Rivarola Rodolfo Exposicion Critica Codigo Penal Republica Argentina t01 1890

EXPOSICIN
DEL
CRTICA
CDIGO
PENAL
BIBLIOTECA DE !.A
CORTE
N-
DE
EUP
EMA
0 A ^ K
o * a *i
Bft'DEN
UBICACIN
FICHA RATE
E-'/M
1A
EXPOSICIN
CR
DEL
CDIGO
DE
PENAL
LA
REPBLICA
ARGENTINA
POR
EL
Doctor RODOLFO RI VARLA

Actual Secretario de la
Ex-Juez del Crimen

Corte de Justicia de
Suprema
TOMO
la Provincia de Buenos Aires
PRIMERO
BUENOS AIRES
FLIX
LAJOUANE,
79
PER
1890
89
EDITOR
INTRODUCCIN
El estudio del Derecho Penal
de la
predi
leccin de nuestros abogados, salvo excepciones
harto distinguidas para que requieran una men
cin especial.
La materia no ofrece, entre nosotros, ms in
ters que el
no es
de las ntimas satisfacciones de cual
quier estudio que se aplique la inteligencia.

Otros estmulos, la recompensa, la reputacin,
la clientela que siguen al que triunfa en los de
bates civiles del foro, no existen, ni remotamente,
para el abogado criminalista. Las causas ms
ruidosas son objeto de las crnicas interesantes
en busca de numerosos
lectores, en tanto que el
proceso se desenvuelve lenta y pesadamente,
ajustndose siempre frmulas aejas y apolillndose
tras el
los estantes de las secretaras, mien

se pudre en las crceles de detenidos.
en
reo
INTRODUCCIN
VI
La funcin del
por lo
abogado queda
presentacin
una expresin
reducida la
de
un
general,
escrito de de
de agravios, todo he
fensa y de
cho de corrida, al vencimiento de los trminos
legales.
Se comprende,
haya guarda
do hasta ahora tanto silencio sobre la publica
cin de nuestro Cdigo Penal, y que no se haya
hecho otro trabajo que el de ajustar bien mal
las notas del proyecto del Dr. Tejedor las dis
posiciones de la ley nueva.
No hay una explicacin, no hay un comentario,
Es el esfuerzo
no hay una discusin legislativa.
de un Ministro laborioso, inteligente y hbil, lo
que ha hecho sancionar el Cdigo, convenciendo
al parlamento de que jams dictara la ley penal
si pretenda discutirla.
Y el Congreso la vot sin discusin.
Casi
entonces, que
contemporneamente
se
la sancin de
Cdigo, Italia se preocupaba del suyo. La

comparacin no puede sernos favorable. En ma
teria de ciencias jurdicas, y especialmente de
estudios penales, Italia ocupa hoy un lugar muy
distinguido. Son italianas las obras fundamenta
nuestro
les de la escuela clsica del derecho
Italia donde han tomado ms

los estudios de la escuela
penal
es en
vigoroso impulso
positiva, y gran nme-
INTRODUCCIN
ro
VII
de notables criminalistas
parlamento italiano. No
son
miembros del
posible,
era
pues, que
el Ministro Zanardelli obtuviera indiscutida la
sancin del
que lo presentara
cdigo penal, ni
la razn y fundamento de sus dispo

siciones. Una extensa memoria que ocupa, para
despojado de
la parte general una entrega de la Rivista Pnale

de Lucchinii y para la especial un grueso volu
,
men,
acompa al proyecto. Este fu sometido
Comisin pre
sidida por el eminente Mancini, y la relacin de
la Comisin ocupa otro extenso volumen en que
en
el
la Cmara de
cdigo penal
Diputados
est estudiado
la
con
la ms
juiciosa
detencin.
Y
es
penal,
tanto ms necesaria la
cuanto que
la ciencia
discusin de la
no
puede
ley
an submi
principios sobre que debe asentarse

con seguridad la represin.
Sentimos todos que, en presencia del delito, es
necesario obrar de alguna manera "para poder
nistrar los
proteger el derecho individual el orden social ;

podemos convenir tambin fcilmente en que la
regla general funcin del

Estado. Pero si queremos explicar por qu debe
obrarse contra el delito,' acuden rpidamente di
versidad de palabras emanadas de sentimientos
varios. Es necesario ejercer la vindicta pblica
accin debe
ser
por
INTRODUCCIN
VIII
castigarse al delincuente, debe procu

rarse su reforma, debe darse ejemplo que inti
mide, debe ejercitarse la defensa social, etc.
debe
Y bien cul
es
el fundamento de la accin
del Estado contra el delito?
Es la venganza?
expiacin ? Es la enmienda
cuente? Es la intimidacin? Es
del delin
Es la
la defensa?
Es la utilidad ?
accin del Estado presenta todos es

tos aspectos; quizs varios de ellos; pero creo que
Quizs la
habra
error en
asentar
la
penalidad
sobre
una
sola de estas ideas. La venganza, se dice, no pue

de servir de fundamento un derecho, porque es
pasin mezquina. Esto es muy cierto; pero

quin puede negar que no se satisface en algo
esta pasin mezquina cuando se impone un seve
ro castigo al delincuente
que ha ultrajado la so
una
ciedad
cin
con un
crimen horrendo? De la intimida
dir que tiene por consecuencia la necesi

dad de castigar todos los crmenes, como
Dracn,
se
la pena de muerte ; pero quin

dar de que una pena impuesta con
con
puede du
seguridad y
rapidez, mediante la accin de una polica ex
perta y una justicia enrgica podra tener raya
los
delincuentes? De la enmienda del delin
cuente
le
se
dir que
castigue
en su
impropia la idea de que se

propio inters ; pero no podr
es
INTRODUCCIN
IX
conveniente procurar la reforma

del delincuente, cuando haya algn motivo pa
negarse que
ra
poder
sea
esperar
en
ella.
Por mi parte,
tn llamadas
pienso que las leyes penales es

regular intereses violentamente
opuestos en la sociedad, procurando limitarlos
las condiciones ms propias para la conserva
cin del orden. Producido un hecho de los desig
nados como delitos, el agraviado puede sentirse
fuertemente movido por la venganza y desear el
mal ms terrible para el ofensor. Si se le permi
tiera el
se
ejercicio de la
venganza por
tendra bien pronto
un
mano
propia,
estado de lucha salva
imposible la vida social. Si ejerciera

el Estado el castigo en los lmites que desea el
ofendido, las penas impuestas tendran, veces,
je
que hara
tal brutalidad que la sociedad se sentira ofendi

da. La ley penal debe, pues, atender todas las
circunstancias que hayan mediado en la ejecu

cin del hecho, y teniendo en cuenta cierto senti
equidad que predomina en los mejo

res, y que puede llamarse justicia, establecer cier
ta proporcionalidad entre la pena y el delito.
miento de
Pero,
no es
esto
todo. Cuando mediante cier
apreciaciones ms menos equitativas ms

menos arbitrarias, se ha llegado determinar
esa proporcionalidad; cuando se han regulado
tas
INTRODUCCIN
los intereses opuestos del ofensor, del ofendido

ha llenado el objeto inmediato
y dla sociedad, se
dla
ley penal. Hay
inte
que atender tambin
mediatos de la mayor importancia. El delito

es un mal para la sociedad ; y es en consecuen
necesario que el mal se produzca el
cia til
reses
Cmo se alcanzar
este objeto? Es indudable que no puede procu
rrsele con la sola proporcionalidad entre el de
lito y la pena que se considera justo aplicar al
delincuente. Las leyes penales que slo tienen en
menor
nmero de
vista
esta
dias
su
veces.
circunstancia,
destino
; y
en
no
esa
realizan sino
condicin
me
se encuen
casi todas las
leyes penales vigentes.

El delito es un hecho, un efecto, y como tal no
puede sustraerse la ley de causalidad que rige
todos los efectos posibles. Parece, entonces, buen
consejo de razn y de lgica que si se quiere limi
tar, ya que sea imposible suprimir el delito,
es necesario ocurrir
investigar sus causas y
llevar contra ellas mismas la accin del poder
social. Mientras la accin del Estado se
ejercite
solamente imponiendo por cada delito el mal que
estime necesario en compensacin del
que se pro
dujo, continuar operndose este fenmeno que
tran
hace
creer en
la ineficacia de los
la criminalidad aumenta
en
cdigos penales
ciertas pocas y
en
INTRODUCCIN
XI
ciertos pases, despecho de las ms artsticas

clasificaciones y de las ms proporcionadas penas
de los
cdigos.
Cules son
las
Cules
los medios eficaces contra ellas?
Las
son
causas
investigaciones
vamente modernas.
lador
pudo
intuicin
tos.
antes que
de otros
delincuencia.
relati
algn legis
ellas, lo hara
hechos;
conocer
se
cacia de ciertos remedios

ma
vez
son
por
el auxilio de datos cier
con
hechos,
sentido
alguna
preocuparse de
Se trata de
causa
este
en
Si
del delito?
que
trata de
contra
pueden
conocer
el mal que
ser
la efi
se
lla
El conocimiento de hechos, la
de ciertos
procedimientos contra ellos,

no son cuestiones que puedan resolverse apriori
por la deduccin lgica de principios absolutos.
Es la observacin cientfica, es la experiencia
que deberemos los datos primordiales para la
propiedad
determinacin de las
causas
de la delincuencia.
Pueden los campeones celosos del libre albedro asegurar que todo acto humano es el efecto
de
una
voluntad libre
bastar para
del delito, como la causa
pero esto
afirmar que la causa

de todos ios actos humanos, est
El delito
no
una causa
senta
al
es un
nica
primer
no
en esa
voluntad.
simple que derive de

hecho complejo que pre
hecho
; es un
examen
dos elementos bien
no-
INTRODUCCIN
XII
tables y bien distintos ; el elemento moral y el

elemento material. Bajo el imperio de las leyes
positivas agregaremos el elemento legal. De estos
tres elementos slo puede pretenderse que emane
de
una
primero. Mientras Roisla desierta, pudo resol
voluntad libre, el
binson vivi solo
en
la
todos los homicidios, todos los robos y todas
ver
lo cierto que
encontraba materialmente imposibilitado de
las violaciones
se
imaginables,
pero
es
aquellos delitos, y que pudo ser, en aquel

tiempo, aun contra su voluntad, el hombre ms
cometer
inofensivo del mundo.

Pero si
cierto que
es
hay
causas
del delito dis
tintas de la libre y expontnea voluntad del agente

no habr
al traducir
un
en
hombre la
gran
sociales morales que influyan

acto la voluntad? Se presenta
causas
oportunidad
una
fortuna, cometiendo unadefraudacinen di
neros
pblicos
cuya
administracin le ha sido
confiada. Puede velarse

la forma de
acto
de hacerse de
una
esa
defraudacin
operacin financiera
bajo
de
un
administrativo. El resultado ser llevar
peculio particular algunos millones de pesos

que se perjudicar el Estado. Es evidente que
hombre de honor
slo
plantearse
vuelve
su
se
en
un
con
mismo el problema. Pero

la idea de (afortuna. Un mi-
mente
considerara ofendido
su
INTRODUCCIN
serable
XIII
enriquecido por una larga serie
de defrau
daciones que estn en la conciencia de todo el

mundo, pero que nadie puede probar, le humilla
amparado por una sociedad que rinde culto sus

riquezas : por la calle le salpica de lodo el car
ruaje de un estafador. para quien la justicia no
ha existido jams y que priva con los poderosos ;
hay tanta corrupcin social, que los lmites entre
el negocio y el robo son cada vez ms indefinidos,
y muchos hombres roban
con
la ms firme
con
viccin de que han negociado ; el cdigo penal no

habla de los negocios, y los jueces estn bien con
vencidos de que slo deben ocuparse de los robos.

As, pues, los ms poderosos obstculos que po
dran oponerse al crimen, desaparecen: ni el
temor de la pena ni el temor de la reprobacin
social existen qu es lo que obsta ala operacin

financiera al acto administrativo^ Por qu en
igualdad de condiciones un hombre resiste la
tentacin,
conserva
la noble satisfaccin de
haber salido
limpio de la prueba; otro que no se

abstuvo, experimenta el pesar de su riqueza, y
un
el
tercero la goza
el mayor desenfado y sin

de remordimiento?
con
aguijn
Hay predisposiciones naturales para
Influye en ste el medio social ?
menor
A estas cuestiones
el delito?
puede contestarse ya, afirma-
INTRODUCCIN
XIV
tivamente
pero
aun se
encuentra
en
va de estu
dio la determinacin de esas predisposiciones y

la graduacin de la influencia del medio social ;
y
en
consecuencia, los medios de accin respecto
el gran campo de explo

racin de la ciencia moderna. Se examina hoy
todos los elementos que el orden fsico el orden
de
una
moral
y otra. Ese
es
pueden subministrar
para resolver los pro
blemas de la criminalidad. Son
jas investigaciones
objeto
de
proli
para reunir los antecedentes
necesarios para la explicacin del crimen, el cr

neo y el cerebro del delincuente, su fisonoma, su
msculos, sus costumbres,

su educacin, su lenguaje, su escritura, sus ante
cedentes de familia, y en todo se afirma hallar
sistema nervioso,
sus
anomalas que originan nuevas clasificaciones de

delincuentes. No hay acaso bajo las exteriorida
des brillantes de la civilizacin actual
un
mundo
sorprendentemente desgraciado miserable que

permanece casi ignorado de los que viven en la
superficie? Qu es ese mundo de los parsitos,
de los locos, de los criminales, de los
vagabundos,
de las prostitutas, de los mendigos, de todas esas
degeneraciones humanas, segn las llama Sergi,
sino
una
llaga crnica
de la
sociedad,
y cuya
medicina est confiada al Estado ?

Contra el mal tan gravemente extendido de la
INTRODUCCIN
XV
criminalidad, una buena legislacin penal no

puede ser un instrumento completamente intil.
Habr criminales quienes ningn gnero de
pena podr intimidar, sea cuando obran bajo el
imperio de violentsimas pasiones, sea cuando
hacen profesin del crimen y tienen la crcel como
un simple riesgo del oficio ; pero quin podr
contar el nmero de aquellos para quienes el temor
del castigo es un freno suficientemente poderoso
para
sus
malas inclinaciones?
Surgen para este objeto multitud de dificulta

des : es preciso que la ley castigue, pero sin cruel
dad y sin benevolencia; es preciso que intimide,
pero sin que aterrorice ; es preciso que la pena
siga inmediatamente al delito, sin que la preci
pitacin conduzca al error ; cuando es menester
que el reo vaya presidio, es necesario que la
crcel no degrade ; es menester que la detencin
preventiva no prepare nuevos soldados para el
innumerable ejrcito de delincuentes ; es menes
ter que la ley atienda todas las circunstancias
en que el delito se produce, para que la condena
cin satisfaga todas las exigencias y responda
todas las objeciones.
No hay por qu ocultar que nos hallamos harto
distantes de
ideales, y que aun debemos an

dar mucho camino, para reformar muchas insestos
INTRODUCCIN
XVI
tituciones,
y cortar mucha
poder confiar
en
podredumbre,
para
la eficacia de la pena contra el
delito.
Deb3mos considerar
como un
de este progreso la sancin del

la
Nacin,
cuyo estudio
me
paso
Cdigo
en
la va
Penal de
he propuesto
en
este
libro.
Debe reconocrsele desde
luego,
que ha sido
bajo inspiraciones liberales independien

tes. No se percibe en l esclavitud ideas precon
cebidas de los sistemas hasta hoy preconizados.
dictado
Cuando
es
necesario admitir
trado por la
Cuando
es
experiencia,
necesario
un
hecho subminis
lo admite sin vacilacin.
crear
admitir
excepciones
la
igualdad humana, lo hace tambin franca

y abiertamente, librando al criterio judicial
las distinciones que sea posible hallar entre
unos
y otros
ajustar
delincuentes. Cuando
estas
es
necesario
distinciones la diversidad de la
deja amplitud para su determinacin. Ha

tomado de la legislacin comparada lo
que ha
podido hallar de preferente, lo que ha parecido
ms arreglado la naturaleza humana
; ha pro
pena,
curado
claro y conciso en el texto,

y ha dado
preferencia los preceptos generales esquivan
do los casusticos. Todo esto es sensato
ser
de encomio.
digno
INTRODUCCIN
XVII
Sin embargo, el xito no ha correspondido

siempre la intencin. Hay imperfecciones de
todo gnero que conviene
corregir. Algunas tie
explicacin en la influencia de teoras

que es necesario abandonar, otras carecen de ex
plicacin, otras tienen su origen en el proyecto
del Dr. Tejedor.
Otras veces el error no est en el Cdigo, sino
en el entendimiento de los que lo aplican. Tiene
nuestra ley precedentes legislativos, y con arre
glo esos precedentes y teoras hoy desacredi
tadas, una jurisprudencia digna en ms de una
ocasin de severa crtica. El espritu de esa ju
risprudencia se proyecta por inercia en la aplica
cin dla nueva ley; se entiende cierto que no
ha sido nimo de los legisladores apartarse de
los principios de la fuente originaria del cdigo
Tejedor; pero todo eso es insostenible. Cuando
el Cdigo abandona la letra del proyecto traduci
da del de Baviera, y toma la del cdigo espaol
nen su
cmo sostener que fu intencin conservar el

espritu de aqul ? Es imposible desconocer que
bajo el imperio de una ley nueva y que

es necesario investigar cuidadosamente en
qu
est la ley bajo la influencia de las viejas de las
nuevas doctrinas. La jurisprudencia precedente,
fundada en el cdigo Tejedor, no es jurispruestamos
XVlir
INTRODUCCIN
bajo la ley actual, y no tiene autoridad

sin previa demostracin del acuerdo ntimo entre
ambas leyes y sin previa crtica de su adapta
cin esas leyes.
En el libro que hoy arriesgo la publicidad,
inspirado por las observaciones hechas en pocos
aos de prctica del derecho criminal, me he pro
puesto principalmente el estudio del actual Cdi
go Penal dla Repblica, tratando de explicar
las disposiciones que mi juicio requeran algn
trabajo de interpretacin, y poniendo para ello
mi mayor empeo en emitir un juicio atinado
imparcial. A falta de los fundamentos autnti
cos de la ley, he recurrido la doctrina, la le
gislacin comparada y la jurisprudencia; pero,
al hacerlo, no por vana presuncin, sino por
sistema que creo muy fundado, he sido parco
dencia
en
atribuir autoridad
decisiva
nada que
no
la
impusiera por la razn.

Se comprender fcilmente que la crtica dla
ley, de la doctrina y de la jurisprudencia requie
ren
preparacin y experiencia,superiores las de
que puede disponer el autor de este ]ibro, ms no
por ello deber
considerarse de todo punto infruc

tuosa la tarea de dar forma de
exposicin metdico
los diversos comentarios
que me
la observacin
haya sugerida
propia
en
la materia de que trato.
INTRODUCCIN
XIX
Creo que al lector interesar poco

motivos del mtodo adoptado para el
conocer
los
trabajo que
adoptado la for
le presento, y por qu no he
ma usual del comentario de cada artculo,
que
pone la
vista, la vez que el texto, la explica

cin interpretacin. Lo que yo haya encontra
do de cmodo y de preferente en el mtodo adop
tado, podra slo perjudicarla rapidez dla con
sulta cuando
la procura con relacin un ar

tculo determinado de la ley. Para obviar toda
se
dificultad, he colocado
del tomo tercero, el
Apndice, al final
Texto del Cdigo Penal con
como
la indicacin de los nmeros de esta obra,

se
trata de los
respectivos artculos.
en
que
EXPOSICIN
CDIGO
DEL
PARTE
CRTICA
PENAL
GENERAL
CAPTULO PRIMERO
NOTICIA
i.
Proyecto
revisora.
mara
1.
de
del doctor
HISTRICA
Tejedor.
DEL
2.
CDIGO
Proyecto
Proyecto de la Comisin
Diputados. Su sancin.
3.
de
de
la
Cdigos
Comisin
de la C
La Constitucin Nacional declar atribucin del
Congreso dictar el Cdigo Penal.

La ley de 6 de Junio de 1863 autoriz al Poder Ejecu
tivo para nombrar las comisiones
encargadas de redac
tar los proyectos de
cdigos, penal, de minera, etc. ; y
en
cumplimiento de ella, fu comisionada la redaccin
del proyecto de Cdigo Penal al doctor D. Carlos Teje-
CAPTULO
dor, quien
Diciembre
present
de 1865.
la
primera parte
de
su
trabajo
lo declara
proyecto estaba inspirado, segn
en el cdigo
en la nota con que lo acompa,
Ese
autor
Baviera, principalmente
En
1868,
se
dict
en
la
su
de
parte general.
ley autorizando
una
en
al Poder
Ejecu
de tres
tivo para el nombramiento de una comisin
el
abogados, que se ocupara de examinar prolijamente
de que el in
con
del doctor
Tejedor,
proyecto
forme de
esa
encargo
comisin fuera remitido al
Congreso
en
primeras sesiones del ao siguiente.

El personal de la Comisin revisora se renov por va
rias veces sin expedirse en el informe que se le haba
las
encomendado.
posible, entretanto, ir viviendo bajo el imperio

de la antigua legislacin espaola, en una sociedad que
se transformaba rpidamente ; y las Provincias, hacien
do uso de facultades constitucionales, adoptaron, con
No
era
muy limitadas
Tejedor,
digo
que
modificaciones, el proyecto del doctor
rigi as,
como
ley,
hasta la sancin del c
nacional.
1881, la Comisin revisora insti

1868, y compuesta entonces por los
2. En 3 de Enero de
tuida por la
ley
doctores Sixto
de
Andrs
Ugarriza y Juan Agus

Garca, present
Ejecutivo, como resultado
dess tareas, un proyecto de Cdigo Penal, acompaa
do de una extensa nota por va de exposicin de mo
tn
Villegas,
al Poder
tivos.
En ella
aseguraba que haba tenido en cuenta los c

digos y proyectos modernos, posteriores al del doctor
Tejedor, y haber hecho un trabajo de seleccin "acep-
HISTRICA
NOTICIA
tando las
CDIGO
DEL
doctrinas cuando tenan por apoyo los
nuevas
verdaderos
principios y se armonizaban con el plan gene

ral del proyecto de Cdigo, y con la ndole, instituciones
polticas y costumbres del pas que deba aplicarse."
Este proyecto fu destinado la Comisin de Cdigos
de la Cmara de Diputados, y, forzoso es confesarlo,
ha sido de muy
escasas
consecuencias
en
la formacin
de nuestra
ley penal.
Por ltimo, de la
3.
de
mara
Comisin de
Cdigos
sali el proyecto
Diputados,
de la C
definitivo, titulado
de reformas al proyecto redactado por el doctor

dor.
Pero,
tales transformaciones haba sufrido la forma
sin
algn fundamento, se hizo por al

sera oposicin que se le considerara
proyecto originario con ms menos modifica
primera que, no
gunos diputados
como
el
ciones, sino
do punto
como
en
sentido contrario esta

se
conservaba
Comisin de la Cmara de
esta
penal, puede
legislativa..
chazadas
cin.
en
y de to
opinin, que
el proyecto de la
Diputados.
cuestin,
ni para otra
alguna
en
de la
un
prroga.
aplazamiento
en
las de
1886 las mociones de
Sobre el inters de la
una
ley
la discusin
proyecto fu considerado ligeramente
las sesiones de
Obtenido
en
buscarse esclarecimientos
El
nuevo
del anterior.
de fundamental
Pero, para
enteramente
proyecto
desligado
Se hizo notar,
algo
Teje
1885,
nueva
fueron
en
re
posterga
de la obra predo
perfeccin
min el de cumplir alguna vez la prescripcin constitu
cional, el de establecer la unidad de legislacin penal
de la Repblica, y el de mejorar en algo la ley penal
existente. En estos tres puntos
hubo conformidad de
CAPTULO
se procedi bien
opiniones, y, mi juicio,
el proyecto de la Comi
el Cdigo. Era, por otra parte,
con profundas
sin de la Cmara de Diputados, aunque
en la Capital y en
modificaciones, el Cdigo ya vigente
demostrado algunos
las Provincias, y su prctica haba
en sancionar
de
sus
defectos,
modificaciones.
experiencia aprovechada
para formular
CAPTULO
II
MATERIA LEGISLADA POR EL
4.
Cuestiones
no
CDIGO
resueltas expresamente por
el
Cdigo. 5.
contravenciones? Hip
Legisla el Cdigo Penal sobre faltas

6. Qu distincin hay entre el delito y la falta.
tesis posibles.
8. So
7. Un cdigo penal puede no legislar sobre faltas.
lucin que ha podido dar el Congreso.
9. Solucin las cues
10. Comprende el Cdigo los delitos de im
tiones propuestas.
prenta?
11.
Quid
de los delitos del fuero militar.
haba por qu excluir del

deral
Cdigo
12.
No
Penal los delitos del fuero fe
Cdigo Penal, de cuyo estudio me ocupo, no es

la nica ley penal que rige en el pas. Existe, por una
parte, la ley de 14 de Setiembre de 1863, que designa los
crmenes cuyo juzgamiento compete los tribunales
nacionales y establece su penalidad ; por otra, numero
sas leyes nacionales y provinciales que contienen san
ciones penales. El cdigo argentino no es, pues, un c
digo completo de delitos y faltas con su respectiva pe
nalidad, como muchos cdigos europeos.
El proyecto del doctor Tejedor deca expresamente que
4. El
CAPTULO
6
sus
disposiciones
ciones de
comprendan: i las contraven

los delitos de imprenta ; 30 los cr
no
20
polica ;
II
de los militares ; y, 40 los crmenes y

y delitos
menes
delitos de fuero nacional.
argumento para explicar la su

aquel artculo : "para saberlo que se legisla,
La Comisin hizo este
presin
de
legisla".
perfectamente clara si no fuera
necesario deslindar los poderes constitucionales atribui
basta leer lo que
se
Esta conclusin sera
dos al
Congreso y
tario de
en un
Hay,
pues,
un
sistema uni
una
sera
grave cuestin
Comisin ha
la cual la
En
aquel un argumento concluyente ;

federal, no prueba nada.
gobierno
sistema
las Provincias.
constitucional,
pasado ligeramente
sobre
con
una
frase.
opiniones de los legisladores no tienen la fuerza

obligatoria del texto legal, y slo pueden servir de ar
gumento de autoridad para la interpretacin. Donde la
ley contenga expresamente la disposicin A, y se co
nozca que fu intencin del legislador
consignar la dis
posicin B, el juez deber aplicar la primera, por muy
evidente que sea la segunda. Tal es la fuerza dispositi
va de la ley.
Segn este principio se comprender por qu se pue
Las
de formular todava estas cuestiones

ia
{Comprende
el
Cdigo
las
contravenciones de po
lica }
2a
digo
3a
Si
no
las
por el
comprende,
sern
Congreso,
{ Comprende el Cdigo
sern de
travenciones de polica ?
legisladas en otro c
legislacin provincial?
las faltas que
no
sean
con
MATERIA
Comprende
5a < Comprende
6a < Comprende
4a
LEGISLADA POR
los delitos de
EL
CDIGO
imprenta ?
los crmenes y delitos dlos militares?

los crmenes y delitos de fuero nacio
nal?
5.
Conviene para
la
solucin de estas cuestiones
examinar las
disposiciones constitucionales.
Por el artculo 67, inciso n, de la Constitucin Nacio
nal, es atribucin del Congreso dictar el Cdigo Penal
sin que altere las jurisdicciones locales, correspondien
do su aplicacin los tribunales federales provincia
les, segn que las cosas las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones".
Se v, por el texto de esta disposicin, que la limita
cin puesta la atribucin del Congreso de dictar el C
digo Penal, no se refiere la materia de fondo sino la
aplicacin de la ley, que es materia deforma.
En lo dems, la autoridad del Congreso es absoluta y
no puede considerarse limitada, porque no hay texto
constitucional que la limite, atribuyendo la facultad
otro de los poderes gobiernos. Es, pues, con mucha
razn que puede preguntarse si habiendo dictado ya el
Congreso el Cdigo Penal, podr la autoridad provincial
imponer penas las contravenciones de polica, y con
mayor razn, si podr formular un cdigo de faltas,
sean no contravenciones de polica.
Lo cierto es que las contravenciones de polica, y
otras contravenciones faltas, no estn legisladas en el
Cdigo, por lo menos, que no hay un ttulo especial
"
de las contravenciones
faltas,
como en
muchos otros
cdigos.
El artculo
define la
falta
la
vez
que el
delito,
toda
CAPTULO
II
estudian
penada por la ley. Pero, cuando

falta penada bajo
do todo el Cdigo se busca una sola
se llega, por
esta calificacin, y no se encuentra ; cuando
all una superflua
esto, al convencimiento de que hay
accin omisin
definicin de
un
preguntar si
de
saber lo que
De la
hecho
no
castigado
bastar leer lo que
legisla.
no
definicin de la
falta
en
consecuencia trascendental
esta
ley, es el caso
legisla el Cdigo para
por la
el
Cdigo
Penal surge
Si la falta contravencin entra tambin
en
el trmi
general de delito (es delito falta, dice el artculo i),

ninguna ley provincial puede imponer pena alguna t
no
tulo e falta contravencin.
legislarse en el Cdigo ningn hecho bajo la ca

lificacin de falta, puede concluirse que la definicin es
superflua'., y entonces surge esta otra cuestin : si la falta
De
no
contravencin
ha debido
ser
legislacin
su
es
de
excluida del
del
la de
delito,
naturaleza distinta del delito,
Cdigo Penal,
corresponde
los estados federales.
Una consecuencia
tin
una
se
desprendera an
que si la falta
es
de
y que por tal motivo
una
de
aquella cues
naturaleza distinta
deba
quedar excluida
del Cdigo Penal,
respecto de cualquier hecho incluido
como delito, y
que por su naturaleza fuera una falta, la
legislacin provincial prevalecera sobre la ley del Con
greso.
6. La dificultad para la solucin de estas cuestiones
estriba
en
la
imposibilidad
de establecer
una
distincin
precisa entre la naturaleza del delito y la de la falta. Los

cdigos que adoptan la clasificacin tripartita de la in
fraccin, en crmenes, delitos y contravenciones, refieren
MATERIA
LEGISLADA
estas distinciones la
que
legislan
sobre
POR
competencia
delitos y
misma definicin el delito y la
EL
CDIGO
de los tribunales ; los
faltas, comprenden en la
falta, dando la nica defi
nicin que
una
relacin
delito falta toda accin
omisin
puede dar la ley,

la ley positiva : es
penada por la ley.
definicin
prctica
Sera tambin intil buscar la distincin
en
las solu
ciones doctrinarias. Cuando las escuelas filosficas
pueden
sera
ria
ponerse de acuerdo sbrela definicin del
vana
precisa
no
delito,
empresa la de buscar la distincin doctrina

entre el delito y la falta, sin
discutibles iniciar
como
con
repetir principios
sistemas tan
nuevos
discutibles
los dems. Ms cuerdo ser admitir que la natura
leza del delito
es
idntica la de la
distincin que debe buscarse
es
la
falta,
y que la nica
degrado.
Puede
com
prenderse, en general, que la falta es una infraccin re

glas de conducta mucho menos importantes para la con
servacin del orden social que las reglas de conducta
cuya infraccin constituye el delito. El lmite preciso es
inapreciable, porque en esta materia la gradacin ms se
asemeja un plano inclinado que una escala.
7. {Debe un cdigo penal contener todos los grados de
la penalidad de las infracciones, cualquiera que sea su
importancia ? Puede haber motivos para que los grados
inferiores no correspondan al cdigo penal. Cuanto me
nos importante es una infraccin las reglas del orden
social, ms vara su apreciacin de un lugar otro ; el
interesa
hecho
tumbre local. El
la humanidad y ms la
homicidio,
el
cos
robo, la violacin, las le
corporales, son indiscutiblemente reprimidas en

los pases civilizados, y esa represin es indispen-
siones
todos
menos
CAPTULO
10
II
sable para la conservacin de la sociedad. No puede de

cirse otro tanto del hecho de interpretar los sueos,
hacer
pronsticos
adivinaciones, faltar las reglas
pblico, hechos que han

colocado
preocupado al legislador espaol, que los ha
la
bajo la sancin del Cdigo Penal. Otras veces penalidad
se refiere instituciones materias
especiales, como
las referentes la salud higiene pblicas, al ejercicio de
establecidas para el alumbrado
medicina, ciruga farmacia ; los pasaportes ; los

reglamentos de ferro-carriles, etc. y debe variar segn
la
exigencias de aquellas instituciones materias. Pue

de, pues, un cdigo penal, sin jdejar de ser tal, no conte
ner la penalidad de los grados inferiores de la infrac
cin, de las infracciones estatutos especiales. Hay
muchos cdigos que lo hacen as.
8. El Congreso ha podido entender que haba verda
dera conveniencia en dejar la legislacin local lo que
las
interesaba la costumbre la necesidad local ; y
en
ley especial lo que conviniera para sancin de

sus disposiciones. Ha podido limitar la accin del
Cdigo
Penal los delitos faltas penadas en el inters
general
de la Repblica, y abandonar los grados inferiores de
la penalidad la legislacin provincial.
dejar
la
Pero ni ha dicho esto expresamente, ni ha marcado el
lmite de los medios

lmite
no
vincias,
lo
por s mismas las Pro
porque la facultad de dictar el
los fines de
Cdigo
Penal
al
Congreso.
embargo, considerando
lidades,
dlas Provincias. Este
pueden determinar
corresponde
Sin
represivos
sus
que las
propias instituciones;
para sancin de
sus
Provincias,
que las
reglamentos ;
para
Municipa
que las leyes
MATERIA
LEGISLADA
POR
EL
CDIGO
II
especiales, para el cumplimiento de sus mandatos, ne

cesitan disponer de medios coercitivos, podr conside
rarse las Provincias Municipalidades habilitadas
parausar dlos medios nfimos de penalidad no usados
por el Cdigo, que seran el arresto menor de un mes y
la multa equivalente.
Esta penalidad aparecer insuficiente en algn caso;
pero esto demostrar al Congreso la necesidad de hacer
alguna declaracin respecto del mximum de los medios
coercitivos de que las Provincias harn
No
hacer
que
indispensable
es
uso
que la
las Provincias
imponga
el
Cdigo
travenciones que
sea
uso.
penalidad
menor
de que
puedan
que la nfima pena
Penal. Puede haber faltas
con
algunos
delitos leves. Pero si el mximum de la represin dlas
faltas no fuera fijado, no se dedujera de la ley penal
nacional, las Provincias podran castigar simples faltas
con las penas ms atroces, y llegaramos tener en el
pas multitud de cdigos penales, contra el mandato
merezcan
mayor pena que
terminante dla Constitucin.

9. En las consideraciones que
preceden,
me
he refe
rido la
vez
lo que est resuelto y lo que debe resol
verse,
sea
al derecho constituido y al derecho constitu
yente.
Con ellas
creo
tiones indicadas
Ia
El
polica,
penal;
2a
Cdigo
poder
en
no
contestar las tres
el nmero 4
comprende
cuyas penas
sean
Esas contravenciones
Provincias,
mientras est
primeras
cues
las
contravenciones de
inferiores
su
mnimun
pueden ser legisladas por

vigente el Cdigo actual;
las
CAPTULO
12
II
comprende las faltas distintas de las

im
contravenciones de polica, pero la pena que se les
el mnimum penal del
ponga no podr ser mayor que
Cdigo.
los
10. Otra cuestin es la de si el Cdigo comprende
3a El
Cdigo
delitos de
no
imprenta.
mismo que el de la
proyecto del doctor Tejedor, lo
Comisin revisora, declaraba expresamente la negativa.
El
El fundamento de esta
doctor
Tejedor
en
declaracin,- enunciado por el
la nota al artculo de
"
Congreso federal
la'libertad de imprenta
El
dictar
no
proyecto,
era
Constitucin, cuyo
32 de la
prescripcin del artculo

texto es el siguiente :
la
su
leyes
restrinjan
ella la juris
que
establezcan sobre
diccin federal. ."

No
me
parece que esto
sea
suficiente fundamento para
generalidad, que el Con

greso no pueda legislar sobre imprenta. Las limitaciones
que la ley fija la autoridad del Congreso son bien
.claras : no restringir la libertad de imprenta ; no estable
admitir,
como se
sobre ella la
cer
admite
jurisdiccin federal.
De esta ltima
no
tengo por qu ocuparme. En
las restricciones de la
no
puede entenderse
La pena
con
libertad,
como
del homicidio
no
mi conviccin que
es
tales las penas dlos delitos.

la
comprendo
cin la libertad de
matar, porque
tad de matar. La libertad no es el
como
hay
poder de
libertad
es
el
poder
de
ajeno. Hay restriccin

que
hiera el derecho
Tienen
este
cuanto
no
restric
tal liber
obrar ; la
obrar sin violacin del derecho

la libertad
ajeno,
se
cuando, sin
un
acto
limita el poder de obrar.
carcter todas las medidas
preventivas,
en
LEGISLADA
MATERIA
que la accin del individuo
ofensa al derecho
de
esa
EL
no se
sino
ajeno,
POR
en
CDIGO
limite
en
l3
razn de la
razn de la
posibilidad
ofensa.
mi juicio, el artculo 32 de la Constitucin prohibe al
Congreso establecer
nes la publicacin
censura
de
un
que deba entenderse
rantas ; sin
medios
previa, fijar condicio

diario, exigir fianzas ga
la
preventivos pueden
ser
tampoco que
impuestos
estos
por las Pro
vincias.
As, pues,
medio de la
cuando
un
imprenta,
delito
deber
haya ejecutado por

aplicarse el Cdigo Penal,
se
an cuando el mismo
hecho, titulndose
bertad, fuera previsto
Tal
por
abuso de la li
ley provincial.
podra ocurrir respecto de las injurias calumnias
la prensa que fueran legisladas por una ley provin
penado
por
una
cial.
11.
toda
Respecto
dlos crmenes y delitos de los militares,
legislacin
forzosamente
es
que las Provincias
no
nacional,
pueden, bajo
forma
razn de
en
alguna,
tener
ejrcito.
La Comisin de
Cdigos
tiene
en
estudio
el pro
yecto de Cdigo Penal militar. Las dificultades que pue

dan ocurrir
en
jurisdiccin
delitos cometidos por militares sern de
de fuero.
12. En cuanto los crmenes y delitos de fuero nacio
nal,
no veo
que
se
resuelva tan fcilmente el por
qu
no
hayan podido ser incluidos en el Cdigo Penal, no

pueda considerrseles ya incluidos, y derogada la ley de
Setiembre, respecto de los que aparezcan penados en el
Cdigo.
Del artculo constitucional que
prescribe
al
Congreso
CAPTULO
14
II
aplicacin del Cdigo corresponda los tribuna

les provinciales federales segn que las cosas las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones,
lejos de seguirse que sea necesario dictar dos cdigos
penales, uno para la jurisdiccin ordinaria y otro para
la especial, se deduce lo contrario. Si hay cosas perso
nas respecto de las cuales sea
procedente siempre la ju
risdiccin federal, una ley de jurisdiccin lo declara,
que la
ya lo ha hecho la de 14 de Setiembre de 1863 ;

pero la nica ley penal especial que la Constitucin
como
es
la
103.
<
prescribe
artculo
de traicin
Por
tratndose de otros
la
Cdigo
y hubiera
Penal? La duda
podido
definida por el
qu no preguntarnos, entonces, si,

delitos, como el desacato la auto
ridad, habr quedado derogada

el
patria,
ser
no
la
ley
de Setiembre por
ser totalmente
resuelta por la
ley.
infundada,
CAPTULO
PLAN
DEL
CDIGO
EN
LA
III
PARTE
GENERAL
principal del Cdigo. 14. Materias que comprende

16. Defini
1 5. Crtica de esa distribucin.
la Parte general.
ciones superfluas. 1 7. Disposicin general sobre aplicacin de
la ley penal.
Divisin
3.
13. Nuestra
digos penales,
ley, siguiendo
la
divide la materia
generalidad
en
dos
de los c
partes
: una
ge
principios que rigen la res

ponsabilidad y la penalidad, y otra especial, que trata de
los delitos en particular y de las penas aplicables cada
neral,
uno
en
que
se
contienen los
de ellos.
puede observarse esta divisin

guindola en mi exposicin, corresponde
Nada
el momento, del mtodo observado
en
racional ; y si
ocuparme, por
la Parte
general.
Cdigo,
general, sea el Libro primero del

titulado Disposiciones generales, est dividido en dos sec
ciones : la primera de los Delitos y personas responsables,
14. La Parte
la
segunda sin rubro.

