El tema es: RESPONSABILIDAD POR EL DAO AMBIENTAL chicos aqui estan

los temas para cada uno.

- MARCO TEORICO
- RESPOSABILIDAD CIVILPOR DAO AMBIENTAL
- RESPONSABILIDAD PENAL POR DAO AMBIENTAL
- RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA
- HACIA UN SISTEMA DE SEGUROS AMBIENTALES
- CASOS PRACTICOS, PRESENTACION, CONCLUSION, OPINION, ADEMAS EL
EMPASTADO CARATULA,
LA ESTREGA ES EL DIA DE MN ANTES DE LAS 5 DE LA TARDE A MAS
TARDAR Y PARA EL DIA Y PARA EL OTRO SABADO ES LAS DIAPOSITIVAS
TIENEN Q ESTUDIAR PARA EL CONTROL NOSOTROS TENEMOS QUE
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http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/10/07delitosambientales.pdf
http://www.legislacionambientalspda.org.pe/index.php?
option=com_content&view=article&id=792&Itemid=3905
http://portal.mpfn.gob.pe/fema/CasoEmblematico.php

RESPONSABILIDAD PENAL POR DAO

AMBIENTAL
CONSIDERACIONES AMBIENTALES SOBRE EL PROCESO
PENAL
Introduccin
Resulta interesante advertir en la experiencia comparada latinoamericana la
presencia de rganos especializados dentro de vas procesales penales
ordinarias, tales como fiscalas, cuerpos policiales e incluso juzgados
especializados, as como comprobar que en esta regin se viene dando el mayor
auge del procesal penal ambiental sin obviar su desarrollo sustantivo al amparo
de su base constitucional1, con lo que se ha revertido la tradicional imagen de
copiar los institutos y normas de las legislaciones europeas. Es ms, destaca el
caso particular de Mxico, donde se viene discutiendo un proyecto de ley para
establecer una jurisdiccin especializada en el penal ambiental.
Una mirada en trminos de sistema o subsistema respecto del derrotero normativo
penal ambiental de nuestro pas nos deja una cierta desazn, ante lo incompleto,
en trminos jurdico-institucionales, de la cuestin.
Si bien es cierto que se ingres a una reforma sustantiva en materia penal
ambiental a fines del ao 2008, esto no ha sido correspondido en lo que concierne
al venido con un desarrollo orgnico institucional de las agencias penales
pertinentes. Esto se puede observar en la implementacin, an parcial e
insuficiente, de fiscalas penales ambientales; la inexistencia de jueces penales
ambientales; una agencia policial ecolgica sin una reinstitucionalizacin seria que
la convierta en una polica nacional ambiental rezagada, y la carencia de peritos
penales ambientales.

I. Codificacin o tipificacin penal ambiental comparada

La normativa penal ambiental comparada nos ofrece diferentes tratamientos en

cuanto a poltica legislativa. En buena cuenta, el desarrollo de la legislacin
secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio ambiente se puede
encuadrar en cuatro vas o modelos que se expresan mediante:
Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos naturales. En el Per era el
caso de la antigua Ley Forestal y de Fauna Silvestre (1975), el Cdigo Sanitario
(1969, derogado en 1997 por la Ley General de Salud) y la Ley sobre Camlidos y
Delfines.
Leyes generales ambientales. Decreto legislativo 613 CMARN (captulo De los
delitos y las penas, vigente hasta noviembre de 1991, derogado por el decreto
legislativo 757).
Cdigos penales como el peruano (decreto legislativo 635 de1991), el
colombiano, el alemn y el espaol. En relacin con la criminalizacin penal
ambiental alemana, es aleccionadora la pauta del jurista chileno Jean Pierre Matus
Acua cuando refiere:
Por su parte, la legislacin alemana reuni (18 Ley de Reforma del Derecho Penal
de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994 ,31
Ley de Reforma del Derecho Penal) en el actual Captulo 29 de su Cdigo penal,
324 ss, bajo el epgrafe Delitos contra el medio ambiente, la mayor parte de
los hechos de contaminacin punibles que recaen sobre los medios del
ambiente, estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de ellos (agua,
aire, suelo), junto con previsiones especficas para la proteccin de la flora y
fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo al decir de
Tiedemann la nueva poltica criminal alemana de ubicar todos los delitos
importantes en el Cdigo Penal comn, pues son los delitos incluidos en el
Cdigo Penal los que interesan no slo (y en cuanto tales) al pblico sino
especialmente a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por los
jueces y por la doctrina penal, como una forma de hacer patente la idea de que
estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en
cuenta.
Leyes penales ambientales especiales:
1. Brasil. Ley 9.605 (1998) sobre crmenes ambientales.
2. Venezuela. Ley Penal del Ambiente (1992).
3. Paraguay. Ley que sanciona delitos contra el medio ambiente. Ley
716 (1996).
4. Nicaragua. Ley 559, Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (2005).

II. L a justicia ambiental como marco general

La acepcin de justicia ambiental que se ha venido planteando durante los
ltimos tiempos en la regin, en realidad proviene de la experiencia

norteamericana de los aos ochenta, cuando un estudio demostr que tres de

cada cuatro depsitos de desechos peligrosos se localizaban en comunidades
afroamericanas, lo que hizo saltar a la palestra la discusin sobre la desigualdad
(discriminacin) respecto del riesgo ambiental.
En nuestro pas, se quiso consagrar esta denominacin aunque no bajo tales
consideraciones crticas en un ttulo sobre justicia ambiental en la discusin de la
reforma del derogado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, que al
final qued bajo la acepcin convencional de responsabilidad por dao
ambiental en el Ttulo IV de la Ley General del Ambiente (ley 28611) y una
mencin en el artculo de su ttulo preliminar. En resumen, hoy da tanto en el
escenario internacional como en el Derecho comparado y nacional se legitima el
concepto de acceso a la justicia ambiental. Los aspectos conceptuales y
bsicos de este tema los hemos abordado en el estudio anterior.

III. El Derecho penal ambiental peruano

Formalmente, no tiene ms de veinte aos en el pas. Las conductas inicialmente
criminalizadas por el CMARN, y luego sometidas a un paralelismo normativo con
el Cdigo Penal de abril de 1991 finalmente son expresamente derogadas en
noviembre de ese mismo ao mediante el decreto legislativo 757. As, hoy en da
el Cdigo Penal es el dispositivo criminalizador ambiental bsico de nuestro
sistema legal, incluyendo sus modificatorias, ampliatorias y leyes conexas. Desde
el punto de vista procesal, la ley 26631 de 1996 estableci que el dictamen de la
autoridad sectorial o administrativa constitua un requisito de procedibilidad para
las acciones penales ambientales. Hoy, dicha norma, derogada por La Ley
General del Ambiente (ley 28611) y sin embargo revivida simultneamente cuando
fue incorporada textualmente en el artculo 149 de dicho dispositivo, ha tomado
otro tenor gracias a la mencionada ley que reforma los delitos ambientales (ley
29263). El desarrollo prolfico de la normativa administrativa permite
progresivamente llenar los contenidos criminalizadores de las respectivas normas
penales en blanco, ya sea a partir de los denominados lmites mximos
permisibles (LMP) o de los estndares de calidad ambiental (ECA), para lo cual se
cuenta un creciente aparato administrativo generador de tales normas destacamos
en este contexto orgnico institucional la creacin del Ministerio del Ambiente. De
la misma forma, la Ley de Proteccin a los Animales Domsticos y Animales
Silvestres Mantenidos en Cautiverio, ley27265 (2000), ha incorporado el artculo
450-A como falta por crueldad contra los animales. Como ya se mencion, recin
se est implementando el nuevo Catlogo Penal Ambiental y es necesario
entender la forma en la que el nuevo Cdigo Procesal Penal va contribuir con el
propsito poltico criminal ambiental.

IV. Experiencias comparadas en asuntos procesales

penales ambientales

Veamos una breve referencia en torno a los elementos meramente procesales

penales ambientales presentes en algunos pases de la regin sintetizandoel
trabajo de Arce y Herrera:
ARGENTINA
Cuenta con una Unidad Fiscal de Investigacin en Materia Ambiental (UFIMA), la
cual dispone la concrecin de un acuerdo entre la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable y el Ministerio Pblico Fiscal. Dicha unidad acta a nivel
nacional con fiscales ubicados en diferentes regiones, desempeando las
siguientes funciones:
Colaborar con jueces y fiscales que llevan investigaciones vinculadas a delitos
contra el medio ambiente y la salud pblica.
Iniciar investigaciones para combatir los delitos ambientales.
Recibir denuncias por casos de afectacin ambiental.
Renovar la doctrina y jurisprudencia.
Capacitar a los peritos en el tema ambiental.
COLOMBIA
Cuando entra en vigencia la Ley del Nuevo Procedimiento Sancionatorio
Ambiental, el Ministerio Pblico ejerce tutela en materia ambiental va el
Procurador General de la Nacin, quien delega tal funcin al Procurador Delegado
para Asuntos Ambientales y Agrarios (con treinta procuradores judiciales
ambientales y agrarios bajo su mando).
Dos de los procuradores ambientales y agrarios designados tienen competencia
en todo el territorio nacional.
Las funciones de los procuradores son velar por el estricto cumplimiento de lo
dispuesto en la Constitucin Poltica: leyes, decretos, actos administrativos y
dems actuaciones relacionadas con la proteccin del medio ambiente y
utilizacin de los recursos naturales. Las autoridades jurisdiccionales que
conducen o toman conocimiento de procesos sancionatorios ambientales, debern
notificar personalmente a los procuradores judiciales ambientales y agrarios.
PER
La accin penal en materia ambiental es conducida por fiscalas ambientales
especializadas, creadas en 2008.
Tienen competencia para prevenir e investigar delitos ambientales y operan en los
distritos judiciales de Tumbes, Piura Lambayeque, Loreto, Cajamarca, Amazonas y
San Martn, Ucayali, Junn y Hunuco, Arequipa, Tacna y Moquegua, Cusco y
Madre de Dios, Puno, Ayacucho, Huancavelica, Apurmac y Lima.
Existe una Fiscala Provincial de Prevencin de Delitos especializada en Delitos
contra los Recursos Naturales, el Ambiente y Tala Ilegal, que realiza una funcin

preventiva. Se limita a recomendar y exhortar a quien corresponda y a la

realizacin de acciones que contribuyan a la prevencin del delito denunciado.
MXICO
Es el pas con el mayor avance en establecer una jurisdiccin penal ambiental.
Hacia 2009, exista una iniciativa legislativa para el establecimiento de una
jurisdiccin penal ambiental especializada y separada de la jurisdiccin penal
ordinaria. Se logr organizar un Primer Encuentro Internacional sobre Jurisdiccin
Ambiental (Puerto Vallarta, estado de Jalisco).
En cuanto a los rganos existentes encargados de velar por el ambiente en el
interior de la Repblica Federal Mexicana, se encuentra la Fiscala Especializada
para la Atencin de Delitos Ambientales (FEPADA), que constituye una unidad
especializada de delitos contra el ambiente y previstos en leyes especiales.
Esta fiscala conoce de los delitos que afectan al ambiente, en especfico a los
contemplados por las leyes ambientales y en el ttulo XXV del
Cdigo Penal.
Se faculta a quien conozca de la comisin de cualquier delito ambiental ya sea la
Secretara del Medio Ambiente y Recursos Naturales, la Procuradura Federal de
Proteccin al Ambiente o cualquier ciudadano para que pueda llevar a cabo la
denuncia ante el Ministerio Pblico Federal.
La Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente es un rgano desligado de la
Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, y se encarga de
recibir, investigar, atender y canalizar las denuncias recibidas en materia
ambiental, as como de verificar el cumplimiento de la legislacin ambiental; ello la
faculta para iniciar procedimientos administrativos en caso de incumplimiento de
las disposiciones jurdicas aplicables.
VENEZUELA
Existen dieciocho fiscalas con competencia ambiental en todo el pas, adems de
la Direccin General del Medio Ambiente, que dirige y coordina las actuaciones en
materia ambiental con los representantes del Ministerio Pblico.
En 2002 se reform la Ley Orgnica del Ambiente y se dispuso en el ttulo XII de
su artculo 156 la instauracin de una jurisdiccin especializada penal ambiental;
incluso, se contempl la creacin de juzgados y tribunales ambientales. Hacia
2009, no exista una jurisdiccin establecida como la dispuesta en dicha ley.
GUATEMALA
Existe una Unidad de Medio Ambiente que pertenece a la Fiscala General de la
Repblica y ejerce la persecucin penal.
En cuanto a la persecucin policial, destaca la existencia de la Polica de Medio
Ambiente, que lleva a cabo la investigacin bajo la direccin funcional de la
Fiscala General.

Existen tres fiscalas ordinarias ambientales: una para la zona occidental, otra para
la zona central y la ltima para la zona oriental.
HONDURAS
Ejemplarmente, Honduras es el nico pas que cuenta con un juzgado
expresamente constituido para la materia ambiental, aunque no de forma
exclusiva.
Son juzgados de primera instancia encargados de delitos contra el ambiente
relacionados a los penales y de narcotrfico.
Existe una Fiscala de Delitos contra el Ambiente y un Juzgado de Primera
Instancia de Delitos contra el Ambiente.
La Fiscala de Delitos contra el Ambiente cuenta con un Fiscal de Distrito quien, a
su vez, cuenta con fiscales de seccin y fiscalas en el interior del pas.
Por su parte, el desarrollo europeo del derecho penal ambiental se ha confinado
estrictamente a la parte sustantiva, pero cuenta, para efectos de la
responsabilidad de procesar los tipos penales, con las jurisdicciones penales
ordinarias. As, se puede observar que el espacio europeo no es una expresin de
desarrollo en materia procesal penal ambiental. Es, por el contrario, en la
experiencia latinoamericana donde se aprecia una interesante tendencia procesal
penal ambiental.

V. Preocupaciones en materia procesal de la justicia

penal ambiental.
En nuestra opinin, los temas recurrentes que se suelen considerar en la
perspectiva procesal penal ambiental estn relacionados con la especializacin de
los agentes del sistema y del proceso, lo que, en realidad, nos remite a una
consideracin y reflexin ms estructural.
Es decir, cules son las razones para la existencia de la especializacin judicial
en asuntos tales como el narcotrfico, el terrorismo, el contrabando y la
corrupcin?
Es evidente que se parte de una lectura poltico-criminal acerca del impacto de
tales conductas, y el conjunto de componentes sociales adscritos a ellas, que
conducen a que el sistema se oriente, tendencialmente, a la especializacin en la
persecucin de tales conductas. Por qu la criminalidad ambiental no es
considerada un fenmeno relevante y es relegada hacia el sistema punitivo
administrativo bajo el manido argumento de la intervencin en ltima ratio, cuando
otros escenarios o mbitos merecen una intervencin de prima ratio?
Al respecto, es importante considerar propuestas como la experiencia
costarricense
en
trminos
de
polticas
de
persecucin
penal
ambiental,estructuradas en tres grandes temas:

Polticas de
interpretacin y
aplicacin de los
delitos

Polticas
procedimentales

Contienen
la
interpretacin oficial
sobre
los
alcances
normativos
y
los
parmetros especficos
de aplicacin de cada
delito por parte de los
fiscales del Ministerio
Pblico.
Adems, define las
prioridades
en
la
persecucin
de
la
delincuencia
penal
ambiental
segn
la
importancia y escasez
del recurso a proteger.
En vista de que en
Costa Rica, en 2005,
existan once leyes que
contienen,
aproximadamente,
66
delitos ambientales, se
desarrollaron
polticas
para casi todos ellos y
solo algunos de muy
poca
aplicacin
quedaron fuera.

Grupo de polticas que

ordena todo lo relativo a
la aplicacin de las
salidas
alternas
en
materia ambiental, que
incluye polticas para
la aplicacin de la
conciliacin
y
la
suspensin del proceso
a prueba, los planes
reparadores
y
la
aplicacin
de
otros
institutos como el criterio
de
oportunidad,
las
medidas
cautelares,
etctera.
Con este segundo
documento, se tienen por
actualizados
los
lineamientos de poltica
criminal que contena la
circular 2.99, que queda
derogada.

La mayora de tales
delitos
sancionan
conductas que atentan
directamente
contra
bienes
ambientales
(aunque
algunos
no
fueron concebidos para
ello, sino para tutelar
otros bienes jurdicos
como la salud, la vida, la
propiedad, el dominio

Polticas de
investigacin
y direccin funcional

En este grupo, se
dise una serie de
protocolos de actuacin
que regulan la actividad
de los fiscales en sus
relaciones
funcionales
con otras instituciones,
para lograr una mejor
comunicacin
y
coordinacin
de
investigaciones,
denuncias,
operativos,
etctera.
Se desarrollaron aqu los
siguientes instrumentos:

Protocolo
para
Decomiso,
Custodia,
Donacin y Comiso de
Bienes
en
Materia
Ambiental.
Protocolo para el
Manejo
de
las
Usurpaciones
y
Coordinacin Policial.
Protocolo para el
Manejo de Casos de
Contaminacin Hdrica.
Protocolo para la
Valoracin del Dao
Ambiental, Manejo de la
Accin Civil con la
Procuradura General y
Aplicacin de Medidas
Cautelares Atpicas.

pblico, etctera). No
obstante, estos otros
protegen
en
forma
indirecta el ambiente, lo
que
ha
permitido
adaptarlos
a
las
exigencias
de
los
tiempos modernos y
utilizarlos en su defensa.
Tampoco deja de importar el asunto de la legitimacin de los sujetos en un
contexto de esclarecimiento entre intereses difusos y colectivos aplicados al
Derecho penal ambiental en razn a los intereses concernidos (tutelados). El
Cdigo Procesal Penal (decreto legislativo 957) al referirse a la vctima, en
especial al agraviado, seala:
ARTCULO 94. Definicin.- [] 4. Las asociaciones en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado
de personas, o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los
Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Per, podrn ejercer los
derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el
delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos
intereses haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito
objeto del procedimiento.
Es ostensible en cierta literatura nacional la omisin de abordar consideraciones
acerca del tema ambiental (difuso) o similares, como el caso del artculo 94-4.
En realidad, una lectura del CPP en perspectiva ambiental nos conducir a un redireccionamiento conceptual y pragmtico para el juzgamiento de los delitos
ambientales, como en el caso de la prueba en el proceso penal, donde, por
ejemplo, se presentan dificultades sobre cmo articular los hechos para dar cuenta
de la complejidad del dao ambiental en la sede penal. Encontramos la misma
preocupacin en relacin con la intervencin y actuacin policial ambiental
cuando, como se indic, se carece de una adecuada organizacin policial sobre la
materia que solo funciona bien en determinadas experiencias.

SECCIN 2 LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DAO AMBIENTAL

Las alteraciones provocadas por el hombre en su medio ambiente estn poniendo

en peligro la supervivencia del gnero humano. Ante tales perspectivas, y teniendo
en consideracin la insuficiente eficacia de los otros instrumentos jurdicos
disponibles, algunos pases han comenzado a incorporar, de un modo creciente, la
figura del delito ambiental, aunque por cierto slo para castigar las conductas
especialmente graves.

La criminalizacin de las conductas antijurdicas que lesionan de una manera

significativa el medio ambiente implica introducir en la legislacin ambiental un
mecanismo jurdico no slo represivo sino tambin preventivo, en tanto la
imposicin ejemplar de las penas puede disuadir a muchos de la comisin de
ilcitos. De all que no pueda descuidarse la eficacia de esas normas: tal como las
sanciones penales pueden disuadir de la comisin de ilcitos, la impunidad pueda
alentarlos.

Por eso se espera que los expertos den respuesta en su ponencia a las siguientes
preguntas:

Estn castigadas penalmente en su pas las conductas ms graves que

suelen ser causa de daos ambientales?. Si as fuera, estos delitos estn
establecidos en la legislacin penal o en la legislacin ambiental o en
ambas? Qu evaluacin puede hacer usted de la aplicacin de las normas
que tipifican delitos ambientales y de sus eventuales efectos disuasivos?

