcanzar. Si la facultad de configuracin es la
ordinaria, el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin
15 Carlos Bernan Pulido, El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia De La Corte
Constitucional Colombiana, Universidad Externado de Colombiano
16 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2009

buscado es constitucionalmente importante en un Estado

Social y democrtico de derecho y si el trato diferente resulta
efectivamente conducente para alcanzarlo. Finalmente, si se
est ante una potestad de configuracin legislativa reducida,
con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato
diferente es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el
legislador es necesaria para alcanzar el fin y si, adems, no
resulta desproporcionada stricto sensu. La determinacin del
grado de amplitud de la potestad de configuracin del
legislador depende i) de la materia regulada; ii) de los
principios constitucionales tocados por la forma en que dicha
materia fue regulada; y iii) de los grupos de personas
perjudicados o beneficiados con el trato diferente

Ahora, atendiendo a la materia de este ensayo, que es la laboral, en la

Sentencia C-337 de 2011 se dijo que: a pesar de que la jurisprudencia
ha admitido que el legislador goza de libertad para configurar diferentes
tipos

de

vinculacin

laboral,

para

disear

frmulas

laborales

instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales,

no tiene autonoma para confundir las relaciones de trabajo, para
ocultar la realidad de los vnculos laborales o para desconocer las
garantas laborales consagradas en la Carta Poltica17. Este trozo de
jurisprudencia advierte que el legislador tiene plena autonoma para
desarrollar sus funciones en el campo laboral, pero esa libertad nunca
podr menoscabar los derechos fundamentales que el Estado reconoce a
sus ciudadanos, que en este caso particular se refiere a todas las
prerrogativas laborales de las cuales gozan los trabajadores, haciendo
que esa facultad de legislar de la que se habla, sea mucho ms rgida
17 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 2011

con el fin de evitar desproporciones jurdicas que terminen afectando a

los que se busca proteger.

En la misma Sentencia tambin se dijo que: En estos trminos, en la

Sentencia C-614 de 2009 la Corte Constitucional admiti que el
legislador no est obligado a regular formas precisas o nicas de
acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de
trabajo,

el

legislador

tiene

un

amplio

margen

de

libertad

de

configuracin normativa, sin embargo, dijo la misma providencia, que

esta libertad de configuracin se encuentra limitada por las garantas
mnimas de especial proteccin a la relacin laboral consagradas en la
Constitucin Poltica.

Tambin

en

la

Sentencia

C-038

de

2004,

la

misma

Corte,

pronuncindose acerca de una demanda de constitucionalidad de la Ley

por la cual se redujo el nmero de horas extras nocturnas en materia
laboral y otras disposiciones, y refirindose a la intensidad del anlisis
de proporcionalidad, dijo que: las regulaciones laborales suelen tener
una connotacin de intervencin del Estado en la economa, en donde la
Carta reconoce una amplia libertad de configuracin al Congreso (CP
arts 333 y 334). Por ello, en estas materias, el escrutinio judicial debe
ser flexible y deferente con las autoridades polticas, a fin respetar la
discrecionalidad que la Carta les concede 18, pero aclara ms adelante
que si bien al relacionarse las regulaciones laborales con asuntos
econmicos se entiende entonces que el escrutinio o nivel de intensidad
debe ser flexible al ser amplia la facultad del legislador, sin embargo
advierte la Corte que cuando disminuyen la proteccin de un derecho
18 Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2004

social fundamental, como el derecho al trabajo el anlisis deber ser

estricto y riguroso.

Teniendo entonces clara la postura que ha mantenido la Corte

Constitucional respecto al principio de igualdad consagrado en el artculo
13 de la Carta Fundamental del pas, es claro que a travs del desarrollo
jurisprudencial se ha reconocido la formalidad de este principio a la que
Robert Alexy llama igualdad de iure al estar debidamente positivisada y
la igualdad de hecho19, que es aquella apreciacin que se hace de la
sociedad con el fin de distinguir las diferencias de algunos grupos
sociales, permitiendo de ese modo un trato diferenciado para con los
mismos con el fin de crear una equivalencia social entre unos y otros,
permitiendo adems la legalidad de prerrogativas y garantas a favor de
los ms dbiles. Por ende, en las Sentencias mencionadas y en
muchsimas otras, la Corte al aceptar el establecimiento de esos tratos,
edific los citados requisitos con el fin de que ello no constituya en
ningn momento un trato discriminatorio y por ende termine haciendo lo
contrario, desfavorecer a un conglomerado de personas.