Comprende la primera
i
los ttulos
siguientes
Voluntad criminal, delitos consumados y
frustrados;
CAPTULO
x6
2o
III
De la tentativa ;
imprudencia ;
autores principales ;
3o De la culpa
4o De los
5o
De los
cmplices
6o De los encubridores ;
La
segunda
i De las
2o
seccin
penas
en
Clases de pena,
comprende
general
su
los
siguientes
duracin, ejecucin
y efectos ;
que eximen de pena ;

4o De la atenuacin de las penas ;
5 De la agravacin de las penas ;
3o De las
6o De la
causas
prescripcin.
15. Esta distribucin de materias

exenta de crtica. Puede
nir que los
llegarse
no
sin discusin
de la codificacin
objetos
est totalmente
penal
son :
conve
deter
minar la
responsabilidad de las personas por hechos

calificados de delitos ; fijar las clases de penas en que se
incurre por esa responsabilidad; y determinar la
pena
cada
delito.
aplicable
Correspondiendo el ltimo objeto la parte especial
del Cdigo, quedan como materia de la
primera : i la
responsabilidad en general; 2o la pena en general.
Esto indica inmediatamente la conveniencia de
agru
par en dos secciones las disposiciones relativas cada
de
una
aquellas divisiones.
Los ttulos de las
causas
que eximen de
responsabili
dad,
que la atenan que la agravan, corresponden la

primera seccin. No concibo yo, cmo despus de dedi-i
car
especialmente
una
seccin las personas

responsables,
PLAN
se
DEL
CDIGO
elimine de ella
la seccin de las
circunstancias
EN
aquellas
penas. Si
LA
PARTE GENERAL
materias para colocarlas
se
quisiera
eximentes, atenuantes
yen fundamentalmente
en
en
sostener que las
agravantes, influ
la medida de la pena, contes
tar que tambin
influyen todas las disposiciones de la

seccin primera del Cdigo, y que todas debieran estar
comprendidas bajo el mismo ttulo de las penas.
16. El fundamento de la responsabilidad, para el
Cdigo, es la voluntad criminal. Luego, se ha procedido
bien en fijar como punto de partida las disposiciones
sobre la voluntad criminal.
Pero, alteran el orden lgico de la materia,

niciones inconvenientes
No
era
tres defi
superfluas.
necesario definir el delito
en
general.
Cuando
llega el caso de aplicar el Cdigo es porque se tiene

producido un hecho concreto con una denominacin
especial, comprendida en su segunda parte : ese hecho
No
se llama homicidio, robo, desacato, violacin, etc.
ser, seguramente, por tal disposicin, que quedar ga
rantido todos que
slo sern
castigados
los hechos
ley declare delitos, sino por el precepto consti

tucional deque nadie puede ser castigado sino en virtud
de ley anterior al hecho del proceso, y que no requera
por cierto una nueva declaracin en el Cdigo Penal.
El ejemplo de otros cdigos de pases en que las cons
tituciones no tienen sobre las leyes generales la autori
dad que entre nosotros, no puede ser invocado, pues
que la
ha
podido
tenerse
fundamental
ha
por muy oportuno, donde
una
ley
asegurado que no se impondr otros

castigos que los que la ley seala, declarar que slo es
delito la accin omisin penada por esta.
no
CAPTULO
jg
III
delito consumado, y
Definido el delito, la ley define el
necesita de es
continuacin el delito frustrado. Tampoco
la aplicacin de la
tas definiciones el magistrado para
en uno
su defensa, puesto que

pena, ni el acusado para
cual
inters positivo es saber si tal
y otro caso, el
tal cual pena. Para
accin corresponde la aplicacin de
aquellas definiciones,
slo distingue
bastar recordar que, en adelante, la ley
delito frustrado
entre delito y tentativa, y que los trminos
que
no
se
la inutilidad de
comprenda
vuelven encontrarse
Si
el
en
compara el artculo 30
se
Cdigo.
con
el 8o y
siguientes,
se
al
canzar pronto la conclusin de que el delito frustrado
grado de la tentativa;
mente comprendido en ella.
consecuencia,
en
entera
es un
y,
ha servido
cdigo espaol, que

ejemplo al nuestro, ha po
dido
en
esta
lgicamente
tiva. Para
funden
l,
parte de
En el
definirse el delito frustrado y la tenta
el delito frustrado y la tentativa
en su
naturaleza ni
en sus
efectos
"
no se con
Hay
delito
culpable practica todos los actos de

ejecucin que debieran producir como resultado el de
lito, y sin embargo no lo producen por causas indepen
dientes de la voluntad del agente";
"hay tentativa
cuando el culpable da principio la ejecucin del delito,
directamente, por hechos exteriores, y no practica todos
los actos de ejecucin que debieran producir el delito,
frustrado cuando el
por
causa
accidente que
no
sea
rio desistimiento". La distincin
ella,
la
tores de
propio y volunta
clara, y ajustndose
su
es
ley espaola establece distintas penas : los au

un delito frustrado, se
impondr la pena inme
diatamente inferior
para el delito
en
grado
consumado;
la sealada por la
los autores de
tentativa,
ley
se
PLAN
DEL
CDIGO
EN
LA
PARTE
GENERAL
IO,
impone la pena inferior en dos grados la sealada por

la ley para el delito consumado.
17. La disposicin del artculo 48 se refiere claramen
te la aplicacin de la ley penal, y correspondera un
ttulo preliminar de disposicin general.
Por este motivo, tratar de ella especialmente en el
captulo que sigue.
CAPTULO IV
DE LA
APLICACIN
DEL
(Artculos 46
18.
Principio de
consagracin en
en el Cdigo.
22.
la Constitucin.
21.
20.
ley penal.
Crtica de
Retroactividad de la
su
PENAL
48)
la irretroactividad de la
Fundamento de
Su
CDIGO
ley
ms
su
19. Su
insercin
benigna.
juzgados.
aplicacin los casos no

los casos juzgados en definitiva.
aplicacin
25.
Dificultades prcticas del precepto de la retroactividad de la ley
ms benigna.
26. Casos en que debe aplicarse los dos cdi
gos.
27. Opiniones de Garraud y del doctor Corts, sobre
23 y 24.
28. Revisin de procesos concluidos. Caso en

punto.
que la calificacin no haya cambiado.
29. Caso en que ha
30. No se ha
desaparecido ha cambiado la calificacin.
este
practicado
la revisin de los procesos.
18. La. importancia del
tculo
principio consignado
en
el
ar
46 del Cdigo Penal, es de trascendencia: "no

sern castigados otros actos omisiones que los que la
ley con anterioridad haya calificado de delitos". Toda
autoridad, que por el uso de su poder tiende la arbi
trariedad, debe tener una limitacin precisa y terminan-
CAPTULO
22
sea
te, que
cia de
ficio
esa
de
aunque
cia del
IV
una garanta general. En gra

por s misma
debe hacerse en lo penal el sacri
garanta,
delito no previsto,
dejar impune cualquier
La vigen
lo fuera por su rara monstruosidad.
precepto que consagra
luta, pues,
una vez
abierta
el artculo debe
una
brecha
en
de la
ser
abso
este reparo de
sociedad,
por
garantas del individuo respecto
nada impedira que
cualquier motivo especial que fuera,
Lo que la
esos motivos.
se multiplicara el nmero de
hecho producido al cat
ley puede hacer es agregar el
lo futuro. El
logo de los delitos, y tenerlo previsto para
las
caso
ha ocurrido
en
los tribunales de Buenos Aires
los
miembros de la clebre banda "Caballeros de la noche",
organizada para robar cadveres, fueron absueltos, y

Pe
previsto luego el delito en el artculo 195 del Cdigo
nal.
importancia del precepto inscripto en el ar

tculo 46 del Cdigo Penal fu percibida por los redac
tores de la Constitucin Nacional, que lo consignaron en
estas palabras :
Ningn habitante de la Nacin Argen
tina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley an
terior al hecho del proceso."
19. La alta
"
La
ley
fundamental
es
la
ley
suprema
de la Nacin.
puede estar sobre ella. En materia de

garantas individuales, esa ley slo dej las leyes or
gnicas la reglamentacin de los principios que la
constituan, sin que esa reglamentacin pudiera alterar
jams la garanta consignada.
Ahora bien : si el precepto est consignado en la
Constitucin; si sta es la ley suprema del Estado, la
Nada ni nadie
palabra
absoluta
del
soberano ;
si
ninguna ley puede
DE
subsistir
en
LA
APLICACIN
contra del
CDIGO
DEL
PENAL
precepto constitucional,
23
se
puede
comprender qu poca importancia tiene en el Cdigo

Penal en las leyes de procedimientos, la repeticin de
los principios consignados en la Constitucin. Existe
una Constitucin cuya palabra es la solucin suprema
de una cuestin relacionada con toda garanta indivi
dual.
Puede tambin
comprenderse qu importancia tendr

Cdigo Penal, la consignacin de aquel prin
dentro del
donde las constituciones
cipio,
del
Estado,
no
sean
la
tengan declaraciones de
no
ley suprema
garantas in_
dividuales.
20. Al
presentar
deca
"
este artculo
en su
proyecto, el doctor
La
disposicin de este artculo no es,

al derecho penal del
en efecto, ms que la aplicacin
principio de legislacin universal sobre que las leyes no
tienen efecto retroactivo, y una consecuencia de la regla
consignada en nuestras antiguas leyes y en el articulo
Tejedor
Constitucin Nacional".
i 8 de la
El artculo
nada
en
no es una
consecuencia
de la
el artculo 18 de la Constitucin
regla consig
Nacional, sino
regla misma, en distintas palabras menos precisas.

Por el artculo 46, se declara que, para imponerse pena
,("no sern castigados") es necesario que el hecho haya
sido calificado de delito por ley anterior. Segn estos
trminos, bastara la calificacin de delito, aunque la ley
la
no
expresase la pena por omisin otra circunstancia.
Podra
creerse
analoga.
el
juez autorizado
no se crea
determinacin de la
que la
aplicar
una
pena por
calificacin de delito sin
penalidad correspondiente
argumento sugerido]por la fantasa : el artculo
sea un
377 in-
IV
CAPITULO
24
Cdigo Tejedor,
ciso 5o del
calificaba de desacato la
autoridad,
sistencia desobediencia abierta la

delito
tena determinada la pena
no
siguientes,
omisin que exista
en
el
en
re
y este
los artculos sub
proyecto primitivo,
vigencia, pesar de la revisin que

de l se hizo al adoptarlo como ley de la Provincia de
Buenos Aires. Algo anlogo ocurra con el artculo 393,
y que subsisti
en su
impona en el cohecho la misma pena para el que

prometa la ddiva que para el empleado que la acep
taba, y, teniendo el empleado por pena la prdida del
empleo y multa del duplo de la recompensa, cuando la
recompensa no era apreciable en dinero, el autor de la
que
promesa
el
era reo
Cdigo,
la
de cohecho sin pena determinada.
provocacin
duelo
nas, que slo autoriza medidas
La letra del
es
un
En
delito sin pe
preventivas.
precepto constitucional
no se
presta in
terpretaciones dudosas: su texto no tiene ambigeda

des : para ser penado, se requiere un
juicio previo (pro
ceso y
sentencia); que ese juicio se funde en ley; que esa
ley sea anterior al hecho del proceso.
A estas conclusiones slo
podra'llegarse, con el texto

los artculos i y 46 ;
pero as
del
Cdigo, combinando
como opin
que era superfluo aqul, pienso lo mismo
ste, para que
que la de la
no sea
palabra
ley fundamental.
21. El artculo
cin de las
oda sobre tal punto otra
de
48 consigna
las
reglas para la aplica

objeto de la disposicin le
leyes
Cdigo una colocacin lgica continuacin
del 46, y sin la
interposicin del 47, que trata una mate
ria completamente distinta.
Las reglas que establece son
dos : i- la que
rige los
dara
en
el
nuevas.
El
DE
APLICACIN
LA
efectos de la
ley
juzgado ;
pendiente la
2a
no
nueva
la que
DEL
CDIGO
PENAL
25
respecto del delito consumado y
rige
los efectos de la
condena. En ambos casos,
se
ley
dictada
declara
con
efecto retroactivo la
ley nueva, si es ms benigna. Declranse, pues, en el artculo, excepciones al principio fun

damental de que habl al tratar del artculo 46. Se ha
visto que el articulo 18 de la Constitucin Nacional de
clara que nadie
dado
en
ley
puede
ser
penado
sin
juicio previo
fun
anterior al hecho del proceso. El artculo 18
corresponde al captulo Declaracio

nes, derechos y garantas. Su objeto es tutelar las liber
tades y los derechos, y toda aplicacin interpretacin
deben ser amplias en este sentido. El propsito del art
culo es que nadie se aplique, para restringir su liber
tad su derecho, una ley nueva. Cesando esta razn,
cesa la disposicin,
y es perfectamente constitucional la
retroactividad de la ley ms benigna.
22. La primera parte de la disposicin es admitida
sin esfuerzo por la doctrina y la legislacin moderna.
La ley posterior ms benigna es un reconocimiento del
error de la anterior sobre la
gravedad del delito y de la
pena correspondiente, y siendo posible evitar el dao
de la Constitucin
que causara el error, debe hacerse. Creo excusado

tenderme
sobre esta
fcilmente por nuestra

bin
materia, que
ha
sido
ex
admitida
jurisprudencia, y que vena tam

artculo 82 del Cdigo Tejedor.
consignada en el
23. La segunda parte ha sido una novedad en nues
tra legislacin.
No tenamos consignada en nuestras
prcticas judiciales ninguna excepcin la irrevocabilidad de la cosa juzgada. El cdigo espaol la establece
Las leyes penales tienen efecto reterminantemente :
"
CAPTULO
20
troactivo
en
IV
cuanto favorezcan al
falta, aunque,
al
un
delito
hubiese
recado
de
reo
publicarse aquellas,
sentencia firme y el condenado estuviese
cumpliendo
su
condena".
La
justicia
de este
Entre
tratadistas.
precepto
se
sostiene por muchos

"
ellos, Haus dice:
Cuando la
ley
suprime reduce la pena sancionada por la le

gislacin precedente, es justo que esta medida apro
nueva
veche tambin las personas que han sido irrevocable

mente
condenadas
en
virtud de la
ley anterior,
pues,
social mismo ha declarado in
que el
poder
castigo
til, no podra sin injusticia, continuar ejecutndose", (i)
24. La legislacin y la doctrina que haban aceptado
por excepcin la retroactividad de la ley penal en lo fa
un
vorable al
enjuiciado,
haban
llegado la ltima
consecuencia. lgica del principio, aplicar al condenado
la ley nueva, en lo favorable, contenidas
por el tradicio
nal respeto que inspiraba la autoridad de la cosa
juzga
da; y han preferido insinuar que, por derecho de gracia,
la pena impuesta fuera reducida los trminos de la
ley
nueva.
go,
un
no
La autoridad de los tribunales
no
es, sin embar
perjudicada porque una reforma ulterior de la ley y

sentimiento de justicia hagan necesaria la reduccin
de la pena; antes, al
derecho de
contrario, le
gracia, aunque
de l
es
ms
perjudicial
se usara con
el
la mayor
mesura.
25. La
de
aplicacin
dificultades,
texto y de la
de estos preceptos
como
justicia
no
est
exenta
aparecera de la claridad de
de
su
fundamento.
(i) Principes gnraux du droit penal

belge,
iS."1
su
DE
APLICACIN
LA
CDIGO
DEL
PENAL
2~
Se ha establecido que debe sentenciarse el
ducido, de conformidad
Esto
leyes.
de las dos
delito
un
pro
de las dos
de
una
leyes que puede estar sometido el autor de

es, bajo todos aspectos, ms benigna que la
una
ciertos aspectos,
Tal
severa.
benigna
presenta inconvenientes cuando
no
Pero
otra.
la ms
caso
de ellas
en
tanto
puede
puede ser ms benigna bajo

que bajo otros aparezca ms
ocurrir cuando el mnimum de la
pena ha sido reducido y el mximum aumentado.
ley
nueva
es,
entonces,
benigna
menos
en
benigna
en
el mnimum y
el mximum. A este respecto, la
nin de los escritores

sobre cual
ms
de derecho
La
penar est
opi
dividida
la
ley ms benigna. En nuestro Cdigo,

la cuestin puede resolverse teniendo en cuenta la regla
del artculo 52, que toma por pena correspondiente al
delito, el trmino medio entre el mnimum y el mxi
mum.
sea
Si el
caso
presenta circunstancias
mitidas por la misma

menor,
concurren
se
aplicar
la de mnimum
si agravantes la de mximum
la
Si
menor.
circunstancias agravantes y atenuan
vez
tes, que habr que
comparar
leyes.
ley,
atenuantes ad
apreciar
conforme ai artculo 53,
el. resultado de la
aplicacin
de las
se
dos
algunos tribunales que el ar

tculo 48 prescribe la aplicacin de un cdigo otro
en todas sus disposiciones referentes al caso en juicio,
, lo que es lo mismo, que no pueda tomarse de un c
digo las disposiciones favorables al procesado y dese
26. Se ha entendido por
charse las adversas.

Yo
no
acepto
disposiciones
en
opinin. Si se trata de
hechos perfectamente sepa-
absoluto esta
referentes
CAPTULO
2g
IV
inconve
qu
independientes entre s,
de dos leyes
niente pueda haber en la aplicacin
Tal ocurre, por ejem
entre s.
puntos independientes
detencin preventiva. Segn
plo, en el cmputo de la
ms
la duracin que sta haya tenido, puede aparecer
no
rabies
benigna
la
disposicin
veo
del artculo 49 del
Cdigo
actual
rega anteriormente.
aplicar una ley un hecho completamente
la del 171 del que
Se trata de
independiente
del delito.
No
se
calificar el he
trata de
sino de
cho, ni de la pena que le corresponda,
preventiva,
impuesta (1).
duccin aritmtica de la detencin
equivalencia
su
en
la pena
para
fijar
referen
propone la cuestin que hago
el nmero precedente. "Una dificultad de aplica
27. Garraud
cia
con
una re
se
la
hipte
sis en que las dos leyes, sucesivamente promulgadas, tie
nen disposiciones diversas, unas favorables, otras desfa
vorables al procesado. Asi, la ley aplicable en el da de
cin ms
delicada, dice, puede presentarse
en
hace notar que la primera parte del artculo

48 prescribe
aplicacin
ley ms benigna, estoes, de todaley que
d por resultado la aplicacin de una pena menor.
(i)
Ms adelante
(n 28)
se
de la
la
ejemplo demostrar la necesidad de dar la ley esta interpreta

Supngase el caso de un homicidio con premeditacin, cometido
la
bajo
vigencia del antiguo cdigo, que le impona la pena de presidio por
tiempo indeterminado, en tanto que la ley nueva autoriza rebajar la
pena hasta 10 aos de presidio, que en definitiva se declara corresponder
al procesado. Pero, la detencin preventiva ha durado 4 aos cmo se
computar para el cumplimiento de la condena de 10? Si se aplicara en
este punto el
antiguo cdigo, el reo tendra que ir presidio por 6 aos
Un
cin.
y medio, pues tres y medio, de los 4 aos de detencin

dran por cumplimiento de la condena; si se
aplica la
ir
presidio
por ocho aos y ocho meses, pues los
computarn por
este
un
ao y cuatro
meses
de
presidio.
preventiva,
ley nueva,
cuatro aos
La
se
ten
deber
slo
ley antigua
respecto evidentemente ms benigna, y es la que debe

cumplimiento del artculo 48 del Cdigo Penal.
aplicarse
se
es
en
DE
la infraccin
APLICACIN
LA
CDIGO
DEL
PENAL
29
simple
multa contra el
delito; pero autorizaba la acumulacin
de esta pena para
pronunciaba
cada infraccin y
beneficio de
no
una
permita
al
juez hacer
al
procesado
declaracin de circunstancias atenuan
una
promulga una ley nueva: castiga el delito con

prisin, pero le aplica la regla de la no acumulacin de
penas ; adems autoriza en provecho del procesado una
declaracin de circunstancias atenuantes. Qu decidir
en este caso? Me parece que el juez deber aplicar la pena
lidad antigua, puesto que es ms benigna que la nueva ;
pero deber hacer, al mismo tiempo, beneficio al proce
sado de las disposiciones relativas las< circunstancias
tes.
Se
atenuantes y la
no
ley mixta?
acumulacin de penas. ( Sera esto

De
ninguna manera; no se trata, en

efecto, de combinar dos leyes para formar una penalidad
que no sera la de la ley antigua ni la de la ley nueva,
cosa evidentemente prohibida al magistrado encargado
de aplicar y no de rehacer la ley. Pero por qu impedirle
aplicar las dos leyes en lo que tengan de ms favorable
al acusado ? En definitiva, el juez, en esta opinin, no
crea una disposicin nueva: aplica dos disposiciones,
cuyos beneficios acumulados tiene el procesado un de
recho adquirido" (i).
En cambio, el doctor Corts es de opinin que, en la
aplicacin de nuestros cdigos, no es posible en ningn
caso que el procesado aproveche las disposiciones de
las dos leyes sucesivas, en lo que tuvieren de ms favo
rable (2).
crear una
(1) R. Garraud.
(2)
Vistas fiscales,
Traite de
tomo
droit
penal /raneis,
30, pg. 391.
t.
i'nm. 125,
b..
CAPTULO
,0
El
usa
de que el artculo
argumento del doctor Corts,

la palabra ley en singular, y que
haber sido sancionada de
leyes,
una
Considero que
convencerme.
de
IV
entre las
cuales
ley
sola vez,
un
puede
la
es una
no
cdigo
48
por
alcanza
es un
conjunto
haber muchas que ten
se
entre s que no pueda aplicrselas
gan tal relacin
la mayor parte no tienen
paradamente ; pero en que,
una sola ma
ms vnculo de parentesco que referirse
teria.
Por
eso
convengo,
en
que las
del
leyes
Cdigo
que
apli
carse aisladamente ; pero sostengo que pueden aplicarse
independientemente del conjunto las que son perfecta
son
separables
mente
que
inseparables
absolutamente
de las
refiere la
se
manera
28. La cuestin
es
ms
como
deben
la del artculo 49,
de computar
un
trmino.
an cuando
complicada
se
ltimas consecuencias de la retroactividad
trata de las
de las
dems,
de otras,
no
leyes penales
en
todo lo favorable al
reo.
< Ser
necesario revisar los procesos y modificar las senten

cias, estudiando nuevamente la naturaleza de las cir
cunstancias
una
en
que el delito
consecuencia
tido;
No
lgica
se
produjo ?
y necesaria del
pero, consecuencia que llevara

creo
que la
visin de las
principio
demasiado
admi
lejos.
ley se haya propuesto la completa

sentencias, ni que su texto lo autorice
nico que autoriza
fijados
Parecera sta
por la
ley.
es
re
:
lo
la reduccin de la pena los lmites
La calificacin del delito permanece
inalterable ; lo que
variacin de la
puede aprovechar al condenado es la

pena, siempre que con la ley se mantenga
la calificacin.
Esta conclusin
se
apoya
en
la redaccin del artculo.
DE
LA
APLICACIN
DEL
CDIGO
PENAL
31
La
primera parte, que autoriza, en el conflicto dlas le

yes, la aplicacin de la ms benigna, habla en general de
la ley aplicable, sea en la parte que fije la pena, sea en la
que estime la complicidad, etc. En la segunda parte, el
objeto de la disposicin es slo la reduccin de la pena.
Esto es lo que ha sido expresado quizs ms claramente
en el artculo 20 del
Si la pena estaba
cdigo italiano :
ya impuesta por sentencia irrevocable, se la sustituye por
la pena ms benigna en especie duracin estable
cida por la ley vigente para el delito definido en la sen
"
tencia ".
29. Se v por el texto de la
segunda parte
del artculo
que slo favorece al condenado efecto de reducir la
48
pena. <f
Qu
ser de los delitos que
no
se
mencionan
cuyos elementos de calificacin han cambiado?

Los que
delitos,
no
mencione la
quedan de pleno
ley
derecho
Cuando la calificacin ha
mental de la pena ha
nueva
han
dejado
de
ser
extinguidas las penas.
cambiado,
desaparecido, y
el motivo funda
la pena
desaparece
se reduce por esta causa. Conviene aqu explicar la
conclusin establecida en el nmero precedente. Si en el
nuevo Cdigo subsisten los elementos fundamentales
constitutivos de la definicin de un delito, por ejemplo
el de violacin, ser irrevisable la calificacin dada en la
sentencia ;
si
aquellos
elementos han cambiado la
lificacin ha sido sustituida por otra,

revisada. Esto
ca
la sentencia debe
puede ocurrir tratndose del delito de

homicidio con premeditacin, que la ley antigua califica
ba de asesinato, y que hoy es homicidio con una cir
cunstancia agravante, y cuya pena puede ser reducida
hasta diez aos de presidio.
ser
CAPTULO
IV
sobre
30. Como conclusin de estas consideraciones
no
48, me resta agregar que su segunda parte
ha sido aplicada, salvo raras excepciones, por no haberse
gestionado su aplicacin por nadie.
el artculo
CAPTULO V
DE
LA VOLUNTAD
CRIMINAL
(Artculos 40, 50,
6o y
Nocin de la voluntad criminal.
conque debe obrar el agente.
cin
legal sobre
el Cdigo y
70)
32.
Inteligencia
33. Necesidad de
la voluntad criminal.
34.
y libertad
una
presun
Comparacin
en
el proyecto sobre esta materia.

35. Inconve
nientes de la redaccin actual.
36. Debe en algunos casos re
tre
37.
prueba de la falta de voluntad criminal.
Cmo debe aplicarse el artculo 6o.
38. Disposicin del ar
tculo 40.
39. Incongruencia de este artculo con otras dis
41.
posiciones del Cdigo.
40. Explicacin del artculo 5.
Su disposicin puede considerarse comprendida en la del artcu
lo 6o.
42. El artculo <," se refiere al error ignorancia de
querirse
la
hecho.
prendera
44. Frmula que

43. Crtica al artculo 70.
todas las disposiciones de estos artculos.
com
Cdigo contienen diversas

disposiciones que declaran la responsabilidad criminal,
segn la relacin existente entre el hecho producido y la
31. Los artculos 40 al 70 del
resolucin,
el
la intencin la voluntad criminal
con
agente haya obrado.

3
que
CAPTULO
es
expresiones resolucin, intencin, voluntad,
conviene examinar
tn usadas en aquellos artculos, y
su significacin legal.
Las tres
del
Dos elementos esenciales concurren la existencia
:
el elemento material, sea la ejecucin del he
delito
cho
penado
por la
ley,
y el elemento
moral, que
lo
es
establecer.
que por el momento corresponde
En la ejecucin de todo hecho que lesione el derecho
ajeno, pueden ocurrir
estas
circunstancias
el
ha obrado teniendo conocimiento de la relacin
agente
necesa
ria entre el hecho y la lesin de derecho que tendra que

y queriendo que este efecto se produjera ;
producirse,
no se
an
ha hallado
conocindola,
distinta
no
; ha
manera
flexionar sobre
aptitud
en
de
relacin,
ha tenido libertad para obrar de
querido
el hecho y ha omitido
consecuencias
sus
esa
conocer
posibles,
como es
re
de
ber de todo hombre.

En el
primero
de los
agente ha obrado
con
casos
voluntad
nocido el dao que deba

el
segundo,
luntad
no
podremos
criminal,
sea
expuestos, diremos que el
criminal,
producir
porque ha
y lo ha
afirmar que
querido ;
haya habido
co
en
vo
porque si hubo voluntad falt el dis
cernimiento sobre la moralidad del acto,
sea
porque si
hubo
en
el ltimo
discernimiento falt la voluntad ;
caso, tendremos
no
un
hecho
ejecutado
con
voluntad,
que
podremos calificar de criminal, porque la voluntad
concurri solamente al hecho y

y lo calificaremos de
La intencin y la
pueden
culpable
consecuencias,
imprudente.
no
sus
voluntad, consideradas
no ser cosas
en
abstracto,
idnticas, porque la intencin
fiere al fin propuesto, y la voluntad
es
se re
la fuerza moral
DE
puesta
en
la
VOLUNTAD
LA
ejecucin
Pero, desde el
en
momento
criminal, toda distincin
CRIMINAL
35
el medio de realizar
en
que
aquel fin
habla de voluntad
se
de
objeto, porque
lla ser voluntad intencionada d producir el mal.
32. Para que esa voluntad intencionada exista,
cesario que el agente
mal que haca y
con
carece
obrado
haya
con
libertad de accin.
aque
es ne
inteligencia del
Por inteligencia
del mal debe entenderse la facultad de discernir de la
ilegalidad, bajo el punto de vista penal, del

haya ejecutado ; por libertad voluntad se
facultad interna de querer
querer, de
no
acto
que
entiende la
determinarse,
sin estar forzado ello,
un
externa de obrar de
abstenerse n
33. Pero
como
no
ejecutar
obrar, de
acto, y la facultad
voluntad criminal que debe
esa
elemento esencial del
delito,
se
(i).
concurrir,
fundar la responsa
procedimiento interno del ni

mo
que escapa, por lo general, toda comprobacin.
Sera, pues, lo mismo que decretar la impunidad de
todos los delitos, requerir como base de la imputabili-
bilidad del agente,
es un
dad la
prueba
quiere
la del elemento material del delito.
Siendo la
produzcan
cuerda
con
eximentes
del elemento
regla general
con
y eximir de la
sexto
no
aceptado
hasta
pero agrega
fi) Garraud, op. cit.,
t.
de
enumerar
las
se
con
causas
presuncin legal la
prueba de la excepcin. El artculo
all. Declara que en la ejecucin de
hechos calificados de delito
minal,
como se re
que los hechos delictuosos
la de establecer
regla
llega
as
voluntad criminal, la solucin que
el sistema
es
intencional,
se
no ser
i, nm.
como
presume la voluntad cri
que resulte
198.
una
presuncin
CAPTULO
^6
particulares de la
admitir la excepcin,
contraria de las circunstancias
As,
no
es
necesario para
causa.
que
se.
produzca la prueba plena al respecto : basta crear una

presuncin de la excepcin ; esto es, poner en frente de.
la presuncin juris una presuncin hominis.
34. El proyecto primitivo resolva la cuestin en los,
mismos
el ttulo De las
en
as
trminos, pero contena adems
"
no se
causas
otro artculo
que eximen de pena, concebido
presume que el acusado obra
en
estado de
irresponsabilidad legtima defensa, y es de su obliga

cin, por consiguiente, establecer con pruebas bastantes
la certidumbre
probabilidad
de las circunstancias que
justifican ".
De la comparacin de los dos artculos parece resultar
que el Cdigo es menos exigente que el proyecto primi
tivo. Por el artculo 6o de aqul, basta que resulte de las
circunstancias particulares de la causa una presuncin,
para que desaparezca la de voluntad criminal ; por el
del proyecto Tejedor se exiga que el acusado estableciera
con
pruebas bastantes la certidumbre y probabilidad de
las causas justificativas. Si bien entre la
probabilidad y
la simple presuncin no hay una diferencia
fijamente
apreciable, y el arbitrio judicial podra colocarlas en la
misma lnea, las pruebas bastantes de la certidumbre son
algo ms que las de la probabilidad la mera presun
cin, y, segn la naturaleza de los casos, de una infinita
lo
variedad
para
con
imposible de clasificar, el artculo habilitaba

exigir la prueba de la certidumbre contentarse
las de la
autoriza
hoy
probabilidad. Ninguna disposicin

exigir que se establezca con pruebas su
mera
ficientes la exclusin de
imputabilidad,
y,
bastando la
DE
existencia de
prueba
una
VOLUNTAD
LA
presuncin,
CRIMINAL
sera
ilegal
37
reclamar
una
mayor.
35. Considrese ahora que,
directamente la
culo 81 que
disposicin
relacionada directa in
del artculo 6o las del art
excluyentes de imputabilidad, no ser legal pedir prueba completa de la em

briaguez total involuntaria, de la locura, del sonambu
las
enumera
causas
lismo, etc., debiendo admitrselas
presuncin
que las
recobrarn
su
indique.
presencia de una
tal aplicacin de la ley,
Con
'libertad verdaderos
en
delincuentes,
contra
los cuales la sociedad
quedar desarmada. Puede recor

darse que, en presencia de leyes que autorizaban exi
gir que se estableciera con pruebas bastantes la irres
ponsabilidad, ha sido admitida, por facilidad en los ma
gistrados para aceptar malos informes periciales, como
locura verdadera una simple ficcin. Juan Vivado, ase
sino de
su
padre,
se
finji loco, paralizando
proceso, hasta que declar que
esa
locura
con
era
esto el
una
fic
cin
superior su habilidad y que renunciaba conti

nuar desempeando su papel. Ireneo Gainza,
asesino
de su mujer, se finge loco, se le declara tal, consigue pa
ralizar por muchos aos la tramitacin de

rante los cuales vive
en
su
calidad de enfermero
causa, du^
en
el Hos
picio de las Mercedes, sin que el director ni subalterno

alguno le tuvieran jams por loco, hasta que fu su vo
luntad adelantar el proceso, y
haba sido
se
descubri que la locura
grosera (i). Cuntos otros

habrn alcanzado sentencias absolutorias por procedi
mientos
(i)
una
superchera
anlogos
Vistas fiscales del doctor Corts, XXIX y XXXI.
CAPTULO
38
disposicin legal que autorizara los magis

trados exigir la prueba plena de la excepcin de falta de
voluntad criminal, limitarse admitir la probabilidad
36. Una
segn
los casos,
podra
ser
criticada slo por razn de
la extensin que dara al arbitrio

dera
peligroso
en
consi
se
que
porque desvirta la autoridad de la
pero debe recordarse que sta, y

debe tener
judicial,
cuenta la
especialmente
la
ley;
penal,
variabilidad infinita de los casos,
segn las circunstancias en que

que hacer, como hace, repetidas
producen,
se
y tiene
concesiones la
con
ciencia de los
magistrados. La presuncin legal de vo

luntad criminal no puede ser tachada de constituir un
principio desfavorable al reo, pues la norma general de
las acciones humanas, punibles no punibles, lcitas
ilcitas,
de
una
buenas
malas,
determinacin
guno para sostener,

das por la
otra
que ellas
interior,
en
general,
ley constituyan
parte, sera grave y
excepciones,
es
no
son
el resultado
hay fundamento
al
que las acciones pena
excepcin la regla. Por

peligroso que, para salvar las
exigir contra la presuncin de
una
llegara
voluntad criminal, y de una manera
absoluta, la prueba
se
que
requiere contra las presunciones del derecho ci
se
vil.
La misma razn
que funda la necesidad de
narse la presuncin de voluntad
consig
criminal,
establecerla, motivara
esto es, la
falta comn de prueba

para
forma de la excepcin.
37. mi
juicio, el artculo deja

magistrados la amplitud suficiente
no
siempre
es
lo mismo
que hacer
la
[conciencia
para
ser
justicia.
de los
justos,
No
ser una
que
es una
presuncin cualquiera la que puede destruir la de

luntad criminal: debe
la
vo
presuncin que resulte de
DE
LA
las circunstancias
Bazn, fundando
de la
Capital,
VOLUNTAD
CRIMINAL
de la
particulares
su
deca
voto
"
en
39
causa.
la Cmara de
El doctor
Apelaciones
Cdigo Pe
Cuando el artculo del
nal habla de las circunstancias

sa, de que resulte que
no
particulares
de
ha habido intencin
una cau
criminal,
ha
querido seguramente
en
ella y que realmente demuestren la ausencia de dicha
referirse hechos que consten
las
simples aseveraciones del reo,

con que trata de eludir su responsabilidad, inventando
una circunstancia pretesto cualquiera para dar
apa
riencias de verdad su dicho. La sola posibilidad de un
hecho circunstancia, no equivale, ni es lo mismo que
su existencia, ni la ley ha podido contentarse con aqu
lla, porque resultara completamente ilusoria la presun
cin juris, desde que nunca dejara de alegarse la posibi
lidad de un hecho cualquiera para constatarla.
(i)
Esta es la aplicacin que corresponde al artculo. En
la generalidad de los hechos que caen bajo la accin de
la justicia, la presuncin juris del delito no se encuen
tra aislada : hay su lado una varias presunciones hointencin,
pero
no
"
minis, que
acompaan demostrando la intencin crimi

bien, si una sola presuncin hominis favorable
la
nal. Ahora
al acusado basta para excluir la
presuncin juris que le

es contraria, nada autoriza creer que aquella sola pre
suncin le cree una situacin tan propicia que excluya
los dems indicios que le
cin de inocencia
ble, por
lo
se
tanto,
sean
desfavorables. La presun
derivar de
su
un
hecho,
comprobacin
y ser
posi
contraprueba
por otros hechos constitutivos de indicios que sern
(i) Jurisprudencia
Criminal y Comercial,
tomo
30, pgina 402.
es-
CAPTULO
4o
timados y
formando
pesados, los unos con relacin

en los magistrados la conviccin
la
en
ejecucin
los otros,
necesaria.
que acabo de. estudiar
el artculo
38. Por
que,
de hechos calificados de
declara
se
delitos,
se
presume la voluntad criminal. Esto basta para decir que

el hecho
ejecutado
dar la medida
de la intencin cri
minal.
aqu ahora la disposicin del artculo 40

despus de formar la resolucin de cometer
He
accin
emprenda
una
yor
menor, ser
uno
realmente
cometido,
susceptible
castigado
no
se
de
delito,
uno ma
autor del
le admitir la
intencin fu solo cometer el
su
un
producir
como
"El que
delito,
excusa
de
grave".
Este artculo no contiene en su primera parte
disposi
cin que difiera de la del artculo 6o. En
presencia del
hecho realmente cometido, es claro, y no era necesario
decirlo, que la presuncin de voluntad criminal se re
que
ferir
hecho y
ese
no
menos
otro.
39. Pero el
duda, la
objeto principal de la disposicin es, sin

parte final, en que parece sentarse en absoluto
que al autor del delito

su
le admitir la
no se
intencin fu slo cometer el
bra
excusa
vulgar
ta y
la
no
puede
no
de que
grave. La pala
sino en su sentido
menos
aqu
ms
amplio, que comprende la disculpa comple

atenuacin, pues tratndose de saber si castiga
el delito ms
grave el
que
tomarse
excusa
debiera
menos
castigarse ninguno
busca el fundamento
que
disposicin,
se
grave,
encontrar
se
ha tenido
en
la
no
podra
ocurrir
de los dos.
en
Si
se
vista para esta
transcripcin que el doc

del comentario oficial al articulo
41
de Baviera: "La excusa
ordinaria de los
tor
Tejedor haca
del
cdigo
DE
LA
acusados consiste
en
cin de cometer sino

realmente
VOLUNTAD
CRIMINAL
sostener que
crimen
un
cometido.
Si
no
han tenido inten
menos
ejecutan
41
un
grave
que
el
homicidio dicen
que solo han
querido causar una herida. El presente

articulo tiene por objeto no hacer lugar este medio comn
de defensa" Este comentario y el texto del artculo bas
.
taran para
no
no
oir
ningn
acusado que
haber tenido intencin de
por el inciso 30 del artculo
83,
"
tencin de
todo el mal que
causar
manera
para el cual
tancia atenuante
no
todo el mal que
causar
pero la cuestin est de otra
produjo ;
pretendiera
es
resuelta
circuns
haber tenido el delincuente in
produjo".
Ese artculo
adems, incongruente con el artculo 50 en que se de

clara que: "cuando, por efecto de error ignorancia, el
es,
autor de
un
delito
no
de la accin que ha
conocido el carcter particular
haya
cometido,
y este carcter
naturaleza
capaz de aumentar la
cin, de tal
modo que el
cometido
se
le
un
sea
de
una
culpabilidad de la ac
culpable se encuentre haber
delito ms grave que el que intentaba,
imputar
el hecho
como
voluntario, sino
cin la intencin real que hubiese
en
no
considera
tenido, atendiendo
las
circunstancias de cada caso".

He
que
aqu,
no
pues,
un
nuevo
deba admitirse la
cin de cometer
un
excusa
hecho
cluye de demostrar que

perfluo el artculo 40.
es
40. Por el artculo 50 que
mite que
de que
ejemplo
de que
cierto
tuvo inten
grave, lo que
menos
tambin
se
no es
con
inconveniente y
acabo de
transcribir,
se
su-
ad
pruebe el error ignorancia del carcter

particular de una accin, cuando haya tenido por efecto
aumentar la gravedad del delito, y se dispone que no se
se
CAPTULO
,2
impute el hecho
que
se
sino
en
consideracin
hubiese tenido. Es el artculo
la intencin real
12
del
proyecto Te
la disposicin con un
jedor. La nota de ste explica
delito de violacin,
ejemplo: "cuando un hombre comete
ser culpable
la
ignorando que era el padre de vctima,
de
violacin, pero
no
de incesto". Se ha
querido
matar
se ha dado muerte
persona extraa, dice Pacheco, y
al padre mismo del autor. Se ha querido herir quien
nada nos ha
nos ha
y hemos herido quien
una
provocado,
ba hecho.
Hemos
querido
tomar
el dinero de nuestro
La accin en
y hemos tomado el de otra persona.
todos estos casos ha sido ms grave que la intencin. El
padre,
acto que sta se
infera
una
que
propona, no era culpable,

responsabilidad ms ligera que la del hecho
se
consum ".
41. No obstante la
posicin
importancia
del artculo 50,
no
secuencia necesaria de la
que parece tener la dis
la reputo sino
regla general
como una con
del artculo
6o,
comprendida enteramente en ella. Vase, aplicando ca

sos concretos la disposicin del artculo 6o: producida la
muerte del padre por su hijo, presumiramos que%fu
voluntad del hijo matar sabiendas su padre ; pero
una presuncin contraria, resultante de las circunstan
cias particulares de la causa, nos demostrara que slo
fu voluntad del hombre
matar al
hombre, ignorando
padre : la presuncin de voluntad criminal en

el parricidio desaparecera ante la presuncin de volun
tad criminal en el simple homicidio. Otro tanto
podra
decirse con el ejemplo de la violacin del robo,
que
trae Pacheco, y no temera
la
diera
que
jurisprudencia
una aplicacin distinta al artculo 6o.
que
era su
DE
LA
42. En cuanto al
cia el artculo,
no
CRIMINAL
VOLUNTAD
error
puede
43
que hace referen
ignorancia
suponerse que
sea
sino el
error
ignorancia de hecho. Nada autoriza suponer que se

haya pensado en admitir la excusa fundada en el error
ignorancia del derecho. Tal circunstancia no es admi
tida por el Cdigo ni como atenuante de pena, pues no
figura en el captulo respectivo. En esto, el Cdigo ha re
formado el proyecto que precedentemente rigi como ley
en
algunas Provincias, y que contena, en el artculo 148,
inciso i, esta disposicin : la accin no est sujeta pena
cuando el agente, por efecto de una ignorancia insupe
puede imputrsele, haya credo su accir

y no punible. El nico motivo que disculpara una
rable y que
licita
no
duda al respecto, sera el de considerar que

lo 50 del
Cdigo
se
ha hecho
una
parecera modificar el sentido

cuando por efecto
esta
ltima
impropia,
de
palabra
sido
correccin del
lenguage
se
deca
ignorancia material, y
suprimida. La frase era
pero daba entender
de hecho. Entiendo que la
el artcu
pequea supresin que
de la disposicin ;
error
ha
en
una
supresin
referencia al
error
slo obedece la
y n la extensin del pre
cepto.
43. Cabe hacer
respecto del artculo 70 apreciaciones
anlogas las apuntadas sobre los artculos 40 y 50. Es

una
disposicin ms tendente determinar la relacin
Cuan
entre el hecho producido y la voluntad criminal :
"
do
una
persona
sea
convicta de haber cometido
con
in
segn las nociones de la experien

cia general, acostumbre producir inmediata y necesa
riamente un resultado criminal determinado, se tendr
tencin
como
un
acto que,
cierto que este resultado entr
en
las
previsiones
CAPTULO
44
del
culpable,
no ser
justifique lo contrario
que
con
prue
bas manifiestas ".
Es, pues,
clara,
una
mejor
dicho
lo que
presuncin
nueva
repite
se
una
aqu
presuncin
de
se
decla
rada.
Si
se
compara el artculo 70
con
los
anteriores,
ten
se
hay incongruencia entre el artculo 40 y el

artculo 70, en cuanto el primero presume sin prueba en
contrario, que la intencin corresponde directamente al
dr
que
ejecutado, y el segundo admite lo con

trario mediante pruebas manifiestas ; 20 con el artculo
50 tiene de comn que, en presencia del hecho ejecutado,
permiten demostrar la intencin real que se tuvo ; 30
delito realmente
que respecto del artculo 6o es,
como
el 50,
una
conse
divergencia, que la presun

cin del artculo 6o cede ante una presuncin que resulte
de las circunstancias particulares de la causa, mientras
cuencia
necesaria,
con
esta
la del artculo 70 slo cede ante

alcanzo
pruebas
razn satisfactoria
una
de la
manifiestas. No
distincin de la
ley.
44.
Apuntadas cuales son las observaciones que me

sugieren las disposiciones del ttulo primero sobre la re
lacin entre el hecho producido y el elemento inten
cional que ha mediado
en
l, debo indicar cul
es
la for
que mi
juicio comprende todas las disposiciones

en un
precepto general: Producido un hecho penado
por la ley, se presume que se tuvo la voluntad de
ejecutar ese hecho y n otro, no ser que las cir
ma
cunstancias
particulares
de la
causa
demuestren lo
con
trario.
Adopto
la frmula
"
producido
un
hecho
penado
por
DE
LA
VOLUNTAD
CRIMINAL
45
la
ley ", porque los hechos que constituyen la tentativa

la culpa no alcanzan la denominacin que el delito
correspondiente tiene en la clasificacin de la parte es
pecial, y es entonces aquella una forma ms general ; y
agrego las palabras y n otro, porque creo con ellas sal
vados los temores que movieron al
tculo 40.
legislador
en
el
ar
CAPITULO VI
DE
LA
TENTATIVA
(Artculos
8o al
14)
45. Distinciones
46. La ley
generales entre el delito, la tentativa y la culpa.

no puede seguir la doctrina en todas sus clasi
ficaciones del delito en general.
47. No todos los grados de
voluntad criminal son objeto de represin.
48. Disposicio
nes legales al respecto.
49. Los actos exteriores que se re
fiere el artculo 8o i deben constituir principio de ejecucin ?
50. Qu distincin hay entre los actos preparatorios y los ex
teriores que constituyen la tentativa.
51. Reglas dadas por
Carrara.
<,2. Casos juzgados conforme esas reglas.
53.
la
redaccin
del
artculo
8o.
tentativa
Objeciones
54. i Hay
de delitos cometidos sin reflexin ? Caso resuelto por la negati
va.
5 5. Jurisprudencia encontrarlo.
56. Opinin de Haus.
57. Idoneidad dlos medios empleados en la tentativa.
8.
No hay referencia ella en el texto legal.
5
59. Distincin
hacerse
el
conozca
n la natura
que puede
segn que
agente
leza del medio empleado.
60. Caso en que con medios id
neos
absoluta
haya imposibilidad
segn las leyes de la natura
leza.
61 La apreciacin de estos casos est librada al criterio
62. Desistimiento voluntario.
judicial.
63. El artculo 1 1
carece de objeto.
65. Conside
64. Penas de la tentativa.
raciones sobre la represin de la tentativa.
66. Tentativa que
constituye por s misma un delito diferente del tentado.
67.
De los actos preparatorios.
68. Cmo se legislaban en el
69. Juicio sobre la reforma.
proyecto Tejedor.
CAPTULO
VI
la ley
45. Estudiadas las declaraciones de
del hecho
la voluntad criminal, en
presencia
completa
se
el estudio de este
con
punto
siciones sobre la tentativa y sobre la

Presntase
ms ha
con
este
preocupado
leza del delito y de
motivo
una
provedo,
el de las
dispo
culpa.
de las cuestiones que
sobre la natura
los teorizadores
sus
respecto de
elementos constitutivos. Exami
constituye una infraccin, se distingue,

segn queda expresado, dos elementos, uno material,.
el hecho ejecutado, y otro moral, la intencin dirijida
la ejecucin de ese hecho.
nando lo que
Una dificultad surge
en
seguida
de afirmarse que los
expresados constituyen el delito : en los

delitos por omisin no hay acto ejecutado ; no hay he
cho material producido, no queda subsistente sino el
elemento moral, la falta de cumplimiento un deber.
dos elementos
Una
nueva
dificultad aparece al examinarse la tenta
tiva. Falta
parcial
dao, que
era
pena,
en
puede
totalmente el elemento material. El
lo que
faltar de
pareca justificar
una manera
absoluta. No
tal caso, sino puramente el elemento
tad
criminal, que
Por otra
es
el motivo de la
moral,
queda,
la volun
lo que determina la sancin
parte, la
penal.
serie de hechos
ley castiga
omisiones ttulo de culpa imprudencia, y, la inver
sa de lo que ocurre
respecto de la tentativa, es el ele
mento material el que puede existir
completo en todas
sus formas
y consecuencias, y el elemento moral, la vo
luntad
mente,
je
una
criminal, la intencin daina, la que falta absoluta
distinguiendo
tcnico
se
en su
esencia lo que
llama el delito y la
46. Estas distinciones vienen
en
el
lengua
culpa.
de antiguo consignadas
DE
LA
TENTATIVA
49
doctrina, originando clasificaciones particulares.