El derecho comparado ha tipificado el delito ambiental de dos maneras muy

diferentes: castigando el dao sobre el medio ambiente fsico (o sobre sus
componentes individualmente considerados o sobre los procesos asociados), o
bien castigando la lesin al derecho subjetivo de las personas a un medio
ambiente apropiado.

En un caso, el bien jurdico protegido por la norma penal ha sido el medio

ambiente; en el otro, el derecho de las personas a gozar y aprovecharse de l.
Esto ltimo, puede ocurrir sin que ello importe dao alguno al medio ambiente
considerado en s mismo. Tal el caso de quien impide a otro el acceso al bien
ambiental cuyo uso y goce le pertenece (ya sea porque el bien integra su
patrimonio o el de la comunidad toda), o de quien turba tal uso y goce.

De acuerdo con este segundo enfoque, el delito ambiental es el hecho antijurdico,

tpico (es decir, suficientemente descrito en el derecho positivo) y culpable, que
lesiona o amenaza lesionar el derecho de los dems al medio ambiente, en tanto
dicho derecho resulta siempre esencial de la personalidad humana.

Conforme al primer enfoque, en cambio, el medio ambiente, el equilibrio dinmico

de los ecosistemas, los procesos ecolgicos a l asociados y sus componentes,
son considerados en s mismos bienes jurdicos dignos de proteccin. Desde esa
perspectiva, el delito ambiental es el hecho antijurdico, tpico y culpable, que
lesiona o amenaza lesionar el medio ambiente.

Va de suyo que quien daa el medio ambiente lesiona sin ms el derecho

subjetivo de las personas. Por ello es que la proteccin del medio ambiente fsico
pareciera ser ms amplia y abarcativa del verdadero conflicto ambiental que la
simple proteccin del derecho subjetivo de las personas al medio ambiente fsico.

La pregunta a formularse a los expertos sera la siguiente:

Cul es el bien jurdico protegido en los delitos ambientales sancionados

por el sistema jurdico de su pas?

Habitualmente, los delitos son tipificados como delitos de resultado o de dao o de

lesin. Esto significa que la tipificacin del delito comprende no slo la realizacin
de una conducta antijurdica sino adems un dao del bien jurdico protegido.

En el derecho penal ambiental sucede lo contrario. En efecto, la naturaleza

esencialmente preventiva del derecho ambiental privilegia la tipificacin de delitos
de riesgo o de peligro o de mera conducta: la tipificacin del delito en estos casos
no exige la ocurrencia del dao, sino slo de la amenaza de dao al bien jurdico
protegido. Se trata de una tendencia que se expresa, por ejemplo, en las
regulaciones de actividades potencialmente lesivas del medio ambiente -tal como
el manejo de residuos peligrosos o materiales nucleares-, que incluyen sanciones
penales por conductas que en s no importan dao, pero si importan un riesgo
excepcional de dao.

La pregunta a formularse a los expertos es la siguiente:

En su pas, los delitos ambientales son tipificados preferentemente como

delitos de riesgo o de resultado? Por favor, ilustre su respuesta con algunos
ejemplos.

Como se sabe, el dolo penal alude a la intencionalidad, mientras que la culpa

refiere a la impericia, negligencia o imprudencia con que se ha ejecutado el ilcito.

En el derecho penal, se sancionan todas las conductas dolosas, pero no se

sancionan todas las conductas culposas. Las conductas a castigarse en el
derecho penal ambiental no son, por lo general, conductas dolosas, sino que
culposas. Por ello tipificar el delito slo o principalmente bajo la forma dolosa sera
un error: normalmente las alteraciones ambientales son una consecuencia
secundaria de actividades productivas donde la intencionalidad del agente est
puesta en el lucro y no en el dao ambiental. De all que lo ms recomendable sea
sancionar la conducta culposa, reservando la figura dolosa para la manera
calificada o agravada del delito ambiental.

La pregunta que se deriva de lo anterior para los expertos es la siguiente:

En su pas, la configuracin de los delitos ambientales requiere de culpa o

dolo? Por favor, ilustre su respuesta con algunos ejemplos.

El tipo penal bsico puede ejecutarse de un modo tal que afecte otros bienes
jurdicos dignos de proteccin adems del medio ambiente, o hacerlo de un modo
ms reprochable por las circunstancias de tiempo y lugar en que se hizo, o por la
calidad de los sujetos activos o pasivos del ilcito.

Razones de justicia han llevado al legislador a reflejar en el reproche penal tales

circunstancias agravantes, introduciendo la tipificacin de modalidades calificadas
o agravadas de comisin del delito ambiental.

El derecho comparado muestra la existencia de agravantes tales como los

siguientes: 1) la generacin de un dao en los delitos de riesgo o la derivacin
como consecuencia del delito de la muerte de una persona o la generacin de un
dao o peligro para la salud de las personas; 2) la comisin del delito en ciertas
circunstancias, como sera el caso de su realizacin en ocasin o como
consecuencia de desarrollo de actividades clandestinas, o en contra de
disposiciones expresas de la autoridad ambiental, o ms all de los lmites de la
autorizacin otorgada, o con ocultamiento o tergiversacin de la informacin
ambiental sustantiva requerida por la autoridad de control para autorizar la
actividad; 3) la comisin del delito en ciertos lugares, como ocurre con la
contaminacin del agua o del aire en reas densamente pobladas, o la
degradacin de ecosistemas en reas naturales protegidas; 4) la irreversibilidad
del dao ambiental ocasionado; 5) la reiteracin y la reincidencia; y 6) la comisin
dolosa de un delito que requiere slo de culpa para la tipificacin del ilcito.

De lo anterior se desprende la siguiente pregunta para los expertos:

Qu tratamiento tienen en su pas las figuras agravadas de comisin de los

delitos ambientales?

Societas de linquiere non potest: las sociedades no pueden delinquir. Su

capacidad de hecho y de derecho est restringida al cumplimiento de los actos

necesarios para el logro de su objeto social y, en la medida que el objeto social no

puede ser ilcito, las personas jurdicas, por definicin, no cometen delitos.

Sin embargo, buena parte de las conductas lesivas del medio ambiente
penalmente punibles son ejecutadas como consecuencia de la actividad ordinaria
de las personas jurdicas. En general, el involucramiento de las personas jurdicas
en el desarrollo de actividades penalmente punibles ha impuesto la necesidad de
imputar dichas actividades y sus consecuencias penales a sus miembros,
gerentes, directores y otras personas, para evitar de esta manera que el ilcito
quede parcialmente impune. As ha ocurrido tambin en el derecho penal
ambiental.

Toda vez que el tipo penal requiere culpa o dolo, para sancionar penalmente a
tales agentes por las conductas ilcitas ocurridas en ocasin o como consecuencia
del desarrollo de actividades sociales, se requiere que los mismos hayan
participado de alguna forma en los actos que devinieron en el ilcito. Tal
participacin puede ser activa, como sucede por ejemplo cuando media un
consentimiento expreso para la ejecucin social de la actividad ilcita. Pero, dicha
participacin puede ser tambin omisiva: as ocurre cuando hay un incumplimiento
del deber de vigilancia que se impone a determinados miembros o funcionarios
sociales que, de haberse verificado, hubieran impedido el ilcito. Se trata de otra
expresin del "due diligence" del common law.

La pregunta a formularse a los expertos sera:

Cul es en su pas el rgimen de responsabilidad penal por delitos

ambientales cometidas bajo el amparo o en ocasin de actividades de
personas jurdicas?

Los empleados no pueden excusar su responsabilidad penal por la comisin de

actos que importen delitos ambientales (o de otro tipo) por las rdenes que
hubieren recibido de ejecutarlos, a menos que haya mediado obediencia debida.

En el derecho comparado, para que el agente quede amparado en la obediencia

debida como causal de inculpabilidad o inimputabilidad se requiere, adems de
que la orden no sea manifiestamente ilcita, la concurrencia de algunos requisitos,
tales como los siguientes: 1) relacin jerrquica de inferioridad; 2) relacin

jerrquica estatal y no privada; 3) competencia del superior jerrquico para impartir

la orden; y 4) cumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias
correspondientes segn el tipo de orden.

Sera conveniente que los expertos dieran respuesta en su ponencia a las

siguientes preguntas:

Se aplica en su pas el rgimen de la obediencia debida a los delitos

ambientales? En caso positivo, bajo qu requisitos?

Una tcnica legislativa bastante extendida en materia penal ambiental ha

consistido en delegar parcialmente la tipificacin del delito a disposiciones
contenidas en otras normas. La norma que as lo hace se denomina ley penal en
blanco.

La dinmica y cambiante relacin entre el hombre y la naturaleza y los nuevos

conocimientos que se van generando respecto de esa relacin, as como la
incorporacin de novedosas tecnologas y la aparicin de cada vez ms
sustancias y residuos peligrosos, exige una permanente adecuacin de las
exigencias normativas contenidas en las leyes y reglamentos ambientales. Lo que
hoy es una conducta permitida, maana puede ser una conducta prohibida.

Frente a tal situacin, el derecho penal se ha inclinado muchas veces por tipificar
de una manera incompleta los delitos ambientales, en la medida en que ha dejado
la caracterizacin de ciertos componentes del tipo penal a otras disposiciones, por
lo general a normas reglamentarias y tcnicas dictadas por la autoridad
administrativa ambiental.

Ello ha sido objeto de muy fundadas crticas. Por una parte, se ha sealado la
proliferacin existente de disposiciones administrativas, muchas veces
contradictorias entre s, emitidas por distintas dependencias administrativas de
distintos niveles jurisdiccionales (reglamentos y normas tcnicas federales,
estaduales o provinciales, y municipales), cuyas competencias se superponen.
Todo ello conduce a una catica situacin normativa en la cual resulta difcil saber
qu es lo que est permitido y qu es lo prohibido. Por otra parte, una
interpretacin rigurosa del principio nullum crime nulla poena sine lege pone en

duda tambin la constitucionalidad de leyes penales que delegan en cierto modo,

en el poder administrativo, la facultad de determinar los tipos penales.

Con base en lo anterior, sera deseable que los expertos se hicieran cargo en sus
ponencias de las siguientes preguntas:

Cul es la prctica legislativa seguida en su pas a este respecto? Si fuera

el caso, se han planteado problemas en torno a la remisin que se hace a
disposiciones administrativas respecto de los componentes de ciertos tipos
penales?

Otras preguntas a formularse a los expertos dicen relacin con el ejercicio de la

accin penal. Tales preguntas son las siguientes:

Los delitos ambientales de su pas estn siempre configurados como

delitos de accin pblica o hay algn margen de disponibilidad de la accin
penal? Existe la obligacin de denuncia de estos delitos de accin pblica?
Estn facultados u obligados los jueces para ordenar y trabar las medidas
cautelares necesarias para prevenir la continuacin de la comisin del delito
ambiental y asegurar la ejecucin de las penas que se vayan a dictar en el
proceso, como por ejemplo la suspensin de actividades, el secuestro de
bienes, el embargo de bienes o sumas de dinero, etc.?

Si el derecho positivo vigente en cada pas reconoce el derecho subjetivo y

el inters legtimo de todas las personas a un medio ambiente apropiado,
tiene cualquier persona legitimacin suficiente para constituirse en parte
procesal, con todas sus consecuencias? Y pueden hacerlo los rganos de
la Administracin Pblica, como lo hacen por ejemplo en los pases del
"common law" algunas agencias ambientales, que asumen a veces
competencias propias del Ministerio Pblico (v. gr. la Agencia de Proteccin
Ambiental en los Estados Unidos de Amrica)?

Por aplicacin de principios generales de derecho comn, el plazo de prescripcin

de la accin penal habr de guardar alguna relacin con las penas previstas para
cada delito.

En la materia, al igual que en el campo de la responsabilidad civil por dao

ambiental, la cuestin ms debatida es la determinacin del comienzo del plazo de
prescripcin. Es el problema que se plantea cuando, por ejemplo, una persona tala
habitualmente rboles de un bosque protegido o vierte regularmente residuos
peligrosos en un curso de agua en trminos de cometer un delito.

El problema consiste en determinar si cada acto de tala o de vertimiento debe

considerarse separadamente o si todos ellos deben considerarse en su conjunto,
como si se tratara de un delito continuado. En este ltimo caso, como es obvio, el
plazo de prescripcin se contara desde que el autor ces en la comisin del
delito.

Por consiguiente, la pregunta a formularse a los expertos sera:

Qu tratamiento tiene en su pas la prescripcin de los delitos ambientales?

La sentencia dictada como consecuencia de la investigacin de ilcitos

ambientales no se sustraer, en cuanto a sus efectos y alcances, de las reglas
generales del derecho penal comn.

Por consiguiente, el juez no slo deber dictar sentencia condenatoria o

absolutoria, sino tambin, en su caso, resolver sobre la accin civil que se hubiere
ejercido en el proceso penal. En efecto, en los pases que integran el mundo del
civil law es habitual que la accin civil por el dao que resulta de un delito pueda
ejercerse dentro del proceso penal, aunque tambin puede ejercerse
separadamente en un proceso civil autnomo del proceso penal. Esta regla es
aplicable a la accin civil por el dao que resulta de los delitos ambientales.

Como la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad

administrativa, la sentencia penal debe dictarse sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pudieran corresponder: inhabilitacin, clausura provisoria o
definitiva, multa, etc. Sin embargo, hay que advertir que la legislacin de algunos
pases ha incluido tales sanciones administrativas como accesorias de la pena
principal.

Sera importante entonces que los expertos se hicieran cargo en sus ponencias de
las siguientes preguntas:

Cmo debe ejercerse en su pas la accin civil por el dao que resulta de
un delito? En un proceso civil autnomo o en el mismo proceso penal, o en
cualesquiera de ellos? Si puede ejercerse en cualquiera de ellos, qu
efectos de cosa juzgada genera la sentencia civil en el proceso penal y
viceversa? Qu tipo de penas accesorias suelen traer consigo en su pas
los delitos ambientales y qu relaciones presentan esas penas con las
sanciones administrativas?

PER

LA RESPONSABILIDAD POR EL DAO AMBIENTAL EN PER

Enrique Ferrando*

El Dao Ambiental

1.1.1 El Dao Ambiental. El dao sobre el medio ambiente. El dao

sobre los bienes y la salud de las personas derivado del dao al
medio ambiente. El dao sobre el derecho subjetivo al medio
ambiente

El concepto de dao ambiental guarda, sin duda, estrecha relacin con el "legtimo
inters para ejercitar o contestar una accin", toda vez que slo podran ejercitarse
los derechos derivados de una situacin daosa si la ley reconoce tales derechos
y por ende, califica al titular de los mismos como legitimado para obrar. El dao
** Abogado peruano y Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

ambiental, en la prctica, puede ser ms amplio de lo que la ley admite, en cuyo

caso se produce un divorcio entre la realidad de facto y la realidad jurdica, en el
sentido de que todos aquellos extremos no calificados directa o indirectamente por
la ley como dao, carecen de relevancia jurdica, aunque incidan decisivamente en
el mbito moral o econmico del sujeto daado. La cuestin se definira
respondiendo a la siguiente pregunta: hasta donde el dao real tiene relevancia
jurdica?

Conceptualmente, puede atribuirse al dao ambiental una acepcin restrictiva y

otra amplia. En la primera, el dao ambiental sera aquel que designa la alteracin
nociva o perjudicial del ambiente, afectando intereses colectivos. La segunda
comprendera ese supuesto, pero se hara extensiva a la salud y el patrimonio de
las personas, afectando tambin intereses individuales. Ninguna posicin parece,
a priori, capaz de descalificar a la otra, toda vez que el vehculo del dao resulta
ser, en ambas, el propio medio ambiente. Sin embargo, el tratamiento jurdico de
una y otra podra ser distinto dependiendo de si se asimilan bajo un mismo
concepto intereses individuales y colectivos (segunda acepcin) o se distinguen
uno del otro (primera acepcin).

La doctrina constitucional peruana no es renuente a aceptar, como marco terico,

que los derechos constitucionales han atravesado, en su evolucin histrica, por lo
que se a venido en llamar generaciones de derechos humanos. Es as como en la
primera generacin se reconocen los derechos civiles y polticos; en la segunda
los derechos econmicos, sociales y culturales y en la tercera, que actualmente es
materia de debate y discrepancias, los derechos de solidaridad, que son "el
derecho a la paz; al desarrollo; a un medio ambiente saludable y al patrimonio
comn de la humanidad". Los distintos momentos histricos en los cuales se han
reconocido esos derechos internacionalmente y en las Constituciones nacionales
no implican que stos no fueran desde siempre derechos humanos. Slo hubo
demora en su postulacin, y sta se fue produciendo en la medida en que se fue
haciendo clara la idea de que no slo es importante reconocer el derecho a la
vida, sino que es preciso garantizar la calidad de vida, y a travs de ella, a todos
aquellos derechos colaterales que deben satisfacer los requisitos mnimos de
calidad aceptable de vida.

Particularmente ligados al concepto de calidad de vida se encuentran una serie de

derechos de naturaleza colectiva o social, que no obstante tener un correlato en el
mbito de los derechos individuales, se explican a plenitud colectivamente. Tales
son los casos de los derechos al trabajo; a la salud pblica; a la educacin; a la
seguridad social; a la identidad tnica y cultural; a la sindicalizacin; al

consumidor; al sufragio y al medio ambiente saludable, entre otros. Todos estos

derechos tienen un correlato individual -el trabajo de cada persona, la salud de
cada persona, etc.-, pero su verdadera dimensin es colectiva, habida cuenta que
ms all del inters individual de cada persona de velar por esos derechos, es
inters de la sociedad en su conjunto que stos se respeten, como condicin de
aceptabilidad del modelo social o ms propiamente, como condicin de vida en
sociedad.

La agresin de un inters colectivo siempre es ms grave que el perjuicio irrogado

a la suma de intereses individuales comprendidos en ese inters colectivo, pues
adems de afectar la esfera patrimonial o moral de cada individuo, afecta una
condicin de sustentabilidad de la sociedad; afecta su estructura, su columna
vertebral, pone en tela de juicio uno de los elementos constitutivos de la calidad de
vida, aspiracin social irrenunciable.

En razn de lo expuesto, no considero prudente asimilar el inters colectivo al

inters individual, como si ambos respondieran a la misma naturaleza jurdica, y a
partir de ello, asimilar el dao al ambiente propiamente dicho al dao irrogado al
patrimonio o la salud individual de las personas, como si todo fuera parte de una
misma idea, ya que ello conducira inevitablemente a desnaturalizar el rgimen
jurdico de uno u de otro, en aspectos tan convencionales como la prescripcin de
la responsabilidad, la transaccin del monto indemnizatorio, la titularidad de la
accin, el beneficiario de la indemnizacin o la extensin del dao indemnizable,
entre otros.

Convengo, sin embargo, en que tanto el dao al ambiente propiamente dicho,

como el dao producido a los componentes del ambiente sobre los cuales existen
intereses individuales, deben ser relevantes para el derecho y exigen de esta
disciplina respuestas jurdicas idneas a su naturaleza, a la justicia y a la equidad.

Los alcances del concepto de dao ambiental en el Per pueden establecerse a

partir del derecho subjetivo a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado,
consagrado en la Constitucin y el Cdigo del Medio Ambiente, y de las
disposiciones sobre daos del Cdigo Civil.

La Constitucin de 1979 -hoy reemplazada por la de 1993- sealaba en su art. 123

que "todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y

la Naturaleza". Agregaba el precepto que "todos tienen el deber de conservar

dicho ambiente". An cuando la formulacin de este precepto no fue la mejor, sin
embargo result avanzado para su poca -considerando que nunca antes una
norma legal peruana se haba referido al medio ambiente como concepto holstico
y sistmico- y permiti a jueces y estudiosos del derecho coincidir en la posicin
de que el bien jurdico tutelado por esta norma era el medio ambiente o ms an,
eran las cualidades mnimas que le deban ser inherentes, con independencia de
s la alteracin de esas cualidades deba o no poner en riesgo o perjudicar
concretamente el desarrollo de alguna vida humana. Si bien estas cualidades
fueron, posteriormente, duramente criticadas por especialistas forestales y
eclogos, de ser insuficientes y antitcnicas, el derecho estaba dado, y era
exigible an cuando el acto daino o riesgoso no afectara el desarrollo de una vida
humana, sino cualquier forma de vida o incluso, si afectaba la aptitud del ambiente
de mantener su equilibrio o de permitir el desarrollo de esas formas de vida.