EL TEST DE RAZONABILIDAD Y EL JUICIO INTEGRADO DE

IGUALDAD EN EL CASO EN CONCRETO

Volviendo al tema y en relacin con lo tratado en las pginas anteriores,

el problema que implica el hecho de que las personas o empresas
beneficiarias

no

respondan

solidariamente

por

el

pago

19 Encarna Carmona Cuenca, El principio de la Igualdad Material en la

Constitucin Europea, pago. 1-3,
http://www.idpc.es/archivo/1213086682FCI8AECC.pdf

de

las

obligaciones salariales, prestacionales e indemnizatorias a las cuales

tienen derechos los trabajadores cuando estas se dediquen a actividades
extraas respecto al contratista con el que se terceriz la relacin, los
que ocasionalmente se ven desprotegidos, es previsible al haber
estudiado los conceptos que la Alta Corte en materia constitucional ha
dicho respecto al trato diferenciado, que

esa excepcin supone una

afectacin permitida por la Ley a esas personas que sin saberlo, pueden
trabajar duro, esforzarse y dar todo lo que este bajo su alcance con el
fin de recibir un pago que por disposiciones legales ineficaces pueda
quedar en el limbo y se vuelve irnica e injusta la situacin, porque
mientras unos luchan por reclamar lo que es suyo y posiblemente esa
lucha no rinda ningn fruto, otros simplemente se jactan y aprovechan
de los beneficios que estos discriminados les aportaron y simplemente
se sientan como una feliz audiencia a ver los toros desde la barrera,
porque saben que a los ojos ciegos de la Ley su comportamiento es
permitido.

Aplicando entonces el Juicio Integrado de Igualdad y en lo que concierne

al Test de Razonabilidad y a los cuatro presupuestos o criterios que
componen a este, se tiene:

Primero, la existencia de diferentes situaciones de hecho. Al observar las

circunstancias que comparten los trabajadores en el presupuesto de la
existencia de la tercerizacin laboral por la intermediacin de un
contratista y de acuerdo a lo que dicta la norma, se observan dos
grupos: aquellos trabajadores que pertenecen a una relacin donde el
beneficiario se dedica a actividades inherentes o conexas a las del
contratista, caso en el cul, opera la responsabilidad solidaria; y los

otros trabajadores pertenecen al grupo en el cul no se configura la

solidaridad mencionada porque el beneficiario y el contratista se dedican
a actividades extraas entre s.

Entonces,

si

se

analiza

los

sujetos

que

busca

proteger

la

responsabilidad solidaria (los trabajadores independientemente del

grupo al que pertenezcan), estos se encuentran en las mismas
condiciones:

empleados

por

un

contratista,

ninguno

reviste

una

caracterstica relevante para merecer especial proteccin respecto al

otro, ambos grupos se entienden como la parte dbil de la que se
habl al inicio de este escrito por la subordinacin constante a la que se
exponen, es decir, la nica diferencia (irrelevante) es que el primero de
los grupos cont con la fortuna de que el beneficiario de la obra para la
que eventualmente trabajare, se dedique a las mismas actividades del
contratista No es injusto que por cuestiones en el objeto social, a un
trabajador se le niegue la oportunidad de exigir los pagos para los
cules ha laborado?

Claramente los trabajadores del segundo grupo merecen que la norma

los cobije sin hacer ninguna clase de distincin porque revisten las
mismas caractersticas del grupo que se encuentra en situacin
contraria, es decir, el primero, por ende, la diferencia de situaciones de
hecho en este caso no existe, es por esto que es imposible impartir un
trato diferenciado ajustado a la Ley en este caso.

Segundo, al indagar acerca de la finalidad del trato, es difcil encontrar

una razn clara y precisa, pues la vaguedad del asunto es preocupante,

porque a pesar de existir y ser usada la figura de la responsabilidad

solidaria en materia laboral desde hace tiempo, la razn de la diferencia
del trato que imparte la norma es oscura. En este ensayo se cit lo dicho
por la Corte en una oportunidad respecto a este asunto, estableciendo
que la diferencia radicaba en la relacin causal del contrato civil o
comercial y el de trabajo, esto simplemente no dice nada. Con el trato
diferenciado

el

nico

que

se

beneficia

es

el

empleador, quien

tranquilamente se lava las manos aludiendo las diferencias entre sus

actividades y las del contratista, y es cmico anotar como la Corte
Constitucional se jacta al afirmar la enorme garanta que representa la
responsabilidad solidaria, cuando la norma que tipifica la figura protege
el patrimonio, pero no del trabajador, sino de quien se beneficia de su
trabajo.

Tercero, conviene estudiar en este punto, cuan ajustada a derecho se

declara la excepcin a la responsabilidad solidaria del artculo 34 de
C.S.T, pues como se dijo, al no existir una diferencia de situaciones de
hecho y aun as se ha establecido un trato diferenciado por parte de la
norma, se logra configurar una titnica discriminacin, una burla
legislativa a la igualdad predicada en el artculo 13 y la expresada en
materia laboral en el artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia,
adems, al impedir que los trabajadores puedan exigir el pago de las
obligaciones al beneficiario para el cul laboran, se les coarta el derecho
al mnimo vital y mvil y desde all, se deriva una serie de afectaciones
para l y su familia, pues en una sociedad consumista, el dinero es parte
fundamental del desarrollo. Teniendo en cuenta estos y los dems
derechos que se ven comprometidos y vulnerados por la existencia de
esa excepcin, no puede pregonarse constitucionalmente valida cuando

en lugar de proteger, permite amagues legales que le dan el ttulo del

gran perdedor al trabajador que incansablemente labora.