Se
ccôprende toda la utilidad que la mera especulacin
por la
puedan reportar de una

terminologa acabada, que distinga los diversos grados
los mltiples matices del procedimiento interno del
cientfica el
nimo y de
constituye
delito,
manifestaciones
sus
el
nace
tencia de las frases

lito
se
La
ley penal
no
respondientes
las
su
lidad
otra
no
ser
como
La
una
que
exactamente
la
porque
acto
de arbitrio
por la
medida, hija
comparacin
de
del
su
criterio
conjunto
de
una
entre la
in
pena y
es un mero
Esa
y
ideal
proporciona
no
consiste
judicial,
en
una ma
nifestacin de la conciencia individual experta

car una
cor
medida propor
proporcionalidad
jams exacta,
en un
esas
repri
precisin que
accin de
legisladores y de los penalistas.

la ley,
no puede escribirse en
cosa
la mente del
en
acciones que entiende deber
aplicarle
cionada de pena.
dlos
daino
est inventada an la balanza de
tencin para
del
opera el ltimo acto que satisfa
d el peso de la delincuencia de
el delito
generacin
puede seguir la doctrina en

objeto es determinar las penas
no
lo que
es
etc.
clasificaciones
mir ;
llama
que
puede entenderse la exis

actos preparatorios, tentativa, de
consumado, tentativa prxima, re
frustrado, delito
mota, calificada,
se
pensamiento
Es as
propsito.
exteriores,
sucesin de momentos que trascurren
criminal, hasta que

ce su
lo que
conjunto
en
esto es, la
desde que
del foro
lenguaje
en
apli
personal, formado
casos anlogos juz
gados.
Se explica as que los cdigos retrocedan de su pri
mera presuncin de escribir penas fijas para cada delito
4
CAPTULO
t0
y para cada
digo
grado
de
ha hecho bien
comprende que el
distinguir para la respectiva
delito,
en
VI
se
nalidad estos nicos trminos
el
delito,
con
su
pe
deno
especial ; su ejecucin intentada, sin realiza

cin completa. As, el cdigo castiga el homicidio, el
Tobo, la violacin, etc., y castiga tambin la ejecucin de
actos dirigidos tales fines ; pero toma estos ltimos
en su concepto general, llamndoles tentativa, y pres
cinde de su propia definicin del delito frustrado, cuya
superfluidad inconveniencia he indicado ya. La rela
cin entre el delito intentado y el ejecutado, su proxi
midad ste, el peligro en que puso la vctima, la
alarma que caus la sociedad, son apreciados por el
magistrado que aplica en los lmites fijados la pena que
en su criterio individual estima
proporcionada.
47. La ejecucin intentada de un delito puede tener
toda la serie de grados que median entre la concepcin
del hecho y su realizacin incompleta ms prxima
su perfeccin.
La ley no quiere que todos estos diver
sos grados de la voluntad criminal
puedan tener repre
sin. De aqu que busque formas para
distinguir entre
minacin
los estados ms remotos
y los
menos
prximos al delito ; y examinando

tiva, se observa el cuidado puesto
signacin
de
reglas
remotos ms
el ttulo de la tenta
en
procurar la
con
para diferenciar los distintos esta
dos.
48. Los artculos
gn
el artculo
cometer
8o, 90
y 14
se
8o, hay tentativa
dirigen
ese
objeto.
Se
cuando la resolucin de
delito ha
sido manifestada
por actos exte
riores que tengan relacin directa con l. El
artculo o/>
la
completa definicin de la tentativa
un
punible, agregando
DE
que la tentativa
no
LA
est
TENTATIVA
sujeta
voluntariamente del delito.

de pena los actos
por s mismos
49. En varios
pena cuando
cuando
no
desiste
se
Por el artculo 14
preparatorios
una
51
se
exime
constituyen
contravencin.
cdigos
entran
como
elementos de la
definicin trminos que indican la necesidad de que

As
esos actos constituyan un principio de ejecucin.
lo establecen el artculo 30 del
20
del
cdigo de Prusia, el 6o del por

nuevo cdigo italiano, dice que co
61 del
tentativa el que,
emprende
el
el 31 del
cdigo francs,
tugus, etc. El
mete
cdigo espaol,
con
con
el fin de
exteriores
actos
perpetrar
un
delito,
idneos
su
ejecu
cin.
Ni el hecho de
exigir,
para la' existencia de la
que los actos exteriores tengan relacin

ni el
que
son
los lmites de la
castiga
no se
exteriores que
no
el
delito,
principio de
manera clara y precisa
tentativa punible y de la
consignar que esos actos

ejecucin, determinan de una
cuales
con
tentativa,
deban
ser
obstante manifestarse por actos
no
pasan de la
de actos prepa
categora
ratorios.
Hay en esto, como en muchas otras prescrip

ciones de la ley penal, la vaguedad de lo indefinido y de
lo imposible de definir. No puede determinarse de ante
mano las circunstancias en que debe producirse un or
den cualquiera de actos humanos, pues que todas las
condiciones de
tingentes
y variables
zosamente
dos que
de persona y de
tiempo,
en
serie infinita.
librado al criterio racional
podrn decir,
en
los
casos
lugar, son con

Todo queda for
de los magistra
ocurrentes, si tales
cuales hechos tienen n relacin directa
principio
de
ejecucin
de
un
delito.
constituyen
CAPTULO
VI
una cir
principio de ejecucin sea, pues,
los
cunstancia precisa y definida, puede asegurarse que
Sin que el
actos exteriores que
de
ejecucin.
rencia los actos

de pena cuando
vencin,
para el
En el artculo
importan
esto es, cuando
castigo
50. Los actos
exteriores ;
su
relacin
no
los
se
refe
hace
declara exentos
se
toma
en
una contra
consideracin
el delito.
con
preparatorios
luego,
14
por s mismos
no se
son
refieren hablando del
se
preparatorios,
no
8o,
refiere el artculo
cdigos
mismos que otros
principio
se
sern sin
exteriores que in
todos los actos
dican la resolucin de cometer
un
actos
embargo
delito, constituyen
tentativa. La diferencia entre los actos exteriores de la

los preparatorios, est solamente en su rela
tentativa
y
cin directa indirecta

Pero
con
el delito.
los actos exteriores de estar in
cundo dejarn
directamente relacionados
con
relacin directa} Esta relacin
paracin
fera la
entre el
hecho
intencin; y
el delito para entrar

es
el resultado de la
producido
esos
aquel
hechos futuros
que
no
en
com
se
estn
la
re
suje
alguna para determinar de antemano

su correspondencia.
51. Carrara, que ha percibido con agudo ingenio
todas estas sutilezas de la ciencia penal, ha procurado
la vez establecer las normas en que puede buscarse una
solucin racional pralos casos prcticos, y por mi par
te debo declarar que ellas he ajustado mis decisiones
en la magistratura. Es necesario, para qu haya tentati
va, que el acto sea inequvocamente conducente al delito :
"Mientras el acto externo sea tal que pueda conducir
tanto al delito como una accin inocente, no tendrtos
clasificacin
DE
ms que
mos
acto
un
tarse
conato
rios, pueden
modo
un
TENTATIVA
preparatorio
53
podr impu-
no
que
conato ; pero los actos externos que
como
tuyen
LA
punible
ser
porque
tales de
modo absoluto los actos
mente el carcter de
consti
preparato
modo absoluto de
un
condicional.
contingente
meramente
son
no
en
principio
Son
un
preparatorios
de
los cuales falta absoluta

de
de
ejecucin,
que, aunque las declaraciones del
manera
demuestren que
reo
aquellos fueron dirigidos al delito, no podran sin injus

ticia castigarse como tentativa, por. un defecto que est
en su propia naturaleza : la falta de un principio de pe
ligro actual. Tales son la compra de armas, la adquisi
cin de venenos, las investigaciones para obtener infor
maciones, el mandato,
semejantes.
Son
en
los acuerdos criminales y otros
cambio
preparatorios
contingente condicional, los

ta intencin del
pio
de
ejecucin
del
delito, y ofreceran
ner
Cuando
los
que
preparatorios,
los mismos
estn
princi
peligro
actual ;
deben considerar
como
no
sta la nica razn que
es
un
un
dejarse impunes, por

tendieran inequvocamente al
preparatorios,
certeza de
se
modo
un
respecto de cier
agente, tendran la ndole de
pero que frecuentemente

meramente
actos que,
de
acontece
en
se
buena
acompaados
de
te
delito.
tiene para llamar
lgica,
que cuando
tales
condiciones
materiales que manifiesten indudable su direccin un

delito determinado, puedan, sin error, castigarse como
ejecucin existe el pe
ligro actual. As, el ingreso en casa ajena, si se conside
ra aisladamente,
deber llamarse acto preparatorio,
conatos
porque
porque
no
en su
carcter de
revela la relacin directa
con
el
delito
ser
por s mismo el delito de violacin de domicilio, y nada
CAPTULO
'
54
ms ; pero si
quien,
imagina que
pual en mano, se
con
VI
mi
es
se
enemigo mortal,
introduce
en
mi dormito
rio durante mi sueo ; el amante desdeado que inva
noche, acompaado por dos malvados, la casa

de la doncella; ladrones conocidos, provistos de
de por la
formones y
ganzas,
introducidos
relativo
en
la
recipientes aptos
casa
donde
se
para el trasporte,
encierra
botin
un
aquellos recipitentes, podr juzgarse
cor
en
que
aquella introduccin clandestina violenta existe res

pectivamente tentativa de homicidio, tentativa de rapto
tentaviva de robo" (i).
52. He juzgado, siguiendo este criterio, que el ademn
de
sacar armas no
homicidio de
la
cintura,
en una
que por
He
disputa,
armas
es
lo
tan comn
ejecutan
y sera violento que
una
tambin
persona
como
persona, y an
cidio,
mano
muchas gen
propsito
tuviera por otra
de
cosa
en
su casa
no
asegurando
tiene
una
y manifestar el
agente
El hecho de buscar
que
relacin
el hecho de ir
se
una
la busca para darle
inequvoca
pues aunque la resolucin criminal
es una
con
sea
el homi
confesada,
simple
intencin que, por criminal

que sea, no
Si esa resolucin se conoce
por amenazas
punible.
que haya proferido
es
se
en
con
amenazas
que la buscaba para matarla.
muerte,
el delito de
amenazas.
juzgado
buscar
con
pues el acto de echar
lesiones,
tes, que sin tener
intimidar,
tiene relacin directa
cometido realmente
el presunto
un
i) Careara, Programma,
delincuente,
se
habr
delito que tiene definicin

espe-
Parte
genrale, 358.
DE
cial
la
en
ley,
(i).
regla
pero
LA
TENTATIVA
no una
55
fraccin del delito
con
que
se
amenaza
Esta
de la
relacin al
con
inequivocidad
y que he tenido
delito,
gura para calificar
con
como
la ms
se
acierto los hechos que constitu
tentativa, ha sido tambin
yen
de los actos exteriores
la
adoptada
por el Tri
Supremo de Espaa que ha declarado que para

la ejecucin del delito de homicidio es de rigurosa
necesidad que el propsito de privar de la vida una
bunal
manifieste por actos que de
se
persona
inequvoca tiendan
una manera
conseguir aquel resultado por me

el principio de la ejecucin, siendo
dios adecuados
en
de advertir que
en
el
caso se
trataba de
una
lesin infe
profiriendo palabras de muerte (2).

53. Esta interpretacin se ajusta perfectamente al
propsito de nuestro Cdigo, pero la redaccin adopta
da por el artculo 8o no es en manera alguna satisfactoria.
El trmino principal de la definicin de la tentativa es
rida
el rostro,
en
para ella la resolucin de cometer el delito ; y debiendo

ser
sta manifestada
que stos solamente
hecho que la
ley
se
por los actos
exteriores, aparece
prueba de la
interesa en castigar,
son una
existencia del
esto es, de la
resolucin de cometer el delito.

No
es
objeto
esto, sin
de
su
embargo,
preocupacin
los hechos que, aunque
(i)
En el
cdigo espaol
es
otro con armas sacarlas en
lo
604,
nmero
no
lo que
quiere
la
ley.
No
son
las intenciones dainas sino

alcancen
producir
dao al-
considerado falta el hecho de amenazar
ria,
como no
sea en
justa
2o).
(2) Viada, Cdigo penal, Suplemento 30, pgina 26.
defensa.
(Artcu
c6
CAPTULO
VI
un dao
guno material, se estima que pueden producir
moral resultante de la alarma ocasionada por el peligro.
propia la definicin
tentativa siempre que, con la
Era ms
del
cdigo Tejedor : "hay

de
intencin
cometer
un
exteriores que tienen por ob

jeto la consumacin preparacin de ese crimen" ; y si
se consideraba que estos ltimos trminos
expresaban
crimen,
ejecutan
se
actos
proponan los legislado

res, bien pudo sustituirse por los adoptados en el art
culo, y completar as la definicin : hay tentativa siempre
que, con la intencin de cometer un delito, se ejecutan
idea distinta de la que
una
se
tengan relacin directa
con ese
de
lito.
54. Una cuestin de la mayor
la necesidad de que los actos
directa
de
con un
consumar.
reflexin ni
delito
se
tuvo
una
intencin
mpetu, sin
deducirse
premeditacin, deber
lucin ? Las lesiones

tal
determinado, que
En los delitos Cometidos por
actos exteriores
en
importancia surge de
ejecutados tengan relacin
de los
manifestacin indudable de la
corporales,
ejemplo,
por
estado, debern considerarse
como
reso^
inferidas
tentativa de
homicidio ?
He
aqu los fundamentos

prctica esta cuestin :
"
Cierto
casos
la
que
196
del
poca
del
cdigo penal
de
delito, deduciendo
xin
no
una vez
excluye
que la falta de
en
la
repetidos
simple que defina el

la Provincia, vigente
el animus occidendi
del hecho de herir reiteradamente
defensa,
he resuelto
que los tribunales han declarado
de tentativa del homicidio
artculo
en
es
con
una
persona sin
premeditacin
la intencin homicida
en
y refle
el momento
DE
LA
del hecho.
(Puede verse
Aguirre, confirmada).
"Pero debe
196 castigaba
meditacin,
TENTATIVA
57
la sentencia nmero 47 del
Juez
observarse, desde luego, que el artculo

la muerte
slo
perpetrada
sin reflexin ni pre
consideracin al resultado
producido
capacidad del acto para poner en peligro la vida.
El elemento intencional resultaba explcito por el hecho
cometido y el resultado producido; la voluntad criminal
exista por presuncin legal.
en
y la
"
Cuando el actor ha resuelto y
ditacin ni
la vida del
ejecutado,
acto capaz de
reflexin,
un
ofendido,
pero sin que
poner
sin preme
en
peligro
se
la muerte, la
cometido,
desde que las
siga
intencin homicida deja de ser explcita, y como no la
confiese el reo, el acto excluya la posibilidad de lesio
nes corporales, como si se arroja un hombre al mar,
sera necesario presumir que se tuvo intencin de come
ter otro delito que el realmente
lesiones
del
corporales constituyen
Cdigo
"Ahora
una
definicin
especial
Penal.
bien, lejos
de haber
en
la
ley
un
precepto que
favorezca
aquella presuncin, ella es incompatible con

las disposiciones que declaran punible el delito real
mente cometido, cuando intentado uno se produce
otro.
La
deducida de las
presuncin
circunstancias
materiales del hecho, y confundiendo el elemento inten

cional del delito con el elemento material, es ilegtima
desde que tiene
del
cdigo penal
legales (arts. 40
11
de la
"La reiteracin de
probar
contra textos
en su
Provincia).
los golpes
el estado de furor
en
que
se
de las heridas
encuentra el
puede
agente,
sin que l demuestre necesariamente la intencin ho-
C.8
CAPTULO
micida. El
usada
arma
falso an, si
en
los actos
VI
proporciona un criterio ms
impremeditados quisiera de
ducirse de ella la intencin de matar. Es

dice
Carrara,
necesario,
estar cierto de que
el que de hecho hiri y
no
quera matar y no herir,

mat. esta explcita volun
un fin determinado, no pue
tad, firmemente dirigida
de sostituirse
previsin,
una
vaga
que oscile el agente
acerca
inseguridad en
que producir ; no
una
del efecto
palabra, la existencia del dolo indeterminado.

"La aptitud, para producir la muerte, del medio usa
do para causar la herida, induce en un razonamiento
basta,
en una
vicioso por tres motivos
dos, argumentando
culo
porque de los medios
al fin propuesto,
se
supone
usa
un
cl
quien obr no por clculo sino por subitnea

perturbacin; 20 porque se olvida la verdad, experimen
tada por todos, de que el hombre irritado recurre al
primer instrumento que le cae mano, sin reflexionar
si
en
su
efecto ser
verdad
experimental
blanca de
rio
no
la
sea
fuego,
herida,
homicida ;
30 porque
que ensea que
en
el
se
uso
olvida la
de
arma
el resultado ms frecuente
y ordina
el menos frecuente la muerte.
El
"
mismo autor agrega:

sibilidad (de causar la
ponsable de
"Aunque pudiera preverse la po

muerte) no puede hacerse res
homicidio quien no mat,
porque no ha
existido ni el efecto ni el deseo n el

;
efecto, porque no se
produjo la muerte; noel deseo, porque la previsin no
es lo mismo
que la voluntad." {Programma, Parte
generale, 367 y 368, Parte speciale,
"
55. No
Cenlo.51"
dejo
de reconocer
que
SentnCafu
confiadaporIa
1094). (1)
esta
resolucin,
que
Cmara del Departamento del
encuentro
racional,
TENTATIVA
DE
LA
no
ha alcanzado la sancin de la
59
ju
risprudencia. Se argumenta que la conciencia de la

probabilidad del evento fatal, implica en el agente la in
tencin dirigida al mismo, sea, que tratndose de ac
tos cometidos con conocimiento de la probabilidad del
suceso, lgicamente no ha podido concluirse otra cosa,
sino que el agente quera precisamente causar el evento
previsto como consecuencia de su modo de obrar.
Los tribunales italianos aplican las reglas siguientes:
la intencin puede probarse tanto con pruebas directas
como con
pruebas indirectas mediante deducciones,
ms bien con stas que con aqullas, por la imposibili
dad psicolgica de probar por testigos la intencin. Los
principales elementos que constituyen la prueba de la
intencin,
son
el
instrumento,
el modo cmo fu
usado,
especialmente la direccin y la fuerza empleada.

Creo aceptable esta argumentacin cuando se trata de
probarla intencin criminal y hay pruebas concurren
tes de la premeditacin. Pero, sera desconocer la na
turaleza humana, decir que quien en un acceso de irri
y
tacin
se
entrega las vas de hecho, tomando el
arma
que la ocasin le
ha
de herir
de
dar
su
su
depara, puede elegir el sitio en que

vctima y medir la impulsin que ha
brazo.
56. La solucin que he dado la cuestin
en
el
caso
propuesto, tiene tambin la autoridad de los fundadores

del
cdigo penal belga.
de
Haus,
das
"
Sucede veces, dice el informe
sobre todo cuando las violencias
en un
acceso
de
clera, que
s misma vaga indeterminada
sona
de
adversario,
no
cometi
la intencin del autor
es en
su
son
ataca la per
precisamente
para darle
CAPTULO
6o
VI
tampoco para causarle una herida grave

leve, sino con una intencin indeterminada de daar,
muerte ni
con
el
de vengar
designio
resultado de
su
accin le
puede admitirse
herido
insulto, de modo que el
indiferente. En este
es
tentativa
adversario,
su
un
alguna,
sea
que
que el autor
sea
su
caso no
accin
no
haya
tenga nin
herido en ria."
guna consecuencia agravante, como si ha
57. Otra cuestin cuya solucin no surge de la letra
y que debe buscarse
del
Cdigo,
guiente :
en
Para declarar la existencia de la

idneos para el fin
No
conozco
la
doctrina,
es
la si
tentativa, deben
ser
propuesto los medios empleados ?
la solucin de esta cuestin
en
nuestros
pienso que, dada la tendencia general

de nuestra jurisprudencia acogerse fcilmente al pre
cepto aceptado de que en la duda debe resolverse lo fa
vorable al reo, se llegar la afirmativa. Pienso que la
aplicacin de ese precepto puede justificarse cuando se
est en presencia de una duda sugerida por falta de prue
ba de los hechos; pero que es de ms difcil justificacin
cuando se trata de aplicar un precepto de la ley que no
tribunales ; pero
debe
con
58. No
exija
facilidad suponerse dudoso.

se
deduce de los trminos del artculo
la idoneidad de los medios
dica que lo que
gado
objeto
mente
59.
neo
castiga
manifestarse por
relacin directa
el
se
del
con
con
castigo
el
delito,
que
El texto in
la resolucin que ha lle
tengan
el delito ; pero
son
con
Puede decirse que

tenga relacin directa
r
es
empleados.
8o,
queda explicado que

los actos relacionados directa
la intencin
un
dirijida
l.
medio absolutamente inid-
con
el delito ?
Si lo que
se
castigara
61
TENTATIVA
LA
DE
la tentativa fuera slo el he
en
cho material, habra que
reconocer
que el acto absolu
tiene relacin directa
con
Pero si lo que tambin debe preocuparnos
en
tamente inidneo
no
sin de la tentativa
paado
el
es
el delito.
la repre
la intencin daina que ha
principio de ejecucin de
delito,
un
acom
la relacin
ejecutados y el delito consumado debe

ser considerada bajo el punto de vista de la intencin que
aquellos manifiestan. Si creyendo emplear el arsnico
para un envenenamiento, se emplea una sustancia ino
fensiva, que el cmplice arrepentido ha suministrado,
entre los actos
asegurando
era
que
el veneno, la relacin directa entre
el acto y el delito est
cia, que
se
enemigo
para
de
arma
tentativa de
y el
un
hombre acecha
error
venenamiento
sin
ese
hecho,
el
de la sustancia
error
ambas circunstancias
son
agente, que
invariable
de
el
propsito
de la direccin
empleada
extraas la voluntad del

en
su
lograr herirlo, no se dudar

homicidio. No hay distincin fun
fuego
dada que hacer entre
del
Si
venenosa.
sustan
manifiesta intencin de matarlo, y le dis
con
una arma
haya
-que
cree
propinar la vctima la
en
se
consumar
para el
en
absolutamente
ha mantenido
el delito
(i).
La solucin contraria est generalmente aceptada por los autores,

sin
precisarse en qu se distinguen esencialmente ambos errores para
pero
dar resultados jurdicos distintos. Mis conclusiones sobre este punto po
drn considerarse atrevidas infundadas, dentro del criterio general de la
()
escuela clsica
del derecho
No suceder
penal.
as
en
la escuela
posi
tiva.
"
La cuestin de la
punibilidad
de la tentativa
inidnea,
dice Garofalo,
resuelve fcilmente por todo el que crea, con nosotros, que la temibilidad del delincuente sea el nico criterio aceptable de la penalidad, que
se
deba sustituir al criterio del
dao,
delito revela al
y el
delincuente,
y al de la fuerza de los impulsos. El

de este revelar la categora
examen
CAPTULO
62
empleado
Cuando el medio
neo, y el
ble el
agente
error
absolutamente inid-
es
naturaleza sin que sea posi

efecto, como si con conocimiento
su
conoce
sobre
VI
su
propinara sal azcar manifestando

intencin homicida, no podra decirse que la resolucin
de cometer el delito se demuestre resulte de aquellos
actos ; habra una broma una estupidez que no po
de la sustancia
dran
ser
castigadas.
una
im
absoluta, segn las leyes de la

tendra, como dice Ortolan, un crimen
na
60. Cuando
posibilidad
turaleza,
posible
se
se
medios idneos hubiera
aun con
radical y
cubierto de toda pena,
trado sustancias abortivas

un
aborto
no
lo
una
estaba,
creyndolo
un
mujer
como
que
si
se
se
crea
clava
parcial
de
un
ni efecto frustrado de
se
ha-adminis
intencin de procurar
un
en
cinta, pero que
pual
hombre vivo. En estos
decirse que ha habido

cin ya
con
si
como
im
en un
cadver
"no
podra
principio de ejecucin ejecu
acto absolutamente imposible,
casos
efecto inconciliable
un
con
las le
yes de la naturaleza".
61. Se ve, pues, que la idoneidad
riores de los medios

nada expresamente
por la
doctrina,
en
de los
actos exte
empleados, si bien est consig

algunos cdigos y recomendada
resulta expresa ni
implcitamente
consignada
ley, de modo que queda al ar
bitrio judicial determinar,
interpretando la ley, segn el
conjunto de circunstancias en que el caso se produzca,
no
por nuestra
que pertenece. En la tentativa, sean los medios idneos

inidneos la
voluntad criminosa se ha manifestado. Por lo
tanto, debe bastar para que
por regla general se afirme la punibilidad."
{Criminologa, pg. 270).
DE
LA
63
TENTATIVA
si para que exista relacin directa entre los actos exte

riores y el fin intentado, ser n necesario examinar
la idoneidad de los actos medios
62.
Queda dicho
que el artculo
empleados.
90 consigna otros
mentos caractersticos de la tentativa.
cucin
incompleta
que tendan
su
de
un
de
delito,
consumacin
con
un
preconcebido, faltando la intencin por

voluntario, desaparece el elemento
buye la ley mayor importancia.
Si sta
actos
es
la
eje
exteriores
propsito
un
ele
final
desistimiento
que
quizs
atri
Mientras la resolucin subsiste y est manifestndose
exteriores, existe
peligro para la sociedad

que justifica el inters de la represin. Pero ese peligro
desaparece si el actor encuerrjên_ûpropia voluntad
por actos
un
fuerzas morales bastantes para cambiar su resolucin ;

y por el contrario interesa la sociedad mantener una
invitacin al desistimiento. "La
gunta Rossi, rechazara la

cuando
se
justicia humana,
voz
del
pre
arrepentimiento
hace oir antes de la consumacin del crimen ?
Este
rigor le es innecesario ; no tiene derecho de em

plearlo. La tentativa seguida de desistimiento volunta
rio, no solamente no ha producido el mal que el autor
haba tenido en vista, sino que no inspira mucha alarma.
El hombre cree fcilmente en el arrepentimiento ; es un
esfuerzo sobre nosotros mismos; todos comprende
mos cmo nos es necesario
que el arrepentimiento no
sea ineficaz"
(1).
Las mismas consideraciones abonan la legitimidad
de la presuncin declarada por el artculo 10, aparte de
(1)
Traite de droit
penal,
liv. n, ch.
xxxn.
CAPTULO
VI
de derecho soluciones ar
que siendo las presunciones
bitrarias autorizadas por las dificultades de la prueba,
aumentar el nmero de las
sera
injusto
desptico
desfavorables la inocencia.
63. El artculo
cucin de
un
dice que el que
delito, pero
con
el
se
detiene
propsito
la
en
de
eje
consu
tiempo, en otro lugar, sobre otra per

como si
sona de cualquier otro modo, ser castigado
hubiera dejado de cometerlo por circunstancias inde
marlo
en
otro
pendientes
No
su
voluntad.
posibilidad de
encuentro explicada
veo
culo, ni
de
aplicacin de
su consignacin
la
la
'
ese
en
art
el C
digo.
Los artculos 90 y
10
eximen de pena y presumen
luntario el desistimiento.
La tentativa es,
pues,
vo
puni
excepcin del caso en que hubiera mediado de

sistimiento voluntario, y para no exigir pruebas, gene
ralmente difciles de producir en adelante, crea la pre
suncin juris del desistimiento voluntario. Creo con
esto completa la legislacin sobre el punto, imposible
el peligro de que no, se castigara al que se detiene en la
ejecucin de un hecho con propsito de continuarlo en
otro tiempo y lugar. Bastara un sencillsimo raciocinio
que no podra escapar ninguno de los lectores del C
digo : el que se detiene en la ejecucin del delito con
propsito de consumarlo despus, no ha desistido de su
resolucin de cometerlo, ni dejado, en consecuencia de
hallarse en el caso de tentativa punible, siendo para
ello, ms que necesario, indispensable, tener la prueba
ble,
con
de que subsista la resolucin.

El artculo 11, cuyo
precedente es
el texto del 18 del c-
DE
65
TENTATIVA
LA
digo de Tejedor, pertenece mi juicio al nmero de los

superfluos, cuya supresin hara ms preciso el texto de
la ley.
64. Caracterizada la tentativa, el Cdigo prescribe su
represin buscndola en una proporcionalidad entre ei
grado de proximidad la ejecucin del delito y la pena
que correspondera al delito ejecutado. He aqu el texto
del artculo
"
12 :
La tentativa ser
escala de penas,
xima:
"
Si fuese de
castigada con arreglo la siguiente

segn que ella fuese ms menos pr
un
delito que consumado tuviese pena
pronunciarn la de presidio
10 aos hasta por tiempo indeterminado ;
En los dems casos, la pena que corresponda alconsumado, se disminuir desde la cuarta parte
de muerte, los tribunales

desde
"20
delito
la mitad.
"En el
de que al delito consumado
correspondiese
el mnimun de una clase de pena, se aplicar el mximun de la inferior en
grado, que podr disminuirse
hasta en una tercera parte."
65. He manifestado poco h, que la proporcionalidad
entre la pena y el delito jams ser exacta y no consis
tir en otra cosa que en un mero arbitrio judicial, una
caso
manifestacin de la conciencia individual experta
aplicar
hija de un criterio individual forma

comparacin del conjunto de casos anlogos
una
do por la
en
medida
juzgados.
Si esto
puede
decirse
del delito
cierto ser de la tentativa. En el
mismo,
primer
considerar solamente las circunstancias
cunto ms
caso, habr que

en
qu el agente
5
CAPTULO
66
ha
de
VI
delito; en el segundo, la consideracin

mismas circunstancias, la mayor menor pro
el
producido
esas
ximidad la consumacin del delito y la mayor
importancia
de los motivos que
El sistema del
necesidades ;
su
Cdigo
impidieron
su
menor
ejecucin.
atiende suficientemente estas
redaccin
precisa,
es
no creo
que ha
presentado dificultades.
Se podr observar que la penalidad de la tentativa
conocida por remota, podr parecer demasiado grave y
como
que inclinar los magistrados dejar impunes
actos preparatorios, verdaderos actos que importaran
ya
un
principio
de
ejecucin.
Esta
impona
por Groizard las penas que

al delito frustrado
observacin fu hecha
cdigo espaol
"No debemos olvidar que la

dos caminos
el
opuestos
: una
impunidad
conducen
excesiva severidad y
una
grande sea el castigo que

un hombre seale el Cdigo, tanto mayores son los
requisitos y condiciones que por punto general el juzga
dor exige para estimarlo probado. Esto no deba ser
as : la penalidad de una accin en nada debe influir en
la prueba de esa propia accin. Lo que no es bastante
para justificar un gran delito, no debe serlo para esti
mar como probado uno
pequeo : lo que es suficiente
censurable lenidad. Cuanto ms
para considerar demostrado
ley
un
hecho que
castiga
la
debe
dejar de serlo porque

la pena que corresponde imponer ese mismo hecho
sea
grave. No debe ser as, repetimos, y sin embargo
es.
con una
El hombre
rena
pena
del
con
no
leve,
no
vive exclusivamente
pensamiento. Con
el corazn ; pero al
en
la
el entendimiento
juzgar
con
regin se
se
juzga,
el entendimiento
DE
cuan pocos
apercibirse
son
de
los
jueces
ello, influir
al formar
miento,
ciones humanas el
sus
67
TENTATIVA
LA
se
no
que
ms
juicios!...
legislador
dejan, quizs
menos
sin
por el senti
Con estas
ha debido
imperfec
contar.
(i)
"
66. Creerase que el artculo 13 tiende salvar
un
pe
"
si la tentativa
ligro remoto de interpretacin viciosa :
constituye por s misma un delito consumado, diferente
del tentado y castigado con mayor pena que la sealada
para la tentativa, se aplicar la establecida para el delito".
Me he preguntado alguna vez qu duda resuelve este
artculo. Lo que declara es muy lgico y muy justo ; pe
ro por la misma razn <f con qu lgica podra sostener
se lo contrario' de lo que prescribe ? cmo podra pres-
delito, consumado y prestar slo atencin

al fin buscado y no alcanzado ? Si el narctico propina
cindirse de
do
con
intencin de violar la vctima produce la
te antes de
se
un
ejecutarse
podra excluir-
el ttulo de homicidio ?
Efectivamente,
si
la violacin cmo
muer
no
muy
el artculo carecera de trascendencia
sirviera para resolver
importante.
Podr
su
verse
tiempo
ms
mentario del inciso 8o del artculo
una
el
co
puede
de
adelante,
83,
cmo
cuestin
en
aquel artculo la solucin de una dificultad

ste engendrara respecto de la responsabilidad en
se incurre
por el delito medio de ejecucin de otro,
ducirse de
que
que
cuando el medio
es
ms grave que el fin.
67. El artculo 14 declara la
preparatorios
mismos
(1)
El
una
Cdigo
de
un
impunidad de los actos

delito, cuando no importan por s
contravencin.
Penal de
1870,
tomo
i,
pgina
108.
CAPTULO
68
VI
Al estudiar la naturaleza de los actos
constituyen
que
no
la
exteriores que
tentativa, he demostrado que los
tienden
inequvocamente
derarse meramente
actos
al delito deben consi
preparatorios.
La relacin directa de
un
acto
con
el fin intencional
no
puede deducirse sino de un hecho externo, porque as lo

dispone la ley, de modo que, an conociendo por con
fesin posterior cul era el propsito que se diriga el
acto preparatorio, no se le podr calificar de tentativa
punible. Esta es la interpretacin estricta de la ley.
68. Que los actos preparatorios no son punibles, no
tena la ley necesidad de decirlo, si ella no les impone
pena. Hay muchas otras cosas que no son punibles y la
ley no lo dice, porque su objeto es decir solamente qu
es lo que debe castigarse. Pero este artculo reformaba
el
principio
sancionado por el artculo
22
del proyecto,
castigaba los actos preparatorios de la manera si

guiente: i si el crimen consumado tena pena de muer
te, presidio penitenciaria por tiempo indeterminado,
con uno dos aos de
presidio penitenciaria ; 20 si la
pena del crimen consumado era presidio penitenciaria
por tiempo determinado, con seis doce meses de pri
sin ; 30 si la pena del crimen consumado es
prisin,
con ocho dias aun mes de
arresto, apercibimiento p
blico, segn los casos.
El Cdigo ha borrado estas
disposiciones del proyec
slo son punibles cuando
to, y declara que
importan
una
salvo
contravencin,
disposicin expresa de este
Cdigo".
Las contravenciones, infracciones
reglas de escasa
importancia social, no son materia de que trate nesque
"
DE
LA
69
TENTATIVA
Cdigo. La salvedad se refiere los casos en que el

acto preparatorio importa por s mismo un delito defi
nido por el Cdigo : el caso juzgado como delito de
afnenazas, puede servir de ejemplo.
tro
69. Es conveniente la reforma ?

Antes de contestar,
en
nmeros
permtaseme que recuerde que
anteriores he demostrado cul
es
la inter
pretacin que debe darse la ley, y el criterio con que

debe distinguirse (y que me he ajustado en mis sen
tencias) el acto meramente preparatorio, del acto que
constituye principio de ejecucin y entra en la esfera de
la tentativa punible. Aqu no me ocupo de la interpreta
cin, sino de la crtica de la ley.
Ahora bien, la reforma est apoyada por numerosas
autoridades,
que,
indudablemente, habrn inclinado
el
legisladores. A la importante autoridad

cientfica de Carrara, transcripta en el nmero 51, puede
agregarse las de Chauveau y Hlie (1), Ortolan (2),
Rossi (3), Groizard (4), Pacheco (5), Garraud (6), etc.
Sostinese que el acto preparatorio no conduce inequ
vocamente al delito y carece del carcter de peligro actual
que pueda dar lugar la represin; que la justicia huma
na no tiene accin, por
regla general, sobre la persona
nimo de los
que ha resuelto
delincuente ; que todo lo que com

pete la autoridad es la vigilancia respecto los que in-
(1)
(2)
(-])
(4)
(5)
(6)
ser
Thorie du code
penal, 246.
penal,
espaola, t. i, nm.
Traite de droit penal, liv. II, ch. xxvn.
El cdigo penal de 1870, t. i, pg. 75.
El cdigo penal, t. i, pg. 92, 5a ed.
Prcis de droit penal, 113.
Derecho
trad.
407.
CAPTULO
70
diquen
con sus
minales.
La
actos la
legislacin
VI
pensamientos cri
general ha consignado esta
existencia de
en
doctrina.
Creo que estas
garse por la
lgica
fundamental que
que
de
no se
consecuencias slo ha
de la
escuela, por
lle
razn del concepto
tenga del delito y de la pena ; pero
se
la necesidad social
ajustan completamente
reprimir
podido
el delito y de disminuir
sus
manifestacio
nes.
Desde
luego, puede reconocerse que es cierto que el

acto preparatorio no indica
por si mismo la voluntad de
delinquir, y que bajo este aspecto no es inequvocamente
conducente al delito ; pero de sto slo
podra deducirse
que con su sola existencia no podra probarse la volun
tad criminal, que tal acto no
podra ser acompaado
de la presuncin de voluntad criminal ; desde
que la vo
luntad constara por otros medios
razonablemente
la
justicia,
la
represin
tentativa
con
ducirla
las mismas
la intervencin
razones con
de la tentativa.
con un
hombre est
justificada
El
error
criterio puramente
con una
llave
estara
probatorios,
la
en
represiva de
que se justifica
est
objetivo.
mano
juzgar
en
De que
la
un
tratando de intro
la cerradura de la
en
puerta ajena, no podra

deducirse ciertamente que intentaba un robo una vio
lacin de domicilio ;
podra aun resultar que fuera un
vecino que
equivocara
denuncia de que
profesional)
falsa,
con
y lo
un
su
domicilio.
ladrn
(el
Pero si he tenido
robo es, por lo
vendra robarme munido de
general,
una
llave
sorprendo delante de la puerta de mi
casa,
la llave falsa
en
la mano, y
sillo instrucciones dadas

por
se
un
le encuentra
en
el bol
cmplice respecto
del
DE
sitio
en
que
se
TENTATIVA
encuentra el dinero
ha sido condenado diez

tar una
LA
candidez
veces
inexplicable
71
que deba robar ; y
por robo habr que afec

y
ridicula,
pa al ladrn por haberlo molestado

fectamente
ley
lcita,
desde
que
no
es
en su
pedir
discul
actitud per
reprimida
por la
Puede concebirse que la
ley
finan situaciones dudosas

los medios ordinarios de
cree
presunciones
difciles
que de
de establecer por
prueba ; pero no puede conce

birse que se cree una presuncin de candidez semejante
la que resultara del artculo 14 del Cdigo.
Sin estudiar, por carecer ya de objeto, la graduacin
de la penalidad de los actos preparatorios, creo prefe
rible el proyecto al Cdigo en esta materia, inconve
niente, en consecuencia, la reforma.
CAPTULO VII
DE LA CULPA
(Artculos
70.
La
sos
culpa
sistemas
incluida
imprudencia
para legislar
entre
IMPRUDENCIA
no se
la
5 al 20)
ley.
71. Diver
La culpa puede ser
define por la
culpa.
las circunstancias
72.
atenuantes.
73. Causa de
las dificultades para legislar la culpa.