As las cosas, poda sostenerse que el dao ambiental estaba constituido por
aquel que fuera capaz de poner en riesgo o afectar las aptitudes y cualidades del
ambiente, cuyo respeto y conservacin la Constitucin garantizaba en favor de
toda persona. Por su parte, los daos al patrimonio y la salud de las personas, en
tanto fueran y respondieran a intereses individuales, continuaran siendo
regulados por el Cdigo Civil, como una materia distinta del dao ambiental
propiamente dicho.

En el ao 1990 se promulga el Cdigo del Medio Ambiente, cuyo art. I del Ttulo
Preliminar reproduce el art. 123 de la Constitucin de 1979, agregando, sin
embargo, que el derecho a gozar de un medio ambiente saludable es irrenunciable
y que es deber del Estado prevenir y controlar cualquier proceso de deterioro o
degradacin de los recursos naturales "que pueda interferir en el normal desarrollo
de toda forma devida y de la sociedad". El Cdigo del Medio Ambiente ratifica as
los verdaderos alcances del precepto constitucional, en el sentido de que el medio
ambiente es el bien jurdico tutelado, en funcin de s mismo y no en funcin de
las vidas humanas que pudieran haber sido colocadas en situacin de riesgo o de
perjuicio.

No obstante estas reflexiones, subsista antes del Cdigo del Medio Ambiente el
obstculo del "legtimo inters" para ejercitar ante los tribunales nacionales una
accin propiamente ambiental. El Cdigo Civil de 1936 y el de 1984 aprobado en
sustitucin del anterior, hoy vigente, sealaban sin reparo que "para ejercitar o
contestar una accin es preciso tener legtimo inters econmico o moral";

agregando que el "inters moral autoriza la accin cuando se refiere directamente

al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la Ley.

La jurisprudencia y la doctrina no dudaban en sealar que el legtimo inters,

como condicin de acceso a la justicia pblica, tiene un alcance estrictamente
individual, es decir, slo estarn legitimados aquellos que defiendan un inters
patrimonial propio, o moral que los afecte directamente a ellos o a su familia. Esta
norma impeda, a priori, que una persona pudiera defender ante los tribunales
intereses colectivos o difusos, en evidente inconsistencia con los derechos
sociales o colectivos que sin embargo la Constitucin reconoca.

Se haca preciso un cambio y para ello, conveniente crear algn precedente

judicial que lo impulsara. Este precedente fue logrado en el juicio seguido por la
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental con el Ministerio de Agricultura sobre
omisin de actos de cumplimiento obligatorio. La primera sostuvo en juicio que se
encontraba legitimada para entablar la accin en defensa de los ecosistemas de
manglar -ubicados en un departamento distinto al de su sede institucional- pues el
art. 74 de la Constitucin de 1979 sealaba que "todos tienen el deber de respetar,
cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin", por lo
que siendo su objeto social -precisado en el estatuto correspondiente- el de
defender y conservar el medio ambiente, que es adems un objetivo de la
Constitucin, se encontraba moralmente legitimada para entablar la accin con
esos propsitos. En rigor, la institucin demandante consigui, imaginativamente,
ajustar un inters colectivo al marco de accin de un inters individual -su propio
objeto social- para llevar adelante el proceso.

Este precedente sirvi ms tarde para que el Cdigo del Medio Ambiente
consagrara, en el art. III del Ttulo Preliminar, que "toda persona tiene derecho a
exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y
de los recursos naturales y culturales", agregando que "se puede interponer
acciones, an en los casos en que no se afecte el inters econmico del
demandante o denunciante. El inters moral autoriza la accin an cuando no se
refiera directamente al agente o a su familia".

De esta forma, qued establecido no slo el derecho de toda persona a gozar de

un medio ambiente saludable, sino tambin el legtimo inters de cualquier
persona para obrar en defensa del mismo y por ende, de su propia calidad de
vida.

El Cdigo del Medio Ambiente tambin introdujo el principio contaminador

pagador, prescribiendo que "los costos de la prevencin, vigilancia, recuperacin y
compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio".
Esta disposicin vino a cubrir aquellos vacos propios de la responsabilidad civil
extracontractual convencional, que slo se aplica cuando se produce el dao, sin
contemplar la amplia gama de incidencias patrimoniales implcitas en una
actividad riesgosa o generadora de externalidades ambientales negativas. Si bien
el fin principal de la responsabilidad civil extracontractual convencional es el de
reparar el dao, o ms propiamente, el de restablecer el equilibrio patrimonial
perdido a causa del dao, y el fin accesorio, el de disuadir al potencial agente, de
causar el dao -cuando la imputabilidad descansa en elementos subjetivos- ello no
es suficiente para forzar que ese potencial agente adopte las medidas preventivas
exigidas por la ley o por las circunstancias, para evitar el dao o reducir a niveles
socialmente aceptables el riesgo de que este se produzca. Tampoco es suficiente
para lograr que se cumpla la tarea peridica de controlar, vigilar y/o monitorear las
actividades riesgosas y sus impactos sobre el medio ambiente. Por ltimo, el pago
de la indemnizacin no es garanta de que el dao que motiv la responsabilidad
no contine producindose o no vuelva a ocurrir posteriormente. Todos estos
aspectos, sobre los cuales no hay una respuesta en la responsabilidad civil
extracontractual, son tratados por el principio contaminador pagador.

Las obligaciones del "contaminador", y su correlato econmico, forman parte de la

obligacin genrica de toda persona de conservar el medio ambiente y por ende,
exigir su cumplimiento es tambin un derecho de toda persona, amparado en el
derecho ms amplio de gozar de un medio ambiente saludable.

Bajo esta perspectiva, puede afirmarse que el concepto de dao ambiental

adquiri, con la promulgacin del Cdigo del Medio Ambiente, su verdadera
dimensin, toda vez que poda comprender tanto los efectos nocivos causados
sobre el medio ambiente, como el simple riesgo socialmente inaceptable de que
ste se produzca, entendindose ambos extremos como situaciones que
legitimaran a cualquier persona a entablar acciones de carcter preventivo o
resarcitorio en defensa del medio ambiente.

Cabe precisar que las acciones de naturaleza preventiva, an cuando tengan

evidentes implicancias econmicas, no persiguen indemnizacin alguna, pues no
hay dao propiamente dicho que reparar. Su propsito es el de obligar al potencial
agente a observar adecuadamente su deber de prudencia y diligencia, ya sea
forzndolo a hacer aquello que ha omitido, o a sufragar el costo que las acciones
preventivas demanden. Slo tendra, a mi entender, carcter resarcitorio, una

demanda de naturaleza preventiva que tuviera como propsito alternativo que el

"contaminador" pague al tercero o al Estado que en sustitucin suya, se encuentra
ejecutando las medidas de prevencin que el propio "contaminador" debi poner
en prctica. En este supuesto, se confundiran los conceptos de prevencin y
dao, toda vez que la falta de prevencin, sin haberse todava producido un dao
ambiental, podra haber provocado un detrimento patrimonial en la comunidad, el
municipio o el Estado, como consecuencia de haber asumido estos, los costos de
ciertas medidas preventivas de cargo del agente potencial.

El derecho a gozar de un medio ambiente saludable, del cual se ha derivado el

concepto de dao ambiental, sufri una modificacin sustancial con la Constitucin
de 1993. El legislador constituyente opt por no reproducir el art. 123 de la
Constitucin derogada, prefiriendo regular este derecho bajo la frmula de que
"toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, el disfrute del tiempo libre y
el descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida". Si bien se mantuvo la caracterstica del equilibrio como
cualidad exigible del medio ambiente, su aptitud de adecuacin se circunscribi al
desarrollo de la vida de las personas, y no a cualquier forma de vida. Podra con
este cambio interpretarse que a partir de la Constitucin de 1993, el medio
ambiente no es ms un bien jurdico tutelado en funcin de s mismo, sino slo en
funcin de su adecuabilidad al desarrollo de las personas. An ms, el medio
ambiente ya no tiene que ser saludable y peor an, tiene que afectar directamente
el desarrollo de la vida de la persona que pretende accionar en defensa del
mismo, puesto que la norma constitucional tutela "su vida" y en tanto ella, le otorga
el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la misma.

No comparto este punto de vista ni considero que pueda prevalecer en los

tribunales nacionales. En efecto, no obstante la forma en que este derecho ha sido
regulado en la Constitucin de 1993, los preceptos concordantes del Cdigo del
Medio Ambiente no han sido derogados, y como quiera que stos no colisionan,
sino complementan lo dispuesto por la Constitucin, pueden perfectamente
coexistir, siendo los del Cdigo del Medio Ambiente de mayor amplitud y alcances
que el de la Constitucin. De otro lado, aun cuando la ubicacin y la frmula del
precepto constitucional pudieran crear la idea de que se trata de un derecho
estrictamente individual, rompe este criterio la propia naturaleza del medio
ambiente, cuya conservacin es del inters colectivo, pues el disfrute del mismo
es esencialmente colectivo: todos dependemos de l. La aparente limitacin
introducida por la norma constitucional acerca de la adecuabilidad del ambiente al
desarrollo de la vida de la persona en cuestin, tendra que interpretarse en
sentido lato, vale decir, que la afectacin al "desarrollo de su vida" no tiene que ser
actual e inmediata; tambin puede ser potencial y hacerse extensiva a la vida de

las generaciones venideras. Desde este punto de vista, cualquier afectacin

indeseable del medio ambiente lesionara el derecho de cualquier persona a la
adecuabilidad del mismo para su desarrollo, aunque no lo perjudique
directamente, pues le estara restando la posibilidad de desarrollarse plenamente,
o de conservar opciones de desarrollo futuro, que podran disminuir o desaparecer
a causa del dao ambiental, las mismas que de otro modo, habra podido utilizar o
legar a sus hijos y a los hijos de su hijos.

Este es el punto de vista que prevalece en los tratados y declaraciones sobre

medio ambiente suscritas por el Per y es el que el Poder Judicial empieza a
rescatar en las acciones sobre medio ambiente en trmite, supliendo a travs del
precedente, las deficiencias de redaccin que se advierten en el precepto
constitucional bajo comentario.

En sntesis, dao ambiental es el dao sobre el medio ambiente, el mismo que se

diferencia del dao sobre los bienes y la salud de las personas, aun cuando estos
se deriven del dao ambiental. Ambos generan responsabilidad del agente, pero
son de naturaleza distinta y por ende, requieren de tratamientos diferenciados en
la legislacin. El primero lesiona un derecho irrenunciable. El segundo afecta
derechos patrimoniales individuales, sobre los cuales hay libre disposicin, y la
salud de las personas, cuyo valor patrimonial o moral puede ser objeto de
transaccin.

La violacin del deber de prudencia y diligencia del "contaminador" importa una

lesin al derecho de las personas a gozar de un medio ambiente saludable,
aunque el acto u omisin negligente o doloso no cause un dao efectivo. Sin
embargo, esta lesin no da derecho a reclamar indemnizacin alguna, puesto que
no hay dao que reparar, pero s autoriza a plantear acciones contra el
"contaminador" de carcter preventivo, cuyo objeto sea forzar a ste a adoptar las
medidas y acciones razonables para disminuir el riesgo a niveles socialmente
aceptables.

El sentido en el que emplear en lo sucesivo la expresin dao ambiental, ser el

de efectos nocivos o indeseables sobre el medio ambiente o sus componentes,
con independencia de si ese dao tambin se extiende al patrimonio o la salud
personal de algunos individuos. No obstante, siendo la salud pblica un derecho
colectivo, adems de serlo individual, tambin considerar dao ambiental aquel
que es capaz de provocar y en efecto provoca un efecto nocivo en la salud
pblica.

1.1.2 El Dao Ambiental: Requisito de antijuricidad

Antijurdica es toda conducta contraria a derecho. Tambin lo es la conducta

antisocial, la conducta abusiva producida como consecuencia del ejercicio
irregular de un derecho, y lo es la conducta que incurre en fraude a la ley, siendo
el caso tpico el de burlar el espritu de la norma sin vulnerar su letra.

Si bien es cierto que el dao ambiental producido como consecuencia de una

conducta antijurdica puede ser fuente de responsabilidad del agente,
dependiendo de los criterios de imputabilidad, no es menos cierto que tambin
pueden generar responsabilidad las conductas arregladas a derecho, no siendo en
tales casos exigibles la antijuricidad como requisito de la obligacin de indemnizar.

La antijuricidad es fuente de responsabilidad en las legislaciones que imputan

responsabilidad al culpable, esto es, al agente que no observ el deber genrico
de prudencia y diligencia, o lo viol intencionalmente con el propsito de provocar
un dao. Bajo esos regmenes, no hay obligacin de indemnizar si no obstante
verificarse la existencia de la conducta antijurdica, el agente no actu con culpa y
por ende, las consecuencias dainas del acto no le son imputables. Igualmente, si
el agente ejerce regularmente sus derechos, no es responsable de los daos que
cause, aunque estos se produzcan con conocimiento de causa, salvo que se le
demuestre el nimo de daar ms all de lo razonable o necesario.

En los sistemas de responsabilidad objetiva, cualesquiera sean sus variantes, la

antijuricidad no es un requisito determinante de la responsabilidad, sino la relacin
de causalidad y los dems elementos que deban concurrir para asignar esa
responsabilidad al agente (riesgo creado, riesgo provecho, etc.). En estos casos,
es irrelevante si el agente observ o no escrupulosamente su deber de prudencia
y diligencia, pues de una u otra forma, sigue siendo el agente, y en tal condicin,
debe responder por el dao irrogado. Las razones por las que se aplica este
sistema pueden ser muchas: el agente cre el riesgo de dao, por consiguiente
debe responder si este se produce; o el agente se beneficia del bien o actividad
riesgosa y por ende, debe responder por las consecuencias de los riesgos que
introduce en su propio provecho; o el agente tiene la posibilidad de contratar un
seguro de responsabilidad, opcin que no resulta econmicamente viable para las
potenciales vctimas, por lo cual es ms justo que l responda; o el agente puede
distribuir socialmente el riesgo y/o el costo o valor probable de la indemnizacin a

travs del sistema de precios, siendo por lo tanto razonable que pague la
indemnizacin por los daos que causa, etc..

Las diversas justificaciones que sustentan la aplicacin del sistema objetivo de

responsabilidad, demuestran que la antijuridicidad es irrelevante como fuente
generadora de responsabilidad, aunque puede ser un agravante.

En el Per se ha recogido tanto el sistema subjetivo como el objetivo de

responsabilidad, los cuales coexisten en el Cdigo Civil. Este mismo cuerpo legal
seala que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva de un derecho,
correspondiendo por consiguiente exigir una adecuada indemnizacin si el
ejercicio o la omisin abusivos del derecho irrogan algn perjuicio. Si bien la
legislacin peruana no sanciona expresamente el fraude a la ley -aunque s lo
hace el Poder Judicial segn precedentes en ese sentido- el Cdigo Civil sanciona
con nulidad el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a
las buenas costumbres. Tambin sanciona con nulidad el acto jurdico que
persigue o se sustenta en fin ilcito, todo lo cual permite concluir que el acto
jurdico es nulo tanto si transgrede una norma imperativa como si lesiona el
espritu que justific su carcter imperativo. La nulidad puede ser alegada por
cualquiera que tenga legtimo inters, el mismo que tambin servira de sustento
para reclamar el pago de la indemnizacin correspondiente.

Contrariamente a lo que debera suceder, la antijuricidad constituye en el Per

requisito para la responsabilidad en todos los casos expuestos, incluso en el
sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual, que en el Per se
sustenta en el riesgo creado y en el riesgo provecho. Si bien la antijuricidad es
inherente al sistema subjetivo de responsabilidad, al abuso del derecho y a la
nulidad del acto jurdico, no lo es al sistema objetivo de responsabilidad basado en
el riesgo creado y el riesgo provecho, por las razones ya expresadas. Esta
desnaturalizacin del sistema se produjo como consecuencia de haberse regulado
dicha figura en el mismo captulo del Cdigo Civil que tambin regula el sistema
subjetivo de responsabilidad, sin tomarse la previsin de legislarlos
separadamente. En razn de ello, el legislador introdujo como causal excluyente o
razn liberatoria de responsabilidad civil, la del ejercicio regular de un derecho, sin
precisar que esta exclusin es slo aplicable al sistema subjetivo de
responsabilidad, de lo cual ha resultado que hoy en da se aplique a ambos
sistemas, objetivo y subjetivo.

La actividad interactiva del hombre con el medio ambiente empieza a ser

antijurdica o socialmente intolerable, en el momento en que traspasa la barrera
del orden pblico. Por otro lado, las normas relativas a la proteccin y
conservacin del medio ambiente son de orden pblico, segn precepta el
Cdigo del Medio Ambiente, por lo que toda transgresin a normas de proteccin o
conservacin del medio ambiente ser antijurdica. En la mayora de los casos sin
embargo, el lmite entre lo lcito y lo ilcito es difcil de establecer, sea porque no
hay norma que lo fije, sea porque las normas aplicables son confusas o
contradictorias, sea porque las normas existentes son antitcnicas o porque son
de imposible cumplimiento.

Intentar, sin embargo, precisar y agrupar los diversos supuestos que delimitan la
frontera entre lo lcito y lo ilcito en la conducta daosa:

a)

Prohibicin absoluta. Presuncin iuris et de iure de dao intolerable.Estos son los casos en los que el legislador no ha explorado los efectos
positivos de las conductas prohibidas, ni ha graduado y ponderado su riesgo
real o potencial. Simplemente las prohibe. Tal es el caso de la importacin de
residuos o desechos, cualquiera sea su origen o estado material, que por su
naturaleza resultaren peligrosos o radioactivos, la misma que est prohibida,
aunque todava se est a la espera de que las autoridades precisen, en una
relacin descriptiva que segn la ley debe ser aprobada, cules son esos
residuos o desechos.

b)

Normas de Prevencin.- El mbito preventivo es uno de los que ms

problemas de inseguridad jurdica genera, fundamentalmente porque la
reglamentacin y el diseo conceptual y referencial de las medidas
preventivas se encuentran a cargo de cada Ministerio, que segn la ley,
ejerce las atribuciones de autoridad ambiental en su Sector. Ello ha
determinado que las polticas ambientales sectoriales no sean consistentes
entre s y que unos Ministerios se encuentren, con respecto a su gestin
ambiental, ostensiblemente retrasados en relacin a otros.

Las medidas preventivas empiezan, respecto de las actividades nuevas, con

la presentacin de un estudio de impacto ambiental, elaborado por entidades
autorizadas, cuya aprobacin es en algunos casos, requisito para el inicio de
las actividades. Cada Ministerio debe aprobar una relacin de actividades
sujetas a esta obligacin. Slo lo han hecho el Ministerio de Energa y Minas,
el de Pesquera, aunque deficientemente, y el de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construccin, en el mbito del sub-sector

Transportes. Resta hacerlo en los dems mbitos y en otros sectores como
el de Agricultura e Industria.

Las actividades en curso deben presentar un Programa de Adecuacin y

Manejo Ambiental (PAMA) en el cual expliquen las inversiones, reformas y
cambios que introducirn en el plazo concedido por la ley, para adecuarse a
la normatividad ambiental vigente y a los lmites de contaminacin
permisibles. Dicho plazo, para actividades mineras, es de diez (10) aos, en
tanto que para la industria pesquera es de doce (12) meses, que ya se haya
vencido. En minera, los PAMAs tienen el carcter de convenios de
estabilidad ambiental. En Pesquera, no.