Cuarto, Bernal Pulido en el escrito invocado anteriormente, destaca que

la Corte Constitucional ha expuesto como criterios de la proporcionalidad
a la idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, por ende, si el legislativo consider que esta medida era idnea
(y especulo en este momento), para no dejar tantas cargas en los
hombros del empleador (beneficiario) y de ese modo no se espantare a
la hora de contratar directamente a las personas que llegase a necesitar
para el desarrollo de una labor, generando de este modo ms empleo y
estabilidad en este, no es esta medida la ms idnea ni la ms correcta
para incentivar la firma de dichas contrataciones laborales, por el
contrario, si la excepcin a la responsabilidad solidaria, no existiera, los
beneficiarios optaran por contratar personalmente a los trabajadores,
dado que se atendran a que si el contratista no llegara a cumplir con
sus obligaciones, deberan hacerlo ellos, para lo cual resultara menos
lesivo y ms adecuado simplemente establecer una relacin directa con
los trabajadores, adems, no veran perdido eventualmente el dinero
que llegaren a entregar al contratista y se dejaran entonces de poner
trabas a sujetos que merecen especial proteccin y que con el sudor de
su frente han ganado lo que por Ley les corresponde.

Respecto a los otros dos subcriterios, no se puede hablar de que una

medida es necesaria o proporcionada cuando su nico fin es permitir
desde el punto de vista legal, que ha una persona que presta
personalmente un servicio subordinado a otro y en beneficio de un
tercero, no se le reconozcan los pagos salariales, prestacionales e

indemnizatorios. Ello va en contrava de los derechos merecidos de ese

trabajador, de su dignidad, pone adems en riesgo su existencia
haciendo quedar inoperante a la Constitucin echando a la basura todas
las garantas y prerrogativas que los sujetos dbiles merecen Y ello a
cambio de qu? La proteccin del empleador?

Por ltimo, se determina que con respecto a los niveles de intensidad

propuestos por la jurisprudencia norteamericana y que hacen parte del
juicio integrado de igualdad expuesto, es claramente aceptable que la
potestad del legislador frente al caso en concreto del cual se ocupa este
ensayo, es una facultad de configuracin reducida debido a que afecta
de manera brutal derechos y garantas fundamentales de un grupo
social, como lo son el mnimo vital y mvil, la vida digna, el trabajo y la
igualdad, por ende, la intensidad deber ser estricta, pues si bien como
se anot anteriormente, en materia laboral el escrutinio debe de ser
dbil, la jurisprudencia citada da el sustento constitucional para que en
este caso sea estricto, debindose entonces determinar si el fin de la
excepcin es imperioso, si el trato diferenciado es necesario para
alcanzar dicho fin y si no es desproporcionada, aunque sera un poco
redundante responder a estos criterios, pues bast con la mera
aplicacin del Test de Razonabilidad para evidenciar el poco sustento
legislativo que encuentra la excepcin a la responsabilidad solidaria
consagrada en el artculo 34 del C.S.T mencionada en innumerables
ocasiones en este anlisis.

Ante la inexistencia de una diferencia en las situaciones de hecho entre

los trabajadores protegidos y los que no lo estn, no se puede hablar
siquiera de imperiosidad, pues si el fin del ordenamiento jurdico

colombiano, fuese el desconocimiento de derechos, dicha norma si

estara provista de un carcter imperativo, pero ante la predicacin que
hace el primer artculo de la Constitucin del pas al catalogarlo como un
Estado Social de Derecho, es desfasado y contradictorio a la reverenda
carta hablar entonces de la imperiosidad de la cuestionada medida; al
no existir una finalidad razonable, tampoco es admisible la necesidad del
trato diferenciado y menos an la proporcionalidad de la excepcin.

CONCLUSIONES

Para finalizar, despus de un anlisis concreto desde un punto de vista

constitucional riguroso, es realmente preocupante y triste como el trato
paritario del cual se ha hablado en este ejercicio, viene desconociendo
caso tras caso en el que las actividades extraas impiden a quienes
laboran da a da y que con gran dedicacin y esfuerzo luchan por
sobresalir en una sociedad que en todo momento establece necesidades,
la mayora de ellas econmicas, exigir el pago de las actividades por la
cuales han invertido tiempo, energa y voluntad, cuando un tercero
quien los contrata laboralmente se aprovecha de sus necesidades, los
use como quien con una servilleta se limpia la boca y la arroja a la
basura, y con el dinero que se supone pagara a los hacendosos,
simplemente desaparece y el beneficiario de la obra que se realice, con
el mero hecho de alegar y demostrar que se dedica a actividades
extraas frente al malicioso incumplido, dejan a ese trabajador, que
supuestamente siempre se ha buscado proteger y favorecer debido a su
fragilidad y susceptibilidad de aprovechamiento como si se tratare de
mano de obra barata, en la nada, pues simplemente podra sentarse a
llorar por lo que pudo ser suyo, tal y como la lechera lo hizo frente a la

leche derramada, y lo ms desconsolador de este hecho, es que la Ley

est permitiendo esta burla a las obligaciones laborales por lo que es
estrictamente es

necesario que esa excepcin se declare como

inconstitucional y salga por la puerta de atrs del ordenamiento jurdico.

BIBLIOGRAFA

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