74. La responsabili
la
no
debe
la
subordinarse
naturaleza .del mal
dad por
culpa
75. Condiciones de imputabilidad de la culpa.

i* condicin: dao producido.
77. 2a condicin: falta
causado.
76.
de voluntad criminal.
78. La falta de voluntad criminal no

caracteriza por s sola la culpa imputable.
79. Distinciones
entre el delito perfecto, la culpa y el mero accidente.
80.
Debe castigarse como culpa el accidente, si el hecho que lo
81. Examen de la 3a condicin:
produjo estaba prohibido?
falta de debida diligencia en evitar el dao.
82. Examen de
la divisin doctrinaria de la culpa en lata, leve y levsima.
83. No hay tentativa de culpa.
84. No hay complicidad en
la culpa.
86. Distincin le
85. Examen del artculo 15.
la
de
en
de
esta distincin.
leve.
gal
culpa
grave y
Exposicin
88. Debe gra
87. Penalidad de la culpa imprudencia.
duarse la pena conforme las reglas de los artculos 52 y 5 3 ?
89. Responsabilidad de los mdicos, por culpa imprudencia.
90. Ejercicio ilegal de la medicina.
70. El
Cdigo ha omitido la
imprudencia. Ha hecho bien.
definicin de la
culpa
Si difcil y escabrosa
es
CAPTULO
nA
s misma la
en
ficultades si el
VII
las di
materia, fueran quizs mayores
legislador
nicin. Por esto
se
arriesgado
hubiera
ha limitado decir
las contravenciones la
ley, cometidas
una
"son
por
defi
punibles
culpa
im
prudencia".
comn
culpa imprudencia, en el lenguaje
actos ordinarios de la vida, es algo ms menos
71. La
los
en
sus
Pero des
por toda conciencia.
cendiendo lo concreto del derecho penal, en ms de
ceptible
una
de
apreciacin
ocasin
sobre si
un
completo
es
imposible
que
perfecto,
como
una
va,
no
culpa
acuerdo
como
general
un
delito
imprudencia,
accidente.
Tanto escapa esta materia
hay
un
hecho debe considerarse
como un mero
sa, quej
haya
la mayor
una
determinacin
divergencia en la
ya respecto de los lmites de la
preci
legislacin positi
punibilidad de la
culpa imprudencia, sino tambin respecto de su pro

pia naturaleza. El cdigo penal francs, y otros que le
han seguido, estiman que la culpa imprudencia slo
puede ser motivo de pena cuando tiene relacin de
terminados delitos, y as, no hablan de la culpa en ge
neral, sino del homicidio culpable, de las lesiones por
imprudencia, etc. ; las antiguas leyes espaolas, que nos

rigieron hasta la adopcin del cdigo Tejedor, referan
tambin la culpa hechos determinados"; el cdigo espa
ol hace de la imprudencia temeraria un ttulo del libro
de los delitos ; esto es, el delito existe, tiene vida como tal
en la
imprudencia misma, y si por la disposicin se
hace referencia los delitos, es para
ajusfar la gravedad
de la imprudencia al criterio de la
gravedad del dao
producido.
DE
LA
Entre estos dos
CULPA
IMPRUDENCIA
75
cdigo italiano se
atuvo al primero, y su eminente autor explicaba as la
No est aun establecido con la seguridad de
opcin :
un criterio cientfico, en qu consiste la culpa en el dere
sistemas,
el
muevo
"
cho
de
penal,
tisfactoria
manera
aplicable
que
pueda
cada
darse
una
soluccin
sa
El concepto de
l&previsibilidad del evento, antes admitido pacficamente en la

la doctrina, es hoy removido por nuevas investigaciones,
y se le juzga emprico y falaz.
(i)
Nuestro Cdigo, siguiendo al proyecto Tejedor, adopt
una tercera solucin : coloc el ttulo de la culpa entre
las disposiciones generales, de modo que cualquier deli
to de los enumerados en la parte especial, no pierde
caso.
"
su
calificacin
de
cometerlo,
de
tal, por
no
haberse tenido intencin
sino que la falta de intencin
produce
slo
distinta medida de la
responsabilidad.
72. Bajo este aspecto, no] encuentro justificable que la
culpa se sustraiga al ttulo de las circunstancias ate
nuantes. Se creer una novedad caprichosa la inclusin
de la culpa en el nmero de las causas de atenuacin ; pero
creo que sera
perfectamente lgica, y que ella se hu
biera llegado, sin el prejuzgamiento de que la culpa de
ba tener una naturaleza especial, y ocupar, en conse
cuencia, un ttulo aparte. Si juzgamos la culpa por la
una
ausencia de intencin criminal deba tambin recordarse

que la falta
ma una
la
la
parcial
de las
dla intencin criminal
causas
de atenuacin
ley. Por otra parte, si puede servir

culpa del mero accidente, de que
(i) Zanardelli, Relazione ministeriale, CXLVII.
es
por s mis
expresadas por
para distinguir
habla el inciso
CAPTULO
y6
6o del artculo
el
la falta de debida
81,
accidente y la
mero
VII
culpa
diligencia,
se ve
de idntica
son
que
natura
leza, distinguindose solamente por el grado de dili

gencia que se hubiese puesto.
solucin que
adopta
el Cdigo, como tmida excesivamente prudentla del
cdigo italiano, que no ha osado formar de l culpa
imprudencia ttulo especial, ni como causa general de
Por esto,
me
ni
responsabilidad,
Las
73.
pueden
arriesgada la
parece
como
parte del libro de los delitos.
dificultades para la solucin
origen
tener por
la clasificacin
de este
punto
objetiva
de los
delitos. Formndose la escala de clasificacin

del dao
causado, del hecho material producido,
saber
namos
en
delincuentes
base
una
no
ati
culpa. Si las clasi

subjetiva, que tomara los
hacerse de la
qu debe
ficaciones tuvieran
vista
predisposiciones tales cuales

delitos, haramos un ttulo de los imprudentes temerarios,
y 'as como se legislara la defensa contra los homicidas
segn
sus
los rateros, la sociedad
defendera de
se
los atolon
drados.
Creo que
ol,
con
en
este
sentido,
respecto la culpa, importa
le hace formar ttulo
que
percibe
se
74. El que
zn
en
un
la escala de los
que los temerarios
cdigo
no
causa
progreso. Si
delitos,
pueden llegar
un
mal por
imprudencia,
ha tenido intencin de
parceme que
no se
causarlo; por
puede subordinar
se
es
por
figu
mata causa
su
un
incendio ;
ndole
es
pero lo
precisamente
que
va
dicho
la misma
su
bilidad la naturaleza del mal causado. El
ajeno
espa
la serie de los delincuentes.
rar en
que
el mtodo del
ra
responsa
imprudente
puede
ser
ms
el homicidio y el in-
DE
LA
CULPA
cendio. La inmutabilidad
no
IMPRUDENCIA
puede
77
fundarse
en
la natu
particular de estos delitos, que causaran horror

al mismo imputado ; ella debe buscarse en el sujeto, con
independencia del hecho producido, pues en la con
ciencia de todos estar que el hecho suyo que produjo la
muerte el incendio, tiene con el hecho, producido una
raleza
relacin exclusivamente
sin determinacin
un
material,
en
alguna, quese cause,
tanto que el
tiene
su
mal,
fuente
en
estado moral del agente, distinto de la voluntad.
represin de la cul
pa imprudencia son generalmente los mismos con
uno otro sistema; pero, faltando una explicacin fun
damental, las dificultades podrn surgir con mayor
intensidad. La culpa imprudencia como disposicin
especial en determinados artculos, como ttulo parti
cular de penalidad, como circunstancia general de la
responsabilidad, no cambia los caracteres que concreta
mente la distinguen, sea del delito en general, sea del
delito especial que la ley la refiera.
Para que sea posible la imputacin de la culpa im
prudencia es ante todo menester que haya dao producido.
Es, asimismo, necesario que haya habido ausencia abso
luta de voluntad criminal. Es, tambin, indispensable
que el dao se haya producido por falta de debida dili
gencia.
76. Estos son los datos que proporciona la ley positi
va para caracterizar la culpa. En la opinin comn
y
en el lenguaje ordinario calificamos de imprudencia
75. Los resultados efectivos de la
todo hecho cometido

al hecho
xin
en
mismo,
con
reflexin sin
ella,
en
cuanto
pero sin reflexin sin suficiente refle
cuanto al
resultado,
sea
que
se
produzca
CAPTULO
n%
el dao. Cierto
que
un
responsabilidad
producido, pero esta
tringe
dao
es
la
doctrina y
median
texto
VII
expreso de la
ley
no res
culpa los casos de

solucin es aconsejada por la
por la
ello
por los tribunales, porque para
de consideracin. Primeramente, la l
adoptada
razones
entidad
gica del sistema que, tomando al delito

jurdica constante de dos elementos, uno material,
dao producido ; y otro moral, la intencin, reprime
delito perfecto cuando concurren ambos elementos, y
como
tentativa cuando
concurre uno
de
ellos,
la
intencin,
el
el
la
no
qu castigar cuando faltaran aquellos dos ele

mentos.
En segundo trmino, la imprudencia, en el
concepto ordinario, que no ha causado dao, es punto
tendra
importancia corresponde la clasifi

cacin de las faltas, que en nuestra legislacin no estn
comprendidas en el Cdigo Penal.
77. Es otro de los caracteres de la culpa impruden
que por
su escasa
de voluntad criminal. Si hubo
cia la ausencia total

luntad criminal
ra
distinto,
producido
en
la causa, aunque el efecto deseado fue
faltar la intencin
supere
el hecho supera la
es
este el
como
objeto
en
todo lo que el hecho
al hecho propuesto. Del texto
inciso 3o del artculo
cunstancia
vo
83 resulta
intencin,
claramente que, cuando

se
computar
atenuante del hecho
de la
del
represin,
esta cir
producido; luego,
puede serlo el
no
hecho intentado.
78. Si bien
queda
definida por la falta de voluntad
criminal la distincin entre la'

sulta que
misma la
culpa y el delito, no re
esta circunstancia
pueda caracterizar por s
culpa imprudencia. No todos los hechos del
derecho criminal
son
calificados de
imprudencia puni-
DE
ble cuando
conoce
no
otro
con
6o,
CULPA
IMPRUDENCIA
79
aparece la voluntad criminal. La
el que
la debida
criminal que
voluntad
de
caso
exento de pena
inciso
LA
ley
re
declara
est exento de pena, dice el artculo 81

en
ocasin de
diligencia,
ejecutar
causa
un
un
acto
mal por
mero
lcito
acci
dente.
79. El delito
accidente, tienen
mero
de
un
la
perfecto,
dao. La
culpa
imprudencia y el
comn : produccin
culpa
este carcter
y el accidente este otro
ausencia
Deslindando la
culpa
del
mero
trminos del inciso 6o del artculo

se
que
en
diligencia
80. Las
al
la
culpa
accidente, segn los

81, puede distinguir
imprudencia hay
falta de
"debida
".
primeras palabras
del inciso inducen tambin
argumento de que, tratndose de la ejecucin de

incurre
un
responsabilidad por culpa, aun

cuando no pudiera imputarse falta de este tipo de cui
dados que la ley llama debida diligencia : esto es, que es
punible el accidente, bajo ttulo de imprudencia, cuan
do el hecho que lo produjo estaba ya prohibido.
El artculo 319 del cdigo francs castiga como homi
cidio involuntario el que se haya causado por inobser
vancia de reglamentos ; el artculo 581 inciso 20 del c
digo espaol toma en cuenta la infraccin de los regla
mentos para determinar un grado de imputabilidad de
delito cometido por simple imprudencia negligencia;
los mismos trminos inobservancia de reglamentos, usa
dos por el artculo 319 francs, son empleados por el 371
del nuevo cdigo italiano, y entran en las disposiciones de
nuestro Cdigo como una circunstancia que caracteriza
acto
ilcito,
se
en
CAPTULO
80
la
culpa
VII
la sola circunstancia de haber in
grave. Que
reglamento, aun cuando se haya puesto

suficiente diligencia, baste para constituir ttulo de
culpa la responsabilidad de un homicidio, parece Carrara cosa totalmente inaceptable. "El cdigo penal fran
cs de 1810, dice, convirti en una regla general y abso
luta lo que la ciencia admite slo en casos excepciona
les y condiciones limitadsimas. El cdigo draconiano
dispone que deba castigarse siempre como culpable el
homicidio de que fu causante quien se encontraba en
estado de contravencin los reglamentosqpoliciales.
Tal exhorbitancia no fu reproducida por el Cdigo
toscano, que castig, pero no defini el homicidio culpa
ble, dejando su nocin los dictados de la ciencia" (1).
fringido
No
un
se ve en
este horror
del eminente criminalista
aceptar las doctrinas de los citados cdigos sino
una con
secuencia de la
lgica inflexible con que desenvuelve sus

principios; pero, la disposicin, en s misma, ni parece
intil ni parece
injusta.
81. Acabo de enunciar que es

tico de la culpa y distintivo del
debida
diligencia
en
un
elemento caracters
accidente,
evitar el dao. La
puede, ni debe definir

gencia. Esta resultar
en
qu consiste
ley
la falta de
la
define,
ni
no
la falta
de
dili
de la
apreciacin de los hechos

sometidos los magistrados.
Habr que observar, sin
embargo, que, tomando en
un
sentido estricto el inciso 6o del artculo
te se
El
llegara
caso
declarar la existencia del
fortuito
(1) Programma,
no es
Parte
81, difcilmen
mero
accidente.
obra del hombre. Cuando
speciale,
1095.
se
haya
DE
LA
CULPA
8l
IMPRUDENCIA
diligencia no habr dao. Si ste

se produce, ser siempre posible que con mayor
diligen
cia se hubiera evitado. Pero la ley habla de debida dili
gencia, y por tal debe entenderse la que emplea el co
mn de los hombres de juicio y reflexin, tomando la
ejecutado
acto
un
frase del derecho
con
romano
do los cuidados de
un
y del
civil,
cuando han media
buen padre de familia.
producido, habiendo mediado estos cui

dados, importara una culpa levsima. La divisin de la
culpa en lata, leve y levsima, procedente del derecho ci
vil, ha sido admitida en el derecho penal introducida
en algunos cdigos, que han establecido penas para la
culpa en los tres grados. La penalidad de la ltima ha
sido seriamente combatida, y nuestro cdigo slo cas
tiga la culpa grave y la leve. De esta circunstancia, del
silencio guardado sobre la culpa levsima y de la impo
82. El dao
sibilidad de que el
caso
fortuito exista
puramente humanos, puede deducirse,

que la
culpa
digo llama
levsima est
mero
comprendida
en
los hechos
con
seguridad,
en
lo que el C
accidente.
Carrara ha tratado de dar
una
regla
para determi
qu diligencia es aquella cuya omisin caracteriza

la culpa :
Cuando el hombre que ejecut un hecho, di
ce, del cual fu consecuencia la transgresin la ley,
no
quiso ni previo el antecedente, no habr dolo respec
nar
"
to la consecuencia. Si la consecuencia
prevista ni
deseada era previsible, habr-culpa; si no era ni siquie
ra
previsible por el agente,, habr mero accidente" (i).
No haber previsto la consecuencia ofensiva, deslinda la
no
(i) Programma, Parte genrale, 78.

6
CAPTULO
82
culpa
del dolo. No haber
dente de la
VII
deslinda el
podido preverla,
acci
culpa (i).
ya enunciados, y especialmente
de la ausencia de voluntad en la consecuencia del he
se
cho
que no es posible relacionar el
83. De los
principios
sigue
ejecutado,
concepto de la tentativa al de la culpa imprudencia,

esto es, que no existe tentativa de culpa. En la tentativa
puede
no
existir dao material, slo
un
de
dao
dis
propuesto ; para la existencia de la culpa

imprudencia es siempre indispensable que el agente
no se haya propuesto dao alguno, y que ste se haya rea
tinta calidad del
lizado. La tentativa supone
culpa
imprudencia,
una
resolucin criminal ; la
falta de resolucin
una
criminal,
razn, pues, el mismo Carrara ha dicho

que la tentativa de culpa era un contrasentido jurdico.
absoluta. Con
Recuerdo haber leido

les
de
en
que
cidpa,
se
una
declaraba al
sentencia de nuestros tribuna
procesado
de
autor
tentativa
sin intencin criminal !
84. Necestase
investigar
presentarse la forma de la
Chauveau y Hlie
se
tambin si
en
la
culpa puede
complicidad.
deciden por la afirmativa
"
Pa
primera vista, dicen, que es necesario responder

negativamente : Cmo hacerse cmplice por los me
dios indicados por la ley, de una inatencin, de una ne
gligencia ? La complicidad, no supone una especie de
connivencia que implica la voluntad ?
rece
"
Si
un
coautores,
por
un
homicidio involuntario
no
parece contradictorio que
autor y
(i)Ibidem, 84.
puede
cmplice.
Sin
embargo,
tener varios
sea
ocasionado
examinando ms
DE
LA
CULPA
de
cerca
es
inadmisible. Nada
la
materia,
se
se
83
IMPRUDENCIA
percibe
opone,
que esta
en
efecto,
disposicin
que
una
no
im
prudencia tenga cmplices. Un cochero, por ejemplo,

lleva sus caballos al galope en medio de la multitud, y
los impulsa por orden instrucciones de su patrn, cu
yo carruaje gobierna ; el homicidio causado por sta im
prudencia tendr evidentemente por autor al cochero y
por cmplice al dueo del carruaje. En otro caso, un ni
o dispara un fusil en un sitio pblico con ayuda de su
padre, y mata hiere una persona. Aqu es fcil toda
va reconocer al autor y al cmplice del homicidio invo
luntario. Las reglas de la complicidad no admiten, pues,
excepciones en los casos de los artculos 319 y 320; pues,
por una parte, estas reglas son generales, y por otra, su
aplicacin no ofrece obstculo real. As, la Corte de Ca
sacin ha podido declarar, en un fallo brevemente fun
dado, que no hay contradiccin en declarar un acu
sado cmplice por promesas, amenazas, instrucciones,
ayuda asistencia, de la imprudencia de la negligen
cia que ocasiona un homicidio involuntario (1) ".
Nypels contesta estos argumentos :'" El error de los
autores proviene de que confunden el hecho voluntario
que por s mismo no constituye crimen ni delito, con el
mal involuntario que este hecho ha producido, y
que cons
tituye delito. Puede haber en algunos casos de homi
cidio heridas involuntarias, coautores, en este sentido,
que el homicidio las heridas pueden ser el resultado
de un hecho de imprudencia de impericia, al cual coo
(1)
tia,
Thoriedu Code
Penal,
Ley penal, pgina 290.
nmero 1425 ;
en
el mismo
sentido,
Azcu-
CAPTULO
&l
VII
en el momento mis
peren dos individuos materialmente,
de
mo del accidente. Por ejemplo, dos albailes arrojan
lo alto de
andamio
un
un
que v
tabln
herir
un
quien no han visto. Pero, en esta hiptesis,

no puede haber complicidad propiamente dicha. La pa
labra cmplice supone que se ha participado consciente y
transente,
que hubiera dado or

el tabln hubiera provocado los alba
voluntariamente
den de
iles
de
do
la
arrojar
arrojarlo,
arrojarlo
delito. El
en
un
no
sera
cmplice,
delito. El
no es
porque el hecho solo
delito
es
aqu
el resulta
perjudicial imprevisto, accidental ; resultado que

ley castiga excepcionalmente, y que no puede castigar
sino
en
del
la persona
autor del acto
material que ha
trado ste resultado ".
(i)
La solucin que imputa la culpa slo al autor del acto
material, me parece inaceptable. No es por la sola ra
zn del hecho material que debe originarse la responsa
bilidad ;
no
por haberse sido el instrumento
fatalidad, que
cae
dao ; sino por
el peso de la
no
sobre el autor de
haberse tenido los
"deber de todo hombre
rios, por
ser
deca el
cdigo Tejedor,
proceder,
grosos, y
ley
en
cuidados
en
todo lo que
sociedad,
emprenda,
para
un
necesa
como
abstenerse de los actos
atencin y la reflexin necesarias
juicio involuntariamente
de la
ciego
peli
con
no causar
la
per
los derechos de los dems ni
las
leyes del Estado ". Es innegable que un hecho que

produce resultados involuntarios puede ser consecuente
del
imprudencia de varias personas, y del efecto

perjudicial nacer la responsabilidad para todos los que
error
(i) Nypels,
Code Penal
interpret,
tomo
2",
pgina
4 79.
DE
LA
CULPA
85
IMPRUDENCIA
contribuyeron la causa, en los distin

tos grados de la respectiva importancia de su accin.
85. Es tiempo de examinar las disposiciones del C
digo sobre la culpa imprudencia.
El artculo 1 5 declara que son
punibles las contra
venciones la ley, cometidas por culpa". Parece primera
vista que el artculo nada dispone, puesto que las culpas
y las penas respectivas estn enumeradas en los artcu
los siguientes. No obstante ser susceptible de crtica la
voluntariamente
' '
redaccin que habla de contravenciones,
no
habiendo
en
la
ley penal rdenes, sino penas por transgresin reglas

que supone fijadas por la naturaleza de la sociedad huma
na, hay en el artculo una declaracin de importancia. Bas
tar para reconocerlo, fijar el sentido de la primera parte.
son punibles las
Qu debe entenderse por la frase
contravenciones la ley ? El trmino contravencin
indica desobediencia un mandato ; y, lo repito, la
ley penal no prescribe acciones, impone castigos ;
"
"
pero,
es
evidente que los trminos "contravenciones

"
la
ley
reprimidas
se
refieren exclusivamente las
acciones
Cdigo. No siempre
que aparezca un dao causado por culpa imprudencia,
habr en
se tendr una culpa imprudencia punible :
todo caso lugar indemnizar los daos y perjuicios del
derecho civil. Antes de investigar si es imputable cri
minalmente la culpa imprudencia, hay que ver si el
hecho
como
podra
ser
delitos
en
el
calificado de delito habiendo
concurso
86. El
Cdigo distingue
Quizs hubiera
jara
bastado
los caracteres
la
culpa
en
esta
generales
de la
en
grave y leve.
materia que la
ley fi
culpa imprudencia,
CAPTULO
86
VII
el
y el mximun y mnimun de pena que comprendiera
de los casos punibles, desde que no es verdade
castigo
posible fijar los caracteres
ramente
distintivos de la
culpa
siem
grave y de la leve ; ya que una y otra dependern
pre de las mltiples circunstancias de cada caso. La
forma que indico
es
la
consignada
en
el artculo
del
581
cdigo espaol.
Si bien la distincin de la
culpa
en
grave leve,
es
propia de la doctrina del derecho civil que del pe

nal, el Cdigo intenta distinguirlas enumerndolas en los
ms
artculos 16 y 17.
el inciso i del
Segn
el autor del dao ha

y sin
cin,
mentos
podido
"la
culpa
prever el
embargo no se abstiene
ligereza". Aparecen en
irreflexin
16,
se
que
es
grave cuando
peligro
de
de ella por
su
ac
pasin,
estos trminos ele
creera caractersticos de toda
culpa :
dao
producido; .2 posibilidad de preverlo; 30 falta

de diligencia de cuidado en evitarlo
(que puede ser
por pasin, irreflexin ligereza).
i
Los incisos
den tenerse
como
evidencia del
verlo
siguientes
agregan otras reglas que pue

desarrollo de la anterior : la mayor
peligro
basta la
menor
atencin para pre
la concurrencia de los conocimientos

persona
les del agente de las circunstancias en
que se encuentre,
darn la medida de la reflexin
que
(1);
poda exigirse (2);
(1)
"
Cuando el hecho encierra
que basta la
menor
en s mismo tal
atencin para prever que el hecho
resultado ilcito."
(2)
"
3 Cuando por razn de
cunstancias
peligro
grado de peligro
poda producir el
de
sus conocimientos
personales de las cir
que se encuentra, el delincuente fuese
capaz de prever el
accin sus consecuencias."
en
su
"Artculo 17.
...
Cuando por efecto fsico afeccin moral
no
se
DE
la
culpa
mayor
es
cin del hecho

ilcito
y, al
(i);
si el hecho ya
por otros motivos, la
prohibido
(2)
razn directa de la rela
el resultado
con
ella
en
contrario, si
87
IMPRUDENCIA
menor en
mayor por contenerse
luntaria
CULPA
LA
una
culpa
sera
parte de infraccin
el acto
se
verificaba
era
vo
en cum
plimiento de deberes oficiales y por exceso de celo (3).

Con excepcin de las dos ltimas, las disposiciones
precedentes no alcanzan prescribir reglas precisas y
distintivas de los grados de culpa. Todo queda sujeto
la apreciacin de las circunstancias en que se ha encon
trado el culpable ; y por eso, repitiendo las palabras de
Pacheco, que no v otra regla que la prudencia en lo
que
es
tales
de
tan variable por s mismo y tan
circunstancias,
sutilezas,
mum
creo
que, para
sujeto
despojar
acciden
al
Cdigo
bastara establecer el mximum y el mni
de pena
en
que
se
ejercera
el criterio
judicial.
prescriben la pena que

debe imponerse por la culpa imprudencia :
Art. 18. El reo de culpa grave ser castigado :
i Con prisin de uno tres aos, si la accin culpa
ble, acompaada de voluntad criminal, hubiese consti
tuido un delito cuya pena exceda de seis aos de presidio
penitenciaria.
87. Los artculos
18, 19
20
"
"
encuentre
el individuo
secuencias del
"
en
las condiciones
generales
para
conocer
las
con
acto.
30 Cuando el agente
que no pueden
(1) Artculo 17.
tes
se
ha visto
imputrsele,
La culpa es
tiene sino
obligado,
tomar
leve
"
una
por circunstancias urgen
resolucin sbita.
"
Cuando la accin cometida por

lejana con el resultado."
i
imprudencia
La culpa es grave:
(2) Artculo 16.
40 Cuando el hecho ejecutado
por imprudencia era ya ilcito prohibido por otros motivos.
(3) Artculo 17. La culpa es leve: 40 Cuando el acto se ha verificadoen
cumplimiento de deberes oficiales y por exceso 'de celo."
no
una
relacin
"
"
"
CAPTULO
88
"2o En los dems
de
un mes
"
un
Art. 19. El
del
hiptesis
casos
de
VII
grave, la pena ser
culpa
ao.
reo
de
culpa
leve ser
castigado,
anterior,
inciso del artculo
primer
en
la
con
la pena de arresto de tres nueve meses.

"
En los dems casos, la pena ser de arresto hasta
dos
meses.
"Art.
20.
grave ser
delito,
Cuando la pena fuese
castigada
y la leve
De la
con
con
la
quinta parte
la dcima
comparacin
pecuniaria,
la
culpa
de la pena del
"
parte.
del inciso
20
del artculo
18,
con
el
posibilidad de castigar
una culpa leve con pena mayor que una culpa grave !
Despus de esto, no s qu objeto, que no sea puramente
terico, tenga la distincin de la culpa en grave y leve.
inciso
20
del artculo 19, resulta la
88. Determinado el mximum y mnimum de las pe

de la
culpa, deber graduarse la pena con arreglo

lo prescripto en los artculos 52 y 53 ?
El artculo 581 del cdigo espaol dispone que en la
aplicacin de las penas [procedern los tribunales sin
sujetarse las reglas prescriptas por el artculo 82, esto
es, sin graduar la pena con arreglo las circunstancias
nas
agravantes y
atenuantes. A este
respecto dice Pacheco
que el artculo ha estimado que es necesario dejar una

libertad ms absoluta. Esto no quiere decir
que no haya
de regularse tal arbitrio por
ninguna consideracin,
sino que
lo que
no se
es
tan
puede
sealar otra que la
variable por s mismo y
prudencia en
tan sujeto ac
cidentales circunstancias (1).

(1) Pacheco.
El
Cdigo Penal,
etc., tomo 30,
pgina
429.
DE
LA
CULPA
89
IMPRUDENCIA
Cdigo no contiene una disposicin expresa,

pero deben regir tambin en su aplicacin reglas anlo
gas las del cdigo espaol. En primer lugar, las penas
sealadas para la culpa estn subordinadas las penas
que corresponderan los mismos hechos cuando de
Nuestro
bieran calificarse de
delito,
no se
sabra si las circuns
tancias atenuantes agravantes deban

del delito la de la
culpa
que
se
graduar
refera
l,
la pena
por guar
darse silencio este respecto. En
segundo trmino, las

circunstancias que modifican la responsabilidad en razn
de la mayor menor perversidad de la intencin reve
lada por el autor del
delito,
no
tienen
intencin criminal inconciliable

mo, las que
se
fundan
en
moral,
estn ya tomadas
grados
de la
con
cabida,
la
culpa.
por
ser
la
Por lti
cierto estado fsico afeccin

en
cuenta para caracterizar los
culpa.
89. La aplicacin de las disposiciones legales sobre
la culpa imprudencia da lugar algunas cuestiones
que despiertan inters.
El artculo 25, inciso 70 del cdigo Tejedor, prescri
ba que hay culpa
cuando en el ejercicio de un arte,
ciencia profesin, con autorizacin comisin del Es
"
tado,
se
causa,
no
obstante, dao proveniente
de falta de
conocimientos talentos manuales
exigidos por la cien

cia, arte profesin". Esta misma disposicin est com
prendida en los incisos 30 y 50 del artculo 16 del Cdigo.
Ahora bien, ser ella igualmente aplicable al ejerci
cio de la
fesiones
Para
dicina
medicina,
que al de las dems ciencias pro
general ?
resolver la negativa
en
se
encuentra an
en
bastar recordar que la

estado de
me
experimentacin
CAPTULO
go
que
vida,
sido dado descubrir el secreto de la
le ha
aun no
VII
puede exigrsele que triunfe del cumpli

de las leyes naturales, y evite la descompo
no
y que
miento fatal
la
cuyo proceso comienza con
enfermedad y contina despus de la vida. No pasa
otro tanto con las ciencias profesiones que derivan su
sicin del
exactitud
organismo,
precisamente
y que obedecen
del
cumplimiento
principios
edificio ;
no
de
un
mdico
leyes fijas,
Puede exi
matemticos.
construccin de
ingeniero la
puede exigirse
de todo
girse
de
un
slido
la salvacin
de todo enfermo.
La suficiencia de los conocimientos mdicos est
acre
ditada por la autorizacin conferida por el Estado para

la
ficas
en
que el Estado
dar ttulos
en un
corporaciones cient
competencia para acor
Si las
de la medicina.
prctica
reconoce
han declarado ya que existen
profesionales,
individuo los conocimientos talentos manuales
exigidos
por la
ciencia,
los tribunales de
arte
justicia
profesin,
revocar
no
corresponde
el ttulo de suficien
cia y declarar que ha habido dao

de conocimientos. Razn ha
no
proveniente de falta
tenido, pues, el Cdigo en
aceptar la disposicin del de Tejedor.
Pero, ni
tica
la ausencia de
mdica,
ni la
presuncin
rizaran declarar
causado
en
procedido
el
con
principios
creada por el
irresponsable
ejercicio
prc
ttulo,
auto
en
todo autor de dao
de la medicina.
irreflexin
observacin detenida de
la
exactos
Si el mdico ha
ligereza, si no
diagnstico, si,
ha mediado
hallado ste,
ha
adoptado un tratamiento evidentemente contraindi

cado, si ha prescripto medicamentos que necesaria
mente deban
producir
el resultado
perjudicial
que
se
DE
LA
CULPA
IMPRUDENCIA
9i
lleg, no podra pretenderse la irresponsabilidad y la

impunidad del mdico. No hay que probar la falta de
conocimientos para llegar este estado : al contrario, la
presuncin de competencia creada por el ttulo es un
motivo para esperar del mdico mayor previsin y di
ligencia, y la condenacin procede siempre que puede
formarse la conviccin de que el resultado perjudicial
es exclusivamente debido la imprevisin ligereza
del mdico, lo que depender de la apreciacin de las
circunstancias del
caso con
la conveniente
ilustracin
que suministrarn los
peritos (i).
90. El artculo r de la ley de la Provincia de Buenos
Aires de 18 de Julio de 1877, prohibe el ejercicio de ramo
alguno del arte de curar, sin ttulo espedido por la Fa
cultad de Ciencias, y el artculo 41 determina la pena
lidad en que incurren los infractores esta disposi
cin.
Mientras el proyecto de
Cdigo rega como ley

dictado el Cdigo Penal
Provincia, por no estar

Nacin, no fu posible que
en
la
de la
suscitara cuestin
algu
na sobre la subsistencia de
leyes penales impuestas por
el mismo soberano. Pero dictado el Cdigo Penal de la
Nacin con sujecin al mandato constitucional, ha po
dido argumentarse de esta manera : la imposicin de
penas corresponde fundamentalmente leyes dictadas
por el Congreso ; es as que est ya dictado el Cdigo
Penal de la Nacin, luego, son insubsistentes las leyes
penales de la provincia.
(1) Vase
estos
en
principios.
el
Apndice
el
se
caso
que he resuelto
con
sujecin
CAPTULO
Q2
VII
cualquiera anloga, ha po
dido resolverse que el ejercicio de la medicina por quien
no tiene ttulo, no es punible,
y que slo lo es el dao
causado en aquel ejercicio.
Con esta
argumentacin,
Esta resolucin
es
errnea. Ya he demostrado que las
faltas pueden ser materia de legislacin provincial ; y

ejercicio de la medicina sin ttulo legal es una falta,
que
es
esencialmente distinto de
una
el
lo
culpa.
legal del arte de curar, es

una falta
que debe ser reprimida por ley especial ; el
dao causado por ese ejercicio es una culpa que cae
bajo la definicin del artculo 16, inciso 6o.
El solo
ejercicio
sin ttulo
captulo 70 de la ley de 1878, al establecer las san

ciones penales dess disposiciones, salva expresamente
de ellas los hechos que caen bajo el Cdigo Penal : "sin
perjuicio de la responsabilidad criminal en que pueden
incurrir los que infringieren las disposiciones de la pre
sente ley, etc. ".
Respecto de la ley de 1878, lo nico que puede obser
El
varse, conforme lo
Provincias para
expuesto sobre la facultad de las
penarlas faltas, es que la pena, en razn

de su medida, no puede ser ya aplicada
porque excede
la que pueden imponer las Provincias.
CAPITULO VIII
DE
LAS CAUSAS
QUE
EXIMEN DE RESPONSABILIDAD
(Artculos
82)
Consideraciones sobre la
pena, hecha por el
designacin de causas
Cdigo.
92. Fundamento
cin que adopto.

1
Causas de exclusin de
de discernimiento
en
el
que eximen de
de la
designa
de falta
94. La ley
imputabilidad procedentes
agente.
93. Locura.
debe autorizar medidas de accin respecto del loco delincuen

te.
95. De la locura segn el lenguaje cientfico y el legal.
96. Las leyes penales procuran establecer la frmula que indi

que con precisin el estado de irresponsabilidad.
97. Carac
teres cientficos de la locura.
98. Objeto que tenga en la ley
la distincin
bulismo.
entre
100.
Beodez
la imbecilidad
Caso de
y la locura.
responsabilidad
99.
Sonam
del sonmbulo.
Es la
excepcin ms
102. Legisla
juicios
cin comparada respecto de la excepcin de embriaguez.
103.
Dudas respecto de la perturbacin total de la inteligencia por
causa de
embriaguez.
104. Opiniones en sentido negativo.
106. El
105. Opinin ms general en sentido afirmativo.
un
La
de
la em
hecho
prueba
Cdigo legisla
107.
posible.
briaguez debe referirse las cualidades de completa involun
10 1.
completa
frecuentemente aducida
involuntaria.
en
criminales.
los
taria,
Casos
guez.
108. Consideraciones sobre
en
que
110.
estas
cualidades.
pueda considerarse n involuntaria

Cases de embriaguez culpable.
1 1 1
109.
la embria
Edad. Ex-
CAPTULO
94
VIII
Perodo de
posicin del Cdigo y del proyecto Tejedor.

de los ma
113- Irresponsabilidad
irresponsabilidad absoluta.
de quince.
114. Debe resolver
yores de diez aos y menores
con discernimiento.
se previamente si e menor es capaz de obrar
criminal
2. Causas procedentes de la falta de voluntad
112.
Fuerza
115.
na.
1 1
irresistible.
i i
estado morboso,
118. Los
el inciso i del artculo 81.
La fuerza irresistible,
7.
comprendida
no
como
en
de fuerza irresistible interna han sido considerados

de locura.
inter
6. Fuerza irresistible
119.
comprenderse
Pueden
inciso 50 del artculo 81.
120.
Fuerza
la
en
como
est
casos
casos
disposicin
mayor.
121.
del
Pro
un dao por mero accidente.

Causas
3.
procedentes del cumplimiento de un deber del ejer
122.
Consideracin general.
cicio de un derecho.
123.
Cum
81.
al
1
artculo
del
los
incisos
entre
124.
5
70
Analoga
duccin de
plimiento del deber
cia debida.
rales.
127.
ejercicio
26. Legtima
Disposiciones
128. Circunstancias
del derecho.
defensa.
que
se
125. Obedien
Consideraciones gene
refieren
este
derecho.
deben concurrir para que exista.

130. Necesidad racional del medio
que
129. Agresin ilegtima.

empleado para impedirla repelerla. Jurisprudencia en la Pro
vincia de Buenos Aires.
131. Falta de provocacin suficiente
en el que se defiende.
132. Defensa de parientes. Error en las
ediciones del Cdigo.
133- La excepcin debe estenderse
la defensa de un extrao.
134. Defensa del domicilio.
del
ladrn
Caso
sorprendido infraganti. Divergencia de
135.
la doctrina.
136. Legislacin comparada sobre aquel caso.
la solucin en nuestro Cdigo.
Crtica
de
137.
138. Defensa
mujer contra el que intenta violarla robarla.

139.
Marido que sorprende ala mujer en adulterio.
140. Obliga
de la
cin de denuncia
91. El
impuesta
por el artculo 82.
epgrafe Causas que eximen de pena, puesto al

ttulo del Cdigo, se presta algunas consideraciones.
Cuando en el artculo primero se defina el
delito, se
consideraba tal toda accin omisin
penada por la ley.
Luego, el artculo sexto declaraba que, en la ejecucin
CAUSAS
EXIMEN
QUE
de hechos clasificados de
RESPONSABILIDAD
DE
delitos,
se
95
la voluntad
presuma
sptimo agregaba que, al cometerse con in

tencin un acto que segn las nociones de la experiencia
general acostumbra producir inmediata y necesariamen
y el
criminal,
te
resultado criminal
un
determinado,
cierto que el resultado entr

El
pable.
de
uso
las
para la nocin
con
discernimiento de
voluntad, si falta
el
hay delito,
por la misma razn que
ha habido
ejecucin
tales
Lo que el
casos
del cul
del delito estos elementos
precisa
minal. Si falta la
en
previsiones
como
criminal, intencin, previsin, daban
cucin voluntaria y
alguno.
tendr
de los trminos actos hechos clasificados
voluntad
delitos,
en
se
no
un
eje
acto cri
discernimiento,
no
lo
hay cuando no
ejecucin de acto
no
ni
principio de
epgrafe ha debido expresar
deba haber pena, sino que
no es
en
tales
que
ca
hay imputabilidad, no hay delito. As, el cdigo

espaol titula el respectivo captulo de las causas que
eximen de responsabilidad criminal" ; el cdigo belga le
llama "dlas causas de justificacin y de excusa"; el
nuevo
cdigo italiano lo intitula: "de la imputabili
dad y de las causas que la excluyen disminuyen ".
92. Estudiando, ahora, en general, el artculo 8 1, puede
sos no
"
verse
que estn incluidos
en su
enumeracin.,
secuencia excluidos de pena, para
ley,
as los actos que
minacin
segn
voluntaria, inteligente
criminal,
son
voluntaria, inteligente
de
el
As,
una
como
una
estn
de la
deter
los que,
Cdigo respecto
resultado de
y libre.
libre,
en con
lenguaje
el resultado de
la doctrina fundamental del
voluntad
en
no son
usar
de la
determinacin
comprendidos
la misma enumeracin los actos ejecutados en estado
locura, imbecilidad, beodez, sonambulismo, menor
CAPTULO
96
VIII
edad, fuerza irresistible, etc., que la ejecucin

de
plimiento
cho, autoridad
ximos,
deber,
un
legtimo ejercicio de un dere

en defensa propia de los pr
en
cargo,
defensa del honor, por obediencia debida.
en
debe, pues, hablarse de exencin de pena por lo que
No
ejercicio de un derecho. No hay

hay imputabilidad, no hay delito; y la
dice relacin con la de acto ilcito,
enunciarse cuando
i.
habla de
exento de pena
El inciso
no
tiene por
en
de los sentidos de la
agente, y durante el cual
ciencia de dicho acto de
qu
en
el
agente
del artculo 81
su
una
declara
en
locura, etc., y generalmente, siempre que el
quiera
no
del derechos.
al que ha cometido el hecho
sido resuelto y consumado
ilcita,
idea de pena, que
ejercicio
de discernimiento
falta
93. Locura.
de
se
de
al
accin
el
es
en cum
estado
acto
perturbacin
haya
cual
inteligencia, no imputable
ste no haya tenido con
criminalidad.
94. La falta de
juicio es, en absoluto, la primera causa

de exclusin de imputabilidad. El
que se halla en tan
tristes condiciones, dice Pacheco, no
practica actos hu
manos;
sus
no es
la voluntad
acciones ni
sus
quien inspira
omisiones pueden
hechos ; ni
sus
ser
moralmente
punibles.
Si
no
se
tigo
que la
cia,
no
del loco.
entiende por pena otra
cosa
que el
ley impone por las acciones que

puede ocurrir que se piense en
Pero si
se
entiende la pena por
cas
ella
enun
el
castigo
una
defensa
CAUSAS
opuesta al que
QUE
causa
dao la
sociedad,
con
97
sin dis
cernimiento, puede adoptarse as respecto del loco como

del cuerdo delincuente, las medidas preventivas de
nuevos delitos, que sean necesarias. Anticipo, quizs,
enunciacin,
esta
clara exento
de pena al
en
previsin
ocurre
lo mismo
alguna
en
orden
porque tengo la
despus,
No
que
de
loco,
riguroso
debiera ir
vista el artculo que de

pero
no
autoriza medida
hechos
perjudiciales.
cdigo espaol y en el c
autorizan tomar providencias de
en
nuevos
el
digo italiano, que

seguridad, encerrando al loco en un manicomio hasta
que la autoridad disponga su libertad, si se trata de
delitos graves, entregndolo la familia, dice el espa
ol, si ella diese suficiente fianza de custodia (i). Fun
dada la ley penal en el principio de que la justicia slo
puede castigar al delincuente, y en que no es tal el que
no
procedi con discernimiento y conciencia de sus
actos, calla respecto del criminal demente,
se
contenta
juez no incumbe otra cosa

que entregarlo la familia pasarlo al manicomio, con
cluyendo en el acto toda jurisdiccin sobre l. Recorda
r de mi prctica el caso siguiente: el 12 de Setiembre
de 1886, Eulalio Sosa hiri con arma de fuego Bailn
eximirlo de pena, y al
con
Ramrez, Asencio Fernandez

ci pocas horas
despus.
y Benita
Eulalio Sosa
Blanco, que falle

se
encontraba de
lugar del suceso y no haba mediado motivo

alguno de disgusto con las personas agredidas. Un
primer informe mdico sobre el estado mental de Sosa
paso
(1)
en
Esta
el
disposicin ha sido reproducida en el artculo

Cdigo de la Repblica del Uruguay.
del reciente
17, inciso
i",
captulo
q8
indicaba
en
viii
trminos poco asertivos que
se
trataba de
epilptico de un perseguido, informes mdicos

de sus
posteriores lo daban por completamente sano
facultades mentales, declarando el ltimo que era impo
sible precisar qu clase de perturbacin hubiera podido
sufrir antes. No siendo posible llegar por la prueba pe
un
ricial
la
conocer
el. verdadero estado mental de Sosa,
en
poca del hecho referido, diversas circunstancias que
constaban
en
el proceso autorizaban la declaracin de la
irresponsabilidad,
ulterior contra el
y la
reo
gilancia
"La
de la
ley penal
autoridad,
no
todo
procedimiento
expresada, rechazando
peda sobre l la sujecin la vi
por la
el dictamen fiscal que
negativa
causa
lo que hice
ha tenido
en
estos trminos
cuenta la temibilidad del
en
pueda considerarse delito, y slo

autoriza limitadamente sujetar la vigilancia de la au
toridad por tiempo determinado al penado de presidio
penitenciaria. Declarando que no es delito la accin
omisin que no est penada por la ley (artculos i y 46
del Cdigo Penal) y estableciendo que no tiene pena el
que obra en estado de locura, dedcese necesariamente,
de
autor
que
un
hecho que
delito el acto del
no es
loco,
y que, debiendo absol
vrsele de
culpa y cargo, no puede imponrsele una ac

cesoria del presidio penitenciaria, como es la
sujecin
la vigilancia de la autoridad".
95. Alguna discusin podra tambin
originarse del
hecho de
mino
genrico
indica
esta
se
usar
una
de
el texto
la
palabra
locura
como
tr
de toda
sus
discrepancia
funda
legal
afeccin mental, cuando slo

formas, la mana con delirio. Pero
entre
el
lenguaje cientfico y
indudablemente en la acepcin que
el
el
legal
uso
causas
comn
que
eximen de responsabilidad
loco, locura. A 'este prop
da los trminos
sito dice
99
espaol : "La locura es y ha

sido siempre la privacin del juicio y uso de razn en
su ms lata, y, por lo tanto, en su ms genrica acep
cin. Cervantes llama repetidas veces loco D. Quijote,
sin embargo que su dolencia era slo, segn la expresin
de
un
un
comentarista
escritor,
todos los locos
un
son
modelo inmortal de monomana. No
furiosos, sino
los locos de atar. La furia
es
un
slo
una
grado
clase de ellos,
de exacerbacin
de la enfermedad cuyo
pues, que el loco
ma,
hablaba,
era
gnero es la locura. Afirmar,

de que la ley, antes de la ltima refor
el furioso, es una cosa puramente arbi
compadece bien con el sentido propio,

usual y corriente de aquella palabra en el idioma"... "El
legislador quiso hablar y habl el lenguaje popular :
quiso esquivar toda nomenclatura cientfica fin de no
dar entrada en el derecho positivo controversias de
escuela; quiso alejar del solio de la justicia las nebulo
traria que
no se
sidades metafsicas que rodean todos los sistemas que

han
los fenmenos de la razn
el
pretendido explicar
enferma, y dijo l loco
cuido
ser
estudiado,
de todos
con
una
con un
des
vacilacin
comprendido
pues que loco y demente
demente, quizs
sana
meditada, creyendo
debiendo serlo en efecto,
expresan
una
misma idea
designan indistintamen
te as al que carece de juicio y al que ha perdido la ra
zn y no tiene conciencia propia de sus actos." (i)
96. Los textos legales procuran buscar en esta materia
la expresin genrica ms extensa que pueda dar idea
para el
(i)
vulgo
de las gentes, que
Groizard. El
Cdigo
Penal de 1870, tomo i*,
pg.
173.
CAPTULO
100
de que
excluye
se
ciencia de
sus
de
VIII
imputabilidad
propios
actos.
al que
no
tuvo
con
As, las Partidas decan que

"
se
puede
tal locura que

dice
llaba
"
que
hay
no
en
de
de recibir la pena al que fu loco
se face" ; el cdigo francs
non sabe lo
excusar
crimen ni delito cuando el autor
estado de demencia
cin" ; el austraco
mente
privado
"
perdido 'el
de la
ac
hallaba total
; el de Baviera enumera
"los
en
otra enfermedad mental grave: los
han
se
ha
general los que hubieran perdido

uso de su inteligencia por hipocondra
furiosos, los locos, y

el
el momento
"cuando el autor
de razn
completamente
en
se
uso
de la
senil"; el brasilero, dice
inteligencia
"los locos de
imbciles,
y los que
por debilitamiento
cualquier gnero"
prusiano: "el agente que se encuentra atacado de enagenacin mental, imbcil" ; el sueco: "en estado de
demencia, , por enfermedad decrepitud, privado del
dice :
uso de razn
; y por ltimo, el cdigo italiano,
el
"
"
no es
hecho
punible
se
el que
hallaba
en
en
el momento
en
que cometi el
tal estado de deficiencia morbosa
privara de la conciencia de sus

propios actos y de la posibilidad de obrar de otro modo ".
Se trata, pues, de buscar la frmula que indique con
exacta precisin cul sea el estado de irresponsabilidad ;
pero, mi juicio, la dificultad no est en la frmula sino
en el estado; n en la
palabra, sino en la cosa. Hay indu
dablemente una lnea donde cesa el estado de juicio y
comienza el de privacin, pero ni esta lnea est clara
alteracin mental que le
mente
sicin
demarcada
con
en
la
naturaleza, por operarse la tran
la suavidad ele
asegurarse que all donde
tambin la
una curva
empieza
irresponsibilidad,
regular,
la locura
ni
podra
comenzara
y que estuvieran ambas
su-
CAUSAS
idntica delimitacin. Esto
jetas
nos
QUE
cdigos
hablar de la
completa prdida
so, y nuestro mismo
Cdigo
que la imbecilidad
absoluta.
97. Las ltimas

rn
en
todo
caso
sea
palabras
lo que lleva
es
para tener por excusado al autor de
IOI
un
algu
de la razn,
hecho crimino
para tal caso,
requerir,
del inciso que estudio aclara
el sentido de las
anteriores, pues en ellas
consignado que la perturbacin de los sentidos

la inteligencia debe ser tal que el agente no haya te
est
de
nido conciencia del acto
ejecutado
La conclusin este respecto,

debe
ser
proporcionada
de
en
su
todo
que
libro,
por los informes
es
mi
periciales,
ajeno
corresponde
al dominio del
competencia personal,
alienista,
locura,
y n al del
As, para ofrecer algunas nociones cientficas
refirir las que dan Briand y
complet
de mdecine
los filsofos
en
el
Chaud
en
han
lgale: "Siempre
organismo
al mto
sobre los caracteres cientficos de la
juicio
rista.
lo
como
concreto,
caso
un
basta este slo motivo para considerarse
do de este
criminalidad.
su
ju
me
Manuel
distinguido
humano dos rdenes
de
(el principio inte

ligente, lamens, de los latinos), cuyo ejercicio produce el
fenmeno del pensamiento, y del que es rgano el cere
facultades
las facultades intelectuales
bro ; y las facultades afectivas morales

son
el
principio
na, pero que

es
para la
no
(animus)
que
de la voluntad y de la actividad huma
tienen
inteligencia
un
centro
fijo
y constante
el foco cerebral. Es
la
como
ausencia,
general parcial detestas faculta

des, lo que constituye la enagenacin mental, la locura.
Sera tener una idea falsa de la locura imaginarse los
locos como seres continuamente en delirio, no ejecutan-
la abolicin la lesin
CAPTULO
102
do sino actos
sumidos
extravagantes
presas sin
prensibles,
en
VIII
cesar
profunda
actos
ms
agitacin
de la
re
menos
y del
furor,
La mayor
y terrible melancola.
tienen ideas, pasiones,

parte de los locos, al contrario,
pueden experimentar
determinaciones voluntarias ;
la pena, la
alegra,
observar
en
y todos los
ellas el
usos
terror ; saben
sociales. Casi todos los alienados
objeto
cosas
pasadas,
con
y hacen de
de conversaciones razonables cuando
camino.
Muchos
les pone
en
las
presentes; y despus de
cosas
clera, el
muchas ocasiones todas las consideraciones
el recuerdo de las
servan
la
vergenza,
conservan
su
el recuerdo
los momentos mismos
privados
en
de razn.
que
Sus
parecan
ms
ojos,
razonables,
de que dan
vuelven
en
es
de
en
completa
acciones ms extrava
gantes estn casi siempre fundadas sobre algunos

tivos poco
se
curacin asombran
frecuentemente por las observaciones que hicieron
mente
la
cierto, pero razonables
ordinariamente
explicacin
mo
sus
cuando
salud. Casi todos tienen la firme conviccin
piensan es verdade
ro, justo y conforme la razn, y las pruebas ms po
sitivas no les haran cambiar de opinin. Algunos sien
ten, sin embargo el desorden de sus ideas y de sus afec
ciones, y se aflijen de no tener una voluntad bastante
fuerte para reprimirlas. Estn sujetos paroxismos ms
menos frecuentes, caracterizados por la agitacin, el
arrebato y el furor"; y, menudo, estos paroxismos son
causados por alucinaciones, es decir, por errores de los
sentidos, que determinan errores de juicio. Creen oir vo
ces que les hablan; creen ver
fantasmas, espritus, etc. ;
gritan, rompen, matan, y pasado el paroxismo caen en
de que todo lo que sienten y lo que
CAUSAS
QUE
10^
el abatimiento. En otros, la alteracin de los sentimien

tos
de tal naturaleza que parece tener la ms
es
analoga
la
con
perversidad,
la locura incendiaria
viciosas ; de
dejarse
bles ;
se cree
tigar,
y slo
estar
se
tores citados.
de
presencia
un
un
Pero, ni las clasificaciones
ley,
ni tienen
ni, por
otra
parte, los alienistas han
importancia
numerosas
las que de ellas
se
au
de inters
aplicacin,
podido llegar un
para
de
son
cas
(i)
procedera
y as lo hacen los
para la
muy
criminal que
de la locura
acuerdo sobre las clasificaciones
ertica,
pasiones culpa
loco que contener",
general
diversas especies,
sus
la locura
de ceder tendencias
acusa
98. Tras este cuadro

considerar
son
arrastrar al mal por
en
tiene
les
se
tales
grande
la
su
locura, siendo
han hecho. El Cdi
go habla, como de cosas manifiestamente distintas, de

la imbecilidad y de la locura, y bien que lo son estric
tamente
en
el terreno
cientfico,
conviene
esta doble enumeracin de afecciones
objeto
la redaccin de la
en
La imbecilidad
se
averiguar
si
mentales tiene
ley.
halla cientficamente clasificada
en
especies de enagenacin mental. En el

captulo de la enagenacin mental de la locura pro
piamente dicha", en la obra citada, ocupa el primer tr
tre las diversas
"
mino dla
respecto
guido
clasificacin,
se
dos
expresan los autores
de imbciles
categoras
dichos,
es
aqu
Esquirol
"los
ha
cmo al
distin
idiotas, los
cre
de la
principal
especie humana; y los imbciles propiamente
decir, todos los desgraciados en quienes se
tinos, todos los

dote de la
la imbecilidad. He
(i) Pgina 546
seres
que
nacen
privados
de la 8a edicin.
CAPTULO
IO4
alcanza
ideas
VIII
descubrir, aunque en muy dbil grado, algunas

detalles de sentido
incompletas, algunos
locura y la
La distincin entre la
moral ".
imbecilidad,
com
no sea
prendiendo en aquella toda alteracin mental que
la segunda, es tambin aceptada como una divisin fun
damental de las afecciones mentales. As,
Maudsley
en
clasificacin suya, parte de la consideracin de que