La falta de presentacin y/o aprobacin del estudio de impacto ambiental o

del PAMA, segn el caso, o su ejecucin deficiente, constituye infraccin y
por consiguiente, la comisin de un acto antijurdico.

Sin perjuicio de los Estudios de Impacto Ambiental y los PAMAs, existen

dispersas en la legislacin normas cuyo propsito es prevenir daos no
deseados por la ley, cuyo cumplimiento es obligatorio. Tal es el caso, por
ejemplo, de las vedas de fauna y recursos hidrobiolgicos; las restricciones
en el aprovechamiento de especies amenazadas, en peligro o en vas de
extincin; la prohibicin de acciones que pudieran implicar el exterminio de
alguna especie; las normas sobre manejo de bosques que an han
sobrevivido al embate liberal de la nueva poltica econmica, entre otras.

Caben sealarse en este rubro las normas genricas de prudencia y

diligencia que se desprenden, contrario sensu, del captulo de
Responsabilidad Civil Extracontractual del Cdigo Civil; o se encuentran
implcitas en disposiciones legales tales como la prohibicin del abuso del
derecho o la obligacin de ejercer el derecho de propiedad conforme al
inters social y en armona con el medio ambiente.

c)

Normas tcnicas de cumplimiento obligatorio.- Es un valor entendido que

las normas tcnicas aprobadas por los sectores correspondientes para evitar
daos socialmente intolerables, son de cumplimiento obligatorio. Estas
normas normalmente se ocupan de fijar lmites mximos de emisin de

contaminantes, o lmites mnimos de calidad ambiental; niveles de captura de

recursos de fauna silvestre; etc.

Los estudios de impacto ambiental, en tanto constituyen la prueba de la

factibilidad ambiental del proyecto o actividad, deben acreditar que el titular
estar en aptitud de cumplir con las normas tcnicas vigentes. Los PAMAs
deben, por su parte, demostrar como a travs de las inversiones por
realizarse, se lograr la transformacin de la actividad productiva hacia
formas y estilos de produccin compatibles con las normas tcnicas vigentes.

La infraccin de la norma tcnica correspondiente constituye el acto

antijurdico necesario para ser fuente de responsabilidad. Esta afirmacin,
que parece una verdad de perogrullo, acarrea todo tipo de dificultades en el
Per, por cuanto los Ministerios, no obstante haber instituido el sistema de
evaluacin de impacto ambiental y adecuacin ambiental para actividades en
curso, no han aprobado las normas tcnicas correspondientes o lo han
hecho deficientemente, dejando en el primer caso, al arbitrio del
"contaminante", la determinacin de los parmetros que a su criterio debe
cumplir, y en el segundo, sometiendo al "contaminante" a esfuerzos
econmicos innecesarios o a la condicin imposible de cumplirlos, cuando la
norma tcnica vigente es antitcnica o imposible de alcanzar.

Este desconcierto normativo relativiza el concepto de antijuricidad, toda vez

que propicia casos extremos, tales como actos de contaminacin o
degradacin del ambiente en niveles irrazonables, que se amparan en el
conveniente vaco legal y por ende, no estn sujetos a sancin ni a
responsabilidad, y otros que no obstante ser razonables y diligentes,
infringen aun as la norma antitcnica vigente y por ende, estn sujetos a
sancin y a responsabilidad.

1.1.3

Los daos comprendidos: actuales y futuros; previsibles e

imprevisibles. El dao emergente. El lucro cesante. El dao moral

Antes de establecer cul es la extensin del dao reparable en el Per es preciso

reflexionar acerca de si el dao ambiental, en s mismo, es resarcible. Esta duda
surge a raz de la formulacin de las normas sobre responsabilidad civil
extracontractual contenida en el Cdigo Civil, que fueron concebidas y redactadas

atendiendo exclusivamente a los intereses individuales de las vctimas o

agraviados, sin reparar en el dao colectivo o difuso.

El art. 1969 del Cdigo Civil seala que "aquel que por dolo o culpa causa un dao
a otro est obligado a indemnizarlo". "El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor". Por su parte, el art. 1970 dispone que "aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa
o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo". Ambas disposiciones
se refieren al dao que el agente cause "a otro" y por ende al derecho del "otro",
esto es, el agraviado, de obtener una indemnizacin.
La individualizacin del agraviado en estas normas no ofrece problema en tanto y
en cuanto el dao se irrogue sobre el patrimonio, la salud o el bienestar moral de
algn individuo, pues en tal caso, y siempre que concurran los requisitos
correspondientes, el agente deber indemnizarlo y el agraviado tendra derecho a
esa indemnizacin.
Sin embargo, los mencionados preceptos no contemplan el dao sobre el medio
ambiente, que tiene como agraviado a la colectividad o a la sociedad entera,
aunque no exista ningn individuo en particular que haya resultado
especficamente agraviado respecto de su patrimonio, salud o bienestar moral.
Cabra sostener que en tal caso, el dao colectivo carece de relevancia jurdica,
habida cuenta del vaco que al respecto acusa la ley?
Al parecer esta absurda hiptesis, originada en la deficiente formulacin legal,
quedara descalificada por el Cdigo del Medio Ambiente, el cual adems de
reiterar en diversos preceptos la obligacin genrica de conservar el ambiente y el
derecho que todos tienen a gozar del mismo, tuvo la previsin de incorporar el
principio contaminador pagador con el siguiente texto: "los costos de prevencin,
vigilancia, recuperacin y compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del
causante del perjuicio". En la frase "recuperacin y compensacin del deterioro
ambiental" se encuentra la responsabilidad civil del causante del perjuicio, cuando
la conducta es antijurdica.

Coexistiendo este principio con las normas de responsabilidad civil

extracontractual del Cdigo Civil, cabra interpretar que cuando estas se refieren al
agraviado con la expresin "otro", debe entenderse que bajo ella se encuentran
tanto el individuo (responsabilidad convencional) como la colectividad
(responsabilidad ambiental).

La indemnizacin, segn el art. 1985 del Cdigo Civil, comprende las

consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao,

incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir

una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
El criterio de la causalidad adecuada, lejos de dar respuesta a la pregunta que nos
ocupa -cules son los daos resarcibles?- nos obliga a ingresar en la esfera de lo
subjetivo y a reparar en que, finalmente, quien deba establecer cul es la
causalidad adecuada en cada caso, ser el juez que deba resolver la demanda de
responsabilidad.
El problema de determinar cules son los daos resarcibles se agrava por las
especiales particularidades que suelen caracterizar al dao ambiental. Puede
suceder que el dao ambiental sea provocado por diversas personas, en principio
difcilmente identificable, lo cual obstruye el camino de establecer el nexo casual
entre los hechos y el dao, toda vez que los hechos en cuestin no seran
atribuibles fehacientemente a todos y cada uno de los probables agentes. Puede
ocurrir tambin que siendo varios los agentes causantes del dao, la conducta de
ninguno de ellos sea determinante de la produccin del dao caso en el que varias
empresas contaminan el mismo ro, cumpliendo cada una escrupulosamente los
lmites de emisin, pero en conjunto sobrepasan el lmite de exposicin-,
circunstancia que es igual de complicada si alguno de los agentes infringi normas
imperativas, pero el dao no se habra producido sin el concurso de los dems
agentes, que sin embargo obraron en el ejercicio regular de un derecho.
En cuanto al bien daado el ambiente cabe tener en cuenta sus peculiares
caractersticas. Todos los elementos de la naturaleza interactan entre s,
dependen unos de otros y tienden constantemente al equilibrio. De all que a este
comportamiento dinmico de la naturaleza se le denomine ecosistema y resulte de
inters social mantener los procesos ecolgicos esenciales. Los daos al
ambiente pueden, por lo tanto, tener consecuencias insospechadas, que
sobrepasan los lmites de lo previsible. Al afectarse un componente de la
naturaleza, no slo ste resulta daado; tambin resultan afectados todos los
dems elementos, funciones y procesos que dependen inmediata o remotamente
del componente daado. En ocasiones no es preciso producir un dao inmediato a
algn componente ambiental para que ya se empiecen a advertir consecuencias
perniciosas en el ecosistema. Por ejemplo, las quemas que suelen producirse en
los meses de agosto y setiembre en la ceja de selva -que son meses
particularmente despejados en esas zonas- adems de contribuir a la
contaminacin atmosfrica y al efecto invernadero, determinan que el cielo de
esas latitudes quede absolutamente nublado, haciendo imposible la visin de la
luna, de cuya aparicin depende el acto reproductivo de algunas especies de
fauna silvestre. La sola introduccin de especies exticas a ecosistemas donde no
pertenecen puede causar perjuicios en las especies nativas y el propio ecosistema
en muchos casos irreversibles.

Las consecuencias dainas, por otro lado, no son todas inmediatas. Muchas de
ellas se manifiestan o descubren con posterioridad. Incluso, hay daos producidos
de cuya existencia no dispona de evidencia cientfica, y slo con el avance de la
ciencia y tecnologa se han ido descubriendo.

La sociedad es la agraviada, pero tambin lo son las personas, en su patrimonio y

su salud. La colectividad demorar en advertir todas las consecuencias
perjudiciales del dao ambiental y en muchos casos, tambin demoraran las
personas respecto de sus bienes y su salud. Hay efectos en la salud que slo se
manifiestan aos despus de producirse el dao, o se llegan a establecer como
consecuencia de la investigacin de la causa de la muerte de las vctimas, cuando
el hecho daino ya est olvidado. El dao al ecosistema, al patrimonio o a
cualquier derecho sobre bienes puede forzar a una comunidad a degradar el
ambiente contra su voluntad, como nica alternativa de subsistencia. Tal es el
caso de la destruccin de la fuente de alimento -pesca artesanal, por ejemplo- de
alguna comunidad indgena, que la obligue a explotar otros recursos alternativos
cuya situacin es amenazada. Existen efectos colaterales a ciertas actividades
que difcilmente podran calificarse como dao civil, aunque constituyan realmente
daos al ecosistema. La construccin de una va de comunicacin en la amazonia,
inmediatamente pone en marcha procesos de colonizacin en la ruta diseada. El
dao no lo produce la carretera, sino la imprevisin en el demarcado de su ruta,
que es causa directa de colonizacin en ecosistemas frgiles. El impacto
ambiental de la va es la colonizacin indeseable, aunque aquella, en s misma, no
cause ningn perjuicio ambiental.

Cul es la relacin de causalidad adecuada en todos estos casos? Hasta dnde

puede sostenerse que existe esa relacin, y por cunto tiempo?
Aun cuando no tengo la respuesta, tratar de examinar algunos elementos de
juicio que podran orientar adecuadamente el problema.

a)

Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza

cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos, para impedir la
degradacin del medio ambiente (Principio 15, Declaracin de Ro).Este principio se sostiene en la necesidad indiscutible de prevenir el dao y
mitigar el riesgo, y se basa en una premisa lgica: la falta de conocimiento de
la humanidad acerca de las consecuencias de un hecho riesgoso no
impedir que esas consecuencias se produzcan, de forma que es mejor
evitarlas antes de poner en riesgo a toda la humanidad.

Este principio, aplicado a cada potencial agente, da una nocin de los

alcances que debe tener su deber de prudencia y diligencia. Por ello, si la
relacin de causalidad adecuada debiera girar en funcin de lo que el agente
pudo prever como consecuencia de su acto daino, tal criterio no sera
aplicable a la responsabilidad ambiental, ya que los daos ambientales
siempre tienen alcances imprevisibles y es deber de todos evitarlos, aunque
no se conozcan todas sus consecuencias.

b)

Siempre es menos costoso prevenir el dao que pagar sus

consecuencias.- Desde luego, esta regla se aplica a los daos socialmente
intolerables, vale decir, a aquellos que la sociedad no acepta porque los
conoce, o porque ignora la magnitud de sus consecuencias, o porque las
presume, y en todos los casos, no est dispuesta a asumirlas o sufrirlas.
Por consiguiente, existir relacin de causalidad adecuada entre la falta de
previsin y los daos directos, indirectos, presentes, futuros y remotos que a
consecuencia de sta se deriven del acto, omisin o evento daino, por ser
absolutamente reprochable que a sabiendas de este abismo econmico
entre el costo de la prevencin y el valor del dao, el "contaminador" no haya
preferido el primero, o hecho lo posible por satisfacerlo adecuadamente.

c)

El dao ambiental siempre desencadena efectos perniciosos derivados

del mismo.- La cadena de daos puede ser bastante extensa y ramificarse
de manera imprevisible. Conocer hasta dnde pueden producirse daos y
cules son sus reales consecuencias puede resultar en extremo difcil en
materia de medio ambiente, pero es indiscutible que el dao producido a un
elemento o componente de la naturaleza siempre ser causa eficiente de
otro dao derivado del anterior, por ser esa una caracterstica del
ecosistema.

En razn de lo anterior, puede presumirse que la causa eficiente de la

cadena de daos ambientales es el primer evento que las desencaden, ya
para ello no es preciso que intervengan -salvo prueba en contrarioelementos fortuitos o concausas, sino slo la caracterstica funcional y
dinmica del ecosistema.

En todo caso, la funcin que cumpla cada elemento o componente del

ecosistema que haya servido de vehculo para extender el dao, no podr

ser calificada como la circunstancia fortuita que result determinante para

producir ese efecto.

Debo destacar que el legislador peruano no le da al dao derivado de la

responsabilidad extracontractual, igual tratamiento que al dao resarcible
originado en la inejecucin de obligaciones. En este ltimo caso, slo son
indemnizables los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa
de la inejecucin de la obligacin, y en el supuesto de culpa leve, el resarcimiento
se limita al dao que poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada.

No habindose previsto en la responsabilidad civil extracontractual limitaciones

similares o equivalentes, no cabe hacerlas extensivas a este rgimen por
analoga, ya que este mtodo de integracin de normas no puede utilizarse con
normas restrictivas o excepcionales. Siendo la limitacin de la responsabilidad una
excepcin a la regla, slo podra concluirse que el legislador no quiso someter los
alcances del dao resarcible extracontractual, a las mismas restricciones que sin
embargo cuida de incorporar expresamente en la responsabilidad contractual.
En ese orden de ideas, el dao resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual puede extenderse a las consecuencias mediatas e indirectas del
evento daino, siempre que exista, desde luego, la relacin de causalidad
adecuada.
Cuando el acto daino sea atribuible al concurso de varios agentes, y siempre que
puedan ser identificados, la relacin de causalidad se aplicar con criterio de
solidaridad.
En efecto, el art. 1983 del Cdigo Civil seala que si son varios los responsables
del dao, respondern solidariamente, agregando sin embargo, que aquel que
pag la totalidad de la indemnizacin, puede repetir contra los otros,
correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta de cada
uno de los participantes, y cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales.
Este precepto tiene la virtud de hacer solidaria una responsabilidad tpicamente
mancomunada, que de haberse mantenido como tal, habra sometido al agraviado
a la prueba diablica de determinar el grado exacto de responsabilidad de cada
agente, como condicin de pago de la indemnizacin correspondiente. La
solidaridad, adems, libera al agraviado del riesgo de insolvencia de alguno de los
agentes, pues cada uno de los participantes debe responder por la totalidad de los
daos, de forma que la falencia o incapacidad econmica de algn coautor slo
perjudica a los dems agentes que honraron la indemnizacin, cuya expectativa
de recuperar lo pagado en exceso se reduce en su propio perjuicio.

No obstante lo expuesto, saltan a la vista los inconvenientes derivados de un

sistema de responsabilidad solidaria basado en la imputabilidad de los actos
dainos. La regla bajo anlisis parte del supuesto necesario de que varios agentes
sean los responsables del dao, condicin sobre la cual se les atribuye
responsabilidad solidaria. El requisito de la solidaridad es, pues, la previa
responsabilidad de cada uno de los agentes, vale decir, la conducta antijurdica
imputable a cada uno de ellos. Si alguno de los agentes actu en el ejercicio
regular de un derecho, no ser responsable de los daos irrogados y por ende, no
le ser aplicable la solidaridad. Siguiendo la misma regla, si el dao se produce
como consecuencia de la suma de actos atribuibles a diversos agentes que
actuaron en el ejercicio regular de un derecho, no habr responsable, ni
solidaridad aplicable.
Puede darse el caso de que el dao sea atribuible a diversos agentes, de los
cuales algunos actuaron en el ejercicio regular de un derecho y otros con
infraccin de la Ley. En este supuesto, la regla de la causalidad adecuada entre el
hecho y el dao se prestar nuevamente a consideraciones de orden subjetivo,
pues los agentes que actuaron con infraccin de la ley podrn siempre demostrar
que sus actos, por s solos, no fueron causa eficiente del dao, y ste slo se
produjo con el concurso de los actos de quienes actuaron en el ejercicio regular de
un derecho, sin cuya contribucin no se habra producido dao alguno. Tal
circunstancia puede producirse cuando varios agentes cuentan con licencia para
contaminar, hasta determinado lmite, un mismo elemento del ambiente. La
infraccin del lmite permisible de contaminacin por parte de un agente puede
determinar que los volmenes totales de sustancias contaminantes arrojadas al
mismo elemento excedan el estndar de calidad deseado para ese elemento,
inutilizndolo para su uso. En este supuesto, la infraccin del agente puede haber
sido determinante para que se verifique un grado de contaminacin socialmente
inaceptable, pero ese grado no habra sido alcanzado sin el concurso de los
dems agentes, que actuaron en el ejercicio regular de su derecho de contaminar.
Si bien la infraccin del agente responsable hizo posible la produccin del dao,
podra este liberarse de la obligacin de indemnizar demostrando que esa
infraccin no es causa eficiente de la produccin del dao, es decir, no existe la
causalidad adecuada entre el hecho provocado por l y el perjuicio ambiental
irrogado, dado que contribuyeron al mismo, en mayor porcentaje, otras concausas
sin las cuales el dao no se habra producido.

Bajo esta ptica, el dao ambiental no sera resarcible, o lo sera slo en la

proporcin imputable al infractor. Esta tesis estara amparada por el Cdigo Civil,
cuyo art. 1973 seala que si la imprudencia slo hubiere concurrido en la

produccin del dao, la indemnizacin ser reducida por el juez, segn las
circunstancias.
Si bien esta regla no es directamente aplicable al sistema de responsabilidad por
riesgo creado o riesgo provecho que tambin recoge el Cdigo Civil, lo seran sus
razones y fundamentos, toda vez que lo que pretende la norma es que el agente
responda exclusivamente por las consecuencias dainas derivadas del hecho que
le es imputable, de forma que aquellos daos, o proporcin de los mismos,
respecto de los cuales no exista la causalidad adecuada, no sern reparados.
Como contra argumento a esta tesis liberatoria, cabra oponer la nocin de la
causalidad adecuada en base a la previsibilidad del dao. El sustento de este
fundamento descansara en el hecho de que siempre existir causalidad adecuada
entre el hecho antijurdico y el dao producido, si el agente poda objetivamente
prever que el dao se producira, aunque los hechos imputables a l no fueran la
causa eficiente del mismo. Este razonamiento es particularmente aplicable al
ejemplo propuesto, pues se asume que todo contaminador conoce de antemano el
propsito que cumplen los lmites mximos de emisin de contaminantes, cual es
el de no sobrepasar, en conjunto, los lmites mnimos o mximos de calidad del
elemento ambiental protegido por la norma. De esta forma, tambin puede
presumirse, dentro de un marco razonable de diligencia, que todo agente
contaminador conoce que la infraccin a los lmites permisibles de contaminacin,
a cuyo cumplimiento est obligado, desencadenar un efecto final pernicioso al
ambiente que no se habra producido si l no infringe el lmite aplicable.