"debe distinguirse los casos de ausencia debilidad de
una
espritu, de los casos de desarreglo de espritu, corres

pondiendo los primeros las acepciones de idiotismo
imbecilidad; los segundos, la locura propiamente dicha".
Comentando igual distincin del cdigo espaol dice
Esta nomenclatura (locura, imbecilidad) es
Groizard:
"
ms conforme
con
los
principios
racionales y las doc
trinas de las escuelas mdicas que la usada por el c
digo primitivo, saber, locura y demencia. La inexis

tencia] del criterio moral, las enfermedades mentales,
provienen de uno de estos dos rdenes generales de
de una depre
causas. Es resultado de una alteracin,
sin,
de
un
trastorno,
de
dad, de
de
esas
una
de
loca
mas,
un
una
se
causas,
es
una
verdadera extincin
dice
que
una
motivada por
califica de imbcil",
fundado para la
(i) Op. cit.,
tomo
i,
adopcin
pgina
172.
persona est
una
de las lti
(i)
Dedcese de estas consideraciones que

vo
pertur
Cuando la razn falta por
mismas facultades.
aquellas
una
que
acabamiento, de
cuando la falta
se
desorden, de
constituyen el entendi
depresin, de una progresiva debili
bacin de las facultades

miento ; de
un
hay
un
moti
de los dos trminos locura
CAUSAS
QUE
imbecilidad, y slo
sera
crtica, bien
de
susceptible
10)
importancia, el hecho de aparecer en la

redaccin del inciso, separados por el trmino sonam
bulismo, que corresponde un orden de afecciones cier
tamente distinto del de aquellas.
que de
escasa
99. Sonambulismo.
ye necesariamente la
El estado de sonambulismo exclu
imputabilidad. Ninguna
consciente, ningn discernimiento de que
voluntad
la accin
cor
responda una voluntad no guiada por la razn, tiene

el desgraciado que realiza un mal en estado de sueo.
"
Si los sentidos del sonmbulo estn cerrados la
yor parte de las

tn
impresiones
por el sueo,
paralizadas
en
que el sonmbulo obre
con
discernimiento que
sus
facultades
es
excepcin de la que se
ejercicio, no se puede decir
encuentra actualmente
mo
; si todas
ma
en
con
la misma reflexin y el mis

el estado de
vigilia ordinario.
La turbacin que
expuesto si
ban que
no
experimenta, los accidentes que est

llega ser despertado bruscamente, prue
obedeca antes sino una impulsin ma
quinal, que no tiene

nes (Hoffbauer).
100. El nico
realmente conciencia de
de
caso
responsabilidad
que hacen mencin los

es
el de la
imputabilidad
de
peligros
sueo, y
su
cia necesaria ;
culpa
tratadistas
pero
en
del sonmbulo
de derecho
del sonmbulo que

no
tal
pone
caso
en
la
accio
sus
penal
conoce
los
evitarlo la
diligen
imputacin es por
imprudencia.
101. Beodez
completa
to estadstico
que
cin que
con
involuntaria.
A falta del da
puede informar respecto
mayor frecuencia
sados, puedo asegurar
con
se
de la excep
aduce por los proce
el testimonio de mi
propia
captulo
io
viii
prctica que ninguna lo es tanto

La embriaguez, el vicio funesto, fuente
como
cias y
causa
rollada
en
el
de tantos
pas,
mento, por diversas
Aires, que tengo
la
de ebriedad.
de tantas
desgra
delitos, est fuertemente desar

con
todas
causas
probabilidades
es
no
que
Las estadsticas de la
estudiar.
la
de
au
del momento
Provincia de Buenos
vista, presentan
estas
proporcio
nes :
N total de entradas
Ao
policiales
Por ebriedad
1884
1885
17-390
6l 62
i7-54
1886
l7-43
6271
6429
1887
24.883
8821
Lo que indica
progresin: 35 V2? 36 V31 37 V31

en 1887 desciende 35 4/3 por ciento.
esta
ciento, aunque
Capital Federal, tuvieron entrada por ebriedad
por
En la
en
las
el slo
mes
comisaras,
de Febrero de
1888, 3837 individuos
y 320 remitidos al
Bastarn estas
en
Departamento.
consideraciones para recomendar la
importancia que tiene el estudio de las disposiciones

del Cdigo Penal sobre la embriaguez.
102. La embriaguez, segn las disposiciones del C
digo, puede eximir de toda pena, ser una circunstan
cia atenuante. Lo primero, por la disposicin del art
culo 81
cho
estado de beodez
en
est exento de pena el que
completa
ha cometido el he
involuntaria ; lo
por los trminos del inciso
se
primero del artculo

las expresadas en
83 : son circunstancias atenuantes
el ttulo anterior, cuando no concurran todos los
requigundo,
"
causas
que
eximen de responsabilidad
sitos necesarios para eximir de

nal en los respectivos casos ".
107
responsabilidad
crimi
El
cdigo Tejedor no consignaba expresamente la

embriaguez como causa de exencin de pena como
circunstancia de atenuacin, si bien poda considerarse
que el caso estuviera comprendido, en cuanto la exen
cin de pena, en estos trminos generales del inciso 20
del artculo 147 : "los furiosos, los locos, y en general
los que hayan perdido completamente el uso de su in
teligencia y cometan un crimen en este estado ; y en
cuanto la
deca as
sin,
atenuacin,
"
el inciso 50 del artculo 188 que
Cuando ha obrado arrebatado por
una
pa
momento de
perturbacin intelectual, so
brevenida casualmente, y sin que de su parte haya cul
pa, menos que la ley expresamente haya tenido en
en un
cuenta estas
circunstancias para la
fijacin
de la pena ".
El proyecto de los doctores

ca
no
contena otra
Villegas, Ugarriza y Gar

disposicin expresaque la del inciso
18 del artculo 97 que deca : " es circunstancia agravante

la de embriagarse para cometer el hecho ilcito ".
Si
examina las
legislaciones extranjeras, se en
contrar la mayor discrepancia en la manera de consi
derar la embriaguez. Para unas, la embriaguez exime
de toda responsabilidad por los actos cometidos durante
ella; para otras, no es siquiera circunstancia atenuante;
algunas eximen de pena por el delito cometido y la
imponen por la embriaguez, y en otras la embriaguez es
se
considerada
como
circunstancia agravante, tal
como
la
presentaba el precitado proyecto. Por este motivo dice

Rossi, que tan diversas opiniones demuestran que no se
ha hecho
un
anlisis muy exacto del hecho de que
se
trata.
io8
CAPTULO
103. La
en
el
primera
examen
cuestin que
de esta materia
VIII
se
presenta desde luego

la de saber
es
si la
em
briaguez puede producir un estado tal que ocasione una

total perturbacin de inteligencia, de modo que no se
tenga conciencia alguna del acto que se ejecuta ni de su
criminalidad. Los trminos
en
que
estaba redactado el
cdigo Tejedor no resolvan terminantemente la cues

tin, pues quedaba siempre por resolver en cada caso
si podra comprendrsele en los trminos generales. El
texto actual de la ley d por resuelta la cuestin en sen
tido afirmativo. Voluntaria involuntaria, hay para l
una
embriaguez completa.
104. No faltan sin embargo criminalistas que vacilan
en admitir la
embriaguez como excusa, concedindole
slo la eficacia decircunstancia atenuante.
no
Lambert
(i)
admite que la
embriaguez pueda llegar jams al esta

completa enagenacin mental, y quiere equipa
rarla siempre en sus efectos la
pasin, la cual, aun
cuando turba la
inteligencia, segn l, no la aniquila
do de
nunca.
Entre los comentaristas

la mayor
pleta,
energa
no
la
espaoles, Groizard niega con

posibilidad de la embriaguez com
habindose pronunciado expresamente
so
bre este punto el
cdigo espaol, sostiene, contra Pache

co, que pueda en ningn caso eximirse de
pena por
causa de
embriaguez : "Los desgraciados que perdieron
la razn, dice,
pueden ser objeto de largo estudio, de
plan mdico; donde
no
se
alcanza
garse, aunque muy raramente,

( i ) Citado por Carrara.
en un
en
ms
da
puede lle
largo tiempo.
CAUSAS
Pero,
embriague ?
punto, qu puede hacerse
este
en
QUE
volverle
embriagar
con
IO9
el que
se
para estudiar los
pruducen en l el vino los licores ? Ante

ningn gnero de consideraciones permitira este ultrage la dignidad humana; y no hacindolo, la enferme
efectos que
dad
dad
quedar curada
de remedio, y
table cada
el ebrio
minuto.
La
prueba,
pues,
y as debe decirse clara y
acerca
de que
de todas las facultades intelectuales
carece
imposible
siempre pronto y sin necesi

frecuentemente la mejora ser no
casi
es
resueltamente,
embriagado no puede leerse

la exencin de responsablidad
(i)
105. La embriaguez completa es admitida por gran
por
eso en
el fondo de
un
"
mayora de
autores ; y fundan
ponsabilidad, Rossi, Haus,
en
ella la exencin de
Chauveau y
res
Hlie, Carrara,
Briand y Chaud, Garraud, Nicolini, Nypels, Pacheco,

Ortolan, etc. Los efectos de la embriaguez sbrela vo
luntad, dice Carrara (2), siendo siempre proporcionales

sus
efectos sobre el
graduacin
debe
ser
106.
organismo
corpreo, el criterio de la
de esta excusa, para tenerlo
deducido de las condiciones
Aunque
con
exactitud,
fisiolgicas,
pueda decirse solucionada la cuestin

una embriaguez completa que prive to
no
de si existe n
talmente del discernimiento sobre la criminalidad de las
acciones,
la
ley
ha
es
lo cierto que, tratndose de
procedido
bien
en
un
legislarlo, quedando
tribunales el resolver,
creto
ha habido
absolutamente de
hecho posible,
los
llegado el caso, si en el hecho con

n la embriaguez completa que priva
la inteligencia.
(1) El cdigo penal de 1870, tomo i, pgina 334.

(2) Programma, tomo Io, pgina 263.
CAPTULO
110
presente para el
107. Debe tenerse

la
aplicacin
VIII
del artculo 6o.
Hay
presuncin de vo
ley. Esta presuncin
de las circunstancias
surja otra,
no
lo dicho sobre
una
luntad criminal declarada por la
subsiste mientras
caso
particulares de la causa. El solo hecho de probarse la

embriaguez no prueba que sea completa involuntaria.
La prueba presuncin que destruya la presuncin le
gal debe referirse precisamente flas cualidades de com
pleta involuntaria, atribuidas la embriaguez para
que produzca exencin de pena.
108. Se trata en el artculo de una embriaguez comple
ta. El
calificativo lo dice todo
mente
completo,
y por
do de
embriaguez,
de que
esta
repetirse
no es
independiente
costumbres
absoluta
hombre
de
que
con
su
normales,
manera
no
conti
voluntad,
cae en
esta
quien tiene derecho indiscutible

que su embriaguez es involuntaria.
es
se reconozca
Puede
tario,
sus
El
demasa que bebe
en
una causa
sin apartarse de
no es
De la misma
lo involuntario.
tiene hbito de beber
nencia,
lo que
completo.
no es
debe considerarse
lo que
no es
absolutamente involun
involuntario. Cuando el
forma la solucin
no
caso se
ofrece dificultad
presenta
se
en
est den
tro del texto
preciso de la ley.
109. Mayor dificultad puede presentar este otro: quien
se
apart de sus hbitos normales y bebi sin continen
cia, confiando empero en una resistencia los efectos de
la bebida que
en
realidad
tena;
palabra, quien
imprudencia, quien quiso la causa,
no
en una
embriag por
sin desear el efecto. Ha habido la voluntad de beber
y ha
podido pensarse en las consecuencias previsibles de
se
ese
hecho. En este
caso
quizs
se
argumentar as
CAUSAS
si
no
QUE
ha bebido
se
el
con
embriagarse, no ha habido
procede la exencin de pena.
ms directa del texto legal,
apoyo el hecho de
no se
ser
propsito determinado de
embriaguez voluntaria, y
Sera esta la interpretacin
que tendra adems
la ms favorable al
se
defecto de voluntad
ha
querido,
el ebrio
manera, resultara que
el
propsito
de
no
no
briaguez,
que l
tener to
dao. No
por si misma
incurrir
en
habitual,
: es
ella. De otra
que
bebe,
no
emborracharse, sino por el placer de
obstante todas
beber, y
hombre,
no causar un
embriaguez
necesario haber cuidado de
con
deber de todo
como es
haber deseado la
no
Creo que
imprudencia hay
que funda ^responsabilidad : no
culpa
dos los cuidados necesarios para

basta
reo.
en su
estricta extensin
ha tenido intencin de dar tan
al vocablo involuntaria. En la
un
III
prev,
las molestias
de la
estara exento de pena,
em
siem
embriaguez por imprudencia temeridad

fuera completa. Resultara tambin as, que quedaran
colocados en la misma condicin legal, el que bebi
por prescripcin mdica, por ejemplo, y con el mayor
cuidado de no incurrir en embriaguez, y esto no obstante
cay en ella, y el que se embriag por culpa impruden
cia. Entre tanto, la culpa imprudencia no exime de res
ponsabilidad, como el acaso, sino que es al contrario una
causa de responsabilidad.
110. Algunos autores indican otra solucin :" Cuan
do la embriaguez es el resultado de la imprudencia, del
abandono, de la intemperancia del agente, es necesaria
una distincin. Si ha sido parcial la infraccin come
tida en este estado, constituye un delito intencional
no intencional,
segn que el agente haya querido el mal
pre que
esa
CAPTULO
112
que
es
resultado de
por falta de
briaguez
es
VIII
que lo
accin,
su
haya
causado
precaucin "... "Si la em

completa, no puede imputarse al agente una
previsin
de
resolucin criminal, pues
hubiera caido
antes de que
existiendo esta resolucin
no
en ese
estado,
podra sur
haba supri
no
embriaguez, pues que sta

mido enteramente el ejercicio de las facultades intelectua
les y morales. El autor no es culpable sino de una ne
gligencia, de una imprudencia, de una falta ms me
nos
grave (i). Admitida la existencia de una embria
guez completa, durante la cual no se tiene conciencia
gir
durante la
"
del acto que
se
ejecuta
ni de
su
criminalidad ; y que la
imputabilidad nace. del hecho de tener conciencia de lo

que se ejecuta, lgicamente hay que admitir que la ni
ca responsablidad que existe por actos
resueltos y eje
cutados durante una embriaguez culpable, es la de cul
pa imprudencia, que no obstante la letra del inciso i
del artculo 83, cabe tambin dentro de la definicin del
inciso 20, artculo 16.
Advirtase que he dicho resueltos y
ejecutados, prime
ro, porque as lo
el texto del in
ciso
la
para
resolver,
del
consigna expresamente
artculo 81 ; segundo, porque
en
que
se
encuentra el
agente,
incapacidad
es
el funda
primordial de la resolucin indicada.

Tampoco obsta esta solucin la frase no imputable
mento
los trminos
al
generales del
final del inciso. Ella slo importa el principio de que no
queda exento de responsabilidad el que ejecut el hecho
habindose embriagado por falta de prudencia.
agente, que
se
encuentra
en
(1) Haus, 685;Rossi,liv. 2o, chap.
xx;
Carrara,
342.
CAUSAS
111.
Edad.
QUE
Los
incisos
tablecen
la exclusin
la
edad,
de
y los mayores de diez y
El
"
y 30 del artculo 81
obrado
hayan
de
quince,
con
proyecto de Tejedor contena
diez aos
de
menores
menores
es
por razn de
imputabilidad
los
comprenden
que estos' ltimos
II3
no
ser
discernimiento.
este
otro
inciso
Las personas que
hayan perdido el uso de su inteligenciapor efecto de senectud ".Se comprende fcilmente la

razn de tal supresin : no es por razn de la edad que es
excluida la imputabilidad en tales casos, sino por ra
zn de la prdida de la inteligencia, y entonces la dispo
sicin est ya comprendida en la del inciso 2 del
mismo
artculo,
como
lo est
en
el inciso
de artculo
que comento.
112.
Observando las dos
disposiciones referidas, se
nota que la ley ha declarado que en un perodo de la
vida es imposible la ejecucin del delito.
Estn exentos
de pena ", dice el artculo 81, esto es, no hay respon
sabilidad, no hay delito, cuando el autor de un hecho es
menor de diez aos de edad. Ser as
imposible siempre
"
ocuparse de la 'criminalidad de
un menor
de diez aos.
Cualesquiera que sean las observaciones que se haya

recogido sobre la criminalidad en los nios, cualesquie
ra
que sean los ejemplos de perversidad precoz que pueda
recordarse, es lo cierto que la infancia inspira la refle
xin de su inesperiencia, y que su no puede afirmarse si
n acto daino ejecutado en tal edad es hijo de la mal
dad de la falta de discernimiento. De todas maeras, no
se
encontrara
sino la obra del instinto
mal que el hombre el que vive
pudiendo
suponerse
en
el
en
la
es
ms l ani
primera edad,
no
nio el conocimiento de las

8
CAPITULO VIII
H/j
no
restricciones que al instinto impone la fuerza social,
la
castigrsele por haberlas violado. Es, adems,
podra
educacin el nico medio de reforma que puede emplearse
nio, y fuera absurdo

113. Pero si, respecto de
en
el
buscar otro
una
edad,
en
la
la pena.
ley
declara
sin
irresponsabilidad, respecto de otra es ne

cesario dejar la conciencia de los magistrados esa de
claracin. Entra, para la aplicacin del inciso 30, el poder
vacilacin la
irresponsables
los mayores de diez aos y menores de quince, no ser
es el dis
que hayan obrado con discernimiento. Qu
cernimiento de que habla la ley ? Cmo puede compro
discrecional del
Juez.
El inciso declara
barse? Tener discernimiento de

claramente lo que
se
ejecuta
una
accin,
hallarse
es conocer
en
estado de
apreciar las consecuencias del hecho. El discernimiento

es un grado del juicio que resiste toda comprobacin
directa, especialmente tratndose de hechos ya ejecuta
dos. La declaracin de haberse obrado
miento,
debe
conjunto
de
ser
resultante
discerni
apreciacin de un
no puedan ser deter
de la
circunstancias, que
minadas de antemano, porque varan de
Quedan
con
as brevemente fundadas las
para establecer una
un caso
razones
otro.
de la
ley
contra la
irresponsabilidad absoluta,
cual no hay prueba alguna, para un perodo; y para otro,
una presuncin de irresponsabilidad,
que admite una
demostracin
en
contrario. Hecha esta
demostracin,
la
responsabilidad se encontrara todava atenuada por la

regla establecida en el inciso 2 del artculo 83.
114. La averiguacin del discernimiento con que haya
podido obrar el mayor de diez aos y el menor de quin
ce es una cuestin previa la discusin del
proceso ?
CAUSAS
QUE
115
Todas las cuestiones referentes la
capacidad jurdica
son cuestiones previas en todos los juicios ; y as como
se comenzara por establecer la prueba de la edad, de
la
demencia,
de
en caso
irresponsabilidad,
que
el ltimo caso,
Causas
culo 81
con
discernimiento,
habra delito de
procedentes
115. Fuerza
"
no
de
Los
irresistible.
inminente,
Para las observaciones
incisos 40
causa un
me
y 50 del art
mal por evitar
extrao, y al que
irresistible,
que
en
tratar.
qu
que ha sido
obra violentado por fuerza
pues,
de voluntad criminal
falta
eximen de pena al que
otro mayor
causas
debe establecerse si el acusado de
trata ha obrado n
se
'2.
de aparecer indicios de estas
fsica moral".
hacer
corresponde
respecto de estas disposiciones, conviene que las agrupe,

como
queda
Ante todo
bras fuerza
hecho.
me es
necesario
irresistible, fsica
fijar
el sentido de las
pala
moral.
disposicin que exime de responsabilidad hllase

consignada en todos los cdigos casi con las mismas
palabras : no hay crimen ni delito, dice el cdigo
francs, cuando el presunto reo ha sido impulsado por
La
fuerza irresistible ;
ninguna accin omisin constituye
delito cuando el hecho
insuperable,
es
la consecuencia de
dice el austraco ;
no
sern
el brasilero, los que cometan crmenes

una
el
fuerza irresistible ;
no
hay
libremente de
su
fuerza
criminales, dice
impulsados
por
crimen ni delito cuando
agente, consecuencia de violencias,
disponer
una
voluntad
ha
podido
(el prusiano) ; no
no
CAPTULO
li
VIII
procesado ha sido violentado

resistir (el belga). N
por una fuerza la cual no pudo
tese, de paso, que todos estos cdigos dicen con propie
dad que la accin que se ejecuta bajo el imperio de la
fuerza irresistible no es delito, en lugar de decir, como
ha)-
infraccin cuando el
nuestra
ley,
que
no
tiene pena, lo que
la consecuencia de que la accin
sobre el cuerpo sobre la

del
y las
uno
de hacer
un
que obra
poder
voluntad, trabando la accin
determinaciones de la otra. La fuerza irre
sistible fsica da idea de
lugar
delito.
no es
La fuerza irresistible da idea de
simplemente
es
una
coaccin externa,
en
agente del hecho al que lo ejecuta direc
tamente, lo hace instrumento de la accin de

aparece que el
que
caso
sada, vctima de
presente dificultades
una
violacin,
La fuerza irresistible
mujer
ca
adulterio.
no comete
moral, presenta
la
otro. No
mi
juicio
las
mayores dificultades. La
que comentan
la refieren la
naza
de
un
generalidad de los autores

esta disposicin comn de los cdigos,
coaccin externa, por ejemplo la ame
mal grave
inminente,
que
el
agente,
dicho el
paciente, no puede sustraerse sino me

diante la ejecucin del hecho. Bajo este punto de vista,
solo hay una apreciacin de circunstancias que habilitar,
en cada caso, al magistrado para declarar si ha existido
mejor
n la fuerza irresistible
circunstancias
moral. La
particulares
en
que el
determinarn la existencia de esta

bilidad.
el sexo, las
produce,
irresponsa
caso se
causa
de
'
116. Pero la fuerza irresistible

ser externa, esto
tambin
edad,
es,
proceder
interna, proceder
moral
del hecho
del mismo
puede
de
actor.
no
otro,
Un
slo
sino
autor
CAUSAS
la define
dejando
una
QUE
morbosa de la mente, que
perturbacin
hombre, la mayor parte de las
al
117
veces,
el dis
cernimiento del bien y del mal, la lucidez del raciocinio
propio estado, da tanta impulsividad

algunas de sus ideas y percepciones afectivas, que obli
ga ejecutarlas automticamente (i).
Ese estado se distinguira, segn la glosa de esa defi
nicin, en Cuanto era perturbacin morbosa, de otras for
mas que no son psicopatas, como el sueo, el sonam
bulismo, y las pasiones comunes al estado de eretismo
fisiolgico, no patolgico; y se distingue de la monoma
y la conciencia del
na
en
se
que
verifica
sin actual desorden d la inteli
gencia, conservando el discernimiento, y faltando la

resistencia las propias inclinaciones. La existencia de
este estado, revelado por muchsimos ejemplos, es fcil
d
concebir,
mala
en un
yerba,
brotar
en
que
la
instante de
con
tierra,
tanto
as
vigor
nos
cuencia por tendencias lo
examen
interno. Como la
tiende constantemente
vemos
asediados
impropio, lo malo,
con
fre
ala rebel
da contra las
reglas morales y sociales qu os contienen.

Pero, el hombre normal, con perfecto equilibrio de fa
cultades, opone desde luego la resistencia de un juicio
claro y de
una
voluntad firme contra las malas tenden
desarraiga la mala yerba. Concbase ahora las

diferencias de grado : mayor poder de las tendencias,
menor poder de la voluntad,
y no obstante el discerni
cias,
miento de lo bueno y de lo malo, no obstante el conoci

miento de la inmoralidad de la accin, se comprende
cmo
puede
sta
ejecutarse.
(i) Setti. Laforzairresistibile, pgina
14.
Il8
CAPTULO
VIII
117. Reconocida la existencia de

do cmo
puede
ese
estado-, estableci
el hombre cometer el delito por
fuerza irresistible
interna; sentado, por
una
otra parte, que
la base fundamental de la
impone, es
paada del
responsabilidad que la ley

la existencia de la voluntad criminal, acom
discernimiento de lo lcito y lo ilcito, queda
por resolver esta cuestin
moral, deque habla

ser
la fuerza irresistible fsica
el inciso
tambin el estado de
50 del artculo 81, puede
perturbacin
morbosa
que
acabo de describir?
Hay que resolver previamente si tal estado puede ser

comprendido en los trminos generales de la segunda
parte del inciso i,
"
siempre que el acto haya sido re

suelto en una perturbacin cualquiera dlos sentidos de
la inteligencia, no imputable al
agente, y durante el cual
ste
ha tenido conciencia de dicho acto de
no
su
cri
minalidad".
Se trata
sentidos
en
y,
en
esta
el
disposicin de perturbacin de los

caso en
cuestin, los sentidos conser
la
integridad de sus funciones : se habla de pertur

bacin de la inteligencia : y, en el caso
propuesto, la
inteligencia conserva su vigor. Por otra parte, para la
irresponsabilidad en tales casos, el inciso exige, adems,
van
que durante el acto

de
su
no
se
haya
tenido conciencia de l
criminalidad.
Luego, puede 'afirmarse que tal estado no est com

prendido en la disposicin general del referido inciso.
118. Si
examina los antecedentes de la

llar el inciso 20 del artculo
del
"
Cuando
amenazas
se
ley, se ha
148
cdigo Tejedor :
una
violencia irresistible y fsica,
por
por
de
un
acompaadas
peligro de muerte actual
CAUSAS
inevitable,
QUE
una
persona
ve
se
forzada
un
II9
acto cri
minal".
Esta
disposicin
el texto actual
claramente de
una
poda sujerir
los dos
casos
la duda que
que
origina
resultan
prevena
texto.
su
Ahora bien ; la
no
reforma, se
ha limitado sostituir
final del inciso del
palabra la parte
con
proyecto, sin al
disposicin, ha extendido sta

resultaban comprendidos en el texto pri
terar el fondo de la
casos
no
que
mitivo ?
El estado moral de que
trata existe y
se
desconocido ; y si bien la
ser
generalidad
no
ha
de los
podido
comen
comprende en la fuerza irresistible moral slo

procede de amenazas, es posible que la reforma
tadores
la que
haya
aquel
dado
esos
estado
trminos otro alcance, considerado
como una
forma de locura. Muchos
casos
han sido clasificados de locura transitoria de locura
parcial. He aqu algunos que refieren Briand y Chaud (1). "No encontramos en la sociedad, deca Marc,
hombres razonables y de irreprochable moralidad, que
confiesan haber sido por lo
sorprendidos
por
un acceso
menos
de
una vez en
extravagancia
atrocidad? El mismo Marc, esencialmente
dadoso,
un
no
tema confesar que,
puente, vio
peto y
se
un
joven albail
(1)
un
y bon
da por
sentado sobre el para
sinti tan vivamente
precipitarlo al
El clebre trgico Taima
anlogo. Pariset y Marc
pujarlo
an de
suave
pasando
la vida
Manuel
complet
posedo del deseo de em

ro, que se apresur alejarse.
haba experimentado un efecto
citan
de mdecine
un
literato
lgale, pgina 549.
distinguida
CAPTULO
120
contemplando uno
Gerard, se sinti de tal
agujerear
ller
en
la
tela, que
los
de
que,
hermosos cuadros de
posedo del deseo

apresuradamente del
manera
retir
se
VIII
de
ta
que estaba expuesta la obra maestra. La voluntad
triunf de estas bruscas
impulsiones; pero, quin pue

largo tiempo y que. en
anlogos triunfar siempre? Qu distancia hay
de afirmar que hubiera triunfado

casos
de ah los actos cuyos autores

"
justicia ?
Slo
un
grado
no se
bajo
extravos
esos
Criminal,
calificar,
inexplicables"
exhibicionismo referido
llevados ante la
ms de aberracin !..
sabe cmo
actos, que
son
en
se
han
!... En
Cuntos
cumplido
un
caso
de
los Archivos de
deca el informe mdico:
Antropologa
"Seguramente el
ha sufrido ningn
interrogatorio no denota en el que lo

signo de alteracin mental. Todas las respuestas son
inmediatas, precisas y marcadas por la ms completa
lucidez. El acusado confiesa
atenuarlos ;
no
sus
constatamos
concepciones delirantes;
en
malos hechos buscando
en
una
l ni alucinaciones ni
palabra,
actualmente nuestra observacin
no
presenta
ningn signo
evi
dente de locura. Sin
embargo, no podemos dejar de con

siderar como singularmente extraas las acciones de
que Viard se ha hecho culpable. Cmo es que un hom
bre casado, padre de
familia, feliz en su hogar, de una
conducta hasta entonces
irreprochable, iba descubrirse
delante
de nias que crea honestas,
as,
y exponerse
para satisfacer una impulsin pasional, absurda, una
condenacin
infamante?... En resumen, de
las
con
sideraciones que preceden creemos

poder concluir que
el llamado Viard,
aunque no presente actualmente ningn
signo
de
enagenacin mental, ha debido
cometer los actos
CAUSAS
QUE
de que est acusado

mizas que
influencia de impulsiones enfer

ha podido contener (i).
la
bajo
voluntad
su
121
no
presencia de este informe, y en el caso de

aplicar nuestro Cdigo Penal, creo que podra invocar
se con todo fundamento la disposicin del inciso
50,
aun cuando buscando el espritu de. la ley en el prop
sito que movi sus redactores, pudiera demostrarse
que no fu su intencin referirse en las palabras "fuerza
irresistible moral" al. estado patolgico de que he dado
119. En
cuenta.
120. Fuerza
mayor.
....
He unido, alestudio.de la
dispo
sicin sobre la fuerza irresistible el. del inciso 40 del mis

mo
artculo
"est exento de. pena el. que
causa un
mal
por evitar otro mayor inminente que ha sido extrao",
esposicin en orden inverso, al de su

colocacin en el Cdigo. No es arbitrario este mtodo.
Parceme que la disposicin sobre la fuerza irresistible
fsica moral es de un sentido tan amplio que en l se
procedido
en su
contendra la solucin del
caso
que se refiere el inci
40, de modo que ste slo cabra el. carcter de dis
so
posicin explicativa.
Se encuentra mi
el que
se
en
juicio
en
un
caso
de fuerza moral
la necesidad suprema de
causar un
mal
por evitar otro mayor inminente.
En el
el
caso
lenguaje prolijo
de incendio
res, que
las
casas
El
(1)
no
pudiera
que estn
cdigo espaol
Archives de
en
del las
las
ser
Partidas,
ciudades, villas
extinguido
cerca
la
y
menos
ley prevea
otros luga
de destruir
del incendio.
estendi la
disposicin
l'anthropologie criminelle,
tomo
todos los
3, pgina 256.
CAPITULO VIII
122
daos que
de evitar
se causaran
un
la
propiedad ajena
en
el
caso
mal.
propiedad ajena el proyecto

responsable "el que en la propiedad
Se refera tambin la
de
Tejedor.
ajena
ste
No
causa un
sea
es
mal por evitar otro mayor,
efectivo y
no
pueda emplear
siempre
medio
otro
que
menos
perjudicial ".
La disposicin as extendida de un caso particular
una especie, ha sido an generalizada por el texto del
inciso cuarto que queda transcripto.
No conozco ningn caso prctico que haya sido de
aplicar esta disposicin, fuera de lo que pueda referirse
al mal causado en la propiedad ajena ; pero esta exten
sin de trminos no puede considerarse perjudicial, poj
singular
que aparezca, por el hecho de
no
tener concor
legislacin moderna. En efecto, aparte de

la precitada disposicin del cdigo espaol, no se en
cuentra en ninguno de los cdigos modernos una dis
posicin anloga; y la nica que existe en aquella ley ha
sido criticada como superflua por uno de los comentaris
tas (i). Y en efecto desde que la disposicin del artculo0
quita el carcter de delito al hecho que ha sido ejecutado
sin voluntad criminal, la imputabilidad
desaparece
cuando se trata de una accin que, aunque produzca
un mal inmediato, tiene
por objeto evitar otro mayor.
dantes
en
la
El
conjunto de circunstancias en que el hecho se pro

duzca, demostrar la existencia de la necesidad que
fuerza
bajo
impone
este
el
ejercicio
punto de vista, es
(i) Groizard.
El
Cdigo Penal,
de la accin
que el
tomo
i,
caso
perjudicial
; y,,
tiene la ms n-
pgina 238.
CAUSAS
tima
todo
QUE
de
el
analoga con
el poder de la
una
I23
violencia moral, pues
es
el que determina la deci
necesidad
propsito criminal.
121. Incluyo en este mismo prrafo la disposicin del
inciso 6o : "El que en ocasin de ejecutar un acto lcito
causa un mal por mero acci
con la debida diligencia,
sin de una voluntad extraa todo
dente ".
El acaso, lo
fuera de la voluntad,
imprevisto queda
est por encima de ella y
en
contra de ella.
Luego, sta
precedentemente
disposicin
tiene de comn
estudiadas,
que
nal
del hecho la calificacin de delito.
excluye
Ya
se
ellas la ausencia de voluntad crimi
en
ha visto cmo este inciso ha servido para de
terminar la extensin de la
luntad criminal
tomar los
este caso
por
falta,
hecho
culpa,
obstante la
no
que la
en
ley castiga.
vo
Basta
mismos trminos del inciso para deslindar

de irresponsabilidad del de responsabilidad
culpa.
Para que el mal causado por
gine responsabilidad penal,

estas dos
de
las
con
un
circunstancias
lcito ;
acto
2a
que
ia
se
haya
no
accidente
necesario que
que
se
Por acto lcito
diligencia.
es
mero
no
ori
concurran
trate de la
ejecucin
observado la debida
debe entenderse slo el
est
prohibido expresamente por la ley, sino

tambin todo aquel que resulte reprobado por la con
ciencia por alguna costumbre social : la debida dili
gencia es el cuidado necesario, mejor dicho el mayor
cuidado que poda exijirse de la generalidad de los hom
que
no
bres.
cia
Claro est que observando
jams
ocurrira
sultado de
una
falta
absouta
dilligenaccidente, que es siempre el re

de diligencia. Pero, creo que la
ley
un
una
CAPTULO
I24
ha
referirse
podido
he
prctica
diligencia
diligencia.
una
cuando habla de debida

En mi
VIII
siguiente ; Juan
visteando (i), -y ste hiri
resuelto el
Castro y Luis Melinao estaban
ordinaria comn
caso
aqul, sin voluntad de hacerlo. La defensa sostuvo la

irresponsabilidad en razn delodispuesto.porelinciso 6o:
Se pretende por la defensa, dije, excusar totalmente el
"
hecho demostrndose la ausencia de voluntad criminal.

Pero de la ausencia
necesariamente la
castigado
de voluntad criminal
impunidad
hecho, que
por motivos diferentes: la
pre la voluntad criminal ; y

clararse que hubo
culpa
la muerte de Castro.
mal por
del
La
en
sigue
puede ser
no se
el
culpa excluye
caso
siem
debe de
actual
grave por parte de Melinao

excusa
en
de haber causado
un
accidente slo
procede cuando se ha eje

cutado el acto lcito con la debida diligencia. Esa de
bida diligencia no puede decirse que se haya puesto en
el acto de vistear, que es la esgrima campesina, cuando
se ejecut con cuchillos
afilados. Estudiando idntica
disposicin la de nuestro inciso en el cdigo espaol,
Pacheco (t. i, pg. 167), pone entre otros
ejemplos
uno
al
caso
de
Melinao
:
el
v
anlogo
que
manejar
mero
"
lo debe empezar sin asegurarse
armas con
otro;
tes de que
los botones estn
ga:
"
estos
no
preceptos que
fijos en ef florete" ; y agre

insprala razn, estas pre
.
cauciones racionales que toman los hombres
tes,
es
lo que la
ley
cuencia del hecho
tampoco
(1)
una causa
Llmase as
en
llama debida
en
las
diligencia
mismas
eximente de pena
el campo la
an
esgrima
pruden
".
condiciones
:
La fre
no es
la costumbre
del cuchillo.
no
CAUSAS
QUE
12
la
puede prevalecer contra la ley ; y al contrario, ley

podido tener en cuenta las costumbres y proponerse
reforma.
Causas
se
procedentes del cumplimiento

del ejercicio de un derecho.
necesitara
un
argumento
la crtica los trminos
81 y
ha
su
"
122. Si
car
su
colocacin
en
con
que
de
un
ms para
se
deber
justifi
inicia el artculo
el ttulo De las penas, bastara
impropiedad que resulta de declarar que

se exime de pena el cumplimiento del deber y el ejerci
cio del derecho. Pues es claro que el objeto de la ley es
garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimien
to de los deberes, y se impone inmediatamente la ra
zn, sin que laley lo especifique, que no es delito el ejer
cicio del derecho y el cumplimiento del deber.
considerar la
Los incisos 70 al 15 del artculo 81 estn
declarar
en
diversos
casos
destinados
la exencin de pena por tra
cumplido del derecho usado. No son

sin embargo superfinas las definiciones, cuando estn
destinadas legislar casos en que podra producirse la
duda de saber si se trataba n del ejercicio de un de
tarse del deber
recho de
un
deber.
disposiciones de los incisos 7-y

1
5 suficiente analoga para que se imponga la necesidad
de estudiarlas conjuntamente. Dispone el primero que
est exento de pena "el que obra en cumplimiento
de un deber en el legtimo ejercicio de su defecho,
autoridad cargo"; y el segundo, "el que obra en
123. Encuentro
en
las
virtud de obediencia debida ".
Si
es
debida la obedien-
CAPTULO
I2
cia,
el acto
es
ejecutado
124. Cumplimiento
sila,
el
objeto
de un deber. "El
ley criminal.
de
cumplimiento
en
alguacil que prende,

de la
VIII
un
soldado que fu
el mdico que amputa,
tan claro este
es
deber.
no son
punto, que
legislaciones no han hecho ninguna mencin de

l por no conceptuarla necesaria" (Pacheco). Por mi parte
creo que la crtica precedente alcanza los trminos
generales de este artculo, y que las disposiciones sobre
muchas
los
esta materia deban limitarse resolver

no
tendran
una
solucin
125. Obediencia debida.

no
basta la
en
: es
do
es
debida la
no
dice mucho
necesario que el acto
virtud de obediencia debida. Pero
cundo existir esta ? Lo cierto
dido decir ms. No
que
la doctrina.
El calificativo
obediencia
simple
haya ejecutado
se
fija
en
casos
es
que la
del
legislador
sino
del juez.
obediencia,
es caso
ley
no
ha po
resolver cuan-'
Esta
es una
concesiones que forzosamente debe hacer la

al criterio del que la aplica.
tantas
de
ley
No es, sin
embargo, absolutamente imposible deter

minar por la doctrina algunas reglas para la
aplicacin
de estas disposiciones. Glosando el texto del artculo
70
del cdigo belga
no
crimen
ni
delito
cuando
el
hay
"
hecho estaba ordenado por la
toridad",
Haus
cunstancias
distingue
el acto
con
ley
y decretado por la au
mucho acierto estas cir
ordenado por la
ley y decre
tado por la autoridad:
hay exclusin completa de res
:
ponsabilidad ;
ia
2a
es
el acto
cretado por la autoridad
ponsabilidad cuando
se
es
:
ordenado por la
es
posible
ley
no
la exclusin de
de
res
detiene sin orden de autoridad
competente al que es sorprendido en

flagrante delito ;
3a el acto es ordenado por la autoridad
y contrario la
CAUSAS
Es
ley.
donde
aqu
Puede tratarse de
ocurren
una
DE RESPONSABILIDAD
QUE EXIMEN
las
dificultades.
mayores
sentencia
pasada
27
autoridad
en
juzgada, y en el fondo contraria la ley. La eje

cucin no podra ser eludida sin desacato. La obedien
cia se impone con exclusin de toda responsabilidad.
de
cosa
Puede tratarse de un acto discrecional, ordenado por
autoridad
El
quica.
ordena
comisario
un
un
allanamiento de domicilio,
etc. fuera de las
jurisdiccin.
su
.
superior otra que le debe obediencia gerrgefe de polica, sin orden de juez competente,
secuestro,
un
una
La cuestin
atribuciones
se
resolvera
de
propias
estos
en
tr-
ilegalidad de la orden
dada, y que sin embargo se determina ejecutarla, es
culpable an los ojos de la justicia humana ; pues la
minos
"
el inferior que
culpabilidad
la
ley,
saber que el hecho
embargo ejecutarlo.
justificar su accin el deber
gerrquica;
no
en
la
y querer sin
vocara para
cia
consiste
conoce
sta
no es
absolutamente
ley
antes
En
in
de la obedien
ciega y pasiva,
su
que ala orden de
su
uso
contrario
vano se
de
exime al subordinado de hacer
de obedecer la
es
razn
superior,
ilegal". Un punto esencial es tambin

el de examinar la competencia de la autoridad que dicta
la orden. Un caso reciente puede recordarse como ejem
plo : el Juez eclesistico de la dicesis libr al Gefe de
polica de la Provincia de Buenos Aires orden de cap
tura contra una mujer, en juicio de divorcio. El Gefe de
polica consider que careciendo de imperio el Juez ecle
sistico, no poda librar directamente ordenes de pri
sin, sino que deba dirigirse para ello la autoridad ci
vil. El caso fu llevado la Suprema Corte de Justicia;
si
es
pero
abiertamente
como
al hacerlo declarara
expresamente el Provi-
128
CAPTULO
sor
que
insista
no
en
VIII
la orden
dada, sino que quera
establecer los deberes del Gefe de
polica
casos
en
an
pudieran ocurrir, la Corte declar que no po

da hacer un pronunciamiento de carcter general. La
conducta del Gefe de polica me parece inspirada por el
conocimiento de sus deberes. Es necesario sin embargo,
para que tales procederes no importen una desobedien
cia que rompa el orden de gerarqua, que la orden sea
manifiestamente contraria la ley, proceda de autori
dad manifiestamente incompetente (como en el caso ci
tado el Provisor), para que sea justificada la resistencia,
pues en la duda la obediencia se impone; 4a el acto au
torizado por la ley y exijido por la necesidad, ltima dis
logos
que
tincin de
Haus,
126. Legtima
el del inciso 40
defensa.
podido
Se trata
aqu
expuesto (1).
de
todas las
embargo,
lmites de este derecho

en
antes
un
es una
la doctrina y
uno
derecho
legislaciones.
dudarse de que fuera lcito
fuerza ala fuerza. Sin
cutidas
reconocido por
fundamental,
Nunca ha
es
oponer la
la determinacin de los
de las materias ms dis
de los
casos
que
con
ms
frecuencia reclaman la decisin de los tribunales. Con
viene,
exponer la
legislacin comparada y las

disquisiciones de la doctrina, para sentar luego la inter
pretacin de nuestro Cdigo, respect de cada inciso.
pues,
127. Los incisos

las
11
del artculo 81 establecen
las cuales la defensa de la persona

y de
derechos exime de responsabilidad. Los incisos
12,
reglas segn
los
13
8o, 90
y 14
excusan
1) Vase Haus,
mero
605.
tambin el
Principes gnraux
acto
del que
du droit
procede
penal blge,
en
desde el n
CAUSAS
EXIMEN
QUE
DE
RESPONSABILIDAD
defensa del honor ultrajado. Los trminos

la persona y de los
debieran
servacin
t
derechos",
comprender
la
defensa del
derecho tan
es un
del inciso
precioso
I29
"defensa de
8o,
parece
honor, cuya
como
que
con
el de la exis-
encia.
128. Para que la
exima de
de
estas
defensa
responsabilidad,
dira
repelerla
parte del que
se
Este inciso
es
3a falta
defiende.
de
los derechos
necesaria la concurrencia
circunstancias
tres
necesidad racional del
2a
es
propia
agresin ilegtima ;"

medio empleado para impe-
de provocacin suficiente por
:
ia
transcripcin textual del inciso respec

tivo del cdigo espaol.
Los cdigos francs, prusiano, belga, portugus, y el
nuevo italiano, encierran la disposicin en trminos
generales sin especificacin de circunstancias, tomando
por criterio la necesidad de rechazar de s de otro
una
violencia actual
injusta.
El Cdigo Tejedor, adoptando
guientes del cdigo de Baviera,
disposiciones :
los artculos 125 y si

traa
estas
extensas
152. Toda persona est autorizada pa

hacer uso de su fuerza, personal con el fin de
"Artculo
ra
desviar de s mismo de los dems las

tas y los
bienes,
ataques criminales
cuando
es
contra
imposible
las
violencias ilci
personas y los
solicitar el
auxilio de la
autoridad contra tales actos, cuando la intervencin de

la autoridad
reprimirlos. La violencia
ejercida contra el agresor, el dao que pueda causrsele,
y la muerte misma que pueda drsele en caso de legti
ma defensa no estn sujetos pena
alguna, siempre que
es
impotente
para
CAPITULO
I30
no
Cdigo.
autori
persona est igualmente
traspasen los lmites fijados por
se
"Artculo 153. Toda

zada para prestar
en
estado de
caso,
VIII
ayuda
de hecho los que
legtima defensa, gozando
este
se
encuentren
el tercero,
en
tal
de
respecto de s mismo y de la persona atacada,
legtima defensa y comprendin

obligaciones correspondientes como si
todos los derechos de

dole las mismas
fuese la misma persona atacada.