Con esto no pretendo proponer que el anlisis de la causalidad adecuada entre el

hecho y el dao descanse estrictamente en consideraciones subjetivas. Por el
contrario, pretendo que la causalidad adecuada sea ponderada tanto en base
elementos subjetivos como objetivos, dado que "lo adecuado" puede encontrarse
en cualquiera de ambas esferas. En ese orden de ideas, la previsibilidad del dao
-consideracin esencialmente subjetiva- ser un elemento a considerar en el
anlisis de la causalidad adecuada, aun bajo el sistema de la responsabilidad
objetiva, y la falta de previsin o ignorancia del agente no enervar la existencia
de una causalidad adecuada si tal previsin o conocimiento le resultase exigible al
agente dentro del marco de la diligencia ordinaria requerida.

No obstante lo expresado, siempre est abierta la puerta para la atenuacin o

reduccin de la responsabilidad cuando la imprudencia slo ha concurrido en la
produccin del dao, debiendo en esos casos, tal como establece la norma,
examinarse las circunstancias que rodearon al hecho daino y a sus
consecuencias, a fin de establecer el grado de responsabilidad del agente. De
tales circunstancias pueden derivarse elementos que finalmente determinen la

necesidad de atribuir parte de la responsabilidad a otros agentes -si median actos

antijurdicos imputables a stos- o atribuir el mayor dao a hechos fortuitos o
conductas no reprochables, en cuyo caso podr reducirse la responsabilidad del
agente, y el dao slo ser reparado en la proporcin en la cual sea responsable
el agente en cuestin.

En sntesis, el dao ambiental es un dao resarcible en el Per. Para ello, debe

existir una causalidad adecuada entre el hecho daino y el perjuicio producido.
Dicha causalidad no exige que el dao sea consecuencia inmediata y directa del
hecho antijurdico, por lo que puede extenderse a los daos mediatos, indirectos,
futuros y remotos, siempre que el acto antijurdico sea la causa eficiente de la
cadena de daos y de sus ramificaciones, o sea determinante para que stos se
produzcan, aunque concurran otras causas respecto de las cuales no pueda
imputarse responsabilidad. La causalidad adecuada debe, en opinin del autor,
ponderarse en base a las circunstancias, tomndose en cuenta tanto elementos
objetivos como subjetivos. Cuando sea aplicable la responsabilidad solidaria, no
ser preciso demostrar el grado de responsabilidad de cada agente responsable y
por ende, la causalidad adecuada de cada una de sus conductas, pues en tales
casos, cada uno ser responsable por todo el dao producido y la causalidad
exigida por la norma no estar en funcin de la intervencin de cada coautor en la
produccin del dao, sino en relacin a la totalidad de hechos y conductas que
determinaron que el dao se produzca.

Por ltimo, no ser resarcible el dao -individual o colectivo- que el agraviado se

irrogue a s mismo. En el caso del individuo, no ser resarcido si por su dolo o
imprudencia se provoca el dao, aun cuando utilice como instrumento del mismo
un bien o actividad riesgosa de tercero. La sociedad no tendr derecho a
reparacin respecto de aquellos daos ambientales que haya calificado como
socialmente tolerables y se produzcan en el ejercicio regular de un derecho, vale
decir, no sean consecuencia de hechos antijurdicos imputables a alguna persona.

El dao ambiental reparable comprende el dao emergente, el lucro cesante y el

dao moral. El dao emergente estar constituido por todo el detrimento ambiental
causado, en tanto que el lucro cesante podr estimarse en las rentas que la
sociedad, a travs del recaudador -el Estado, el Municipio, etc.- dejar de percibir
como consecuencia del dao producido y por ende, dejar de redistribuir en
beneficio de la colectividad a travs de servicios bsicos, programas de apoyo
social, seguridad, sostenimiento de instituciones bsicas, educacin, etc. En el
dao moral, podr considerarse el perjuicio que se derive de haber quedado
frustrada la legtima expectativa social de gozar del medio ambiente daado.

1.1.4 Los daos por omisin. El deber de proteger el medio ambiente

La responsabilidad por omisin constituye uno de los terrenos ms oscuros de la
responsabilidad civil extracontractual en el Per, y no precisamente por falta de
normas, sino por el hecho de que tradicionalmente la sociedad asume que ciertas
omisiones, como la de denunciar un acto antijurdico que pudo hacer posible la
intervencin oportuna de las autoridades, es sobre todo un privilegio de la persona
y no un deber.

La Constitucin Peruana consagra el principio aquel, segn el cual nadie est

obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe. Sin embargo, no es propsito de la Constitucin otorgar a las personas
patente de corzo para daar a otras personas, o a la colectividad, al amparo de
esta libertad. Paralelamente a ella, la Constitucin consagra un sinnmero de
derechos y libertades en favor de la persona, cuyo ejercicio lleva implcita la
condicin de no impedir a otros el ejercicio de los suyos. El derecho de toda
persona termina donde empiezan los derechos de los dems. Las fronteras de los
derechos, campos oscuros y en ocasiones indeterminables, se resuelven con la
aplicacin de normas supletorias que se sustentan en la necesidad de mantener la
armona social y la equidad. Es as como la ley prohibe el abuso del derecho;
repudia el enriquecimiento sin causa; hace prevalecer el inters colectivo sobre el
individual en caso de conflicto; consagra la obligacin de ejercer el derecho de
propiedad en armona con el inters social; obliga a las personas a observar el
deber genrico de prudencia y diligencia -implcito en el sistema subjetivo de
responsabilidad civil extracontractual- y obliga a los jueces a administrar justicia
aun en los casos de defecto o deficiencia de la ley. Todos estos son mecanismos
complementarios que ayudan a discernir cundo un acto u omisin es antijurdico
o antisocial.

En verdad, no existe mayor problema cuando la obligacin de hacer se encuentra

establecida con toda precisin en la ley, pues en tales casos, la omisin imputable
es fuente de responsabilidad civil si llega a producirse el dao. El problema real se
presenta donde no existe norma expresa que obligue a hacer algo, o cuando la
norma existente es genrica o se limita a consagrar una aspiracin social ms que
un deber especfico. Las dudosas consecuencias de estos casos son las que paso
a analizar:

a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda.- Este principio

descansa en el fundamento de que la persona slo est sujeta a la obligacin de

hacer aquello que es esencial para la convivencia social. Por consiguiente, se

apoya en la premisa de que el Estado se habr ocupado de establecer, en las
normas legales correspondientes, las obligaciones, deberes y limitaciones
inherentes al ejercicio de esa libertad. Todo lo que haya sido "olvidado" por el
Estado se presume una limitacin no querida por el legislador y por ende, favorece
a la libertad de la persona. La regla, en consecuencia, es la libertad, y las
limitaciones, obligaciones y deberes, su excepcin. En ese orden de ideas, todas
las limitaciones que restrinjan el ejercicio de la libertad individual, sern
interpretadas restrictivamente, prefirindose en caso de duda, la libertad y no la
restriccin.

b) El deber de conservar el medio ambiente.- El art. I del Ttulo Preliminar del

Cdigo del Medio Ambiente seala que "todos tienen el deber de conservar dicho
ambiente", refirindose al ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida. En otros trminos, todas las personas
tienen el deber de velar por que esas cualidades y aptitudes del ambiente se
mantengan o no se perjudiquen.

Adicionalmente, el mismo precepto seala que es obligacin del Estado mantener

la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana.
Le corresponde prevenir y controlar la contaminacin ambiental y cualquier
proceso de deterioro o depredacin de los recursos naturales que pueda interferir
en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas
estn obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propsitos.

De esta regla puede desprenderse con claridad que el Cdigo del Medio Ambiente
peruano corrige el error en que suelen incurrir algunas legislaciones de otros
pases, de responsabilizar nicamente al Estado de la conservacin del ambiente,
pues en el Per no slo es un deber expreso de toda persona hacerlo, sino
tambin una obligacin contribuir y colaborar inexcusablemente con ese fin.

Hay quienes distinguen las obligaciones de los deberes, sealando que los
primeros son meras aspiraciones sociales de carcter moral, que no resultan
exigibles, en tanto que las segundas son de cumplimiento obligatorio y no cabe
actuar en contra de las mismas. Tambin hay autores que han sostenido que en
tanto una obligacin o deber legal no tenga como correlato una sancin
determinada, no constituir una verdadera obligacin y la norma que la consagra,
no ser una verdadera norma legal.

No comparto estas opiniones, pues la terminologa empleada por una norma legal
no debe servir de parmetro o pretexto para evadir aquello que la ley no desea, ni
puede servir de sustento para descalificar el carcter imperativo que, por su
naturaleza, la norma tiene. Particularmente, esas opiniones colisionan con el
precepto imperativo del Cdigo del Medio Ambiente segn el cual todas las
normas relativas a la proteccin y conservacin del medio ambiente y sus recursos
son de orden pblico, esto es, son de cumplimiento obligatorio, por lo que no cabe
pactar contra ellas.

Siguiendo este razonamiento, el deber de toda persona de conservar el medio

ambiente y de contribuir inexcusablemente a ese propsito es de orden pblico,
tanto que no cabe excusa en contrario.

En concordancia con esta obligacin genrica, se encuentran en el Cdigo del

Medio Ambiente otras ms especficas orientadas al mismo objetivo. Cabe
mencionar, por ejemplo, la obligacin de todos de proporcionar a las autoridades
las informaciones que stas requieran en el ejercicio de sus atribuciones para el
control y vigilancia del medio ambiente; la obligacin de ejercer el derecho de
propiedad conforme al inters social y en armona con el medio ambiente; la
obligacin de no promover o facilitar ninguna circunstancia o consideracin que
pueda legitimar o excusar acciones que a su vez pudieran implicar el exterminio
de especies o subespecies vegetales o animales; la obligacin de mantener los
procesos ecolgicos esenciales, la de preservar la diversidad gentica; la de
utilizar sostenidamente las especies, de los ecosistemas y los recursos naturales
renovables en general; la obligacin de asumir el costo de la prevencin del
deterioro ambiental, etc..

A todas estas obligaciones de carcter preventivo deben sumarse aquellas,

tambin genricas, aplicables a todas las personas naturales y jurdicas, de
conducirse con prudencia y diligencia, y evitar el abuso del derecho, reglas que
vienen a suplir la falta de norma expresa, sealando que en cualquier caso, la
persona est obligada a conducirse de un modo razonablemente diligente para
evitar daos innecesarios o injustificados, y tiene el deber de ejercer sus derechos
de la forma menos daina posible.

De todo lo expuesto puede desprenderse que habr responsabilidad civil por

omisin tanto si la persona ha evadido el cumplimiento de una obligacin expresa
como si ha omitido observar el deber de prudencia y diligencia, no adoptando las
medidas, o no ejecutando las acciones que razonablemente debieron ejercitarse o

adoptarse para evitar el dao, reducirlo o mitigarlo, o hacer posible que estos
propsitos se alcancen.

c) Imputabilidad de la omisin.- No obstante las consideraciones expuestas,

existen circunstancias que deben ser analizadas para establecer cul es el lmite
del deber de prudencia y diligencia y por ende, la frontera de la responsabilidad
por omisin. Concretamente, es preciso analizar si la culpa, elemento
indispensable de imputabilidad en el sistema subjetivo de responsabilidad, es
objetiva o subjetiva (culpa in concreto o culpa in abstracto) y por otro lado, si la
omisin es fuente de responsabilidad slo respecto del hecho propio determinante
del dao o tambin respecto del hecho del tercero y de los hechos de Dios.

El Cdigo Civil no precisa si la culpa debe ser objetiva o subjetiva. Ser del primer
tipo cuando pueda establecerse la imprudencia o negligencia del agente
comparando su conducta con la de un hombre prudente y diligente cualquiera,
colocado hipotticamente en las mismas circunstancias. Ser culpa subjetiva
aquella que se establezca atendiendo a las aptitudes concretas del agente, segn
las circunstancias, no importando lo que en su lugar hubiera hecho cualquier
persona diligente, sino lo que el propio agente, de acuerdo a su aptitud fsica,
emocional, profesional, tcnica, cultural, moral, espiritual, etc., estaba en
posibilidad de hacer.

La distincin entre una y otra culpa y su aplicacin en el derecho peruano es de

singular importancia por los efectos que podra acarrear en la determinacin de la
responsabilidad de las personas. El Per es un pas compuesto por diversas
naciones; pueblos con culturas, idiomas y tradiciones distintas, con valores
espirituales y morales distintos. Es un pas en el cual un gran porcentaje de la
poblacin es analfabeta o tiene un grado primario de alfabetismo. Un pas en el
cual los conceptos del bien y del mal tienen, en no pocas ocasiones, significados
dismiles entre pueblos, comunidades y culturas. Un pas en el que sus pobladores
se han adaptado de modo distinto a su medio ambiente, existiendo por ende
patrones de conducta y estrategias de supervivencia distintos en la Costa, la
Sierra y la Amazona. Cmo aplicar a todas estas personas un solo patrn de
referencia? Cmo compararlas con un hombre prudente y diligente estndar?
Sera quizs aceptable tal criterio si la Constitucin hubiera consagrado un solo
modelo social, rechazando o reprimiendo a los dems, en cuyo caso la propia
Constitucin, a priori, habra descalificado a todos aquellos modelos, tradiciones,
culturas y valores que no estuvieran en concordancia con los regulados por ella.
As, el modelo de hombre prudente y diligente se construira sobre las bases y

premisas constitucionales de carcter tico, moral, cultural, tnico y tradicional

aceptables y exigibles.

Pero ello no sucede en el Per. La Constitucin otorga a toda persona el derecho

a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de
cualquier otra ndole y el derecho a no ser discriminado por ellas. Consagra
igualmente el derecho de toda persona a su identidad tnica y cultural, y a usar su
propio idioma, aunque tambin seala que la educacin inicial, primaria y
secundaria son obligatorias, agregando que el Estado garantiza la erradicacin del
analfabetismo y fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las
caractersticas de cada zona, preservando las diversas manifestaciones culturales
y lingsticas del pas.

Las normas constitucionales citadas no hacen otra cosa que establecer el respeto
a otros estilos de vida, hasta determinado lmite. En efecto, las personas tienen el
derecho a su identidad tnica y cultural, pero deben ser alfabetizadas y por ende,
estn obligadas a adquirir conocimientos que son ajenos a sus tradiciones,
culturas y valores. No estn, sin embargo, obligadas a recibir la misma educacin
en todos los casos. Dependiendo de su procedencia, la educacin tendr en
cuenta factores interculturales e idiomticos. Por otro lado, si bien toda persona
tiene libertad de conciencia, opinin, religin, poltica y filosofa, entre otros, se
encuentra prohibido discriminar en base a estas razones, vale decir, que estos
elementos pueden subsistir o existir en el fuero interno de cada persona, pero para
el derecho, no deben ser tomados en cuenta en las relaciones humanas, ni para
bien ni para mal.
Estas reflexiones complican la aplicacin del sistema de culpa objetiva, por la
dificultad que habra de disear un patrn abstracto de hombre prudente y
diligente estndar, al cual pueda recurrirse en toda ocasin. Sin duda, ese patrn
no podra ser igual en todos los casos, pero tendra seas comunes. En primer
lugar, tendra que ser un hombre alfabeto; instruido por lo menos con los
conocimientos bsicos que se imparten en la escuela primaria y secundaria. Las
consideraciones de orden poltico, filosfico, tnico, cultural o religioso no le seran
atribuibles a ese hombre prudente y diligente, en tanto pudieran significar una
discriminacin en la determinacin del grado de culpa del agente; pero ese agente
tendra derecho de que se le compare con un modelo de su propia comunidad,
pueblo o cultura, en tanto los factores tnicos o culturales que intervinieron en su
conducta hubieran sido determinantes para que sta se produzca, y no fueran
renunciables para l ni para ningn otro miembro de su comunidad, pueblo o
cultura.

La jurisprudencia peruana sobre responsabilidad civil extracontractual no es

explcita acerca del tipo de culpa que debe aplicarse para establecer la
imputabilidad del acto daino, por lo que difcilmente podra encontrarse en ella
una respuesta definitiva al problema. Creo, sin embargo, que de la interpretacin y
anlisis de algunos preceptos de la Seccin sobre Responsabilidad Civil
Extracontractual del Cdigo Civil, pueden aportarse elementos de juicio para
establecer el tipo de culpa que corresponde ser aplicado en ciertos casos.

En efecto, el Cdigo Civil no slo se ocupa de sealar cundo hay

responsabilidad. Tambin regula cundo no la hay. Precepta por ejemplo que no
hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho; en legtima defensa y en
el estado de necesidad. En casos concretos, libera de responsabilidad al que se
halla en estado de prdida de conciencia, pero responsabiliza al incapaz que haya
actuado con discernimiento. Los ltimos ejemplos demuestran que el anlisis de la
culpa es subjetivo, por lo menos en esos casos, pues la incapacidad o
inconsciencia del sujeto son razones eximentes de aplicacin concreta, que lo
liberan de responsabilidad. En cuanto al ejercicio regular de un derecho, podra
afirmarse que quien acta en perfecta armona con los principios y valores que
constituyen los pilares de su pueblo, cultura o etnia, est ejerciendo regularmente
el derecho que la Constitucin le otorga, pero ello no lo exime de observar el
deber de prudencia y diligencia que habra observado cualquier otra persona
razonable de su misma comunidad, puesta en las mismas circunstancias. De lo
contrario, se estara amparando el abuso del derecho. Lo mismo cabe decir de la
legtima defensa y del estado de necesidad. En todos esos casos, la conducta
amparada en valores, principios y tradiciones propias de una etnia o cultura, debe
tener un sustento equivalente en cualquier otro individuo de la misma etnia o
cultura para que sea vlido, y no puede poner en riesgo los valores esenciales de
toda la sociedad, como la vida o el patrimonio comn. No sera, en efecto,
aceptable que una secta religiosa promueva un genocidio basado estrictamente en
sus convicciones religiosas, como tampoco sera aceptable que una comunidad
indgena mantenga costumbres antropfagas a costa de las comunidades vecinas,
como elemento tradicional o cultural de la comunidad, por ms ancestral que sea.
El derecho a la vida no es transigible, por lo que tampoco cabe privilegiar el
derecho de alguna comunidad a su identidad cultural, a costa del derecho a la
vida. Igual regla sera aplicable al ambiente, que por ser patrimonio comn de toda
la colectividad, no puede despreciarse en beneficio de alguna costumbre o
tradicin propia de alguna comunidad minoritaria.

Estas consideraciones muestran que si bien existen casos de culpa subjetiva en el

sistema de la responsabilidad civil extracontractual que podran obligar al juez a
aplicarla en todos los casos, para evitar criterios discriminatorios en la graduacin

de otras culpas; la aplicacin de la culpa objetiva es inevitable cuando el agente se

ampara en el ejercicio de un derecho de naturaleza colectiva o de clase, protegido
por la Constitucin, como lo es la identidad tnica y cultural, pues lo que subyace
a ese argumento es que existe toda una comunidad con derecho de ser diferente,
y comportarse de modo diferente, derecho que asiste a cada uno de sus
integrantes, en razn de lo cual, la aproximacin valorativa del juez a la conducta
del agente, debe necesariamente tomar en consideracin las peculiaridades de la
comunidad entera, sin perjuicio de atender tambin a las aptitudes concretas del
agente en cuestin.

La otra circunstancia que debe ser analizada, es la del tipo de omisin imputable
para el derecho. No cabe duda que la omisin provocadora del dao acarrea
responsabilidad del agente en tanto le sea imputable, pues entre ella y el perjuicio
hay una relacin de causa efecto que me exime de mayor comentario. Pero no
est clara la responsabilidad de quien omite realizar actos que estn
comprendidos dentro de su deber genrico de fiscalizar y denunciar los actos u
omisiones de los dems, susceptibles de causar daos al ambiente o a los
terceros. Siempre podr decirse que en tales situaciones, no habr
responsabilidad del "fiscalizador" si el dao y todas sus consecuencias se
hubieran producido en la misma forma, con absoluta independencia de su
denuncia o actuar diligente. Pero existen un sinnmero de supuestos en los cuales
la intervencin, fiscalizacin, aviso o denuncia oportuna de un tercero habra
hecho posible evitar que el dao se produzca o lograr que ste sea menor;
supuestos que no slo se aplican a los daos provocados por el hombre, sino a
aquellos que se producen por causas naturales, en los que la falta de previsin o
aviso determina que no puedan controlarse o mitigarse a tiempo. El Per es un
pas particularmente rico en ejemplos que estn dentro de estos supuestos. Los
incendios forestales normalmente llegan a conocimiento de las autoridades
cuando la catstrofe es de tal magnitud que resulta evidente para todos, y no por
la denuncia o aviso oportuno de los pobladores del lugar, que normalmente son los
responsables del mismo. Los desplazamientos de lodo y piedras de las alturas
(aludes; denominados huaycos en el Per), causan severos daos todos los aos,
muchos de los cuales habran podido evitarse tomando las previsiones del caso,
habida cuenta del conocimiento que existe acerca del comportamiento de la
naturaleza. Incluso, las comunidades afectadas insisten todos los aos en colocar
sus viviendas y sembros en el cauce de los aludes, para recibir del Estado el trato
y la ayuda de "damnificados" despus del desastre. La contaminacin grave del
aire o los cursos de agua recin se conoce cuando producen efectos desastrosos
en la vida o el patrimonio de comunidades, y no porque alguien haya denunciado
esos hechos oportunamente. Existen casos lamentables de rompimiento de
canchas de relave de empresas mineras que originaron la muerte de personas y
ganado, adems de los graves daos producidos al medio ambiente, sin que
existiera de por medio un aviso o denuncia al respecto.

Cul es la responsabilidad del ciudadano comn que omite dar el aviso oportuno,
o formular la denuncia correspondiente? Cul es la responsabilidad de las
organizaciones privadas, que por propia iniciativa se han asociado para fiscalizar y
denunciar estos casos, considerando que ese es el fin de su existencia? Cul es
la responsabilidad de las autoridades, que estn obligadas a fiscalizar el
cumplimiento de las medidas preventivas? Adems de estas preguntas, cabe
tambin cuestionarse hasta dnde puede el derecho permitir que un dao, fortuito
de origen, se extienda a terceros por la falta de aviso de primer perjudicado, que
utiliza su omisin para lograr que los dems caigan en la misma situacin de
desgracia en la que l se encuentra. Por ejemplo, me abstengo de dar aviso a los
agricultores vecinos del grave dao que ha producido en mis cultivos la
contaminacin por petrleo del ro, con el objeto de que sus cultivos tambin se
daen.
Considero personalmente que estos casos, ordinariamente ubicados en el limbo
jurdico, generan responsabilidad del agente omisor, dependiendo de las
circunstancias, por aplicacin del art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio
Ambiente, segn el cual toda persona est obligada a contribuir y colaborar
inexcusablemente con el propsito de prevenir y controlar la contaminacin
ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredacin de los recursos
naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la
sociedad. La responsabilidad por omisin ser ms clara y exigible a las
autoridades que por razn de su funcin hubieran estado obligadas a fiscalizar y
sancionar. Menos clara, y difcil de establecer, ser la responsabilidad del
ciudadano comn que omite dar el aviso oportuno, gracias al cual se hubiera
podido evitar o mitigar el dao, situacin que enfrentar tambin la dificultad de
individualizar la responsabilidad del "omisor" y de establecer la causalidad
adecuada entre la omisin y el mayor dao producido. Desde luego, la
responsabilidad en este ltimo supuesto guarda ms relacin con el deber
genrico omitido que con el propio dao, pues no sera aceptable que el verdadero
culpable del acto daino pretenda atenuar su responsabilidad, basndose en el
hecho de que tambin contribuyeron a causar el dao quienes no lo denunciaron
oportunamente. Tal planteamiento sera inmoral y desde todo punto de vista
repudiable para el derecho.
1.2 El carcter preventivo y el carcter resarcitorio del sistema de
responsabilidad civil por el dao ambiental
Es verdad que el sistema de responsabilidad civil extracontractual cumple una
funcin disuasiva del dolo o la negligencia, en tanto significa la amenaza de tener
que responder econmicamente por los daos causados. En el Per, sin embargo,
esa funcin de la responsabilidad civil es ms terica que prctica, por diversas
razones: Entre ellas:

a)

Las indemnizaciones fijadas por los jueces y tribunales en el Per, son muy
bajas y no guardan consistencia con el valor de los bienes daados. La vida
humana, bien jurdico tutelado por excelencia, no es apreciado en el Per
con los mismos patrones que se utilizan en pases desarrollados.

Como consecuencia de ello, la potencial responsabilidad econmica -propia de un

sistema de responsabilidad civil extracontractual- no suele tenerse presente por el
comn de las personas; y muchas juzgan que de presentarse el caso, les ser
relativamente sencillo liberarse de ella o lograr una indemnizacin relativamente
reducida, que pueda a la postre, resultar ms barata que adoptar las medidas
preventivas que hubieran evitado el dao.
b)

La responsabilidad por daos normalmente se asocia a los daos irrogados a

la vida de las personas y a las partes integrantes del cuerpo humano; en
menor medida al patrimonio de las personas; en mucho menor grado a su
salud y prcticamente en ninguna medida al ambiente.

Usualmente se asocia el tema de la responsabilidad civil extracontractual con los

accidentes de trnsito y en menor medida con los actos dolosos dirigidos a
producir un dao patrimonial (vg. lanzar una piedra para romper un vidrio, o la
cabeza del contendiente). No existe en la generalidad de casos conciencia acerca
del concepto de "causalidad adecuada" y por ende, del riesgo patrimonial que
importa no conducirse con prudencia o diligencia.

c)

Como consecuencia de lo anterior, no se ha desarrollado en el Per una

demanda de seguros de responsabilidad frente a terceros, salvo el caso de la
responsabilidad derivada de los accidentes de trnsito. Tampoco hay una
oferta de seguros dirigida a crear la necesidad de incorporar al ambiente
como inters asegurable.

d)

A las razones anteriores se suma el hecho que en el Per los juicios son muy
largos y en extremo onerosos para la mayora de la poblacin. Los abogados
son tambin costosos y no en todas partes existen tribunales al acceso de la
poblacin. A ello se agrega que en el Poder Judicial subsiste la corrupcin,
hecho que en ocasiones le otorga mayores posibilidades de xito a la parte
que mayores recursos econmicos posee.

Todos estos elementos constituyen razones suficientes para disuadir a muchas

vctimas de presentar una demanda judicial por responsabilidad civil
extracontractual, y normalmente facilitan la posibilidad de llegar a un arreglo

desigual con el agente que caus el dao, aceptando recibir de ste muy poco a
cambio del perjuicio producido.

e)

La conciencia de la gente acerca del ambiente como bien jurdicamente

tutelado, susceptible de ser reparado, es casi nula. El comn de las personas
es consciente slo de aquello que les afecta directamente -vg. la basura
acumulada en la esquina de mi casa; la pestilencia de la playa donde
veraneo- pero asumen que la culpa es del Estado o de la autoridad
municipal, y no hacen nada por evitarlo, o hacen muy poco, y con esfuerzos
mal dirigidos y peor organizados.

f)

No hay quin represente los intereses colectivos. Si bien muchas personas

son conscientes de la posibilidad de plantear una demanda de indemnizacin
por daos irrogados a su patrimonio, su salud o su bienestar moral, no lo son
acerca del derecho que les asiste de plantear una demanda indemnizatoria
por daos irrogados al ambiente. Escasamente dos o tres ONGs han
intentado proseguir acciones colectivas de corte ambiental en el Per,
aunque ninguna de tales acciones ha perseguido el pago de una
indemnizacin por dao ambiental. El recientemente creado "Defensor del
Pueblo", figura similar a la del Ombudsman, estara facultado para plantear
acciones indemnizatorias de carcter colectivo, pero tiene escasos meses de
vida y no ha tenido oportunidad alguna de ejercitar esa potestad. A estas
inconveniencias de orden prctico debe agregarse que a nadie le queda
claro a quin debera pagarse la indemnizacin por dao ambiental, en el
supuesto de que se planteara una demanda judicial con ese propsito, y cul
debera ser el destino de esa indemnizacin, asumiendo que se pague.

g)

Existe la tendencia de satanizar al inversionista extranjero, respecto del cual

se asume que tiene dinero suficiente para responder por los daos
causados, olvidando que la misma responsabilidad tambin es aplicable al
inversionista nacional.

h)

Los consumidores en el Per no se han organizado y salvo el loable esfuerzo

de dos o tres pequeas ONGs de defensa del consumidor, no existe an en
el Per forma de explotar adecuadamente la fuerza del consumidor en el
mercado, ya sea "castigando los productos que no son amigos de la
naturaleza" o permitiendo que los costos de la prevencin ambiental se
trasladen al consumidor a travs del mecanismo de precios.

Razones sobran para que el sistema de responsabilidad civil extracontractual y en

particular, respecto de los daos ambientales, no cumpla una verdadera funcin
disuasiva en el Per o por lo menos, no la ejerza en igual grado en las personas.

1.2.1 La responsabilidad contractual

El sistema de la responsabilidad civil contractual en el Per, guarda algunas
diferencias con el de la responsabilidad civil extracontractual. En definitiva, puede
decirse que el primero se encuentra mejor elaborado en el Cdigo Civil, ofreciendo
incluso respuestas claras a situaciones en las cuales la Seccin de la
responsabilidad civil extracontractual no se pronuncia, como es el tipo de culpa
que genera responsabilidad del agente (concreta o abstracta).
El art. 1321 del Cdigo Civil seala que queda sujeto a la indemnizacin de daos
y perjuicios, quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la
inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al
tiempo en que ella fue contrada.

Segn el Cdigo Civil, procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la

obligacin. Por su parte, incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave
no ejecuta la mencionada obligacin. Por ltimo, acta con culpa leve quien omite
aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que
corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En este
caso, se advierte claramente que la culpa leve es una culpa in concreto, pues para
su anlisis y graduacin deben tenerse en cuenta las circunstancias de las
personas. Igualmente se advierte que en materia de responsabilidad contractual,
el Cdigo Civil distingue entre la culpa inexcusable y la culpa leve, distincin que
no se hace en la responsabilidad civil extracontractual, salvo cuando se trata de
prohibir los pactos de exclusin o limitacin de responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable.

Interesa destacar que en materia de responsabilidad contractual, el Cdigo Civil

seala que quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. De
esta forma se facilita el descargo de la culpa, sometiendo al agente nicamente al
requerimiento de probar que actu con la diligencia ordinaria requerida, prueba
que lo libera de acreditar la existencia del caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho

de tercero, que hayan podido constituir la verdadera causa del dao. No obstante
esto, el Cdigo Civil no deja de definir, para el caso de la responsabilidad
contractual, lo que debe entenderse por caso fortuito o fuerza mayor. Es as como
precisa que el caso fortuito o la fuerza mayor es la causa no imputable,
consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la
ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso. Como he precisado antes, la imprevisibilidad e irresistibilidad del
evento extraordinario sern calificadas, en los casos de culpa leve, atendiendo a
las aptitudes personales del obligado.

An si la causa del dao es imputable al deudor, el Cdigo Civil lo exonera de

resarcir aquellos daos que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia
ordinaria. En otras palabras, el acreedor tambin se encuentra obligado a actuar
con la diligencia ordinaria requerida y por consiguiente, no puede hacer abuso de
los derechos que la ley o el contrato le conceden en su condicin de acreedor. Si
como consecuencia de su accin u omisin imputable, el hecho daino resulta
siendo ms oneroso, el exceso no ser indemnizado.

Siempre ha sido difcil para el derecho establecer dnde termina la

responsabilidad contractual y donde empieza la extracontractual. La respuesta a
este interrogante puede ser an ms difcil si como consecuencia de la inejecucin
de una obligacin, o de su ejecucin parcial, tarda o defectuosa, se causa un
dao al ambiente. Debe tenerse presente, sin embargo, que el dao al ambiente
puede producirse no slo infringiendo el contrato, sino tambin dndole estricto
cumplimiento.

Es un principio del derecho que los contratos slo producen efectos entre las
partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a stos, si se trata de
derechos y obligaciones no transmisibles. Este principio se encuentra recogido en
el art. 1363 del Cdigo Civil peruano. En aplicacin del mismo, puede tambin
sostenerse que la responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones
estipuladas en un contrato, slo es exigible entre las partes que lo otorgaron, no
pudiendo hacerse extensiva a terceros. Los daos causados al ambiente como
consecuencia de la ejecucin de una obligacin contractual, deben resolverse con
arreglo al sistema de la responsabilidad civil extracontractual, habida cuenta que
en este caso, la agraviada es la colectividad entera, con independencia que la
contraparte en el contrato pueda tambin haber resultado agraviada en su propio
patrimonio o en su salud. Sobre este particular, es pertinente observar que la parte
contratante no puede liberarse de responsabilidad alegando que el dao causado
al ambiente es consecuencia de la estricta y fiel ejecucin de la prestacin

estipulada en el contrato, pues en tal caso, el propio contrato adolecera de

nulidad, habida cuenta que estara persiguiendo, directa o indirectamente, un
propsito contrario a la ley, que es el de daar el medio ambiente. Adems, un
contrato de esta naturaleza sera contrario al principio del derecho segn el cual
ninguna persona puede dar ms de lo que tiene, ya que a travs de dicho
acuerdo, las partes habran determinado como vlida la posibilidad de producir
daos al ambiente, el cual no les pertenece, o sobre el cual tienen limitaciones de
uso en atencin a los derechos que tambin tiene toda la colectividad. La
responsabilidad extracontractual, en estos casos, sera de todos los contratantes,
vale decir, tanto de los deudores como de los acreedores.

Si bien el caso examinado puede ser relativamente claro en relacin al tratamiento

que merece una conducta dirigida a ejecutar una prestacin daina para el
ambiente, existen otros supuestos cuyo tratamiento puede resultar en extremo
difcil, por encontrarse exactamente en la frontera entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual. Tales casos son, entre otros, el tipo de dao
indemnizable, la naturaleza del acto antijurdico, la finalidad del contrato y los
pactos de exclusin de responsabilidad extracontractual, a los cuales me refiero a
continuacin:

a) El dao indemnizable.En la responsabilidad contractual, slo es resarcible el dao que se produzca

como consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la obligacin o de su
ejecucin parcial, tarda o defectuosa. Cuando dicho dao se produce por culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella
fue contrada. En la responsabilidad extracontractual, el dao resarcible puede
tener una extensin mucho mayor, toda vez que la ley slo exige que exista una
causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido, lo cual permite extender
la responsabilidad tambin a los daos mediatos, indirectos, futuros y remotos,
respecto de los cuales en efecto exista la causalidad adecuada que la ley exige,
los mismos que en la responsabilidad contractual no son resarcibles. Cabra
sostener, atendiendo a estas reglas, que aquellos daos no resarcibles por la
responsabilidad contractual, son aun as indemnizables por la responsabilidad
extracontractual? Tal sera el caso de la inejecucin de una obligacin o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso que origine, como consecuencia de la
misma, no slo daos inmediatos y directos sino tambin daos indirectos, futuros
y remotos. De ser aceptable esta tesis, los primeros se ampararan en las normas
pertinentes de la responsabilidad derivada de la inejecucin de las obligaciones y
los segundos, en la responsabilidad extracontractual. Si bien en ambos casos el
hecho generador del dao es el mismo, las reglas aplicables son distintas,

empezando por los plazos de prescripcin, ya que la ley precepta diez (10) aos
para la responsabilidad contractual y slo dos (02) aos para la extracontractual.

En mi opinin, la tesis expuesta no tiene asidero jurdico, habida cuenta que la

responsabilidad civil extracontractual se genera por el hecho de no cumplir con
deberes establecidos en la ley, en tanto que la responsabilidad contractual es
producto de no ejecutar apropiadamente obligaciones estipuladas voluntariamente
en un contrato, las mismas que, de no mediar tal acuerdo, no habra tenido que
cumplir el obligado. En ese orden de ideas, la infraccin de una obligacin
contractual no genera responsabilidad extracontractual, en tanto dicha obligacin
no est simultneamente establecida en la ley; y de suceder esto ltimo, no habra
sido necesario celebrar un contrato para ese efecto. Por otro lado, sostener que
donde termina la responsabilidad contractual empieza la extracontractual, no sera
ms que una forma de burlar la intencin de la ley usando la propia ley, obligando
al contratante a responder ms all de lo que la propia norma ha establecido.
Sera claramente un caso de fraude a la ley.
El supuesto bajo anlisis puede complicarse an ms si es que como
consecuencia de una prestacin no ejecutada o ejecutada defectuosamente por el
deudor, se produce un dao al ambiente que por aplicacin del sistema de
responsabilidad civil extracontractual es imputable o atribuible al acreedor de la
prestacin. Tal sera el caso del empresario que dirige una industria riesgosa en la
cual, por mandato de una norma, debe incorporar determinado filtro para impedir
fugas de un residuo lquido extremadamente txico. Contrata para ese efecto a un
tcnico que debe suministrarle el filtro y colocarlo adecuadamente en las
instalaciones de la industria, cosa que el tcnico no hace apropiadamente, lo cual
origina que a los pocos meses se produzca una fuga del residuo txico, que
contamina 10 km. del ro cercano, mueren quince (15) personas, 125 ms resultan
gravemente afectadas, se echan a perder cultivos y ganado y se interrumpen por
varios meses los procesos ecolgicos que dependan de ese ro. Como la
actividad del industrial era riesgosa, ste debe responder por los daos irrogados
al ambiente, y al patrimonio y la salud de las personas, pero no podra repetir
contra el tcnico todo lo que hubiere pagado, porque esos daos no son
consecuencia inmediata de la ejecucin defectuosa de la obligacin, y tampoco
son directos, porque las vctimas son terceros ajenos al contrato. Las vctimas por
su parte, no podran reclamar del tcnico la indemnizacin extracontractual
correspondiente, pues l no es el que conduce y se aprovecha de la actividad
riesgosa y tampoco ha infringido una obligacin legal.

Este ejemplo ilustra la relativa injusticia que puede existir en los regmenes
jurdicos que distinguen entre la responsabilidad contractual y la extracontractual,
oponindose a la unificacin de ambos sistemas. Sin que este comentario

implique una defensa a la unificacin de ambos sistemas, permite por lo menos

anotar que existe un vaco legal en la frontera entre uno y otro, que podra ser
cubierto legislativamente asignando responsabilidad solidaria por los daos
ambientales y los daos a terceros de naturaleza extracontractual, al profesional
que el "contaminador" contrata para prevenir el dao o mitigarlo. Tal cosa sucede
cuando las legislaciones obligan a las auditoras ambientales a responder
solidariamente con el contaminador por los daos ambientales que se produzcan
como consecuencia de la inejecucin de su obligacin de auditora o diagnstico
ambiental, o de su ejecucin parcial, tarda o defectuosa.

b) Naturaleza del Acto Antijurdico.En concordancia con los fundamentos expresados en el punto anterior, es de vital
importancia establecer cul es la naturaleza del acto o conducta generadora del
dao. Ello permitir discriminar con relativa claridad la responsabilidad contractual
de la extracontractual.
En principio, puede aceptarse que todo contrato tiene la garanta implcita que el
cumplimiento de las obligaciones estipuladas en l no daara al otro contratante.
Sin embargo, encontrndose los contratos en la esfera de la iniciativa privada y la
autonoma de la voluntad, este principio no es necesariamente cierto en todos los
casos, pues es perfectamente posible que una parte estipule obligaciones y
derechos que le van a producir algn dao, con miras a obtener un beneficio
mayor, el mismo que inclusive, puede tener sentido o valor slo para l. Tambin
puede darse el caso de que la parte acreedora no haya previsto las consecuencias
dainas de la prestacin solicitada a su deudor, de forma que los daos que le
acarree su ejecucin sean culpa exclusiva de quien la solicit, y no del deudor,
que la ejecut con toda precisin y diligencia. En el ejemplo propuesto en los
trminos de referencia de este trabajo se explica el caso del agricultor que
contrata la fumigacin de su campo para prevenir o erradicar determinada plaga y
como consecuencia de la fumigacin, los componentes qumicos arrojados sobre
el fundo lo tornan inapto para la actividad productiva. Si el agricultor hubiera
elegido el qumico con el cual habra de ejecutarse tal fumigacin, difcilmente
podra imputarle responsabilidad a la contraparte, que se limit a ejecutar aquello
que le fue solicitado.