"Artculo 154. El
empleo
dla defensa
privada no se
persona atacada haya te
legtimo cuando la
nido tiempo de recurrir otros medios conocidos de ella
para sustraerse sin peligro al ataque, resguardar su
propiedad burlar de cualquier otro modo los proyec
considera
tos del
agresor.
"Artculo 155.
el
ejercicio
peligrosos
Si
es
necesario recurrir la
de la defensa
no
privada
llevarse
podrn
y el
empleo
violencia,
de medios
ms all que lo que
sea
necesario para desviar el
peligro.
"En consecuencia, el empleo de medios de defensa que
puedan ser mortales, ser punible siempre que hubiere
bastado una simple coercin para contener dominar
al agresor.
"Lo ser
igualmente si, pudiendo garantirse del ata

que por una defensa negativa, se dirigen medios ofen
sivos contra la vida el cuerpo de su adversario, si
pudiendo inferir su agresor una herida no peligrosa se
le hiere mortalmente
se
"Artculo 157. Cuando
legtima defensa,
lugar, del tiempo,
si
le mata.
se
ultrapasen
resulta de las
los lmites de la
circunstancias del
de las personas, de la clase del
etc., que el individuo atacado
no
se
ataque,
excedi sino
bajo
CAUSAS
la
dar motivo la
la
del agresor
un
un es
podr
no
defendindose la parte atacada
medio de defensa lcito
porcionado
un
esta
ser si
"Lo mismo
I31
causada por
imprudencia excusable
aplicacin de la pena.
panto irresistible,
un
RESPONSABILIDAD
sbita de la turbacin
impresin
emplea
DE
EXIMEN
QUE
agresin,
dao que
mismo y pro
en
aunque resulte
no era
perjuicio
en
necesario para contener
ataque, y ms grande que el que
voluntad de
tuvo
inferir la persona forzada defenderse.

los tribunales
"Toca, por lo dems,
decidir, segn las
transgresin de los l
tenido lugar solamente
circunstancias de cada caso, si la
legtima defensa ha
imprudencia ha sido el resultado
mites de la
por
de
una
inten
cin criminal."
129.
Agresin ilegtima.
Esta circunstancia
es uno
de
los elementos racionalmente esenciales para autorizar la
defensa,
rada
en
puede
las
precedentes citas
verse
de
legislacin
que est indicado
como
compa
elemento le
gal : necesidad de rechazar una agresin injusta, dicen

en general los cdigos ; violencias ilcitas y ataques crimi
nales, dice el cdigo Tejedor. La agresin ilegtima, la
violencia
ilcita,
el ataque criminal
se
refieren vas de
hecho actuales inminentes, deducindose esta ltima
circunstancia de los trminos del sub-inciso
repelerla".
La
porque, si ella fuera el
uso
''impedirla
excepcin,
porque
no
hay
agresin
de
un
debe
siguiente :
ser
ilegtima;
derecho,
no
cabra
derecho contra derecho. La
autoridad que detiene al que presume culpable, cumple

un deber y ejercita un derecho. La dificultad empieza
cuando por
ejemplo
facultades,
y entra
la misma autoridad
en
se
excede'en
sus
el abuso. Disctese este respec-
CAPTULO
132
algunos
to, por
autores, si
VIII
puede
considerarse que
en
ta
agresin ilegtima que autorice el uso de

medios para repelerla, si debe buscarse en los recur
sos legales la reparacin necesaria. Para m, la solucin
de esta cuestin depender en cada caso de las circuns
tancias en que se produzca, y especialmente de esta
les
existe
casos
regla
si la autoridad
mente de
ejercita un acto
competencia, no puede
su
sistencia ; y lo
contrario, cuando
cia el acto que
ejecuta. As,
si
un
ordinaria
es
que
autorizarse la
de
no es
su
re
competen
sin proceso que
juez,
autorice, sin motivo que lo justifique, ordena el allana

miento de mi domicilio, debo obedecer y buscar en los
lo
legales la reparacin del abuso; si es, en cambio,

un
agente policial sin orden de autoridad competente
que pretende violar mi domicilio, me parece indiscuti
recursos
ble que
hay
manifiestamente una
autoriza toda resistencia.

de defensa
ridad
dice
es
actos de
el
uno
uno
una
de
ellos,
el funcionario
dos
caracteres
distinta
misma persona,
el otro
es
este
respecto
"En la autoridad del funcionario
pblico hay dos calidades

particular. Separar estos
segn
razn, el derecho
existencia misma. A
la
comentarista
cada
que
indiscutible cuando el abuso de la auto
amenaza
un
agresin ilegtima
Con mayor
sumamente
pblico
para
y el
exigir,
responsabilidad
los
domina
ellos
segn
difcil,
es
en
peligroso
en
derecho
nario
penal. Decir como regla general que el funcio

pblico se entiende siempre que obre como fun
cionario
pblico ; que la
ofendida en el hombre,
autoridad
no es
tarlo, sacrificando ciegamente

ridad los derechos
de los
se
entiende
siempre
desatar el nudo sino

ante el
principio
cor
de auto
particulares. De qu
nos
CAUSAS
QUE
los
aprovecharan
EXIMEN
castigos
DE
ejercen, si
sin razn, sin motivo,
que
nos
I33
que tiene reservados el Es
tado contra los funcionarios
pblica
RESPONSABILIDAD
de la fuerza
que abusan
viramos por
amenazados
privados
contra ellos del derecho
venga de
una
uno
de
nuestra
en
ellos,
vida y
legtimo de la defensa
El hombre tiene un derecho perfecto defender su exis
tencia, cuando esa existencia es ilegtimamente, atacada.
Esa agresin ilegtima es difcil, ciertamente, que pro
persona que
.-
autoridad
ejerza
admitirse el caso, y esto basta para que
puerta la defensa de tal modo que
una
en
persona
riamente
te. No
una
la alternativa
no se
predicamos
de que las
dejen
en
dolorosa de
en
un caso
del hombre
pasiones
se
l nada de lo que deben
lincuentes"
conclusiones
(1).
Estas
resolver todos los
casos
posibles,
extremo,
en
sobrepongan
su
sus
el
en
cargo que,
aunque
tienen
sean
de
exactas, y sin
pueden servir cierta
son
auxilio.
130. Necesidad racional del medio
"el
ser necesa
encontrar y
Ios-Particulares
la
cierre la
la resistencia la autoridad y
derecho de encontrar
mente de
puede
venga colocar
se
el funcionario de tal modo los deberes de

no
pero
de estas dos cosas, vctima delincuen
agentes. La admitimos slo

caso
empleado para impedir

cdigo Tejedor deca:
repelerla. El artculo 155 del

ejercicio de la defensa privada y
el
empleo
de medios
podrn llevarse ms all de lo que sea ne

cesario para desviar el peligro". Este es el principio mo
ral que puede decirse admitido por todas las legislacio
peligrosos
nes
no
conformas ms
(1) Groizard, op. cit.,
menos
tomo i,
variadas. La
pgina
224.
palabra
nece-
CAPITULO
I34
prescripciones referentes
legtima en los diversos cdigos que he citado.
sidad entra
la defensa
VIII
en
casi todas las
empleada por el Dr. Tejedor, y los dos pr

rafos explicativos que la seguan, parecan establecer de
una manera absoluta que el medio empleado para la de
La frmula
fensa
no"
podra
ms all de lo que fuera
llevarse
nece
peligro, previniendo continuacin

de deque sera punible el empleo de medios ofensivos
fensa cuando poda
garantirse del -ataque por una deI fensa negativa ".As, aplicando el cdigo Tejedor, deca en su sentencia
un Juez de la Capital Federal : si bien es verdad que el
sario para desviar el
"
'
hombre tiene
cuerpo y
con
un
derecho indiscutible para
ms razn
su
bre todo pesa sobre l la
ligro
la vida de los
necesario para
obligacin
de
no
es
es
que
so
en
pe
poner
absolutamente
la suya
adoptados
artculo 155, tenan
tambin lo
dems, sino cuando
conservar
Los trminos
vida,
conservar su
propia (i).
cdigo Tejedor en el
sujetos numerosas res
por el
que estar
tricciones y
explicaciones, en que entraba en los artcu

los siguientes, teniendo en consideracin el exceso en la
defensa, cuando obedeca un espanto irresistible, etc.,
concluyendo por lo que tena que concluirse en esta ma
teria : por dejar la decisin de los tribunales resolver,
segn las circunstancias del caso, si la transgresin de
los lmites de la legtima defensa tuvo
lugar solamente
por imprudencia, si ha sido el resultado de una inten
cin -criminal.
(1)
gina
Fallos dla Excelentsima Cmara de

81.
Apelaciones,
tomo
6o, p
CAUSAS
QUE
EXIMEN
La doctrina ha sido cambiada

to
del
caso
cdigo espaol
no es
con
disculpa
se
la
adopcin
necesidad el
manda recurrir la
35
del tex
necesario hallarse
extremo en que sea de absoluta
medio de defensa, ni
RESPONSABILIDAD
DE
en
un
uso.
del
ni
se
fuga,
slo al que obra por espanto irresistible. Exis
agresin ilegtima, actual inminente, la

persona los derechos, el agredido puede usar los me
dios racionalmente necesarios para impedirla repelerla.
Esto puede verse en el siguiente caso de mi prctica, y
su discusin en segunda instancia y en la Suprema Cor
te de Justicia de la Provincia.
tiendo
"
una
Las circunstancias
con
que ocurri el hecho demues
legtima defen
sa de la
agresin de Beln. Los testigos corroboran la
confesin de Tomasini, de que Beln le agredi con el
rebenque doblado, y despus de recibir dos rebencazos,
Tomasini le peg una pualada. Comprobada la agresin
ilegtima de Beln, sin que mediara provocacin por
parte de Tomasini, quedara slo por examinar si hubo
necesidad racional del medio empleado para repeler la
agresin.
El medio empleado por Tomasini era legtimo, des
de que la ley no exije que exista una necesidad absoluta
del medio que se emplea, sino una necesidad racional.
Pacheco, explicando el sentido de estos trminos, pone
el ejemplo del que agredido por otro armado de bastn
hiere con su espada, y encuentra en el caso legtima de
fensa. Por otra parte, agrega, no es racional pedir ; un
tran que
Tomasini
se
hall
en
estado de
"
hombre acometido tal serenidad y tal dominio sobre
acciones,
que
deje
de
del que le acomete
sus
dirigir su espada contra el pecho

para dirijirla slo contra su brazo ;
CAPTULO
I36
VIII
perfeccin y maestra pueden desearse, pero n ra

cionalmente exigirse". (Coi. Penal Concordado etc., t.
tal
pg. 153 ).
i,
"
Esta resolucin fu revocada por la
laciones del
racional
aplicndolos
al
Ape
del Centro. El voto del vocal
Departamento
que fund la revocacin
Cmara de
no
d los trminos necesidad
extensin que la que
caso, otra
podra darse los trminos necesidad absoluta.

Para que
He aqu los fundamentos de la revocacin :
la defensa pueda considerarse legtima, se requiere la
necesidad racional del medio empleado para repeler la
"
agresin, como lo reconoce el inferior en su sentencia.

Mi opinin es que esa necesidad no ha existido. El mis
mo reo confiesa que en el lugar donde ocurri el hecho
encontraban varias personas presentes, las que pu
se
do
pedir
eficaz auxilio sin necesidad de ocurrir al medio
extremo de
su
ser
esgrimir un arma mortfera, quitando la
adversario. Verdad
agredido
por
es
que Tomasini asegura que al
Beln, ste le
dirigi
de muerte;; pero aparte de que la

el
particular
como
ha dado
un
lo observa el Fiscal
tampoco
vida
serias
prueba
amenazas
rendida sobre
resultado
en
que la vctima tuviese
su
contraproducente,
vista, no se ha probado
arma
alguna mortfera
que pudiera servirse para llevar cabo
de la
propsito, no pu
diendo considerarse como tal un si)nple rebenque, no ser
de fierro, y que se haga uso de l, tomndole de la lonja, lo
que no ha sucedido en el caso sub judice ".
He aqu ahora los fundamentos con que fu revocada
la sentencia de la
su
Cmara, y confirmada por
la Corte la
de
primera instancia.
-Existe inaplicabilidad
de
ley
de doctrina
en
la
CAUSAS
EXIMEN
QUE
sentencia de la Cmara
jo
La
como
DE
RESPONSABILIDAD
qno ? El doctor
sentencia de la Cmara
Capdevila
37
di
Centro, admite
del
exactos los hechos que sirvieron al
Juez
de lo Cri
minal para declarar que el detenido Pascual Tomasini,

ha
ejercido
el derecho
de
propia
defensa al dar muerte
Beln.
sin
"Aprecindolos,
Cmara resuelve
que
embargo,
no
masini para
repelerla,
el medio
porque
cesidad racional que la
ley
opinin
adhieren los
calificacin de homicidio
cho, que
rat y
los dos nicos
Goyeneche,
segn
rebenque doblado,
la
ne
ejercicio de
primer trmino,
en
dems, dice, fundando la
estn contextes
los
nace
provocado, que l hace del he

testigos presenciales, Monser-
mismo, agrediendo
y dndole
no
subordina el
lucha, que termin con la muerte

por ste
bien
importan
empleado por To
de ellos
tal derecho. El camarista que vota

y cuya
diverso criterio, la
hechos, si
esos
justifican
provocacin,
con
con
de
Beln, fu provocada
rebenque
testigos citados,
como
lo
asegurar que la
en
dos
Tomasini,
golpes
con
el
declara tambin el pro
cesado.
"
Las dos
sentencias estn
igualmente acordes, en
Beln, no fu precedida
agresin ilegtima de
de provocacin alguna por parte de Tomasini.
La divergencia nica estriba en la apreciacin di
versa deh medio empleado para repeler esa agresin, si
que
esa
"
hubo n para el detenido necesidad racional de herir

Beln
"
con
el cuchillo que llevaba
uso
de campo.
Juez de Primera Instancia esa necesidad cali

ficada por la ley, ha concurrido en el acto. Para la C
mara n, porque el
agredido debi requerir segn ella,
Para el
CAPTULO
I38
VIII
lugar del
una
suceso para reprimir al agresor antes de emplear
ha probado
arma mortfera, y, adems, porque "no se
la
ayuda
de las personas que
se
hallaban
en
el
arma alguna mortfera de la que

que la vctima tuviese
no
pudiera servirse para llevar cabo su propsito",
considerarse
pudiendo
de
ser
no
lonja,
gn
fierro,
lo que
se
no
expresa
y que
como
se
haga
ha sucedido
en
tal
un
uso
en
el
simple rebenque,
de l tomndolo de la
sub
judice" se
preopinante.
mi juicio, la car
caso
el voto del camarista
que dio
primero se confunde
origen al suceso, y que presenciaban
"Al afirmar lo
rera
"
los
testigos citados, con el teatro mismo de la lucha que

sobrevino despus, y que pudo estar mayor menor
distancia del lugar en que aquellos se encontraban. Esa
distancia no se ha precisado por persona alguna de las
que deponen en autos, pesar de su importancia,
ni se ha hecho investigaciones por los jueces de la
causa.
puede, pues, afirmarse que el procesado estuviera

aptitud de requerir el auxilio de los testigos del ata
"No
en
que que llevara
Beln,
si todos estaban reunidos
en
presenciaban la carrera
desde otro cualquiera, y si
origen en el mismo sitio de
llos
que
montaba, lo que
raya, segn el
yecto de
no
pues
se
consta
absolutamente,
lugar, si aque
elpunto de partida
el mismo
desde
la cuestin
con
Beln tuvo
la cada de ste del caballo
efectu seis
testigo Rosales,
veinte cuadras fijado
ms
la
cuadras de la
adelante,
carrera
en
el tra
segn
el
para
de7
mismo Rosales.
"La otra consideracin que hace la
mostrar que
no
hubo
necesidad
Cmara,
racional del medio
CAUSAS
EXIMEN
QUE
DE
RESPONSABILIDAD
39
empleado para repeler el ataque, es tambin en mi opi

nin, legalmente inaceptable.
Si un individuo injustamente agredido por otro ar
mado de rebenque, slo pudiera, en uso del derecho de
propia conservacin, repeler con armas ese ataque
despus de cerciorarse que el cabo de tal rebenque fuera
"
de
fierro,
la
lonja,
y que adems
forzoso
es
su
contendor lo tena asido de
convenir que tal
ideal de defensa
caso
sera de realizacin
imposible, pues seguramente el

atacado no tendra ni la oportunidad ni la tranquilidad
de espritu necesarias para darse cuenta de esas parti
cularidades.
"
Fuera lo mismo que
exigir
aquel
que, sbitamente
despoblado, viera abocada su pecho una

pistola, averiguara previamente, antes de usar sus armas
para salvar s vida amenazada, si esa pistola estaba
asaltado
en
cargada.
"
Esto
en
acometido
el
en
supuesto de que el peligro
el
caso
sub
judice,
la vida del
slo existiera siendo de
rebenque, aun cuando la experiencia

nos ensea que el mismo peligro entraa el de madera.
Para m, igual derecho existe en ambos casos, pues
el legislador lejos de exigir que el medio empleado por
el agredido sea absolutamente necesario, prescribe sim
plemente que racionalmente lo sea. El alcance del con
cepto legal, es el que ya de antiguo le daba la ley 2a,
fierro el cabo del
"
ttulo
8o, Partida 7a,
cuando exime de pena al que matare
viniendo el otro contra l

cado
piedra
pudiera matar,
palo
non
trayendo
otra
ha de
meramente, porque podra
en
arma
la
mano
cualquiera
esperar que el
acaescer
cuchillo
con
otro lo
sa
que lo
fiera pri
que por el primer
golpe
CAPTULO
I40
podra morir
podra amparar:
que le diesse
non se
VIII
el que fuesse acometido
despus
"Pacheco, comentando el artculo 8o, inciso4 del cdi
penal espaol (reformado en 1870), del que ha sido li

teralmente tomado el 81, inciso 8o del nuestro, fija igual
interpretacin estas palabras de la ley : lo que est
lo que no es
muy lejos de ser absolutamente necesario,
go
puramente necesario, puede
todava ni an
ser, dice
ra
cionalmente necesario.
"
Necesidad racional hubo sin
herir
en
el cuchillo
con
acometa y lo
golpeaba
frecuentes reyertas de
riencia
de los
"
presenta
nos
duda para el
que llevaba
con un
pulpera
como
detenido,
al que lo
consigo,
instrumento, que
en
la
mortfero
campaa,
en
la
en
las
la expe
generalidad
casos.
Apoyo
mativa
en
en
consideraciones mi
estas
la cuestin
voto
por la afir
"
propuesta.
Este voto fu
131 Falta
.
defiende.
aceptado por la mayora.

de provocacin suficiente por parte
El fundamento de esta circunstancia
fcilmente. Si
los
una
agresin ilegtima
medios racionalmente
del que
se
autoriza el
se
percibe
uso
de
necesarios para
impedirla
repelerla, forzoso es que el que se defiende no haya
sido el provocador de la agresin. Si sta se produjo, no
fu entonces sino hija de la provocacin del agredido,
su
propia obra, su propia culpa. Pero es claro tambin
que la provocacin debe ser suficiente para determinar
la agresin. Es preciso que
segn el orden en que co
mn y naturalmente se producen estos
hechos, la pro
vocacin
deba
ordinariamente determinar
sin. Tratndose de
una
provocacin
sin
una
agre
importancia,
CAUSAS
ese
EXIMEN
DE
RESPONSABILIDAD
IJI
las circunstancias de persona, de
lugar y de
no se juzgara que pudo justificar la
agresin
caso la defensa estara justificada.
segn
po,
QUE
tiem
y
en
132. El inciso 90 del artculo 81 extiende la exencin de

por defensa
propia de los derechos

la defensa de la persona derechosjie los ascendientes,
descendientes, cnyuges hermanos, de los afines en
los mismos grados y de los consanguneos hasta el cuar
to civil,
siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias expresadas en el inciso anterior y la de
que, en caso de haber precedido provocacin de parte
del acometido, no tuviera participacin en ella el ofen-
responsabilidad
"
sor
Ante
todo,
y para establecer el sentido de la
parte fi
nal de esta
disposicin, conviene observar que se ha

transmitido de la publicacin del proyecto de la Comi
sin de la Cmara de Diputados las ediciones del
Cdigo (la oficial, la de Lajouane y la anotada del Dr.
Aguirre), un error de impresin : donde dice ofensor,
lase defensor, como en el texto del cdigo espaol de
que ha sido transcripto el artculo. Aun fuera ms cor
recto
decir del que interviene.
El inciso
siguiente
agrega
de la persona derechos
de
una
agresin
cias detalladas
De la
ta
de
"
el que obra
en
extrao
momentos
un
grave y concurriendo
en
las
circunstan
el inciso 8o ".
comparacin
que para la
en
de estos dos incisos
defensa
propia
es
con
ciso;
tro
que para la defensa de los
del cuarto
grado civil,
el 8o resul
necesaria la
rrencia de las tres circunstancias enumeradas

20
defensa
parientes
concu
en ese
in
afines den
basta la concurrencia de las
I42
CAPTULO
dos
primeras circunstancias del inciso 8o y la

participado en la provocacin ; 30 que para la
ber
de
VIII
de
extrao
un
es
ms de las tres
ha
no
defensa
necesaria esta otra circunstancia, ade
precitadas
que la
agresin
sea
grave.
primera consecuencia que se deduce del inciso 90

en esta comparacin es la de que el pariente tiene dere
cho de repeler la agresin de que el pariente sea vc
tima, an cuando ste la hubiere provocado suficiente
mente ; esto es, que la defensa del agredido no sera jus
Una
tificada, pero
lo sera la del que interviniera sin
dido l mismo. La situacin
que resultara
ser
agre
sta
es
que
provocacin, no tendra por este motivo,

derecho de repeler la agresin de B, motivada por la
provocacin, pero estara justificada la defensa que C hi
A,
autor de la
ciera de la persona de
pariente.
derechos
Lo que parece anmalo
en
de
esta
A, por
persona nuestros
agresin,
ser su
conclusin,
tenga mayor derecho de defender
el que otro
una
los
es
nuestra
derechos, cuando hemos provocado
que nosotros mismos.
injusta con relacin los dere

agresin provocada, para quien la
Tal conclusin parece
chos del autor de la
provocacin es una circunstancia atenuante de su ac

cin. Supngase que A profiere una injuria atroz contra
B, y que ste levanta la mano para aplicar una bofetada
al injuriante ; si en esa actitud de B, A le d un golpe
con un
bastn y le hiere
justificada
C,
su
; pero si lo
pariente
Este
caso
en
el
brazo,
esta lesin
ser
ser, si quien aplica el golpe B,
afin dentro del cuarto
estara
no
grado
civil.
comprendido extrictamente
trminos del inciso 90.

133. Entretanto, si vemos
en
grave
es
peligro
un
en
los
extra-
CAUSAS
no
QUE
derecho
tenemos
agresin
de que
venir si la
Por
era
agresin
qu
EXIMEN
RESPONSABILIDAD
de defenderle
vctima. Menos
no era
aun
si
I_J3
provoc la
podramos
inter
grave.
estas distinciones tan marcadas entre la de
fensa del
pariente y
justifica
al que acude
dor por
dor
DE
la del extrao ? Si por

en
defensa del
de todo
qu priva
tambin, pero vctima
socorro
al fin de
al
un
lado la
pariente
ley
provoca
extrao, provoca
una
agresin?
grave
El inciso que critico ha sido
justamente observado por

algunos comentaristas espaoles. H aqu la crtica
de Groizard
"Pedir ms para la defensa
para la defensa
-
que para la
ser una
"
propia, ms
del pariente, es
un
error, y
en
favor
de los
los estraos
es
parientes
tad y
casos
inters de la
no
llamamiento las
que
hay
de la persona
que
no
alcan
echar del lado de los agresores y
contra de los ofendidos el
cer
puede llegar
inconveniencia.
Extender
es un
que
para la defensa del extrao
acometida el derecho de defensa

cen
ajena
lazos entre
agradecimiento,
intervencin,
pasiones egostas,
los hombres, como
ms
poderosos
en
es
descono
los de amis
veces
que
los~
de^~55Saa^~~
"
La doctrina de la defensa familiar tiene adems otro
inconveniente
la
imposibilidad de fijar con justicia el

lmite dnde el ejercicio del derecho debe llegar, dnde
el inters de origen concluye. Segn nuestra ley alcanza
al cnyuge, los descendientes, los ascendientes,
los hermanos legtimos y los consanguneos hasta el
cuarto grado civil. Por qu no ms ? Por qu no me
nos? Por qu exigir ms requisitos al defensor que est
en quinto
grado de parentesco con la persona acomet:
CAPTULO
I44
ca, colocndolo
que al que slo est
en
Si la razn
cuarto ?
el
al tronco cmo
proximidad
mayor
situacin del extrao la familia,
la
en
VIII
sale la defensa de
su
madre,
con
se
es
equipara
por la
al que
el que sale la de
pariente en cuarto grado ? La legitimidad de

exencin de responsabilidad que surge de la defensa no
depende de los vnculos de familia ni de ning ana clase
de sentimientos afectivos. La exencin nace de la jus
fensa de
su
ticia y del derecho de la accin constitutiva de la defen

sa. El hombre tiene un derecho perfecto de detener, de
inutilizar, de destruir,
de rechazar toda
agresin injusta
parientes, contra los extraos. Lo

que el poder pblico tiene obligacin de hacer en frente
del particular que acomete, eso mismo tiene derecho de
contra los
s,
contra
ciudadano
todo
ejecutar
acometido
en
favor del que inerme
es
Nadie tiene derecho de hacerse
injustamente.
Ante
el
espectculo brutal
de la fuerza que acomete, es legtimo, es hermoso, es
consolador el espectculo de la fuerza que proteje
(i).
Estas observaciones son, mi juicio, fundadas y dig
la
justicia
por
su
mano.
"
de la mayor atencin cuando
nas
ley penal.
co
los
humanidad,
auxilio,
no
el
hombres, formando
lo que
mero
Tampoco
El
el parentesco.
debiera limitarse el derecho de
tratndose de
(i)
esta entidad
engendra el deber de recpro

afecto, del cual no es causa
necesaria, sino accidente comn,
ve : una
trate de reformar la
Es el vnculo de solidaridad que mantiene uni
dos y asociados
llamada
se
slo
extraos,
agresin
cdigo penal
que
de
no
1870,
lo
tomo
en
sea
i,
el
caso
puede
de
intervenir,
agresin
tener las
pgina 236.
gra
conse-
CAUSAS
QUE
A este
cuencias ms funestas.
crea una
espaol,
tampoco
DE RESPONSABILIDAD
EXIMEN
circunstancia que
del que estn
se
haca
en
el
Cdigo
consignada en el
disposiciones : ni
respecto
est
no
tomadas estas
I45
cdigo Tejedor
nuestro
las distinciones
de que acabo de ocuparme.

Pienso, pues, por todo lo expuesto, que los incisos 90
y
10
debieran formar esta sola
responsabilidad
disposicin :
ajena, mediando
la defensa
"
Exime de
las dos
pri
circunstancias del inciso 8o, y la de no haber par

ticipado de la provocacin que hiciera el agredido y ser
meras
racionalmente necesaria la intervencin que

No encuentro
texto ; pero
me
mano
autoridades
parece fundado
en
en
se
qu
la razn y
tome ".
apoyar ste
una conse
cuencia necesaria de lo que llevo dicho, ry del sistema

adoptado por el Cdigo de dejar la conciencia de los
del
magistrados la apreciacin
querido referirse.
134. El inciso
11
agrega
pretende penetrar
fractura
fuerza,
en su
al
que
"
hecho que l
ha
ley
El que hiere mata al que
domicilio
por
escalamiento,
encontrase dentro de
su
ho
siempre que haya resistencia ".

El cdigo espaol no trae esta disposicin, pero no
quiere decir esto que el caso no est previsto. Los tr
minos generales, "defensa propia de los derechos" bas
tan para amparar la defensa de la propiedad, la viola
cin del domicilio y cualquier otro derecho en que nos
gar,
viramos atacados. Los trminos "necesidad racional del

medio
para que los
hubo
la
impedirla repelerla",
tribunales puedan juzgar en cada
empleado
no
bastan
para
caso
si
derecho de matar herir al autor del ataque
propiedad.
10
VIII
CAPITULO
.6
El
cdigo Tejedor legislaba
inciso
la defensa
2:
en
mas,
con
"contra
permitida
hender de otro modo". La
ro,
es
artculo
156
el individuo
delito de hurto, resista con ar

sin obe
el robo en actitud amenazante,
sin
decer las intimaciones del robado y
preciso
el
caso en
flagrante
que tomado
huya
es
el
convenirlo,
aparte de esto,
ba herir ai que hua
una
es
se ve
fuga
apre
actitud amenazante,
situacin
que el
con
en
podrsele
imaginaria.
Pe
cdigo Tejedor autoriza
el robo, cuando
no se
le po
al
aprehender de otro modo. Qu resuelve respecto
de la
el Cdigo actual ? El inciso 1 1 autoriza la defensa
de escalamiento,
propiedad slo en casos determinados
da
fractura fuerza, contra el que

y resiste. Pero
cargado
con
si,
al
llegar
se
encuentra
mi casa,
el hurto, que supongo
el
hogar
salir al ladrn
veo
de
en
valor, le hago
intimaciones, le alcanzo y pretendo quitarle lo robado

y
resiste,
no
le
alcanzo,
no
hay
ya
caso
de escalamien
mi derecho
to, fractura fuerza ni est el ofensor de
dentro de mi hogar. Ser excusado si para recuperar
propiedad hiero al ladrn? Si el inciso 11 legisla es

pecialmente las agresiones al derecho de propiedad, el
caso no est comprendido en sus trminos, y
soy res
ponsable de la herida que cause ; pero, si al mismo tiem
circunstancias en
po puede ser juzgado que segn las
medio empleado
que el hecho se produce, fu racional el
para contener la agresin mi derecho, de propiedad,
parecera justa la aplicacin del inciso 8o, y entonces
mi
carecera de
pecificar un caso
posicin general.
creo
que.no hace ms que es

que est ya comprendido en una dis
Interpretando estrictamente el Cdigo
objeto
el inciso
11
que la solucin verdadera sera la de
que
estando
CAUSAS
QUE
EXIMEN
DE
RESPONSABILIDAD
la defensa de la
especialmente legislada
ataque la persona del agresor,
especial deroga
por
ra
justa
la
general,
oracional que
parecer
su
no
en
es
en un caso
I47
propiedad
el inciso n, la
aplicable
con
regla
el inciso
determinado
8o,
pudie-
aplicacin.
135. La cuestin de si
puede herirse n al ladrn es

muy antiguo discutida y objeto de soluciones contra
de
dictorias
La
en
la doctrina y
negativa
la
legislacin.
apoyado generalmente
ha
en
en
"que
siendo la vida y miembros de nuestro cuerpo,
como
deca
se
Puffendorff,
cosas
irreparables,
que la necesidad de la defensa d tan
gios. Pero,
los
cuando
se
trata solamente
bienes, capaces por
su
naturaleza
no
es
extrao
grandes privile
de la prdida de
de ser reparados
y de los cuales
algunos no parecen absolutamente nece

sarios para la vida, hay motivos para dudar si puede
llevarse la defensa hasta quitar la vida al que quiere ar
rebatrnoslos nos despoja actualmente de ellos". La
prdida de los bienes, dice Mouyart de Vouglans, no es
como la de la vida y la del honor, absolutamente irrepa
rable, y no hay entonces proporcin alguna entre los
bienes y la vida que se quitara para conservarlos. No
hay ni puede haber otro derecho,- dicen Chauveu y
I llie, que derive de la propiedad misma que el de velar
por la conservacin de la cosa; puede, pues, rechazarse
detenerse los que nos amenazan despojarnos de
ella ; pero hay mucha distancia de esta resistencia al
homicidio.
"
Si
Vouglans, dice Nypels, enseaba que

el derecho de defensa no existe para la proteccin de los
bienes, Jousse y Rousseau de Lacombe sostenan la
Mouyart
de
CAPTULO
I48
opinin
cdigo penal actual, Carnot y

Hlie, reproducen la doctrina de Mouyart
contraria.
Chauveau y
VIII
Bajo
el
Orto-
Vouglans: pero, Rauter, Bertauld, Trebutien,

lan y Lesellyer admiten un derecho de defensa para
de
los
bienes".
En la
Haus
exposicin
llega poner
de motivos
este
cdigo penal belga,
del
ejemplo:
ladrn ha
"Un
sus
trado la cartera que contiene la mayor parte de la for

La ruina de este ltimo es
tuna de un negociante.
completa, y su quiebra inevitable

la ; persigue al ladrn, quien no
le oculta
negociante
es
la
oscuridad
ser
culpable
en
hace
si
llega
no
recobrar
ha conocido y que
fuego
de homicidio
se
y lo mata. Ese
voluntario ? Lo
indudablemente".
"Cuando el delito
flagrante,
es
agrega, cada
uno
tiene
el derecho y an el deber de detener y entregar la
justicia
al delincuente. Si este ltimo opone
resistencia,
puede emplear la fuerza para vencer esa resistencia.

Pero golpearlo herirlo, no para detenerlo sino para
hacerle restituir la cosa sustrada, hacer fuego sobre l
cuando huye llevndose el objeto robado, es cometer un
se
crimen
un
delito".
Esta solucin hace exclamar
ciudadano, negociante
lencia para recobrar los
n,
no
Nypels : "Cmo! un
podr recurrir la vio
bienes que
se
le
quita
en esos
momentos, bajo pretexto de que estando los ladrones
posesin de esos bienes, el derecho de defensa ha

desaparecido con el peligro que podra correr la persona
del propietario en el momento del robo ? Ese
propieta
en
rio deber asistir
dos,
su
estoicamente, con los brazos cruza

ruina, porque la prdida que sufre no es ab-
CAUSAS
QUE
DE RESPONSABILIDAD
EXIMEN
49
irreparable, y podr tal vez, con su tra

bajo y sus ahorros llegar reparar esa prdida ? Si
tal fuera el sentido de la ley, esa ley sera inicua, pues
solutamente
hara
la fuerza sobre el
prevalecer
cia universal la
jurado
reprobara,
que consintiera
en
del ladrn que
rindosele
con
prender
armas,
cosas:
la Novsima
matase
otro
de
solucin
se
noche
darlo
en
la
Recopilacin
foradndola
si
se
y que
resistiera
por fuerza de las
muera
por
salvo
ello,
en su casa
si
hurtando
le hallase hurtndole lo suyo y
no
de
1822 excusaba
al que mataba al ladrn que trataba de
robar, aunque
lo
quisiere dejar"
fuera de
; el
la casa,
deca "todo home que
matare ladrn que hallare de noche

o
un
presenta la
justicia,
apoderara
sabiendas,
encontrara
se
las Partidas excusaban la muerte
para
cuando
la concien
aplicarla" (i).
hallase de
se
jams
136. La misma diversidad
legislacin comparada:
derecho,
cdigo espaol
da, siempre
impedirlo
; el
cdigo
no
que
francs
hubiera otro medio de

el homicidio
excusa
come
tido rechazando el escalamiento efraccin de puertas,
entradas, etc., el cdigo austraco,

sa
de la
vida,
se
los bienes la libertad
refiere la defen
propia
de otro ;
el
cdigo bvaro, extiende el derecho de defensa "con

tra el individuo cogido infraganti delito de robo"; el
cdigo belga, habla del caso de rechazar durante la
noche, el escalamiento rompimiento de paredes, etc.
137. Nuestro Cdigo ha intentado por una parte po
ner una solucin esta
antigua cuestin y lo ha hecho
con
el inciso
(1) Nypels,
11.
Code
Esto
es
penal belge,
lo
tomo
que
2o,
censuro.
pgina
409.
Si
cuando
VIII
CAPITULO
150
cualquier otro derecho,

\deja la conciencia de los magistrados resolver si hubo
necesidad racional de emplear tal cual medio para
jimpedir contener la agresin al derecho por qu se
/aparta de este sabio sistema del cdigo espaol, cuyo
est
artculo
I
los
pecto
da
copia,
ser
para
ataques
racional el
la vida
comprometida
fijar
determinado
criterio
propiedad ? Crey
la
de
uso
un
armas
contra el ladrn
slo
puede, segn
las
irracional, sino inicuo. Puedo

nio
es un
de
uso
circunstancias,
que
se
armas
ser no
saber que el tal ladrn
imbcil. En cambio
un
que slo po
contra el ladrn
encontraba dentro de la casa? Pero el
res-
suprema necesidad herir al ladrn que
podra serme de
huye por la calle
llevndose toda mi fortuna.