Por otro lado, es importante distinguir, en la conducta del deudor, qu actos son
practicados en cumplimiento del propio contrato y cules son ajenos al mismo. Es
perfectamente posible que el deudor aproveche consciente o inconscientemente el
contrato para ejecutar actos dainos que no guarden relacin con el contrato
mismo. Tal sera el caso del fumigador del ejemplo anterior, que para ejecutar su
prestacin utiliza una avioneta, con la cual esparce el qumico a tal altura, que

termina fumigando las parcelas vecinas y exterminando alguna especie que era
explotada por dichos vecinos econmicamente. Tambin sera el caso de aqul
que habiendo recibido el encargo de procesar determinada materia prima
(maquila), utilice medios y procesos altamente contaminantes y reidos por la ley
para lograr ese propsito. En estos casos, puede o no existir responsabilidad
contractual del deudor, pero con independencia de ella, existir sin duda una
responsabilidad extracontractual por dao ambiental frente a la colectividad, de la
cual forma tambin parte el acreedor.

c)

La Finalidad del Contrato.-

La finalidad inmediata de todo contrato es crear, regular, modificar o extinguir

relaciones jurdicas. Desde ese punto de vista, podr considerarse que un contrato
ha cumplido su propsito, si a travs de l las partes han conseguido obligarse en
la forma y modo en que deseaban hacerlo. La forma normal de ejecutar el contrato
es mediante el cumplimiento de las prestaciones estipuladas en el mismo. Tan es
cierto lo expresado, que el propio Cdigo Civil seala que existe dolo cuando no
se ejecuta deliberadamente la prestacin. En consecuencia, el deudor del contrato
tiene la obligacin de ejecutar la prestacin estipulada, aun cuando sepa y
conozca que con tal ejecucin, le causar un dao a su acreedor, pues de negarse
a hacerlo, tendra que afrontar una demanda de incumplimiento de contrato por
dolo.

Sin duda, a cada contratante le es exigible la diligencia ordinaria propia de todo

contratante. As, no sera aceptable que el deudor estipule y posteriormente
ejecute la prestacin deseada por su acreedor, a sabiendas que este ltimo no es
consciente del dao que le ser producido, o la ejecute de tal forma que cause al
acreedor daos innecesarios, vale decir, daos que pudieron evitarse sin dejar de
cumplir la prestacin. Del mismo modo, la diligencia exigible al deudor tambin
debe serlo para el acreedor, el cual no podr reclamar de su deudor mayor
diligencia de la que l mismo debi observar en el contrato. Concretamente, el
acreedor no podra sostener que por negligencia propia, tiene derecho a una
indemnizacin. Es un principio del derecho que la ley no ampara el dolo propio.

Los supuestos explicados pueden generar responsabilidad civil extracontractual

del deudor, el acreedor o ambos, si llega a producirse un dao al ambiente. Por
ejemplo, si el deudor ejecuta la prestacin de la forma ms daina posible,
extendiendo los tentculos del dao al ambiente mismo, habr incurrido en un
abuso del "derecho de cumplir su obligacin", y deber responder por el exceso de
acuerdo con las reglas de la responsabilidad civil extracontractual. Si la prestacin
estipulada en el contrato es potencialmente riesgosa por sus efectos nocivos

colaterales y el fabricante no advierte al comprador de tales riesgos o daos

potenciales, responder frente a ste bajo el rgimen de la responsabilidad
contractual, por los daos que irrogue al comprador la falta de advertencia, pero
tambin tendr que responder frente a la colectividad, bajo el rgimen de la
responsabilidad civil extracontractual, por los daos al ambiente que por su
negligencia -no advertir al comprador- se hayan producido. Si el estado
potencialmente riesgoso de la prestacin puede ser advertido por cualquier
persona diligente, o media una advertencia del fabricante al respecto, el
comprador del producto deber asumir el costo de los daos que el mismo se
cause por impericia o imprudencia en el uso del producto adquirido, y responder
bajo el rgimen de la responsabilidad civil extracontractual frente a la colectividad,
por los daos causados al ambiente.
En todos estos casos, la finalidad del contrato sigue siendo de naturaleza
contractual, pero los excesos cometidos al ejecutar la prestacin -abuso del
derecho- o la negligencia de las partes al estipular o ejecutar prestaciones
potencialmente riesgosas, pueden generar responsabilidad extracontractual de la
parte abusiva o negligente frente a terceros y la colectividad, por los daos al
medio ambiente, ya que tal abuso o negligencia no slo infringe el deber de
diligencia propio de toda relacin contractual, sino lesiona el deber genrico de
conducirse con prudencia y diligencia por la vida, establecido en la ley.

Por otro lado, debe distinguirse entre la finalidad inmediata y la finalidad mediata
del contrato. La primera es objetiva, y se refiere al propsito que persigue el
contrato. La segunda es subjetiva, y se refiere al objetivo que los contratantes
esperan alcanzar con los resultados del contrato, es decir, es la causa interna,
privada, que los motiva a contratar. La doctrina tambin las denomina causa objeto
y causa final, o causa objetiva y causa subjetiva. El Cdigo Civil exige, como
requisito de validez del acto jurdico que tenga fin lcito. Aparentemente, se refiere
al fin inmediato o causa objeto del acto, toda vez que el error en el motivo slo
vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es
aceptado por la otra parte, regla que permite inferir que no es indispensable
revelar el motivo -causa final- en el contrato para que ste sea vlido.

En aplicacin de estos conceptos, puede establecerse que el deudor de la

prestacin debe responder solidariamente con el acreedor de la misma, bajo el
rgimen de la responsabilidad civil extracontractual, si conoca que la causa final
del contrato era causar un dao a otro, o al ambiente, aun cuando la prestacin en
s misma sea inocua, pues dicho deudor actu a sabiendas de que estaba
contribuyendo a causar un dao.

Por otro lado, si el acreedor tiene el cuidado de precisar el motivo por el cual
contrata, y como consecuencia de la inejecucin de la obligacin o de su ejecucin
parcial, tarda o defectuosa, el motivo se frustra, irrogndole daos y perjuicios,
ste tendra accin resarcitoria contra el deudor por esos daos, que de otro modo
no habran sido indemnizados, por no ser consecuencia inmediata y directa de la
inejecucin de la obligacin. El caso se ver ms claro con el siguiente ejemplo: Si
un empresario minero adquiere un equipo purificador de residuos lquidos del
proveedor o intermediario, precisando en el contrato que tal adquisicin ha sido
realizada para cumplir con una norma tcnica vigente, evitar multas y prevenir
daos al ambiente y al patrimonio y la salud de las personas, y el equipo adquirido
no cumple adecuadamente su funcin purificadora dentro del plazo de la garanta
legal o convencional, generndose los daos expuestos, el empresario minero
podra repetir contra el proveedor del equipo todo el importe de la indemnizacin
que bajo el rgimen de la responsabilidad civil extracontractual hubiera tenido a su
vez que honrar en favor de terceros y de la colectividad. Si no hubiera tenido el
cuidado de expresar sus motivos en el contrato, escasamente podra demandar a
su proveedor el valor del equipo y el lucro cesante. Los dems daos, incluido el
dao moral -desprestigio del contaminador, por ejemplo-, no seran consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento y por ende, no seran indemnizados.

Si bien la estipulacin sobre el motivo no genera responsabilidad solidaria del

deudor por los daos al ambiente imputable o atribuible al acreedor, permite sin
embargo trasladar, en ltima instancia, los costos de la indemnizacin al
verdadero culpable de los daos, a travs del contrato.
Siempre podr decirse que este razonamiento constituye fraude a la ley, por
cuanto se pretende con la utilizacin indebida de la causa final, extender la
responsabilidad del obligado ms all de lo que la ley autoriza expresamente. En
otras palabras, la utilizacin de la causa final con el objeto de ampliar la
responsabilidad contractual del obligado, constituira una suerte de pacto oculto en
contrario de los lmites imperativos dispuestos por la ley, relativos a los daos
resarcibles en un contrato. Se estara violando el espritu de la ley sin violar su
letra.
No convengo con este argumento pues la sola estipulacin del motivo final en el
contrato determina que los daos relacionados a dicho motivo sean previsibles
para ambas partes contratantes, eliminando toda posibilidad especulativa o
hipottica al respecto, y por otro lado, el hecho de incluir la causa final en el
convenio determina que sta se convierta en un inters amparado por el contrato,
de forma que todo dao que lo afecte ser tambin inmediato y directo gracias a la
estipulacin incorporada, y por ende, un dao resarcible.
d) Los pactos de exclusin de responsabilidad civil extracontractual.-

El art. 1986 del Cdigo Civil seala que son nulos los convenios que excluyan o
limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. Contrario
sensu, puede pactarse anticipadamente la exclusin o limitacin de
responsabilidad por culpa leve, o por hechos no imputables, cuando sta provenga
del sistema de responsabilidad por riesgo creado o riesgo provecho.
Algunos autores se inclinan a sostener que cuando media entre el agraviado y el
agente un pacto de exclusin o limitacin de responsabilidad, la indemnizacin
que deba pagar el segundo al primero en caso de producirse el dao, es de
naturaleza contractual, pues las partes voluntariamente han convenido
anteladamente los derechos y obligaciones que en tal supuesto debern afrontar o
exigir.

No comparto esta opinin, pues los pactos de exclusin o limitacin de

responsabilidad nicamente establecen derechos y obligaciones derivados de la
indemnizacin que por mandato de la ley debe asumir el agente frente al
agraviado, si el dao se produce. En otras palabras, la obligacin de indemnizar
no surge del pacto sino de la propia ley. Las partes nicamente estipulan aspectos
patrimoniales asociados a la responsabilidad civil extracontractual, en caso de
generarse la obligacin. Pero la obligacin, por su origen, seguir siendo de
naturaleza extracontractual y por ende, las reglas aplicables a la misma sern las
de la responsabilidad extracontractual y no las de inejecucin de obligaciones.

Sobre este mismo particular, interesa destacar que no cabra que un potencial
agente contaminador celebre pactos de limitacin o exclusin de responsabilidad
civil por dao ambiental, toda vez que en estos supuestos es la colectividad entera
la agraviada, de forma que es materialmente imposible celebrar un acuerdo de esa
naturaleza. El "contaminador" podr limitar su responsabilidad slo frente a
potenciales agraviados respecto de su patrimonio o su salud, pero tales pactos no
lo exonerarn de responder por los daos ambientales que pueda haber irrogado,
respecto de los cuales no existe un inters individual sino antes bien, un inters
colectivo exigible por la sociedad entera.

1.1.2
La responsabilidad extracontractual. El sistema subjetivo de
atribucin de responsabilidad

Inevitablemente, diversos tpicos que corresponden a este punto han sido

tratados en los puntos anteriores, por lo que procurar no ser reiterativo.

La legislacin peruana adopta el sistema subjetivo de responsabilidad civil

extracontractual, el mismo que coexiste con el sistema de responsabiliad por
riesgo creado.
El sistema subjetivo de responsabilidad descansa en cuatro (04) elementos, la
antijuricidad, la imputabilidad, la causalidad adecuada y la existencia del dao.
Siempre que concurran stos, habr responsabilidad del agente respecto a
aquellos daos que su accin u omisin haya producido. El dao resarcible es
aqul sobre el cual existe una relacin de causalidad adecuada, por lo cual
podran ser tambin resarcibles los daos mediatos, los futuros y los remotos, en
tanto respecto de ellos exista esa relacin de causalidad que la ley exige.

La legislacin peruana reconoce al ambiente como bien jurdicamente tutelado, y

le asigna ciertas cualidades que interesa al orden pblico mantener. Por
consiguiente, genera responsabilidad todo acto imputable que sea capaz de
alterar y en efecto altere o dae alguna de las cualidades del ambiente que la ley
preserva en beneficio de la colectividad.

En el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual peruano se ha

introducido, desde 1984, la inversin de la carga de la prueba sobre el dolo o la
culpa, vale decir, que la imputabilidad se presume en tanto el agente no pruebe lo
contrario. Esta forma de objetivacin de la responsabilidad no tiene, sin embargo,
un correlato expreso en el tipo de culpa que genera responsabilidad, habida
cuenta que no queda claro en la ley si la culpa debe ser in concreto o in abstracto.
Fundamentos en favor de una y otra pueden aportarse en abundancia, pero en
tanto no exista una norma expresa que lo determine, ser la propia jurisprudencia
la que a travs de sus precedentes, aclare esta duda.

El sistema subjetivo de atribucin de responsabilidad civil no otorga, en mi

concepto, suficiente proteccin al derecho de reparacin de la colectividad por
dao ambiental, ni al que tienen los agraviados por daos a su patrimonio o su
salud. La razn de esta opinin es fundamentalmente econmica.

En efecto, asumiendo como vlidas las premisas en las cuales descansa el

concepto del desarrollo sustentable, es preciso aceptar que las estrategias de
desarrollo de cualquier pas, y el marco legal en el cual se amparan, deben estar
orientados tanto a satisfacer las necesidades de las actuales generaciones como a
no poner en riesgo las posibilidades de que hagan lo propio las generaciones
futuras. Si bien discutir acerca de cules sern las necesidades de las
generaciones futuras y los medios con los cuales contarn para satisfacerlas, es

entrar en un terreno esencialmente especulativo, no es menos cierto que hoy en

da existe suficiente evidencia cientfica que demuestra que ciertos daos al
ambiente, con efectos globales, restan definitivamente calidad de vida a las
generaciones actuales y disminuyen las posibilidades de las generaciones futuras
de procurarse su propia calidad de vida. Igualmente, en aquellos casos en los
cuales no existe certeza cientfica absoluta sobre daos graves o irreversibles, tal
circunstancia no debe utilizarse como pretexto para postergar la adopcin de
medidas eficaces en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio
ambiente y conjurar el peligro de que ste se produzca.

Lo expresado permite sostener que la nica forma de asegurar el desarrollo

sustentable es aplicando a todas las actividades humanas el principio del menor
dao posible -es decir, el que la sociedad acepta como dao socialmente
tolerable- y el de la internalizacin de los costos de la prevencin y el dao
ambiental, con el objeto de mantener el equilibrio entre el provecho que la
sociedad se procura a costa del medio ambiente y el costo que ello representa en
funcin de su propia calidad de vida. Sostener lo contrario, vale decir, negar esta
regla econmica, conducira necesariamente al absurdo, en el sentido de que la
sociedad estara predispuesta a promover un desarrollo que lejos de procurarle
una mejora en su calidad de vida, est dirigido, a corto, mediano o largo plazo, a
destruir su objetivo. Eso no es desarrollo; es autodestruccin. Las ciencias
econmicas no se sustentan en la autodestruccin social, ni la pretenden.

Estas premisas permiten ver con claridad meridiana que el dao ambiental
socialmente tolerable no es el dao que la sociedad desea, sino el dao que no
puede evitarse, que la sociedad acepta como necesario para su proceso de
desarrollo, por lo cual, es preciso que el costo relativo a la prevencin de los
daos innecesarios y el que originan los daos ambientales en general, sean
debidamente asumidos con el objeto de avanzar en la direccin correcta, es decir,
con el fin de mantener y mejorar las condiciones de vida de la poblacin y no de
empeorarlas.

La economa tradicional consider que estos costos son producto de las

externalidades, pues daan bienes que no pertenecen a nadie o producen
perjuicios inevitables, desde que no es posible concebir una actividad cualquiera
que sea absolutamente inocua, socialmente hablando. Es as como se asimilaban
dentro del concepto de externalidades a los daos ambientales, a los daos
derivados del tiempo perdido en el trfico vehicular y a otros tantos de similar
composicin, respecto de los cuales no hay culpa de nadie, y son el precio de vivir
en comunidad. As las cosas, las externalidades fueron concebidas como un mal

necesario, irrelevante en el contexto econmico de la empresa y por consiguiente,

intil de cuantificar.

Desplazar en terceras personas, o en la colectividad, el costo del dao ambiental,

es contrario a todas las premisas antes expuestas, toda vez que implica asumir
como vlida la tesis de que el desarrollo econmico y social es autodestructivo y
por ende, contradictorio en s mismo. Es asumir como vlida la tesis de que el
"contaminador" puede trasladar a la sociedad, o a los agraviados, costos que
slo a l le pertenecen, lo que equivale a decir que el "contaminador" est
socialmente autorizado a obtener provecho de su actividad a costa del sacrificio de
terceros, que sin embargo no comparten los beneficios que con su sacrificio han
contribuido a generar.

Detrs de este argumento descansa el respaldo a la ineficiencia, pues el

desplazamiento de costos bajo la forma de daos ambientales no es ms que una
suerte de subvencin de facto que el contaminador obtiene para encubrir su propia
ineficiencia, u obtener mayores provechos mal habidos, a costa de los defectos
propios del mercado y de la legislacin que le resulta aplicable.

Las nuevas corrientes econmicas aceptan la inmoralidad de las externalidades

ambientales y se preguntan, ms bien, cules son los costos que el contaminador
debe asumir y qu mecanismos tiene a su alcance para hacer econmicamente
posible y viable que los asuma. Es aqu donde intervienen consideraciones de
todo orden, desde econmicas y tecnolgicas hasta sociales y estratgicas. No se
trata de prohibir las actividades contaminantes. Se trata de asegurar que los
beneficios que stas reportan alcancen para pagar los daos que producen. Y
como ello no slo depende de cada contaminador, se trata de incorporar
mecanismos que permitan trasladar ese costo, de manera justa y ordenada, a
quienes tambin se benefician de esa actividad daina, e incorporar en el
comercio de bienes y servicios -y en la conciencia de los consumidores- criterios
que permitan internalizar el verdadero costo ambiental de producir tales bienes y
servicios.

En atencin a lo expuesto, no considero que sea un criterio moral y

econmicamente aceptable que el "contaminador" slo pague por la va de la
indemnizacin, aquellos daos que le son imputables por dolo o imprudencia,
quedando sin reparacin los daos socialmente tolerables, irrogados en el
ejercicio regular de un derecho, y los no queridos, producidos por causas no
imputables al agente. Un temperamento de esta naturaleza avala actitudes

contrarias al desarrollo sustentable, pues los costos ambientales no resarcibles

bajo el sistema subjetivo de responsabilidad civil, constituirn un dao social que
sin duda, continuar socavando la meta de mantener y elevar las condiciones
aceptables de vida de la poblacin. Adems, estas bases desnaturalizan la funcin
accesoria de todo sistema de responsabilidad civil extracontractual, de disuadir al
agente de cometer o facilitar el acto daino, pues ste no har nada por
compensar el dao necesario autorizado por las normas, o el dao no imputable
cuyo riesgo l mismo introdujo, ni har nada por procurarse los recursos que tal
reparacin requiera, tal como contratar un seguro, autofinanciarse una provisin
por daos a travs del mayor precio de sus productos o servicios.
En rigor, el sistema de responsabilidad civil extracontractual debera, en mi
concepto apuntar a establecer un justo equilibrio entre el beneficio social y el
perjuicio social, criterio que aplicado a la economa de las actividades humanas,
debera significar que stas consagren, como meta, asumir todos los costos de
prevencin posibles, e indemnizar aquellos daos respecto de los cuales sea
menos costoso pagarlos que evitarlos. El punto de equilibrio es la clave, y para
establecerlo deben tomarse en consideracin no slo criterios econmicos
-procurando asegurar a las actividades econmicas un margen de rentabilidad
razonable sino tambin tecnolgicos, de mercado, sociales, ticos, morales,
espaciales y temporales.