Por otra
inciso
son
parte, los trminos
ambiguos.
resistencia"
en
Los trminos
refieren los
se
encuentra
parece
lgico.
El que
siva. La resistencia
intimacin
hogar ? Lo ltimo es lo que

pretende penetrar por escalamien
se
encuentra
dice porque esto
>
en una
actitud
es una
de
queda
uso
actitud agre
defensa contra
Pero
agresin ilegtima.
de resistencia autorizar el
trados,
refiere slo al que
se
dentro del
to, fractura fuerza,
una
"siempre que haya

de escalamiento,
casos
fractura fuerza ? La resistencia

se
que est concebido el
de armas? La
mismos, pesando
luto.
(1)
ley
librado al criterio de los
lo que acaba de demostrar

que bien
los
qu grado
no
lo
magis
pudo dejar
las circunstancias de cada caso,

la solucin de la cuestin
que intent resolver en abso
(i) Vase sobre
estas
cuestiones el
apndice
B.
CAUSAS
QUE
DE RESPONSABILIDAD
EXIMEN
138. El inciso 14 exime de pena la
151
mujer que hiere
mata al que intenta violarla robarla.
Me parece que si esto

so se
estuviera dicho
entendera totalmente
sicin
general
del
ataque al honor de
sin
no
comprendido
inciso 8o.
una
ilegtima? Podra
mujer
Podra
no
dudarse
en
en
inci
este
la
dispo
dudarse que el
constitu3Tera una
agre
que fuera racional
en
determinadas circunstancias que una mujer vctima

de una tentativa de violacin, repeliese contuviese el
ataque causando
Si esto
es
una
as por
herida la muerte del
qu consignar
un
agresor?
precepto, que
no
excepcin la regla ya establecida sino un caso

perfectamente comprendido en ella ? Se creer que no
hay aqu sino una repeticin superflua, pero yo creo
que en la redaccin de la ley debe tenerse tanto cuidado
en evitar lo superfluo como en decir lo necesario,
pues
es una
que de otra
trava la
manera se
incurre
en
oscuridades y
se
ex
aplicacin de la ley.
139. La mujer que hiere mata al que intenta violarla
ejerce un perfecto derecho de repeler una agresin con
tra su persona. Ejerce tambin un derecho el cnyuge
que, sorprendiendo su consorte en flagrante adulterio,
hiere mata los culpables alguno de ellos ? Lo
ejerce el padre el hermano que hiere mata al que
encuentra yaciendo con su hija hermana menor de
quince aos ? Si en ambos casos se ejercita un derecho
no hay por
qu tener en cuenta la premeditacin que
puede haber mediado en el hecho. Si se trata en cambio
de disculpar un movimiento pasional, habra que exami
nar si dadas las circunstancias, haba existido n ese
impulso. La premeditacin que hago referencia no es
CAPTULO
152
VIII
la que mediara entre la sorpresa
que
se
podra
sabe que
una
cita
en
tener antes
la
de
tal sitio y tal hora
con
sino la
Un marido
sorpresa.
mujer concurrir
su
acude all
el amante ;
castigo,
el
con
la resolucin de
provisto con los medios necesarios, y

mata. Esa premeditacin excluye la exencin de res
ponsabilidad ? En primer lugar, la ley no, distingue, y
sera arbitrario hacer distinciones ; en segundo, la exis
tencia de la premeditacin no deriva exclusivamente
del tiempo que media entre la resolucin y la ejecucin,
dar la muerte y
sino que
su
criterio
se
forma asimismo
cia del nimo
que
ni el marido
cias
reposado
no lo tiene el
padre
expresadas.
140. El artculo 82 trae
tranquilo,
esta
en
existen
la
la
en
las circunstan
disposicin
ley
presume
todo
aquel
estado de
legtima defensa hiriere matare

alguno, est obligado dar aviso del suceso, tan pronto
como le sea posible, la autoridad ms inmediata. Si
no
cumple con esta obligacin trata de ocultar el he
cho, se presumir que ha habido exceso en los lmites de
la defensa, aunque despus demuestre que hubo ata
que peligroso dirigido contra l. Si el proceso destruye
esta presuncin, el acusado ser absuelto por lo que
que
en
hace la herida la muerte,
ser condenado por
pero
haber ocultado el hecho por haber omitido declararlo

la
autoridad,
con
arresto de
uno
tres
La
una
raraiâeftse4a_.desde luego
causa de justificacin absoluta
de criminalidad de
la
un
meses.
todo el que
contra la
hecho por l
tenga
presuncin
cometido,
lo que
primera parte de este artculo la ley impone

obligacin. Parecera, por esto, innecesario que
en
como
la
ley
CAUSAS
QUE
EXIMEN
DE RESPONSABILIDAD
53
mande lo que ante todo conviene al mismo obligado, ya

que dcbeTdejarselTcada uno IaTeleccin de lo que le con
viene. La
ley
no
necesitaba
en
este
punto
crear un
delito
especial imponerle una doble sancin : la creacin de

El
una presuncin desfavorable y la pena de arresto.
hecho de presentarse espontneamente la justicia,
esquivar su accin, "sera ya una circunstancia de la causa
que el
juez
tendra presente para
su
declaracin
sobre
la existencia de la voluntad criminal.
No es acaso sobre
la culpabilidad inculpabi
artculo 6o? Qu motiva, en
presunciones que se funda

lidad, segn se deduce del
tonces, la necesidad de declarar expresamente
una
de
presunciones imponer una obligacin cuya omi

sin constituye delito? Sera preferible dejar al juez
en amplia libertad para
que, apreciando en conjunto to
esas
cias las circunstancias del hecho y de la conducta de
su
pudiera estimar si es explicable n que esquive

la justicia niegue el hecho. Algunos casos de mi prc
tica me han demostrado que es muy explicable la ocul
autor,
tacin la
revelacin inmediata la autoridad.
no
mucho que el que obr
en
legtima
defensa est
cido de la inocencia de
su
accin,
tendr
poderosos
tingencias
tificar
su
aparejada
un caso
que le harn vacilar

del
juicio
en
inocencia ;
el
hecho,
el cual
la
en
conven
dos motivos
la denuncia
las
con
sabe si
podr n jus
prisin preventiva que trae
no
y que dura
de muerte dada
Por
en
lo que
el
proceso. En
legtima defensa, excepcin
declarada por mi Juzgado y confirmada por la Cmara,

el procesado, con varias otras personas, haban sido de
tenidos por la
cionales
con
polica en uso de esas

que procede en ciertos
facultades discre
casos
especial-
mente en la
toda
campaa. Neg
participacin
quera
meses...
mente
rpida.
el matador
que la
creo
polica
lo
en
el
favorable, que los testigos

mo
un
causa.
Ms
sala del
aquellas
se
la
opinin
eran
tratado
luego
en
comn le
era
des
afectos del muerto, y

el
primer
la
se
momento co
del
xito
polica, lleg
de la
hasta la
y confes circunstanciadamente el he
instrua
circunstancias
cin. Deba
supo
afanosamente, que el hecho
tarde, esquivando
Juzgado
cho porque
primer momento,
criminal, desconfiando
gran
dur
preventiva
tambin resuelto por m,
caso
buscaba
ser
vista de
en
por temor de la
antes
detencin
la
asesinato, que
ocult temiendo
slo
momentos
que esta tramitacin fu relativa
En otro
ocult
se
llamado
proceso
cuatro
primeros
multiplicaban que declar que no

otros por su culpa, confesse autor
hecho, y dijo haber negado

del
los
se
hacer sufrir
duracin
era
en
el hecho, y fu
en
que las detenciones
del
VIII
CAPITULO
154
el proceso,
manifestando que
haban retardado
su
presenta
aplicar
disposicin del
artculo 82 ? As lo dispona la lej7' ; pero debo confesar
que contra la presuncin legal se levantaba la presun
cin hominis, que quera tomar la omisin de la denuncia
en su valor justo
y racional.
en
estos
casos,
la
CAPTULO
IX
DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
(Artculo 83)
141. Carcter comn de las circunstancias agravantes y atenuan

tes. Disposicin de la ley de Partidas.
142. Sistema del
proyecto Tejedor.
143 y 144. Sistema del
Cdigo
Penal.
146. La edad como

145. Examen del inciso i del artculo 83.
de no haber te
Circunstancia
circunstancia atenuante.
147
nido intencin de
causar
de haber
cunstancia
todo'el mal
procedido
por
producido.
provocacin,
148. Cir
amenaza
149- De las ofensas inferidas al cnyuge parientes

prximos.
150. Celo en reparar el mal causado impedir su
ofensa.
consumacin.
autor
del delito.
151. Estado de irritacin furor sin culpa del

152. Circunstancias anlogas las anteriores.
153. Circunstancias
al delito.
cunstancias
del
atenuantes no
posteriores
prescripcin.
tiempo
154. Cir
5 5. Transcurso de la mitad
de la
141. No
especie
enumeradas.
podra
compararse dos delitos de la misma
sin encontrar
en
ellos diversos
fundan diferencias tan notables que

mediatamente de la
nos
caracteres
que
convencen
imposibilidad de sujetarlos
in
la mis-
CAPTULO
i56
mapena. Sea que
que
considere el elemento
se
mire el elemento
se
cias de
tiempo,
forzosamente
IX
moral,
una
de persona, de
grados
material,
serie de circunstan
lugar,
etc.
que
originan
responsabilidad,
diversos de
sea
for
para la individualiza
cin de la pena. Y esto, que aparece as tan racional y
justo, y que sin embargo ha sido mirado con tanta des
una
man
fuente de datos
propios
algunos legisladores, no es una novedad

La ley de Partida (8a, ttulo 31,
en nuestra legislacin.
Partida 7a), que rega con anterioridad al cdigo Tejedor,
recomendaba los jueces que cuidaran "al dar juicio
de escarmiento contra alguno, qu persona era aquel con
tra quien lo daban, si era siervo libre, hidalgo hom
bre de villa de aldea si era mozo mancebo viejo,
confianza por
pues ms cruelmente deba escarmentarse al siervo que

al
libre,
mozo
otro
al hombre vil que al
y al
hidalgo,
que al mancebo.
viejo
al mancebo que al
Porque
hombre que fuera honrado por
otra bondad que hubiera
en
arrastrndolo, ahorcndolo (1),

dolo las bestias bravas." La
como
otros,- as
quemndolo
misma ley fijbala
como
causa
una
atenuacin
(1) Que hay oprobio

de nuestro
pueblo
en
agravacin
la pena de
no
como
echn
menor
de atenuacin y
importa
dla pena.
y que segn los sentimientos

verdadera agravacin de la pe
aunque no lo dijera expresamente
horca,
lahorca constituira
de muerte,
ciencia por
determinaba varias otras circunstancias que

ban
hidalgo
l, si tuviese que morir
lo deban matar tan vilmente
edad de diez y siete aos
su
el
una
no 'haba duda
alguna,
legal, que aun rige en el procedimiento penal. Se explica as
cmo pudo tacharse de ilegal y llamarla
refinamiento de crueldad
la pena de horca que en primera instancia se condenaba
poco ha un
na
un
texto
"
sacerdote,
en
causa
clebre por dems.
"
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
ATENUANTES
57
cdigo Tejedor distingui la agravacin y ate

legal de la pena, de la agravacin y atenuacin
142. El
nuacin
prudencial.
Constituan
yor de diez
reconocerse
menor
causas
aos y
la
de atenuacin
de catorce,
menor
imputabilidad ;
tiempo
la edad
cuando
ma
poda
la edad mayor de catorce
de 18 ; la edad avanzada del
de conmutarle la pena de muerte

el
legal
en
culpable, efecto
penitenciaria por
de vida que le faltaba ; la detencin preven
tiva ; el hecho de
ser
inciertos
incompletos algunos
ele
mentos del delito.
La
agravacin legal
tena
lugar
en
los
casos
de reite
racin y reincidencia.
agravacin [prudencial de la pena

juez el derecho y el deber de proporcionarla,
circunstancias particulares de cada especie,
La atenuacin y
impona al
segn las
tomando
cin,
la
en
cuenta por una
gravedad
parte la naturaleza de la
de la infraccin y
peligro
ac
causado
causarse, la extensin del dao, y el nmero y calidad
de las personas ofendidas ; y por otra parte, tomando
agravando la criminalidad, se
gn que eran ms numerosos importantes los motivos
de observar la ley ms imperiosos los deberes viola
dos, y ms capaz el culpable de conocer esos motivos y
esos ceberes,
segn se necesitara mayor audacia y corage, ms inteligencia y malicia ms fuerza corporal
en
cuenta la
intencin,
para preparar la accin para consumarla ; cuando

las acciones exteriores y accidentales
sado al
que han
impul
menores, ste estaba ms des
culpable,
moralizado y empeado en la carrera de los
por la prctica constante de malas acciones,
eran
crmenes
cuando
CAPTULO
158
eran
ms perversos y
IX
los deseos y
peligrosos
pasiones
que le hacan obrar.
La criminalidad disminua cuando, por efecto de falta

de
instruccin,
por
una
debilidad natural de la inte
culpable no haba comprendido toda la gra

vedad del peligro ni la extensin de la prohibicin
pena infligida su accin; cuando se haba determinado
cometer el crimen por persuacin, promesas artificio
ligencia,
el
sas, orden amenaza,
tancias
lido
los
que estas
casos
circuns
eximen de toda pena ; cuando ha sido
no
una
por
necesidad
en
miseria
apremiante
urgente ; cuando excitados
sus
impe
cualquiera otra
deseos por
una
ocasin
imprevista, haba sido arrastrado instantnea

mente la ejecucin del crimen;
cuando obr en un
arrebato de pasin un momento de perturbacin inte
lectual,
constaba que el delincuente
no
estaba desmo
ralizado.
143. El
Cdigo
ha abandonado
distincin entre la atenuacin
este
legal
sistema de la
la
prudencial;
cuyas denominaciones, aunque
alguna incorrec
cin, no dejaban de responder fijamente la naturaleza
de las cosas. Hay circunstancias atenuantes
que pueden
ser fijadas
precisamente por la ley, como la que deriva
y
con
de la edad del
otras que
tienen que
gistrados.
era en
delincuente,
de la
dejarse
la
embriaguez, etc.; hay

prudencia
de los
ma
En lo que el
abusar de las
cdigo Tejedor no era lgico,

penas fijas, despus de haber ad
mitido y sentado toda
una
teora
atenuantes, que modificando el grado de responsabili
dad, deban modificar, consecuentemente,

de la pena.
la
medida
LAS
DE
CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES
59
Cdigo, las reglas determinadas para la apre

ciacin del grado de responsabilidad de un delito, cor
responde la determinacin de un mximun y un mnimun de pena, dentro del cual el juez elige la que en
conciencia corresponde al grado de responsabilidad.
El artculo deja la prudencia de los tribunales la
En el
determinacin de la pena, dentro de los lmites fijados,

teniendo en cuenta no slo las circunstancias atenuan
tes
que el
que
caso
concurran.
presente, sino tambin las agravantes

Es que
hay
una
ntima
las circunstancias atenuantes y las
dicho,
unas
y otras
constituyen
dos de
responsabilidad
signos
menos
Se salva
que
analoga
entre
mejor
agravantes,
una
sola serie de gra
podran distinguirse
con
los
ms.
en
parte,
con
este
sistema,
un
grave defecto
imputado por la crtica cientfica la codificacin penal:

la fijacin de escalas paralelas de delitos y penas que se
correspondan recprocamente, de donde resulta con
frecuencia la arbitrariedad ineficacia de los castigos.
Cada delito, por mucho que tenga analogas genricas
con otros hechos comprendidos en la misma calificacin,
es una entidad diversa de sus
congneres, como cada
delincuente,
un
aunque
sea un
hombre
como
los
dems,
es
hombre distinto de los otros.
144. Si las circunstancias atenuantes y las agravantes
constituyen una sola serie de modalidades de un hecho,

podran, al parecer, colocarse en un solo ttulo, supri
mirse los calificativos que las distinguen, y convertirse
en
simples reglas que observaran los jueces para la fi
jacin de las penas. Pero la ley no ha llegado estas
consecuencias que parecen absolutamente lgicas, por-
CAPTULO
IDO
que
vos
siempre puede realizarse

para temer del ejecutor. La
no
determinacin de
ba
IX
si
lgica,
hay
moti
dificultad estaba
circunstancias. O la
esas
absoluto al criterio de los
en
la
ley
tribunales,
las
en
la
deja
intentaba
comprenderlas en una definicin general, procuraba

fijar una enumeracin. Entregarlas al criterio de los tri
bunales era poner en estos y no en la ley la fuente de la
justicia; sentar una definicin general, presentaba el pe
ligro de decir mucho poco ; enumerar, presentaba el
de la omisin
inclusin
el de
indebida. El
Cdigo
adopta un temperamento prudente y quizs temeroso,

siguiendo textualmente al cdigo espaol, en ajustarse
un sistema, pero con prudentes reservas amplitudes.
Relaciona en primer trmino las circunstancias ate
nuantes las causas eximentes, cuando no concurren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabi
lidad en los respectivos casos; enumera algunas circuns
tancias atenuantes
anloga
dejar
agrega. que lo
las anteriores. Si bien esto
la
sobre la
apreciacin
se
cualquiera otra
aproxima mucho
es
existencia de circuns
tancias atenuantes al criterio absoluto de los
puede
reconocerse
materia tan
que
difcil,
debe dar la
ley.
agravantes
es,
sta
en
enumerar
deja
quizs
es
cambio,
lo favorable y
as, al
la
La enumeracin
restrictiva. Domina
carse
no
aqu
del
todo,
la
mejor
completa
principio de
restringirse
y que
solucin que
lo
las circunstancias
y de
aplicacin
que debe apli
adverso.
el
en
consideracin la naturaleza y accidentes
que debe
"tomrselas
disposicin cuya importancia
Pero,
aun
agravantes, previe
ne
cdigo
en una
ms
el
tribunales,
en
estudiar
cuenta teniendo
en
del
delito",
oportunidad.
DE
CIRCUNSTANCIAS
LAS
145. El inciso i" del artculo
l6l
ATENUANTES
dice: "Son circuns
83,
expresadas en el ttulo anterior.

cuando no concurran todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos
tancias atenuantes las
inciso
casos." Es textualmente el
del artculo 9 del
cdigo espaol.
Pacheco, comentando
ol,
este nmero
observa que si la
de todos los
ley se refiere
requisitos necesarios,
exencin que
cauSas de
del
la
ha
no
cdigo
espa
concurrencia
tenido
tales
presente
por un
aquellas
solo requisito, sino por la concurrencia de varios ; ejem
plo: la legtima defensa. En estos casos no hay duda para
la aplicacin del texto: "Cuando las circunstancias que
eximen de responsabilidad, y cuya lista hemos visto en
el captulo anterior, son circunstancias compuestas de
diversidad de hechos ; cuando cada uno de estos influye
por su parte en aquel resultado, y la reunin de todos
la que lo
es
obtiene,
son
claro y natural
es
no
que, faltando al
guno de los que deben hallarse, no puede haber comple

ta justificacin, pero que sin embargo tampoco queda
el delito
ntegro
cabal,
cunstancias modificantes"
Pero, si por
do
se
parte
una
trata de causas
existira sin
como
es
aquellas
cir
(1).
fcil esta
interpretacin
cuan
eximentes constituidas por varios
requisitos, la solucin no es igualmente fcil

varios requisitos no constan expresamente
cuando los
Bien examinados, slo el inciso
una
causa
requisito que
cumplido diez aos.
consta
eximente que
de
un
se
determina por
solo hecho
fi) El cdigo
no
haber
penal comentado,
etc.,
20
enuncia
la
en
un
tomo
Io,
pgina 187.
1 1
El
ley.
in-
CAPTULO
I2
ciso
declara exento de
IX
al que obra
responsabilidad
en
aqu, pues, un requisito nico ; se

declara que no existe: luego no hay atenuacin. Pero es
un hombre es loco
que quizs no pueda afirmarse que
es cuerdo, como se puede que tiene ms menos de diez
aos, y que no pueda hallarse en un estado intermedio,
estado de locura. He
en un
Si
de desorden intelectual.
principio
legal debemos
responsabilidad, y aplicar
estrictamente el texto
mos
medio loco toda la
interpreta
imputar al
la misma
pena que al cuerdo ? El que obra violentado por fuerza
irresistible
êst
nico de esta exencin. Si
requisito
es
La fuerza irresistible
exento de pena.
se
establece que
aplicaremos toda la pena ?

El que obra en cumplimiento de un deber est tam
bin exento de responsabilidad. El cumplimiento del
deber es requisito nico. Pero, :? no estamos acostum
brados pensar que hay situaciones en que es casi un
deber la ejecucin de un hecho ? Si se reconoce que no
hay en absoluto el cumplimiento de un deber, aplica
remos toda la pena ? H
aqu cmo resuelve Pacheco es
no
hubo fuerza irresistible
tas cuestiones :" Todos estos

son
simples
dida por la
esa
en
ley, alegada
condicin nica
de actos
esa
en
volvemos decir,
sola la condicin pe
es una
por el presunto
culpable.
s, puede resultar de multitud
no
puede aparecer justificada hasta

completamente justificada. El nimo
la conciencia de los que hayan oido

y
minado las pruebas, pueden haberse convencido
juez,
si no
todo
poco
carece
se
justifica, tampoco
es
todo
de fundamento todo lo
defensa del procesado.
Mas
condicin
cierto punto, y
del
todos ellos
casos,
exa
deque
invencin, tam
que
se
expone
en
"
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
No resulta la verdad
una
163
ATENUANTES
locura
completa,
pero
desarreglo intelectual que la locura se

aproxima: esto se halla perfectamente justificado. No
resulta, s,
un
resulta la violencia el miedo que
cae
tante; pero resulta que hubo amenazas,

tic la intimidacin
esto
varn
en
en
que
tambin aparece sin
cons
se
prac
ninguna
"Ser estala voluntad, ser la verdadera inte

ligencia de la ley ? Para nosotros no cabe duda en que
lo es. Las razones para estimar separadamente los ele
duda..."
mentos de
una
condicin,
son
las mismas que para di
vidir de hecho las distintas circunstancias que

En
componerla.
el otro
y ms
moral,
mismo
gnero
uno
otro
nos
del mismo carcter.

dan
en
atenuacin del
los
propios
otros, de la
delito,
suma
de
otro
Por
son
lo
resultados.
de la
en un caso
pueden
material ;
hay
trabajo
difcil; pero uno y
culpabilidad procede
materiales
slo
un caso
suma
datos
de
en
del
menos
La in
datos
morales. La
de la
inculpabilidad, proce
el primero, dla substraccin de alguno dlos com
de,
ponentes de aquella suma por qu no ha de proceder y
verificarse en el segundo, cuando tambin se puede reali
zar una substraccin
anloga en la suma respectiva ?" (i).
en vez
en
Hasta
su
el comentarista
aqu
texto y
me
dice,
porque
Pero
pienso
remito lo
creo
dems que
; y he
transcripto
pertinentemente
que expresa la verdadera doctrina.
al mismo
tiempo
dactores del
cin del
espaol
que, conocidas por los
re
Cdigo las dudas ocasionadas por la redac

texto que copiaban,
pudieron hallar fcilmente
la frmula que las evitara.
(1) Pacheco, ib., pgina
190.
CAPTULO
iq
146. El inciso
"
nuante la de
ser
de setenta ". La
nocida por la
consigna
circunstancia
como
ate
de diez y ocho aos y mayor
menor
edad
menor
IX
de los
generalidad
circunstancia
es una
cdigos.
Se
reco
impone
el
convencimiento de que las facultades del hombre que le

auxilian en el discernimiento del mrito de sus accio
pueden llegar
no
nes,
cierta
poca
de acuerdo
bra por
se
que
arbitraria, pues
los
la determinacin de
buscar
en
preocuparse
trata de
completo
un
En lo que
de la vida.
es en
qu
desarrollo
hasta
cdigos
estn
edad,
esa
ese
es
que
no
sera
siempre
individuo individuo
de
ha
acuerdo, desde
determinacin que
una
no
que
varan las condiciones de desarrollo moral intelectual.
bajo ciertos aspectos con

veniente, que la edad de la completa responsabilidad pe
nal se ajuste la de la capacidad civil. Tratndose de
fijaciones arbitrarias, que no tienen ms norma que la de
Algunos
proponen, y esto
procurarse
una
es
resultante media de las observaciones
sobre el discernimiento de
la
duos, puede decirse que
habra verdaderamente difi
cultad para ello ; pero
ley, pues es tambin

pleto para los actos
edad, debe
nos
aleja
no
criticarse la
civiles
no se
alcanza
com
hasta cierta
obtenerse mucho antes el sentido moral que
del
delito,
intencin de
y el artculo cuarto,
de que la
grave.
de los indivi
claro que si el. discernimiento
alcanzarse
no
causar
Ya he hecho notar la
cusa
puede
por esto
no
147. El inciso 30 agrega

cuente
generalidad
"
no
jams.
haber tenido el delin
todo el mal que
incongruencia
segn
el cual
Alguien quiere herir,
".
inciso
entre este
no se
intencin fu cometer
produjo
admitir la
un
delito
pero mata. He
ex
menos
aqu
la in-
DE
LAS
tencin de
causar un
no causar
todo el mal
mal
es
que el
menor
de homicidio. Esta ltima
no
las intenciones. Pero
juicio
puede
colocarse
es
de
producido
lesiones ; la del realmente

es
come
la que debe preva
lecer, porque juzgamos tomando slo

del
como
elemento
tambin evidente que
la misma lnea al homicidio
en
65
La calificacin del de
producido.
lito intentado sera de
tido
ATENUANTES
CIRCUNSTANCIAS
intencin de matar, que al que lo fu
con
intencin de
con
herir.
"
148. El inciso 40 dice:

ofensa por
amenaza
haber
precedido provocacin,
parte del ofendido ".
general tiene un trmino

de comparacin en la parte especial : la pena del homi
cidio ser de tres aos de prisin, dice el artculo 97, "si
Esta disposicin de la parte
la vctima misma
injurias
provoc
el acto homicida
ilcitas y graves ".
tuyen la provocacin estn

nos
ofensas
injurias,
graves. El inciso 40 habla slo

sin calificacin
tas
distinciones
cin ofensa
La
especial.
es
se
; si la
como
simple
si la provoca
circunstancia ate
tres
provocacin procediera
Cdigo,
eximentes,
espaol,
no
modelo. El
que
atenuantes y
ha
inju
prisin.
toda la materia de las
causas
al
cdigo
agravantes
copiado
cdigo espaol
la Comisin tuvo la
"
en
seis aos de
ele ofensa
rias ilcitas y graves, sera de tres aos de

Nuestro
ilcitas y
provocacin ofensas
importancia prctica de es
nuante, la pena del homicidio sera de
presidio
de
de
encuentra fcilmente
tomada
ofensas
Aqu los actos que consti

especificados por los trmi
ambas calificadas
con
este
en
de
vista,
ajusta
punto textualmente el
1850,
traa
se
que parece
estas
ser
el que
disposiciones
Son circunstancias atenuantes:... 40 La de haber pre-
CAPTULO
66
cedido inmediatamente
del ofendido ; 50 La de
dicacin
sus
prxima
afines
El
naza
en
provocacin amenaza de parte

haberse ejecutado el hecho en vin
al autor,
grave causada
descendientes, cnyuge, hermanos
de
ascendientes,
IX
una
ofensa
los mismos
de
cdigo
deba
ser
grados.
1870 agreg que
la
provocacin
ame
adecuada.
comprende las disposicio

nes de los incisos 40 y 50 del cdigo espaol, pero dejan
do los jueces mayor amplitud de apreciacin. No se
requiere por l que la provocacin ofensa sea inme
diata. La ley no lo dice ; lo ha suprimido, puede decirse,
El texto de nuestro
expresamente, pues
ramos mal
porque
en creer
inciso
se
que,
crey prudente
separado del modelo,

corrigiendo as el texto,
ha
y ha
no es
modificar la doctrina. El vocablo
precedido, trae la idea de algo que est antes, pero no en

un tiempo remoto sino en uno inmediato en uno ms
menos
prximo. Adoptando el calificativo inmediato, ex
cluimos la circunstancia de ms menos prximo. La
provocacin la ofensa pueden no ser prximas, pero
ser en cambio muy
graves ; pueden ser hasta un ultraje
que haga desesperar de la vida y eligir entre el suicidio
y el homicidio. Transcurrido un tiempo, se dir, habra
ya vindicacin. No es la designacin de nuestro acto la
procura, sino la del acto extrao que determin el
estado de nimo que impulsaba al delito. A medida que
que
la
se
provocacin,
la
amenaza
la ofensa
sean
ms
prxi
y graves, mayor ser la atenuacin de la responsa

bilidad que autorizar descender hasta el mnimun le
mas
gal. Por excepcin, respecto del homicidio, y cuando la

provocacin procediera de ofensas injurias ilcitas
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
167
ATENUANTES
graves, el artculo 97 autoriza descender del mnimun
presidio por los tres aos de

prisin. Por lo dems, queda completamente al arbitrio
dlos tribunales determinar qu hechos constituyen la
y sustituir los tres aos de
circunstancia
atenuante y cules cambian la
del homicidio
en
calificacin
homicidio
provocado.
149. Podra imputarse al Cdigo, como una omisin, el
no haber consignado expresamente que la circunstancia
atenuante de haber precedido ofensas deba extenderse
las ofensas recibidas por el cnyuge los parientes
prximos. El inciso 50 del cdigo espaol lo dice expre
samente, y
nuestro
inciso lo omite. Podra tambin de
ducirse de esto que est excluida

atenuante la ofensa hecha al
como
cnyuge
al
circunstancia
pariente ? Qui
podra llegarse esta consecuencia ; pero mi jui

cio no es sta la interpretacin de la ley. El inciso 70,
como se ver en
seguida, previene que constituye causa
de atenuacin
cualquier otra circunstancia anloga
las anteriores ", y si hay algo anlogo la ofensa pro
pia, es indudablemente la ofensa recibida por el cnyu
zs
"
ge, los
ascendientes, descendientes
afines,
otras per
las que por circunstancias
sonas
tal estimacin que
sintiramos
recibida, circunstancia
digo espaol,
si
especiales tuviramos
como propia la ofensa
no se
que
no
consta en el texto
del c
la deduce de los trminos genera
les del inciso 8o.

150.
celo
El
inciso
reparar
50 agrega
"
el mal causado
haber
procurado con
impedir su consuma
cin ".
Esta
disposicin,
que
no
est
origen del proyecto Tejedor,
en
que
el
modelo,
su vez
trae
su
lo toma del
CAPTULO
1 68
cdigo de Baviera,
el Cdigo actual.
IX
mayor extensin que la que le d
con
189 de Tejedor : "La pena se dis

minuir : 20 Si el culpable se ha esforzado real y espon
tneamente por impedir las consecuencias del crimen
l mismo se en
reparar sus efectos perjudiciales ; 30 Si
trega la justicia; 40 Si en su primer segundo interro
He
el artculo
aqu
gatorio
confiesa
su
crimen
de
manera
una
circunstan
ciada ; 50 Si revela la existencia de nuevos culpables des

conocidos la justicia da de propio motu los medios
y ocasin de
Estas
prenderlos
circunstancias,
favorece la
delacin
".
con
de la ltima que
excepcin
con
todas
sus
infamias y es,
en
importancia equvoca, tienen en cuenta

que cualquiera de aquellos actos, siempre que se pro
duzcan espontneamente, pueden demostrar que el de
consecuencia de
lincuente
es
privado
te
todava
un
culpa
no
est absolutamen
de sentido moral.
151. El inciso 6o dice
sin
hombre y
del autor del
"
El estado de irritacin furor
delito,
cuando
le ha hecho per
no
der del todo la conciencia de lo que hace ".
cdigo Tejedor deca :

batado por una pasin, en
"
El
cin
su
un
momento de
arre
perturba
intelectual, sobrevenida casualmente, y sin que de
parte haya culpa,
haya
Cuando ha obrado
tenido
en
cuenta estas
que la
ley expresamente
circunstancias para la fija
menos
cin de la pena ".

En el
cdigo espaol
esta otra:
"
La de obrar por
que naturalmente
cin".
concuerda
con
estmulos
hayan producido
disposicin
tan poderosos
esta
arrebato y obceca
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES
69
disposicin del inciso es anloga la causa de

exencin consignada al final del inciso i del artculo
81 :
siempre que el acto haya sido resuelto y consu
mado en una perturbacin cualquiera de los sentidos
de la inteligencia no imputable al agente y durante el
La
"
cual ste
no
ha tenido conciencia de dicho acto de
su
criminalidad".
Si
se
tiene
cuenta la
referencia que el inciso
del
exencin, para derivar

ellas, cuando incompletas, las causas de atenuacin,
artculo
de
en
83
hace las
causas
comprender que no era

rio que el Cdigo declarara
se
inciso 6o,
clara y
disposiciones
de
la
ninguna
causa
manera necesa
de atenuacin
expresamente consignada ya
en
del
las
citadas.
152. El inciso 70 agrega
anloga
de
"cualquier
otra
las anteriores ". Es tomado
circunstancia
del
espaol
que
cualquier otra circunstancia de

igual entidad y anlogas las anteriores".
Dije antes que esta disposicin revelaba la pruden
cia timidez con que el Cdigo adoptaba en esta mate
ria el sistema de la enumeracin, pues, en seguida de
atribuirse el legislador la facultad de precisar cuales
dice :" y ltimamente
hechos circunstancias determinaban
una
disminucin
responsabilidad, confa la prudencia de los tri

bunales multiplicar el nmero de esas circunstancias,
sin otra regla que la de hallar una analoga entre el he
cho que ocurra y uno de los previstos por la ley en su
enumeracin. Es por esto censurable esta disposicin
de la ley ? Por mi parte adhiero la opinin de los co
mentaristas espaoles.
La ley ha sealado, dice Pa
checo, cuantas circunstancias atenuantes ocurrieron
de la
"
70
CAPTULO
IX
as analiz con esmero, en

y para hacerlo
el orden sinttico que ella corresponde, la teora de las
previsin,
su
punibles. Mas,
acciones
nos
al concluir
esa
de asaltarle esta duda tan natural
hemos
agotado
la materia ?
no son
nuaciones que las que hemos dicho?
no
pudo me
como
fundada
obra,
posibles ms
A semejantes
ate
pre
afirmativa
guntas hubiera sido desatinado responder
mente. Semejante materia no se agotar en un siglo
entero de observacin y de estudio, porque despus de
tiempo podrn presentarse nuevos casos que jams

ocurrieran hasta all, ni en la prctica ni en la imagina
ese
cin".^).
153. Si
y
del artculo
deducir
nuevas
gen fuera
de
compara las
se
se
observar que
circunstancias
una causa
exencin,
responsabilidad,
estado
un
Agregar
una
anlogo
tivo del
se
deduca
terior coincidente
nosotros
para
como
constituira por el inciso
producira, otra,
"
el delito.
que existan intervinieron
211.
un
comen
respec
esta
cdigo : que las cir

podan tener un origen an
ley
Para el
y
como
de atenuacin ms que
(1) Pacheco, ib., pgina
causa
dicho
hombres de
hay circunstancias
ori
producir
distinguir el
disposicin del inciso
de
con
sta.
cunstancias atenuantes slo
ra
tal
efecto,
Ha hecho notar Groizard
cdigo espaol.
que
cuyo
observacin que
tario de este inciso de la
70
puede llegarse
requisito
circunstancia atenuante ; y
hecho
regla
un
de los incisos
atenuantes
de exencin. En
la que faltar
la ausencia de
i una
83,
disposiciones
en
el acto,
Cdigo y pa
crticos,
en
las
no
causas
al realizarse
DE
nada
ATENUANTES
I~I
valen, nada significan ciertos hechos anteriores y
sin relacin
por
CIRCUNSTANCIAS
LAS
con
el
equivocacin
delito, ni posteriores,
por
ligereza
se
les
y los que slo
equipar
las
con
circunstancias atenuantes y recibieron nombre de idn

ticas
anlogas".
Esta interpretacin alcanzara nuestro Cdigo si no
se hubiera consignado la disposicin del inciso
50 por
la cual
ber
causa
es
de atenuacin la circunstancia de ha
celo reparar el mal causado
impe
dir su consumacin, circunstancia que es posterior al
acto que causaba el delito, y por lo cual no es aplicable
entre nosotros. la regla deducida por Groizard. Pero al
procurado
con
canzarn por esto constituir circunstancias atenuantes
los hechos enumerados
en
los tres
ltimos incisos
del
cdigo de Tejedor? Parceme que entre

garse la justicia, confesar el crimen al primero segun
do interrogatorio de una manera sincera circunstantanciada, revelar la existencia de nuevos culpables des
conocidos la justicia, no son circunstancias que guar
den otra analoga con la del inciso 50 que la de ser
posteriores al acto, y si con ellas estaban agrupadas en
el citado artculo 189 de Tejedor, y el Cdigo slo tom
aqulla, no fu su voluntad que por tales circunstancias
artculo
189
del
atenuantes fueran tenidas las dems. Ha sido
prudente
la omisin de la
vididas las
ley
justa
Pueden encontrarse di
opiniones al respecto. La junta del Colegio

de Abogados de Madrid opinaba que las circunstan
cias atenuantes del cdigo espaol, convendra aadir
la irreprensible conducta anterior del procesado, la de
presentarse y confesar su delito, pudiendo ocultarse
sustraerse por medio de la fuga de las persecuciones ju-
CAPTULO
I72
IX
reparado procurado
atajado procurado atajar
la de haber
diciales,
mal causado y
cuencias. Pacheco manifiesta estar de todo

forme
indicacin,
con esa
tores. Por
afirmarse
mi parte,
en
la que
pienso
se
no
que
reparar
sus
el
conse
punto
con
oponen otros escri
hay
esta materia de un modo
nada que
pueda
absoluto. La pre
sentacin la autoridad, la confesin
espontnea del de
circunstancias, elementos
lito
pueden ser, segn otras

que impongan el convencimiento
que hacer
moral
con un
de que la
delincuente de ocasin
tiene
justicia
sentido
cuyo
pervertido y cuya buena ndole se mani

fiesta por un arrepentimiento sincero y por un conven
cimiento de la propia culpa que le lleva, para satisfaccin
de su conciencia, pedir el castigo merecido. Pero las
mismas circunstancias pueden ser tambin en otro caso
aprovechadas por un perverso, que, encontrando impo
sible la fuga y la negativa, aproveche la presentacin la
justicia y la confesin para obtener una reduccin de la
pena,
poco
no
en
est
cuyo
importante
los funcionarios
y
comprobarle
para
tad del
procesado
debiera
propios
nos
la
tarea de
de
aprehender
al
criminal
dejar
'del
Quizs
tan
nuestra
ley
exclusivamente
autor de
un
delito
ha pensa
a
la
volun
crearse
por
circunstancia atenuante poste
pero si debe propenderse poner en ma
hechos
rior al delito
de ahorrar
el delito.
no
utilidad,
fundarla,
encargados
do que
sus
la atenuante tendra slo la
caso
una
de los tribunales los medios de
las condiciones individuales del
ajusfar
delincuente,
cin al mayor nmero de circunstancias

que el hecho
se
dan haberse
dejado
produce,
las
expresadas
la discrecin
de
la
y
pena
en
aten
especiales,
en
atenuantes po
los
tribunales,
DE
no
LAS
aplicarse
para
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
forzosamente cuando
ducirse, sino para
aplicarlas
apareciera necesario y justo.
"
154. El inciso 8o agrega:

can
sin
apareciera
73
pro
facultativamente cuando
en
los delitos que
capital, cuando la causa dure ms

culpa del procesado de su defensor
pena
merez
de dos aos
"
circunstancia
Esta
est
consignada en el cdigo
espaol y trae su procedencia del cdigo de Tejedor,
que su vez lo tom del cdigo de Baviera. Es como
se ve, una circunstancia fundada en
hechos completa
mente
Pero
no
ajenos al delito y la
si, como lo demuestro
miento de
crece en
delito,
repulsin
la
persona del delincuente.

en
ejecucin
razn directa del
tiempo
otro
lugar,
de condenas
el senti
capitales
transcurrido desde el
encuentro fundada y razonable esta
aunque
sea
una
de tantas que hacen
disposicin,
completamente
ilusoria la sancin de la pena de muerte.

haber corrido la
155. El inciso 90 aade
"
mitad del
prescripcin del delito".

Esta disposicin no tiene otro precedente que el pro
yecto de los doctores Ugarriza, Villegas y Garca, y no
encontrndola en otro cdigo, debo presumir que es
original de aquella Comisin.
La regla dada es una consecuencia lgica de los prin
cipios en que se funda la prescripcin, pues si sta, en
un trmino perentorio, puede operar la extincin com
pleta de la pena, no parece razonable que un da antes
de la expiracin de ese trmino pudiera aplicarse la
pena con todo su rigor.
Comentando el proyecto de aquella Comisin, el doc
tiempo
tor
necesario para la
Quiroga
se
expresa asi
"
sin duda por
su
falta mis-
CAPTULO
Iy4
de antecedentes
ma
es
IX
hemos odo
que muchas veces la
referida) dicindose que trae al
(la disposicin
Cdigo una especie de prescripcin extraordinaria
criticar
voluntad criminal, lo que

cia de parte del
"
A nosotros
ms que
legislador.
desde el primer
consignada
mos
no es
el
en
proyecto
esta medida una
mos
en
de la
prescripcin
nos
sedujo,
aplicacin
benevolen
una
momento
de la
que la vi
en
porque vea
racional y
legtima
materia de delitos.
en
"En la naturaleza misma del derecho de
castigar se
encuentra consignada esta verdad : para que el castigo
sealegtimo}^ eficaz deberecurrirse a una represin inme
diata que despoje la ley de todo espritu de venganza,
porque el tiempo borra poco poco los rastros del delito.
fundamento suficiente para consi
Estas
razones son un
derar
como una causa
atenuante de los hechos
el olvido que ste trae
tiempo transcurrido,
dao social ocurrido hace tantos aos y la
ilcitos el
consigo,
dificultad,
el
en
pasado un lapso de tiempo tan grande,

toda la perversidad, toda la voluntad criminal del agente.
de constatar
fin,
"
fija
Por otra parte, si transcurrido el

se
extingue
por
completo
inconsecuencia existe
rido la mitad de
en
en
comprende
la
la voluntad criminal
ley
qu
decir que cuando ha transcur
tiempo el poder social se acercar

perdn, declarando una circunstancia
ese
cierto modo al
atenuante
en
que la
tiempo
favor del infractor de
lgica
y lo
pide
la
leyes ?
conciencia.
(i)
sus
Esto lo
"
Por mi parte adhiero estas conclusiones

que fundan
suficientemente la
(i) Quiroga, Delito
disposicin
pena,
nm.
comentada.
278.
CAPTULO
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
(Artculos 84 al 88)
156. Sistema
sobre
este
del
Cdigo
sistema.
Penal
en
esta
materia.
158. Regla general
157- Juicio
del artculo 88 para
159. Cir
aplicacin de las circunstancias agravantes.
cunstancia de agravacin derivada del parentesco del ofensor
la
y de la vctima.
160. Circunstancia
debido la autoridad al
derivada del respeto
ejerce sus funciones.

de
una
t 6 1
religin de lugar
Desprecio de los ministros
destinado al culto.
162. Alevosa. Disposiciones del cdigo
espaol y del proyecto Tejedor.
163. La agravante de ale
lugar
en-
que
vosa
se
refiere solamente los delitos
las personas.
de la alevosa en este si
contra
164. Necesidad del estudio completo

165. Relaciones entre la alevosa y la premeditacin en
166. Nocin
nuestro derecho y en la legislacin comparada.
de la alevosa segn nuestro Cdigo. Su examen y crtica.
167. Premeditacin. Distinciones entre nuestra ley y el cdigo
168. Mi adhesin al sistema del Cdigo.
169.
espaol.
Examen de la premeditacin en el proyecto Tejedor. Elementos
que la constituan. Jurisprudencia bajo el cdigo Tejedor.
170. Ni la nocin de la premeditacin bajo el cdigo Teje
dor, ni la jurisprudencia formada entonces tienen hoy autori
dad.
171- Elementos de la premeditacin que no figuran
en las disposiciones legales.
172. El transcurso de tiempo
entre el designio y la ejecucin del delito, es, tomado aisladatio.
CAPTULO
1/6
mente,
un
dato insuficiente de la
premeditacin
y conduce las
nues
173. La reforma introducida por
mayores injusticias.
tro Cdigo facilita el acuerdo entre la ley y lo justo.
174.
La premeditacin es agravante de todos los delitos.
175.
Aumento deliberado del mal causando
otros
innecesarios para
astucia, fraude disfraz.

177. Comisin del delito por precio, promesa recompensa.
178. Ejecucin por medio de veneno, incendio, descarrila
miento, etc. Dificultades que puede ofrecer la interpretacin de
su
ejecucin.
176. Empleo
de
inciso.
este
naufragio,
Cometer el delito
179-
etc.
Abuso de
180.
Prevalerse del carcter
Ejecucin del hecho con

etc.
183. Ejecucin
en
ocasin de incendio,
edad, superioridad
pblico
auxilio de
que
se
invista.
armada
sexo.
182.
cuadrilla,
gente
de noche en despoblado.
184. Eje
cucin con fractura escalamiento de lugar cerrado.
185.
Reiteracin y Reincidencia.
Uso de armas prohibidas.
186. Legislacin comparada sobre la reiteracin y la reinciden
cia.
187. Marcha opuesta seguida por nuestros proyectos y
los
por
cdigos espaoles en cuanto definir la reincidencia.
en
Necesidad de definirla.
definido la reincidencia.
188. Consecuencias
de la
Divergencias
de
no
legislacin
haberse
de la
doctrina sobre los conceptos de reiteracin y reincidencia. Reincidencia genrica y especial.