Estos objetivos no logran ser satisfechos adecuadamente en un sistema subjetivo

de responsabilidad civil extracontractual, salvo que se le acompaen con normas
que paralelamente impongan al "contaminador" la obligacin de pagar derechos
por "licencia de contaminacin" -cuyo costo compense el dao socialmente
autorizado por las mismas-; derechos por aprovechamiento de recursos naturales
renovables -cuyo costo compense no slo el valor del recurso sino la plusvala
necesaria para reponerlo-, o tributos a la contaminacin o la degradacin del
ambiente; mecanismos todos que tendran aplicacin all donde el sistema
subjetivo de responsabilidad extracontractual no da ninguna respuesta.

Sin perjuicio de las objeciones que en mi concepto merecen hacerse al sistema

subjetivo de la responsabilidad extracontractual, encuentro que las debilidades
ms destacables de dicho sistema en el Cdigo Civil, son las siguientes:

a)

La formulacin de la responsabilidad subjetiva es deficiente, pues fue

concebida nicamente atendiendo a bienes jurdicos tutelados de naturaleza
individual, quedando aparentemente excluidos los de naturaleza colectiva.
En efecto, el art. 1969 del Cdigo Civil seala que aquel que por dolo o culpa
cause un dao a otro, est obligado a indemnizarlo. El artculo parece partir

de la premisa de que a ambos lados del dao hay personas fcilmente

individualizables, ya que se refiere al agente como aquel y a la vctima como
al otro. Si bien esta formulacin deficiente no obsta para que exista
responsabilidad por daos ambientales de quienes resulten responsables
frente a la colectividad, no deja ello de ser un inconveniente que puede ser
explotado adecuadamente ante los tribunales por quienes pretendan
liberarse de responsabilidad a costa de las deficiencias de la ley.

b)

No se precisa si la culpa del agente es objetiva o subjetiva y en cualquiera de

ambos casos, tampoco se precisa cmo tendra que apreciarse sta,
considerando que el Per es un pas pluricultural.

c)

No se precisa si el dolo est referido a la intencin de realizar la conducta

daina, o a la intencin de causar el dao. En la responsabilidad contractual,
procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la prestacin, con
independencia de si tuvo o no la intencin de causar un dao. Si el mismo
criterio fuera aplicado a la responsabilidad extracontractual, existira dolo en
quien deliberadamente incurre en un acto antijurdico, aun cuando no fuere
su deseo causar el dao (Vg. el conductor que excede la velocidad mxima
permitida, o el que contamina ms de lo que su licencia autoriza, o el que
deliberadamente deja de adoptar una medida preventiva exigible a cualquier
persona prudente y diligente). Si por el contrario, el dolo debiera apreciarse
en funcin de la intencin de provocar el dao, muchas conductas
intencionalmente antijurdicas pasaran por negligencia respecto del dao
producido.

Pienso que el dolo debe apreciarse en funcin de la intencionalidad de la

conducta antijurdica, con independencia de la motivacin del agente, pues la
norma implcita en todo sistema de responsabilidad civil extracontractual es
la de conducirse con prudencia y diligencia, de forma que es la infraccin de
ese deber la que da lugar al examen del dolo o la culpa. La ley no pretende
prohibir los daos, pues stos son consecuencias, muchas veces inevitables,
de riesgos o conductas antijurdicas. Lo que pretende es que las personas se
conduzcan razonablemente y hagan todo lo posible por no causar daos. En
consecuencia, comportarse deliberadamente en forma contraria a ese deber
es lo que en responsabilidad civil extracontractual debe entenderse por dolo.

d)

Si bien la culpa del agente se presume, no sucede as con el nexo causal

que relaciona al agente con la vctima del dao irrogado por ste. Ello coloca

en relativa desventaja a la colectividad y al conjunto de agraviados

particulares frente a los eventuales agentes del dao, en especial cuando se
trata de un dao ambiental, en el cual los peculiares factores que contribuyen
a causarlo son, de ordinario, difcilmente atribuibles a los posibles agentes,
que por su parte son tambin difcilmente identificables. Esta circunstancia
puede, dependiendo del caso, someter a los eventuales agraviados y a la
colectividad entera a la prueba diablica, consistente en acreditar e identificar
la existencia de las conductas sobre las cuales habr de presumirse el dolo o
la culpa, y el carcter daino de tales conductas.

e)

La ley no establece lo que ha de entenderse por causalidad adecuada entre

el acto del responsable y el dao producido. Si en la responsabilidad civil
extracontractual convencional esto ya era un problema, en la responsabilidad
ambiental el problema es mucho mayor, por las consecuencias de toda
ndole que pueden desencadenarse de un dao ambiental.

f)

La ley tampoco establece criterios para valorizar el dao y en particular, el

dao ambiental. Ello podra originar que los detrimentos patrimoniales
derivados del dao ambiental sean deficientemente preciados, o por falta de
actualidad -caso de los daos futuros- sean pasados por alto, de forma que
el obligado, no obstante ser responsable de los mismos, quede liberado de
pagar por ellos y no pueda ser juzgado nuevamente por los mismos hechos.

g)

Se libera de responsabilidad al que acta en legtima defensa o causa el

dao por un estado de necesidad. Si bien la legtima defensa constituye, en
rigor, el ejercicio del derecho de auto protegerse que se hace extensivo al
derecho de toda persona de proteger a otros no existe razn aparente para
que los daos producidos a terceros o a la colectividad entera como
consecuencia no querida de esa defensa, no sean indemnizados, si hubieran
podido evitarse. Por ello, cabra hacer la precisin de que la legtima defensa
slo libera al agente de la responsabilidad derivada de los daos que con
motivo de la misma irroga a su agresor, pero no lo libera de aquellos que
diligentemente pudo evitar a la colectividad o a terceros, aun cuando estos
se produzcan en legtima defensa.

Menos razonable me parece que se libere de responsabilidad a la persona

que con motivo de la necesidad de remover un peligro inminente, dae a
terceros para conjurar un peligro o mitigar un dao. La ley ha creado en este
supuesto una patente de corzo para desplazar sin causa justa el costo

econmico del dao a la vctima; ha creado la posibilidad de que la

adversidad, originalmente dirigida hacia un sujeto, sea hbilmente trasladada
a otro mediante un dao necesario que el primero le provoca, para evitrselo
a s mismo. Qu culpa tiene la vctima de la adversidad del primero?
Ninguna, pero nadie le indemnizar el dao. No discuto la posibilidad
legtima de actuar en estado de necesidad. Lo razonable es que en ese
supuesto, se libere al agente de la responsabilidad penal y administrativa,
pero no de la econmica. Grave es pensar que en la misma situacin puede
encontrarse la colectividad entera, respecto de los daos ambientales
producidos por un estado de necesidad.
1.2.3 Sistema objetivo de atribucin de responsabilidad

El derecho peruano, adems de consagrar el sistema subjetivo de responsabilidad

civil, recoge el sistema de responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado.
Como quiera que un sistema de responsabilidad de esta naturaleza se sustenta en
ciertas consideraciones de orden subjetivo que lo justifican, no lo considero un
sistema absolutamente objetivo en su concepcin, aunque s en su aplicacin.

Justamente por esta razn, no encuentro que el sistema de responsabilidad

extracontractual por riesgo creado cubra todas las hiptesis de dao ambiental
posibles ni garantice, de igual forma, que todos los daos ambientales producidos
sean resarcidos. Sin embargo, considero que el sistema de responsabilidad por
riesgo creado y riesgo provecho es intrnsecamente justo, debido a que traslada el
costo econmico del dao producido a quien introduce el riesgo o se aprovecha de
l. En ese sentido, no creo prudente que la responsabilidad civil extracontractual
deba objetivarse an ms, hacindola simplemente objetiva, pues en tal caso
sera tan injusta respecto del agente, como lo es el sistema subjetivo respecto de
la vctima, cuando el dao se produce por eventos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles, con la nica, pero importante diferencia, de que en un caso la
injusticia la consagrara la ley y en el segundo caso, es slo producto de la
adversidad.

No obstante lo anterior, considero que el sistema de responsabilidad civil por

riesgo creado en el Per, tiene caractersticas que lo hacen deficiente e incluso,
llegan a desnaturalizarlo, en razn de lo cual tal sistema no otorga suficiente
proteccin al derecho de reparacin de las vctimas respecto de ciertos daos
ambientales que en principio, debera estar cubierto con este sistema de
responsabilidad. En efecto, como ya he explicado en lneas anteriores de este
trabajo, en el Per es preciso que exista una conducta antijurdica, como condicin
previa al anlisis de cualquier responsabilidad, ya sea bajo el sistema subjetivo de

responsabilidad o bajo el sistema objetivo del riesgo creado. El error del legislador
consiste en haber eximido de responsabilidad al agente que acta en el ejercicio
regular de un derecho, sin precisar qu tal situacin liberatoria es slo aplicable al
sistema subjetivo, no debiendo hacerse extensiva a la teora del riesgo.

Liberar al agente de responsabilidad cuando acta en el ejercicio regular de un

derecho no es ms que una forma de desnaturalizar la teora del riesgo, habida
cuenta que el fundamento en el cual sta descansa es la equidad social, que
asume como justa y equitativa la solucin de trasladar el peso patrimonial del dao
a quien introdujo el riesgo de que ste se produzca, o se aprovecha del mismo en
su propio beneficio. Desde este punto de vista, no tiene ningn sentido exigir como
condicin adicional, que la conducta sea antijurdica, pues el propsito de tal
sistema de responsabilidad no es trasladar el peso patrimonial al que acta contra
las leyes, sino al que introduce el riesgo o peligro.

1.2.3.1 Los fundamentos de la responsabilidad objetiva: riesgo creado,

riesgo provecho, riesgo integral. Las cosas y actividades peligrosas o
riesgosas

Deca en el punto anterior que el sistema de responsabilidad por riesgo creado

descansa en consideraciones de orden subjetivo, que son las que sustentan la
justicia del sistema. Estas consideraciones son, en esencia, las mismas que la
doctrina explica al desarrollar la teora del riesgo. El fundamento principal consiste
en que quien introduce un riesgo de dao o se vale de l, lo hace con
conocimiento de causa y a sabiendas de la peligrosidad del bien o actividad en
cuestin, por lo cual es justo que tambin soporte el costo econmico de los daos
cuyo riesgo o peligro l mismo ha creado.

Con la reflexin anterior, sin embargo, no pretendo sostener que la "culpa" en la

introduccin del riesgo constituye, en el sistema de responsabilidad por riesgo
creado, el elemento de "imputabilidad" indispensable para trasladar el peso
patrimonial del dao al culpable, pues si ello fuera cierto, el presunto responsable
podra siempre demostrar que actu sin culpa para liberarse de responsabilidad.
Este temperamento destruira la columna vertebral sobre la cual est construida la
teora del riesgo. Antes bien, la culpa implcita en la responsabilidad por riesgo
creado, slo es uno de los fundamentos de dicha teora, cuyo propsito es
demostrar la justicia del sistema, en oposicin al duro y cruel sistema objetivo a
secas, que no tiene ms fundamento que un simple nexo causal, sin que de ste
pueda desprenderse equidad alguna en la solucin econmica asignada.

Tal culpa no importa antijuricidad, pues la responsabilidad derivada del riesgo

creado se aplica objetivamente, sin importar las motivaciones que indujeron o
condujeron al agente a introducir el riesgo, y sin importar si el riesgo o peligro es o
no antijurdico. Sin duda, si tal riesgo o peligro fuera antijurdico y tal circunstancia
fuera imputable al agente, se aplicara el sistema subjetivo de responsabilidad,
que en el Per coexiste con el otro. Sin embargo, de no mediar el elemento
subjetivo, el asunto se resuelve aplicando el sistema de riesgo creado, con
independencia de la antijuricidad del riesgo o peligro introducido.

Sobre las caractersticas que la teora del riesgo tiene en el Per, es importante
hacer algunas precisiones.
El art. 1970 del Cdigo Civil seala textualmente que "aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa
un dao a otro, est obligado a repararlo". De la formulacin legal de este
precepto no se desprende literalmente que en el Per se recoja el sistema de
responsabilidad por riesgo provecho. La norma pareciera referirse nicamente al
riesgo creado, el mismo que en principio es ms amplio, o por decirlo de otra
forma, ms objetivo, que el riesgo provecho, toda vez que en el primero solamente
es necesario introducir el riesgo en tanto que en el segundo se precisa, adems,
obtener algn provecho, sin el cual, no hay responsabilidad, por ms riesgo que el
agente haya introducido.

Sin embargo, una revisin ms detallada del art. 1970 del Cdigo Civil permite
establecer que la norma se refiere al bien riesgoso o peligroso o la actividad
riesgosa o peligrosa, como medio o instrumento para el dao, tanto as que utiliza
frases como "aquel que mediante un bien... o por el ejercicio de una actividad...".
En otros trminos, no es suficiente la mera existencia del bien riesgoso o
peligroso, o la actividad riesgosa o peligrosa, ni stos, en s mismos, son fuentes
de responsabilidad por el hecho de ser riesgosos o peligrosos. Se precisa una
conducta que basada en el bien riesgoso o peligroso o en la actividad riesgosa o
peligrosa, genere un dao, aunque esta consecuencia no haya sido deseada por
el agente responsable.

Sobre esta base, puede sostenerse que la conducta implcita en el art. 1970 del
Cdigo Civil es el acto consciente y deliberado de introducir un riesgo o peligro de
dao, ya sea a travs de un bien, que por sus caractersticas es riesgoso o
peligroso, o a travs del ejercicio de una actividad igualmente riesgosa o peligrosa.
Como quiera que en derecho es vlida la premisa segn la cual nadie acta con el

nimo de causarse dao por su propio deseo, tendra que asumirse, igualmente,
que todo aquel que introduce un bien riesgoso o se vale de l, lo hace en su
propio beneficio y no contra sus propios intereses. Tales beneficios pueden ser de
toda ndole. La naturaleza del beneficio no es lo relevante, pero es la razn que,
con carcter iuris et de iure, est implcita en el art. 1970 del Cdigo Civil, en virtud
de la cual se asigna responsabilidad al agente.

Merece destacarse que es absolutamente irrelevante si la presuncin de provecho

o beneficio del agente en la responsabilidad por riesgo creado en el Per, es o no
aceptada por la doctrina o la jurisprudencia, pues ello slo implicara rechazar
como vlido uno de los fundamentos en los cuales pareciera sustentarse tal
sistema, sin que pueda por tal razn debilitarse el rigor del citado rgimen. Del
mismo modo, aceptar el fundamento del beneficio, tampoco limita ni restringe los
alcances del art. 1970 del Cdigo Civil a la existencia real de tal provecho o
beneficio, pues no constituyendo este elemento una condicin expresa de la
responsabilidad por riesgo creado contemplada por la norma, tampoco es exigible.

Entre los dems fundamentos que legitiman el sistema de responsabilidad civil por
riesgo creado se encuentran la mejor aptitud que tiene el que crea el riesgo o
peligro de asumir el costo econmico del perjuicio, en relacin a la vctima, y la
mayor eficiencia econmica de esa solucin en relacin a las otras, por sus bajos
costos de transaccin.

En efecto, es vlido presumir que quien crea un riesgo o peligro de dao, est en
posicin econmica de asumir, en la misma proporcin, el costo de los daos que
como consecuencia de ese riesgo o peligro se produzcan, mxime si el propio
sistema contiene implcita una advertencia en ese sentido. La falta de solvencia
econmica del agente no es excusa para no reparar el dao, pues esa
consideracin debi tenerse presente antes de crear el riesgo o peligro y no
despus.

De otro lado, es vlido asumir que el agente est en mejor posicin que las
potenciales vctimas, de diluir socialmente el costo de la reparacin, pues siendo
previsible y conocido el riesgo o peligro, el agente puede contratar un seguro de
responsabilidad contra esos riesgos y puede tambin incluir en sus costos una
provisin para responder a las contingencias de daos, la misma que como
cualquier otro costo, es trasladable al precio del producto o servicio, de forma que
quienes en rigor lo pagan son los consumidores. Absurdo sera pretender que
sean los potenciales agraviados los que se aseguren, pues ellos no estn en

capacidad de anticipar razonablemente qu tipo de daos les sern irrogados, y

ms absurdo an sera que stos se procuren a travs de sus respectivas
actividades econmicas, fondos de contingencia para financiar el costo de
cualquier dao que por cualquier razn les pueda ser irrogado. Los altos costos
que tales previsiones irrogaran a la poblacin haran insustentable e ineficiente el
sistema de responsabilidad que los avalara.

No queda claro en la legislacin lo que debe entenderse por bien o actividad

riesgosa o peligrosa. Lo que es riesgoso, es peligroso y viceversa. Si se aceptara
la tesis, aplicada en otros pases, de que lo riesgoso o peligroso est referido a lo
tpicamente riesgoso, se circunscribira el campo de aplicacin del sistema
considerablemente. An ms limitado quedara si se aceptara que por riesgoso
debe entenderse aquello que entraa una peligrosidad extraordinaria, fuera de lo
normal. Ninguna de estas limitaciones se desprende de la frmula utilizada por el
legislador en el art. 1970 del Cdigo Civil, por lo que, en principio, la interpretacin
restrictiva del precepto no sera aceptable, en aplicacin del principio "no hay que
distinguir donde la ley no lo hace".
Sin embargo, atribuirle un alcance lato a las expresiones riesgo o perjuicio traera
consigo un problema de orden prctico: no quedara espacio para aplicar el
sistema subjetivo de responsabilidad civil recogido en la misma ley, pues todos los
supuestos posibles de dao ya estaran comprendidos en el sistema de
responsabilidad por riesgo creado. Tal situacin descansara en la incuestionable
premisa de que si existe el dao, es evidente que preexisti el riesgo de que ste
se produzca, por lo que ningn supuesto escapara a la aplicacin del art. 1970.

De ser esto as, tendra que concluirse que el legislador ha incorporado un sistema
subjetivo de responsabilidad absolutamente intil, por la probada incapacidad de
tal sistema de coexistir con el de la responsabilidad por riesgo creado. Esta
interpretacin, por el absurdo en que se sustenta, slo podra ser vlida si fuera la
nica posible. Pero las reglas de la hermenutica jurdica obligan al intrprete a
indagar todos los significados posibles con el objeto de preferir aquella
interpretacin que concilia la coexistencia de ambas normas, frente a aquella que
las divorcia o las opone.

En aplicacin de estas reglas, tendra que aceptarse que el riesgo o peligro al que
se refiere la ley es, por lo menos, el tpico, habitual, caracterstico o previsible, es
decir, el que corresponde a actividades o bienes tpicamente riesgosos,
excluyndose a los bienes y actividades que no ofrecen una peligrosidad
intrnseca latente o habitual, vale decir, a los bienes o actividades ordinariamente
inocuos. Sobre este tema, no encuentro fundamento para sostener que el riesgo al

que se refiere el Cdigo Civil es slo el anormal o extraordinario, o el que entraa

gravsimo peligro, pues tal posicin conducira a atribuirle a la norma mayores
restricciones de las necesarias para hacerla compatible con el sistema subjetivo
de la responsabilidad civil y de otro lado, dejara bajo el mbito de este ltimo
sistema, todos aquellos riesgos tpicos y previsibles que deberan tener, por las
razones ya expresadas en este trabajo, un tratamiento ms objetivo.

Como quiera que lo tpicamente riesgoso o peligroso se presta a subjetivismos,

por las consideraciones de todo orden que pueden intervenir en la calificacin de
peligrosidad de los bienes y actividades sujetos al sistema de responsabilidad civil
por riesgo creado, puede recurrirse, como referencia para esa calificacin, a la que
previamente establezcan en materia de prevencin ambiental las autoridades
administrativas, a propsito de la identificacin de las actividades que requieren de
un estudio de impacto ambiental o un Programa de Adecuacin y Manejo
Ambiental, cuya relacin debe ser aprobada por cada Ministerio en el mbito de su
competencia.

As, sern tpicamente riesgosas o peligrosas en materia ambiental, por lo menos

las actividades que de acuerdo a las disposiciones legales dictadas por cada
Sector, requieren de un PAMA o estudio de impacto ambiental.