189. Motivo de las dificul
tades para legitimar esta agravacin.

190. < Debe imputarse
la agravacin slo al reincidente en delitos de la misma especie ?
Sistema del
Reiteracin ; reunin de delitos

no juzgados.
192. Admite la reincidencia general, limita
la
da, y
193. Crtica de la limitacin de la reinci
especial.
191.
Cdigo.
dencia
rior,
tener
general.
194-
Qu
debe entenderse por
el inciso 19 del artculo 84.

en cuenta el tiempo que medie
en
entre
Crtica de la
197-
156.
penalidad de la reincidencia.
Exposicin del artculo 87.
En el
circunstancias
vantes
una
captulo precedente
atenuantes
he
formaban
sola serie de hechos
castigo
ante
195. Conveniencia de
segn
los delitos.
196.
Medidas necesarias.
dicho que
con
las
los cuales
las
agra
se
po_
DE
da
graduar
CIRCUNSTANCIAS
LAS
la
responsabilidad
AGRAVANTES
77
individualizar la pena.
Se ha visto que el
cdigo Tejedor, adoptando el siste

ma del
cdigo de Baviera, consignaba las circunstancias
que forzosamente producan una agravacin de la pena,
y declaraba los principios generales que deban obser
varse por los tribunales
para la agravacin prudencial.
El Cdigo ha abandonado este sistema y adoptado en
sta materia el de
una
enumeracin ms
menos com
pleta, copiando casi textualmente el cdigo espaol de

1850. En ste, el legislador, juzgando que su propia enu
meracin podra ser incompleta, puso un ltimo inciso
concebido en estos trminos : y ltimamente cualquiera
otra circunstancia de igual entidad y anloga las anteriores.
Esta disposicin que haba sido severamente criticada
por los comentaristas espaoles y suprimida por la refor
ma de 1870, no fu adoptada por nuestro
Cdigo, llegn
distincin fundamental para la in
dose entonces esta
terpretacin
de esta materia
las
facultades de los tri
bunales para declarar la existencia

atenuantes
son
amplsimas,
sino la
analoga
hecho
propuesto
que
en su
como
pues
de
no
circunstancias
tienen por lmite
criterio encuentren entre el
circunstancia atenuante y
especificadas derivadas de las causas"

segn la regla del inciso i del artculo 83 ;
las
la enumeracin de las
de
una
de
exencin,
mientras que
circunstancias agravantes
es es
tricta y no puede declararse otras que las taxativamente

enunciadas.
procedido bien la Comisin de Cdigos de la

de Diputados en separarse del sistema del pro
157. Ha
Cmara
yecto Tejedor que ella declaraba

de
su
trabajo
? Es sta
una
de las
ser
la base fundamental
cuestiones ms difci12
CAPTULO
178
les, y aunque por mi parte pienso que

declaracin de las
preferible la
la agravacin
sea
sobre
reglas generales
que los tribunales tienen por otra

parte la limitacin del mnimun y mximun de pena, no
por eso pienso que pueda reprocharse la Comisin el
de las penas,
desde
haber
fielmente
seguido
cientfica
Para
un
como
el
cdigo
cdigo espaol.
un
de tanta autoridad
m, el sistema de la enumeracin taxativa tiene
inconveniente que
nace
de la naturaleza de esta
ma
teria y del
lugar que en la economa del Cdigo se le

asigna. Hay por una parte, una distincin que podr
notarse fcilmente en la comparacin de las circunstan
cias enumeradas
agravantes; y
como
comunmente
atenuantes
como
sta, que las
es
subjetiva, mientras
diversidad de fundamentos que
causas
lisis el
ellas,
unas
consignadas
tienen
una
raz
que las otras tienen
especialmente obje
Rigurosamente hablando, dice Pacheco, todas
tivos.
las
y las
de atenuacin
propio origen.
mentos del delito.
presentan
Su carcter
la falta
otro que
no es
nos
son
Son
el de todas
verdadero,
parcial
razones
ltimo an
en
de
uno
incompletas
de los ele
de
excusas
que si fuesen
completas justificaran ; que, siendo como

son, disminuyen la responsabilidad. La intencin clara,
ntegra, omnmoda de delinquir es la que no se encuen
tra en ninguno de estos casos :
porque esa intencin no
puede suponerse, porque no la hay cuando tales he
chos existen, es por lo que la ley ha debido mirarlos con
esa
tambin
la
parcial indulgencia, con

vez su plena
justicia. No
sucede lo mismo
que
es
con
las circunstancias agravantes ; stas
orgenes
numerosos
se
misericordia
esa
se
diferencian ms
derivan de
en su
proce-
LAS
DE
der y
en su
CIRCUNSTANCIAS
carcter las
efectivamente de los
de
mos
en
ver
79
de las otras. Unas vienen
unas
subjetivos
las
AGRAVANTES
del
crimen,
acaba
como
de la intencin ms
atenuantes,
daada, ms perversa del que lo
comete: otras del exce
de la
parte objetiva de aqu
so
del mal que causa,
lla ;
de
un
en
lugar
tercer
gnero,
la sociedad ;
en
que
goza, etc.
"
se
un
sea
de la mayor alarma que
cuarto, del respeto que
se
infun
debe al
la situacin social de que
delinque,
Resulta
(1).
se
de
aqu,
se
que todas las circuns
tancias agravantes que tienen causas puramente obje

tivas se referirn delitos determinados en que sea po
sible la existencia de los hechos que las demuestren, y
consignadas en la parte general, da

rn lugar dudas sobre su aplicacin otros delitos en
los que, sin embargo, pueden no aparecer racionalmente
Esto mismo puede
como circunstancias de agravacin.
estando
como
decirse,
y acontecer
estn
cunstancias agravantes
sonas
del
tiempo
tratndose de cir
efectivamente,
en
razn de la calidad de las per
lugar
dificultades que fueron
en
que el
notadas
suceso se
la
produce,
aplicacin del c
digo espaol de 1850, que el nuestro copia parcialmente,
modificadas explicadas en algunos casos por el cdigo
reformado de 1870.
158. Har notar aqu, por la influencia capital que
puede tener sobre todas y cada una de las circuns
tancias agravantes enumeradas en el artculo 84, la dis
Los tribuna
posicin contenida en el artculo 88 :
les tomarn en cuenta las circunstancias expresadas
en el artculo 84, teniendo en consideracin la natuen
"
(1) Pacheco,
obra
citada,
tomo
i,
pgina
252.
CAPTULO
8o
del
raleza y accidentes
consignada
estaba
en
el
disposicin
cdigo espaol sino con
delito".
lacin las circunstancias de

che
en
despoblado
su
Esta
ejecutar
el delito de
no
re
no
extensin
generalizacin
agravantes, tiene, mi juicio,

tal importancia que puede obviar en parte los graves
todas las circunstancias
aplicacin abso
luta del artculo 84. He observado, sin embargo, que los
tribunales no han dado esa disposicin toda la impor
tancia que le atribuyo. Vase el caso siguiente: golpean
inconvenientes que
la
puerta de
una
podra producir
casa
la
altas horas de la noche y
rom
pen los vidrios de las ventanas ; sale irritado el dueo y

ve cierta distancia un grupo de individuos que huye;
dispara un tiro y hiere uno de ellos. El tribunal de

apelacin le tuvo en cuenta la hora como circunstancia
La hora en
agravante. En mi voto como conjuez, dije :
que se consuma el delito no puede tenerse en cuenta
"
como
circunstancia agravante
instantneamente
en
provocados
los
; sino
actos
en
los
resueltos
premedi
aqullos, el autor no ha buscado la hora ni

la ocasin, y si se produce mayor alarma no le es impu
table. A igual disposicin que la del "artculo 84, inciso
Esta circuns
13 de nuestro Cdigo, el espaol agrega :
tancia la tomarn en consideracin los tribunales, segn
tados. En
"
la naturaleza y accidentes del delito". Si estas

estn
palabras
al inciso
agregadas
respectivo del artculo 84
de Cdigo Penal, es porque forman un precepto
general
la
de
todas
las
circunstancias agravan
para
apreciacin
tes, en el artculo 88. La competencia de mis colegas
me hizo
pensar alguna vez si estara yo equivocado en
no
"
sta
solucin,
pero, meditando sobre
ella,
creo
que
es
DE
tan
CIRCUNSTANCIAS
indiscutiblemente verdadera,
recordar
la
LAS
regla
AGRAVANTES
como
conveniente el
la declaracin de circunstancias
en
del artculo 88
159. El artculo
l8l
agravantes
(i).
as:
84 empieza
"
Son circunstancias
agravantes, salvo disposiciones especiales: Ia Ser el agra

viado ascendiente, descendiente, cnyuge, hermano
grados del ofensor; estar ste

obligado un respeto particular hacia aqul por ser su
tutor, superior, maestro, etc.
La primera parte del inciso es el nmero i del art
culo 10 del cdigo espaol, y la segunda parte procede
del proyecto de los doctores Ugarriza, Villegas y Gar
ca, que su vez lo tomaron del cdigo del Brasil.
La primera observacin que ocurre es la de que en el
encabezamiento del artculo se ha agregado las pala
bras "salvo disposiciones especiales", que no venan
Esa salvedad, dada su coloca
en el artculo copiado.
cin, rige para todos los incisos ; y, sin embargo, no
aparece que convenga sino al primero, que es, por el
momento, objeto de este estudio. La disposicin ha sido
sugerida, sin duda, por las crticas justas y severas for
muladas contra el cdigo espaol de 1850, por haber in
cluido entre las circunstancias generales de agravacin el
parentesco, cuando, por una parte slo puede justamen
afn,
en
los
mismos
"
te tenerse como
(1)
paa
agravante
en
los delitos contra las perso-
En sentencia de 25 de Enero de 1888, el Tribunal Supremo de Es

declar que si la circunstancia de que el hecho procesal tuviese lu
gar de noche no fu elegida ni procurada por los culpables, sus fines,

sino puramente accidental, no cabe apreciarla como de influencia para
determinar la
pgina 146).
responsabilidad penal. (Vase
Pantoja, Anales,
1888,
CAPTULO
i8a
as, y entonces
constituye
el delito
do por el artculo 94, cambindose
cin
en
razn de la
ser una causa
criminal
os,
en
agravante,
los delitos de
en
que consisti
en
pueda
tambin constituir
ejemplo,
el
tribunales para
inciso
agregar al
apreciarla
la naturaleza
claracin est
lo
en
como
en
aun
delitos
no
tener
bilidad,
cir
injurias
en
sera
de
propio,
influencia
pasar del
1870,
declaracin
consideracin los
atenuante,
racional y
justo,
como
serie
Esta de
al
dejar
circunstan
de las agravan
conveniente aadir que, para ciertos
ciertas
pues
esta
y los efectos del delito ".
atenuante la que encabeza la
las
agravante
los tribunales la facultad de declarar
tes ;
en
da
una
la reforma de
cdigo espaol
"Esta circunstancia la tomarn
cia
que,
inferiores. Esta consideracin fu sin duda
la que motiv
segn
pudiendo
responsabilidad
tanto
hurto, defraudaciones
cunstancia atenuante; por
superiores
en
pena
la califica
en ese caso
de absoluta exencin de
concibe que
se
especialmente
circunstancias, pudiera
alguna
en
el parentesco
la medida de la responsa
concibe matemticamente que para

ms al signo menos en una serie sin so
se
signo
lucin de continuidad, habr necesariamente un punto
que convenga el signo de igualdad. Vase lo
que al
respecto, y aplaudiendo al cdigo del Brasil, dice Pa
checo
en
el comentario al inciso del
La relacin concordante del

rece
ms exacta y verdadera.
cdigo espaol :
cdigo del Brasil nos pa

Hay circunstancias agra
vantes, dice aquel, cuando el ofendido tiene la cua

lidad de ascendiente, de maestro de
del de
lincuente
de
un
otra
cualquiera
padre respecto
que lo
superior
coloca en la posicin
al ltimo. Esto
es
cierto incues-
DE
tionable,
LAS
salvo
en
CIRCUNSTANCIAS
el
caso
AGRAVANTES
de la lesin
en
83
los bienes que
Aqu no es slo del parentesco,

la superioridad, de lo que se de
acabamos de presentar.
sino de ste unido
con
duce la
el parentesco
no
tales delitos
el
agravacin. Cuando
influye para el aumento de
contrario,
va
unido ala
el mal lo atena. Un
ms que respecto
a un
va
sin ella
cuando, por
inferioridad, lejos
padre puede respecto
de agravar
su
hijo
estrao. Lo que hecho contra
un
padre ser crimen horrible, hecho contra un hijo ape

nas traspasar los lmites dlo tolerado, (i)
Concluyese, pues, que en nuestro Cdigo el paren
tesco ser
siempre circunstancia agravante, que,
mrito de la disposicin del artculo 88, podrn los tri
bunales llegar no tomar como tal ; pero que en nin
gn caso podr fundarse en l una atenuacin de
responsabilidad, lo que demuestra que son aplicables en
este punto nuestro Cdigo las crticas que se formu
laron contra el cdigo espaol de 1850.
160. Guardan analoga con la disposicin que acabo
de comentar, las siguientes que constituyen los incisos
15 y 16: "Ejecutarlo en personas que ejerzan autoridad
pblica en lugares en que estn ejerciendo sus fun
ciones ; verificarlo en la persona en desprecio de los
ministros de una religin en lugares destinados al
culto".
La
primera disposicin est consignada en el cdi

go espaol. Se funda en la necesidad de conservar el
respeto la autoridad pblica como un medio de
mantener el orden social. Esta disposicin est, como
(1) Pacheco, ibf pg.
215.
CAPTULO
184
todas, sujeta
la
disposicin
"teniendo
aplicar
88,
del artculo
slo
se
consideracin la naturaleza y
en
accidentes del delito". Ser, pues, necesario considerar

si la persona que
dado
lugar
autoridad
es
al delito.
misin de
no;
es
merece
El
respetar al
una
por
ha
ejerce autoridad pblica,
primer deber
particular. Le
del
provocado
que ejerce
est
confiada
garanta de orden, de respeto, de gobier

ese motivo, y slo
por ese ttulo, que
su vez
la ofensa de que
mayor respeto,
se
le
haga
que agrava el delito
vctima.
Otra condicin in
dispensable
para la declaracin de esta agravante es la

de' que el delincuente haya conocido podido conocer
que la persona ofendida
161. La
autoridad.
extiende la agravante los delitos cometi

la persona en desprecio de los ministros de
ley
dos
en
una
religin,
Dejo
ejerca
en
lugar
esta ltima
destinado al culto.
parte que est generalmente apoya
da por la autoridad de varios
observaciones ala
una
agravante de todos los delitos de la calidad de
dote
al
se
de que el
ejecute
cdigo espaol
dada
sacer
la vctima?
en
caso
que
cdigos, para limitar mis

primera. Porqu hace derivar la ley
en
Por qu extiende la agravacin an

sacerdote no sea la vctima, bastando
sin cuidarse de l
no
trae esta
en
su
disposicin
desprecio ?
El
que parece fun
la que traa la
ley romana : atrocem sine dubio

injuriam essefactam manifestum est, si tibiillata cum esses
in Sacerdotio et dignitates habitum et ornamenta
preferres,
etc. Comprendera
que fuera circunstancia agravante
de una injuria dao lesin inferida un sacerdote
ministro de
su
cualquier culto si fueran inspiradas en odio

empleo, pero no comprendo que el que roba un
DE
LAS
ministro del culto
CIRCUNSTANCIAS
185
AGRAVANTES
ms ladrn que el que roba
sea
un
particular. No hay ninguna razn para crear un respeto

especial la dignidad del sacerdocio. Si por lo general
es digna la persona del ministro de un
culto, ello no
obsta que la excepcin sea posible ; y sera en todo
caso la dignidad personal del que lleva el hbito desem
pea la funcin sacerdotal lo que seria digno de mayor
respeto, y
no
la calidad de
sus
funciones.
El que hiere
disputa un clrigo pendenciero y procaz, no es

ms culpable que si en las mismas condiciones hiere
un particular cualquiera. A mi juicio, no ha habido mo
tivo fundado para cambiar la expresada disposicin por
esta otra ms amplia, general y justa del cdigo espa
ol: "ejecutar el hecho con ofensa desprecio del res
peto que por la dignidad, edad sexo mereciere el ofen
dido, en su morada, cuando l no haya provocado el
en una
suceso".
"ejecutar el hecho con alevosa,

entendindose que la hay cuando se obra traicin
sin peligro para el agresor".
El cdigo espaol de 1850 deca: "cuando se obra
traicin sobre seguro". El de 1870 dice: "Hay alevo
sa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas, empleando medios, modos formas
162. El
inciso
20
dice:
ejecucin, que tiendan directa y especialmente

asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de
la defensa que pudiera hacer el ofendido".
En el cdigo Tejedor la alevosa calificaba el homici
en
la
dio y consista
ria,
nido al
de
en
dar
improviso
paciente".
una
muerte
con
segura, fuera de
cautela,
tomando
pelea
despreve
86
CAPTULO
Cdigo tiene tal influencia la alevosa

en el
homicidio 'que, no concurriendo alguna circuns
tancia atenuante, determina la aplicacin de una pena
fija : la de muerte.
Para nuestro
.163. Por lo pronto, y
obstante la
no
sultante de la colocacin de esta
1870.
concibe
se
cial,
va
los delitos
en
cdigo espaol de
lo dems, dice con propiedad Groizard, no
su intervencin, constituye un delito espe
lo dice el
como
personas,
"En
re
disposicin, parceme
existe slo
indiscutible que la agravante

contra las
generalizacin
de tal modo inherente al hecho que sin la
currencia de ella
no
pudiera
con
haberse cometido el delito
penado".
164. He dicho que para nuestro
No estando definida
califica el homicidio.
95 la alevosa que de tal
especial,
manera
me
necesidad de
completo
su
primera
artculo 95,
es
estudio
influye
preocupa,
en
en ese
delito
es
este sitio.
homicidio,
y del
modelo,
no
una
premeditacin?
circunstancia
Es
circuns
del c
considera la
como
165. Es la alevosa
una
separndose
circunstancia que agrave

delito de homicidio.
la
el artculo
y esto motiva la
la de que hace de la alevosa
digo precedente
de
en
alevosa
observacin que ocurre, examinando el
tancia que califica el
tacin
la
el concepto que all tiene tal circunstancia
el mismo del inciso que
La
Cdigo
una
premedi
especialmente el
independiente
circunstancia
ms
grave ?
Con
arreglo
al texto de nuestro
ambas cuestiones
comunmente
es
indudable.
Cdigo la afirmativa en
Con arreglo las ideas
aceptadas, invocadas
en
el foro y deca-
radas
var
en
las
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
sentencias, tambin.
que la idea de la
tancias tiene
su
raz
Pero conviene obser
independencia
en
el texto del
la
187
AGRAVANTES
de ambas
circuns
cdigo Tejedor,
que
disyuntiva
distingua
En la jurisprudencia francesa, la alevosa (guet apens)
supone la premeditacin, y la Corte de Casacin ha de
las
con
clarado que la supone esencialmente y que, por
guiente,
habido
la declaracin del
alevosa,
contiene
una
pero que
jury,
no
estableciendo que ha
ha habido
contradiccin que
consi
premeditacin
destruye sus partes
quita todo sentido y todo resultado.

Esta jurisprudencia se funda en el texto del artculo
298 del cdigo penal: la alevosa consiste en esperar
ms menos tiempo en uno varios lugares un indi
viduo, sea para darle muerte, sea para ejercer en l
substanciales y le
actos de violencia.
cdigo belga suprimi el artculo del cdigo fran

cs que defina la premeditacin ; deba igualmente
suprimir el artculo relativo la alevosa, que es una
forma particular de la premeditacin (i).
El cdigo penal belga dice simplemente: "el homi
cidio cometido con premeditacin ser calificado de
asesinato y castigado con la muerte".
El nuevo cdigo italiano no ha hecho mencin de la
alevosa, y su autor explica por qu : Conviene observar
dice, que el proyecto actual ha rechazado las dos for
El
"
mas
de homicidio
con
alevosa
(aguato)
y homicidio
"
(proditorio), que por imitacin desgraciada

cdigo penal francs se encuentran inscriptas bajo el
traicin
del
(1) Nypels,
Code
penal interpret,
tomo
2,
pgina
277.
88
CAPTULO
ttulo del asesinato
en
el
cdigo
de
1859.
sto por la
consideracin de que la alevosa y la traicin, la vez

formas de la pre
que en el mayor nmero de casos son
meditacin,
que
tienen
no
carcter tan
un
calificacin
merezca una
propio
jurdica especial".
distincin que
En cuanto la
grave y
en
haba entre el homicidio traicin
derecho italiano
el
y el homicidio ale
(proditorio, con aguato) he aqu cmo se expresa

Carrara :
Hay ocultamiento moral, cuando el enemi
go ha ocultado el nimo hostil, simulando la amistad.
voso
"
enemigo que nos asalta amenazador podremos po

nernos en guardia y aun alcanzar defendernos, pero
del enemigo que nos asalta con la sonrisa en los labios
es imposible prevenirnos...
Este es el homicidio que se
Del
llama
proditorio
llama alevosa
vctima,
El ocultamiento de la persona que
(aguato)
el asesino
se
se
ha
tiene
cuando, para agredir
ocultado para
esperarla
"
rirla de
improviso (1). Esto recuerda los trminos

improviso y con cautela del cdigo Tejedor.
se
la
y he
"
de
"
166. Nuestro inciso
concepto traicin.
un
"
explica
A traicin
modo adverbial que
la lealtad
la alevosa
confianza,
sirvindose del
es, para el
diccionario,
equivale alevosamente,
con
engao
entiende por sto que la alevosa
faltando
cautela ". Pacheco
el
cdigo de 1850
envuelve la misma idea que la emboscada del
cdigo bra
silero y el guet apens del. francs (2). El primero dice
que
circunstancia
cuando
el
crimen
ha
sido
hay
agravante
en.
"
precedido
de
una
emboscada
en uno
muchos
(0 Carrada, Programma, 1161.

(2) Pacheco, obra citada, tomo i, pgina 218.
lugares,
LAS
DE
con
CIRCUNSTANCIAS
la esperanza de que cayera
segundo
lo he
transcripto
hace
La traicin tena, por las
AGRAVANTES
en
un
leyes
89
ella el ofendido ". El

momento.
regan
nos
que
antes
Cdigo, un' concepto distinto de la alevosa: segn

ley 2a, ttulo 17, libro IV, Fuero Real, el traidor
el alevoso tenan pena de muerte, y agregaba : e
del
la
todo lo del
traydor hayalo
meitad el rey
el rey, y del alevoso
la meitad los herederos.
haya
la
Esta distincin
entre el traidor y el alevoso recuerda la
explicacin
de
Carrara llamando ocultamiento moral la traicin y
ocultamiento de persona la alevosa, y

que la
ley
citada del Fuero Real fuera ms
traidor que
con
el
alevoso, pues que
se
comprende
severa con
el
ms
vituperable
amistad, que la del
es
la insidia del que para matar simula

que
se
oculta para esperar el momento
en
que pase
su
enemigo. De todo esto resulta que no hay acuerdo en la

legislacin general ni sobre el concepto ni sobre la im
portancia de la alevosa : y que esto explica la necesidad
que tuvieron los redactores del Cdigo de aceptar una
definicin legal de la alevosa. Pero por qu tomaron la
del cdigo espaolde 1850, con la sola sustitucin de
las palabras sobre seguro por estas otras, sin peligro para
el agresor ? Por qu no aceptaron la definicin del cdigo
vigente en Espaa desde 1870? El cdigo de 1850 haba
sido ocasionado dudas y vacilaciones en la jurispru
dencia, y como la vez haba sustituido la conjuncin
y que traa el cdigo de 1848, por la disyuntiva , suce
di, como dice Groizard, que partiendo unos tribunales
del supuesto de que se exiga la concurrencia de dos
condiciones distintas para la declaracin de la circuns
tancia agravante,
segn
la redaccin
primitiva,
par-
CAPTULO
mo
tiendo del
siderarse
no menos
falso
comprendido
supuesto
los
entre
de que
casos
deba
no
con
de traicin
el
el nmero
obrar sobre seguro, desde que al reformarse
partcula disyuntiva donde

en
traba la conjuntiva y, nacieron distintas opiniones
de la admi
la aplicacin de la ley, que, con desprestigio
el castigo
nistracin de justicia, vinieron desigualar en
se
antes
coloc la
reos convictos de
se
de
unos
delitos cometidos, sirvindo
iguales
mismos medios y
con
idnticas formas"
alcanza
traicin
La locucin
se encon
explicar
(i).
la alevosa ?
peligro para el agresor}

forma explicativas del concepto princi
Son una y otra
ser
pal, se refieren situaciones distintas que pueden
La
los trminos
explican
casos
de
una
sola
sin
especie ?
citado, respecto^del comentario

del cdigo de 1850, que las frases obrar traicin, obrar
sobre seguro, ni para el comn de las gentes ni para los
jurisconsultos expresaban ideas ms claras, ms fijas,
Pienso,
como
el autor
ms concretas, ms determinadas que la misma
alevosa. Si la
sto, al
mos
ley
menos
si
persuadidos
hubiera
no se
no
lo hubiera hecho
como
de que hubiera sido
ms fcil y uniforme
en
lo
definir
hizo,
todas
esta
partes
aplicacin. No puedo decir cul

la interpretacin dada por los
tribunales al inciso de que
aplicacin
se
el
trata, dado el
Cdigo,
corto
tiem
y la escassima pu
blicidad que tienen entre nosotros los fallos
de
los tri
presumir que anlogas dificultades

present la aplicacin del cdigo espaol, pue~
bunales ; pero
las que
en
su
ha sido entre nosotros
po que lleva de
empeado
palabra
(1) Groizard,
El
es
de
cdigo penal
de
1870,
tomo
i, pgina 383.
de
presentar el
sin
peligro para
un
conjunto
ms comn
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
se
refieren
de circunstancias que
en
los
I9I
Considrese que los trminos
nuestro.
el agresor
AGRAVANTES
delitos
una
situacin
puede
resueltos
tanto
ser
instantneamente
premeditados preordenados. Un acceso de

ira, un arranque de indignacin producido con sin
provocacin pueden determinar el empleo de violencias
que produzcan lesiones la muerte del agredido, sin
que
en
los
tiempo ni medios de ofrecer

una resistencia que pudiera importar un peligro para el
agresor. Supngase an el ejemplo que trae Carrara de
que ste hubiera tenido
un
zar
cazador que est acechando
su
enemigo
hace
fuego
homicidio
una
presa y al
lo
mata.
alevosa,
cru
ver
Tendramos
probablemente
sin circunstancias atenuantes, que sera castigado con
la pena de muerte. Esta sera la aplicacin estricta
del cdigo penal, desde que la falta de premeditacin
no es una circunstancia
atenuante, por no poder de
en
este
caso
ducirse de
ningn
con
legal.
texto
Tendramos as,
cepto de la alevosa mucho ms

ficaba de asesinato el homicidio
ste
era
necesario que
se
severo
en
el
un con
que el que cali
cdigo Tejedor.
diese muerte segura,
esto
En
es,
peligro para el agresor, fuera de pelea ria, de

improviso y con cautela, tomando desprevenido al pa
ciente, y la jurisprudencia de los tribunales haba ya es
tablecido que la alevosa no poda declararse sin el con
sin
curso
de todas estas circunstancias.
alevosa que as resulta de nuestro

temente
con
El concepto
Cdigo,
pinadamente
choca eviden
el criterio que tenemos formado
vedad relativa de los delitos. El hecho de

sobre
un
individuo,
por
de la
de la gra
arrojarse ino
resolucin
ins-
I92
CAPTULO
tantnea y herirlo sin
peligro propio,
es un
de
crimen
de
que le convenga el concepto
aleve cuando de la misma instantaneidad de la resolu-
gravedad ;
pero
no creo
sin aparezca que la existencia no existencia de peli

una circunstancia de tal
gro para el agresor ha sido
manera
indiferente para ste que
determinacin ; y sin
otra
embargo
cunstancia atenuante para

una
pena
igual
no
ha influido
el texto
dara
no
inventaran
y los tribunales
calificacin,
no
al
imponer
la de otros delitos cuya
en
su
lugar
una
cir
delincuente
gravedad
re
segn el criterio corriente.

ausencia de peligro para el agresor
lativa sera mucho mayor
Tomar,
como
pues,
norma
la
del concepto de la alevosa,
ste lmites que
no
armonizan
los
con
es
extender
precedentes
le
lenguage que traen unida la idea de

alevosa las de perfidia insidia. Si no se hubiera defi
nido la palabra, los tribunales declararan, con estas
ideas, alevoso el homicidio traicin, prfido insidioso;
y si alguna definicin quera darse para fijar un concep
to sobre el que tanto difieren la legislacin, la jurispru
dencia y la doctrina, la definicin del cdigo espaol de
1870 podra haberse admitido como muy superior la del
cdigo de 1850, la que es tambin inferior laque el c
digo Tejedor traa en el ttulo del asesinato.
167. El inciso 40 dice :
obrar con premeditacin ". El
cdigo espaol dice obrar con premeditacin conoci
gislativos
y de
"
"
da". Como
se
ve, la
diferencia
calificacin que hace el

dante. Por sabido
cin conocida
no
es
quizs redun
slo la premedita
cdigo espaol
puede
callarse que
puede comprobarse
agravante, desde que lo nico que
fundamental. La
es
como
se
circunstancia
presume por la
ley
DE
es
LAS
la voluntad criminal que
premeditacin,
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
que es,
puede
en
existir
193
sin la
con
consecuencia, distinta
de
ella.
Otra diferencia
el
con
cdigo espaol
es
la de hacer
premeditacin una circunstancia agravante de la

generalidad de los delitos, sin darle influencia determi
de la
nada ni an
respecto del homicidio. En
separa tambin del

de los
cdigo Tejedor
cdigos penales.
este
y de la
punto
se
generalidad
Recurdese la distincin del
cdigo Tejedor entre el homicidio simple y el preme

ditado que importaba la calificacin de asesinato : larga
sera la lista de los cdigos que traen anloga distin
cin.
168. Es
digna
discordancia
Por mi
con
parte, as
de
la
aplauso sta atrevida

generalidad dlas legislaciones?
censura
como
de
acabo
de criticar la timidez del
Cdigo que ha copiado malamente al cdigo espaol de

1850 al definir la alevosa y que ha hecho de sta cir
cunstancia mal definida una causa general de agra
vacin de todos los
en
cuenta
en
delitos,
cuando slo
tenerse
merece
los delitos contraas personas, debo mani
festar mi adhesin sin
reservas
al sistema
que
adopta
cuanto la
premeditacin.
169. Pero no podra dar yo los fundamentos de esta
adhesin sin explicar previamente cul es el concepto
que admito de la premeditacin.
Desde luego, se observa que la palabra no aparece de
finida en la ley. Es sta otra disidencia con el proyecto
del doctor Tejedor. Para ste, la premeditacin en el ho
micidio consista en el
designio formado de antemano d
en
"
atentar contra
la persona
de
un
individuo cierto in13
CAPTULO
i94
cierto ". Esta definicin
digo
francs y
cin, dice
en
tena
el del Brasil
el
primero,
la accin de
atentar
en
el
precedentes en el c
Consiste la premedita
sus
:
"
designio
formado antes de
la persona
contra
de
un
deter
cualquiera que se halle

encuentre, aun cuando ste designio dependa de algu
cuanna circunstancia condicin ". El segundo dice :
'do el delincuente ha obrado con premeditacin, esto es,
habiendo formado antes de la accin el propsito de
minado individuo contra la de
"
ofender
una
persona determinada indeterminada.
Hay premeditacin
cuando entre el proyecto y la accin
han transcurrido ms de veinticuatro horas ".

la letra del texto lo
Segn
meditacin
mano
era
simplemente
de atentar contra
tos dos
una
que
el
caracterizaba la pre
designio formado
de ante
persona. No haba sino
es
elementos de la
premeditacin : resolucin de
cometer el delito ; transcurso de tiempo entre la resolu
cin y la ejecucin.
Verdad
es
que, estudiando la nota
en
que el autor del
Chauveau, el artculo de la pre

meditacin, se lea estas palabras : "la premeditacin su
pone que el agente obra de sangrefra, porque delibera an
tes de obrar, madura y prepara el
proyecto : su pensa
proyecto comentaba,
miento
no es
con
oscurecido por
reflexin ha enfriado el
de estas
palabras,
que
ningn impulso apasionado ; la

impulso ".Pero, continuacin
podan importar la idea de un
tercer elemento constitutivo de la
signado
la
premeditacin, no con
designio y al tiempo se
definicin, que al
uniera la reflexin fra, se lee estas otras :
Por otra
parte, la premeditacin no supone que el crimen se haya
en
"
combinado necesariamente de
sangre fra.
Supone
slo
DE
que ha
CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
la
no es
LAS
precedido
reflexin, que
el resultado del
primer movimiento ".

La jurisprudencia deba prescindir de estas
ciones, y
atenerse al texto
constituan el concepto
con
legal
los
de la
de
tiempo
entre la
contradic
elementos que
dos
premeditacin.
hizo, y reconoci invariablemente que el

so
I95
resolucin y la
mero
ejecucin,
As lo
transcur
indicaba
la existencia de la
premeditacin.
170. Esta idea de la premeditacin, que tiene su raiz
en la legislacin anterior y la jurisprudencia constante,
tendr entre nosotros ese poder de la costumbre, esa
autoridad del hbito que es tan difcil vencer, mxime
cuando corre con cierta autoridad agregada al actual in
cdigo espaol, la nota de Tejedor al

artculo de su cdigo. Pero ntese bien esto : la fuente
de las dos disposiciones es distinta ; el texto es distinto
y distinto es el sistema adoptado en la materia. Puede
ciso
copiado
del
afirmarse, pues,
est
de
una manera
terminante, que nadie
formarse de la
premeditacin el concepto
nacido de la definicin del cdigo Tejedor y de la juris
prudencia que la aplic. La ley vigente no ha definido
la palabra, y ha hecho bien en no definir la idea de un
hecho psicolgico, cuyo conocimiento es ms menos
vulgar, y cuyo estudio ntimo corresponde la doctrina
ligado
y la filosofa.
171.
Ahora
meditacin
en
bien; buscando
concepto de la pre
el campo psicolgico, debe forzosamente
hallarse elementos que
gales.
No todo
llamarse
el
no
designio
figuran
en
las definiciones le
formado de antemano
premeditacin. El tiempo que

resolucin y la ejecucin puede ser un
puede
media entre la
dato que
haga
CAPTULO
196
presumir
cer
la existencia de la reflexin ; pero

de las
la naturaleza
cosas, afirmar que la
necesariamente ; y ms irracional
dida exacta de
es
es
an dar
descono
implique
una
me
de la
que determine la existencia
lo hace el cdigo del Brasil. Com
tiempo
premeditacin, como
prendo la premeditacin cuando el pensamiento no es
oscurecido por ningn impulso apasionado, cuando la
reflexin ha enfriado el impulso ; pero adhiero todos
los que protestan que el tiempo transcurrido no prueba
la reflexin tranquila.
"
"
172. Un dato que conviene apuntar antes de continuar

este examen,
que
nos
dar la medida de los
judiciales respecto de la premeditacin
es
este
errores
la pre
designio se deduce de la preexistencia del

motivo causa originaria del delito. A injuria B;
ste ,no puede vengar la ofensa inmediatamente y trata
de olvidarla ; pero las consecuencias de la injuria cre
existencia del
cen, la calumnia
se
extiende;
la consideracin social de
que B
gozaba disminuye rpidamente, en tanto que

la injuria inferida por A levanta ste en la opinin ; B
percibe este hecho; la imaginacin y la sensibilidad le
dan
proporciones enormes ; no encuentra ya labios

amigos en que no crea percibir una sonrisa irnica ; no
hay frase que no le hiera, y la accin ms inocente la
cree indirectamente dirijida burlarlo. Ms
an, un da
confiesa alguien su desesperacin, el odio. que hincha
su
pecho y deja escapar amenazas de muerte contra A.
Si estudiamos ntimamente el proceso
se
desenvuelve
en
la lucha tenaz que
impulsan
aquella
ella
alma
psicolgico que
afligida, encontramos
libra entre los motivos que

al homicidio y los que alejan del delito: un
en
se
LAS
DE
nombre sin
CIRCUNSTANCIAS
mancha,
una
tintivo mancharse las

sus
hijos,
algunos
en
do del escndalo.
tivo el triunfo
comprar
una
del
arma,
Ahora bien
la
tros ;
dado
casos
el
horror ins
un
sangre, el cario
momento dado aparece defini
un
impulso
va en
delinquir:
se
dirije
busca de A y lo mata.
dada
precedentes legislativos ;
fundada
hbito
I97
el temor de la pena y el mie
en
ellos ; dada la doctrina de
y otra, y harto
una
honrada,
manos con
dados los
jurisprudencia
ducida de
En
vida
AGRAVANTES
generalizada
de mirar
entre
noso
cuestiones,
estas
al
aplicarlas judicialmente, del punto de vista formal de

una definicin, lejos de considerar el caso psicolgico,
casi indudable que nuestros tribunales tomaran
es
consideracin
que entre la ofensa de A y el delito de
B, haba transcurrido
de muerte que
quince
de
un
mes; 20 que entre la
pronunci
ella, hubo seis horas. Con
declarara indudable la
tancias
y la
estos tres
arma
y el
uso
elementos
se
premeditacin.
ahora el
imputadas
amenaza
ejecucin, pasaron
das ; 30 que entre la compra del
Comprese
en
caso
propuesto
por. la crnica
con
las circuns
Luis Castruccio.
Concibe ste la idea de robar una
compaa de segu
ros sobre la vida. Para esto se
instruye detenidamente
de los estatutos de la compaa, busca pacientemente
la vctima que ha de sacrificar, elije el medio ms
segu
ro de
producir la muerte sin ser descubierto ; estudia
con
empeo,
en
efectos de los
del
los libros de
venenos
registro civil
defuncin; hace
inteligencia,
qumica, las propiedades y

estudia las leyes y reglamentos
sobre las formalidades de la

testar
mtodo y
su
vctima;
prueba
todo lo hace
prolijidad; administra
el
de
con
veneno
CAPTULO
iq8
y mata. Podr
constituir Castruccio,
como
lo ha califi
Drago, uno de los ejemplares ms carac

terizados del tipo que Lombroso llama matoide (i);
podr la antropologa encontrar que esa predisposicin al
delito razonado y cientfico, como el mismo delincuente
lo llama, tiene su causa originaria en la naturaleza fsica
del individuo ; pero qu hecho del mundo moral no
cado el doctor
tiene
su
antecedente
puesto, el mismo
lejos
de
ser
un
en
el mundo fsico? En efcaso pro
autor reconoce
alienado,
en
que el asesino est muy
el sentido
vulgar
de la
pa
labra.
comparacin de los dos ejemplos resulta que, si

la premeditacin no debe deducirse de circunstancias
extrnsecas que pueden tener relacin directa con el de
De la
lito,
pero que
haya procedido
no
demuestran necesariamente
con
reflexin,
que
se
sera monstruoso colocar
la misma lnea de
responsabilidad aquel para quien

el transcurso del tiempo es slo un motivo que aumenta
las causas morales del impulso delinquir, sin que
pueda imperar la reflexin tranquila, y aquel que por el
en
incentivo del lucro
rene con
elementos que han de
meditado estudio todos los
producir el delito y
los medios que
han de servir para ocultarlo y asegurar el xito.

el
tipo
del ofendido que describ y el de
acabo de
citar,
media
abismo
Entre
Castruccio,
y sin
que
embargo los de
litos cometidos por uno y otro seran igualmente califi
cados de homicidio con premeditacin, prescindiendo
de la agravante del medio
empleado por el segundo.
173. Vese, pues, de lo expuesto, cuan injusta infun(i) Drago,
un
Los hombres de presa,
pgina
194 de la Ia edicin.
dada
la
sea
ley,
la
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
y la doctrina que
jurisprudencia
99
no
consideren para la declaracin de la premeditacin sino

la preexistencia del designio y un transcurso ms me
nos
breve entre ste y la
Vese
ejecucin.
cia cuan oportuna y razonable
en consecuen
la reforma introducida
es
por nuestro
definiendo la preme
ditacin y
la facultad de buscar
Cdigo, primero, no
dejando los tribunales
elementos
sus
el estudio detenido del nimo del de
en
la
lincuente, y segundo, quitando
poder
dolo
el
de calificar
como una
delitos.
de la
premeditacin
Pero
ley
especialmente el homicidio, y dejn

causa general de agravacin en todos los
es
suceda
tambin necesario que este cambio

un
cambio de la
jurisprudencia ; que
cdigo Tejedor ha
aperciban que el
sido derogado ; que ya no rige la definicin que daba de
la premeditacin, y que hay que olvidar los elementos
formales de una legislacin extinguida para buscar en
otro terreno el concepto de la premeditacin. La ciencia
los tribunales
se
marcha por el camino de la observacin real de los
he
chos,^ esa es la nueva va abierta por nuestro Cdigo

los magistrados para la aplicacin ms racional de la
penalidad. Aparte de otras publicaciones que tratan ac
cidentalmente la materia, en las cuales podr encon
trarse
una
especial
fuente fecunda de
recomendacin la
Bernardino Alimena
insistir,
es
doctrina,
merece
importante monografa
de
(i).
174. Otra observacin
conviene
sana
ya
indicada,
la de que la
pero
en
premeditacin
la que
es
una
(1) La premeditazione, in rapporto alia psicologa, al diritto, alia le~

gislazione comparata, perfavvocato Dott. Bernardino Alimena, Torino,
1887.
CAPTULO
200
agravante de la generalidad de los delitos y

tivo de
como
diferenciacin
el solo
en
lo consideran la
generalidad
delito de
Por
ms
que
algunos
en
homicidio,
de los
los autores, incluso el ltimo y notable
Italia.
mo
no un
cdigos y
cdigo penal
delitos
en
de
de
cier
circunstancias, pudiera aparecer como un elemento

constitutivo del hecho delictuoso, y no fuera posible vol
tas
agravacin, es induda
ble que an en el delito de hurto, en que la premeditacin
podra considerarse comprendida en el hecho, hay que
reconocer que existe alguna diferencia entre el que es
concebido en una ocasin imprevista y el buscado, es
tudiado y meditado, especialmente cuando el autor del
hecho no hace profesin del robo.
verla computar
175. El inciso
alevosa y de
mente el
como causa
30 coloca
entre las
premeditacin
mal, causando
de
circunstancias de
la de aumentar deliberada
otros
innecesarios para la
eje
cucin.
Es esta circunstancia la que
bajo
la denominacin
ensaamiento calificaba el homicidio

dor:
"aumentando
dolor del ofendido".
en
el
cdigo Teje
deliberada inhumanamente
Bajo
de
el
el mismo nombre de ensaa
miento la
consigna el cdigo espaol, cuyo texto tom

el doctor Tejedor.
De la comparacin de los tres cdigos resulta : i que
en el
cdigo espaol la agravante de que me ocupo,
es
general, y es especial para el homicidio ; 20 que en
el cdigo Tejedor es solamente especial en el homicidio;
30 que en el Cdigo vigente es general y no especial.
Consignada en la parte general, no poda conservrsele
la denominacin de ensaamiento esta circunstancia
DE
agravante,
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
LAS
pues que el
uso
de la
palabra
es
201
ms
propio
tratndose de ofensa las personas que de ofensa los

la circunstancia de que
bienes, y
uno
otro
gnero
se
trata conviene
de delitos.
inteligencia de esta
disposicin los comentarios idntica disposicin del
cdigo espaol. Para evitar todo abuso en la aplicacin
Puede tenerse presente para la
de esta
agravante, dice Groizard, exije la ley la
rencia de ciertas condiciones. "Es la

delito
mal del
se
aumente
conciencia de que as
deliberadamente,
hace,
se
con
sucede,
la maldad toca
elevarse. Pero si el
accidentes
son
nace
hijas
con
su
ltimo
no es
decir
con
lmite,
la
crueldad
Cuando esto
padecimientos.
aumento
la pena debe
deliberado y
se
debe
circunstancias extraordinarias que
de la voluntad intencionada del
la circunstancia
"El
sus
es
que el
voluntad de hacer
sufrir la vctima innecesariamente,

refinada de aumentar
primera
concur
culpable
no
no
agravante.
segundo requisito
consiste
innecesario.
Si
en
que el mal que
se
considera
preciso para
la realizacin del hecho punible, si puede estimarse
como parte de lo que el reo
juzg indispensable realizar
para la consumacin de crimen que se propuso, no puede
decirse que la agravacin existe.
"Es muy frecuente aplicar mal esta circunstancia tra
tndose de algunos homicidios, sobre todo cuando .se
aumente
sea
se
infieren la vctima muchas y graves heridas. Los que

en vista de un cadver cosido, como
vulgarmente se
dice,
pualadas,
saamiento, pues
examinamos,
estiman
no
no van
siempre
otra cosa
es
que ha habido
en
la circunstancia que
acertados. Muchas lesiones
podrn
CAPTULO
202
ser un
es
indicio de la agravante que estudiarnos ; pero
prueba
bastante de que ha intervenido. Lo que
teriza aqu el aumento de
deliberadamente,
sufrimiento de
pueden
la persona
ser causa
carac
responsabilidad es el acrecentar
males innecesarios al
con
no
Muchas
ofendida.
de
precisamente
delito, el
un
heridas
sentimiento
con
agravacin de este nmero.

requiere severidad, sangre fra, el
trario al que determina la
Exgese aqu,
se
dominio sobre s del

si
se
trata de
matar, matar despacio,
agona, alargndola.
casos
los que
malvado, nada de aturdimiento
Pues
causan
muchas
acabar pronto; la furia los
instantneamente
los
general
anterioridad
Si tal
es
bien;
tal
es
en
complacerse
la
la mayor parte de los
heridas,
lo que desean
es
ciega; consumar el homicidio

el pensamiento que por regla
domina"
una
en
(i). Pacheco haba

explicacin anloga.
el alcance que tiene la
dado ya
disposicin
con
del inciso
3o, se comprende bien que haya bastado colocarla

circunstancia general de agravacin.
como
176. La circunstancia
agregada en el inciso 50 podra

muy bien considerarse comprendida en la alevosa. Em
plear astucia, fraude disfraz, es slo uno de los medios
que puede recurrir el que quiere obrar traicin. Lejos
de
ser
conveniente esta redundancia de la
sobre la
alevosa, puede resultar
esta
disposicin
aplicacin : que en
que los hechos indican que se obr traicin y

aplicara la agravante de alevosa, habindose consu
casos en
se
mado la traicin por medio del
esta
tancia agravante de
la que
(1) Groizabd,
obra
citada,
menor
tomo
2",
disfraz, sea
importancia
pgina
397,
circuns
pueda
DE
tenerse
mismo
que
LAS
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
cuenta. En cuanto que el
en
una causa
pueda
de
agravacin,
contribuir indicar la
razn
Carrara, el disfraz
sea
por s
simple riecbo
premeditacin la
no un
alevosa, hay opiniones autorizadas

serva con
disfraz
203
en
no
contra.
As,
ob
dificulta la defen
personal del agredido ; al contrario, generalmente le

advierte de la agresin. Sera, pues, necesario distinguir
entre el disfraz usado en las pocas en que los regla
mentos locales lo permiten, y el usado en los tiempos
en que est prohibido.
177. El inciso 6o agrega: cometer el delito por precio,*
sa
promesa recompensa.
Esta circunstancia
agravante es otra de las que se es

pecializan para calificar el homicidio, as en nuestro
Cdigo
como-
en
los dos que tuvieron presente los
co
dificadores.
impulso delinquir es ciertamente

un criterio de la mayor importancia para alcanzar la
medida de la responsabilidad. Entre el que obra exas
perado por un conjunto de circunstancias que le produ
cen un furor extremo un temor insuperable y el que
ejecuta el delito por el vil estmulo del lucro, media tal
distancia que la conciencia ms ruda. la percibe con ex
La ndole moral del
trema
facilidad.
precio
va
con
Por otra parte,
contenida
generalmente
en
la
el que obra por
premeditacin
frecuencia la alevosa.
Se concibe, sin
embargo, que en determinadas cir

cunstancias el precio puede no concurrir con la preme
ditacin y con la alevosa. Si repentinamente le ofrecen
un mal sujeto una suma de dinero, para que en aquel
acto, inmediatamente, ejecute el delito, puede resolverlo
CAPTULO
204
ejecutarlo sin premeditacin. Ms an, la premedita

cin del mandante, siendo una circunstancia ntima
mente
personal,
podra
no
comunicada al manda
ser
tario.
comprende entonces que si es posible la concur

rencia del precio con la premeditacin, la concurrencia
del precio con la alevosa, la coexistencia del precio, de
la premeditacin y de la alevosa, la existencia de
Se
aqul
slo sin estas otras, la
bilidad
los distintos
en
graduacin
casos
debe admitirse.
En cuanto la extensin de la
interpretacin
agravante, Pacheco previene que

recompensa
que
no
significacin
una
debe
creerse
no se
que
despus
mete s
mismo
Los
casos
de este artculo suponen
una
persona que paga
se
le ofrece
no
que por ella obre
cometer el crimen para gozar

en su
de la responsa
la
tiene
en
quien
ofrece,
en
esta
palabra
la ley y
se
lanza
de lo que
imaginacin
siempre
de
se
pro
sus
clculos.
un
mercado,
y otra persona
quien
paga" (i).
179. El inciso 8o
del medio
consigna una agravante que resulta

empleado en la ejecucin del delito. He aqu
texto:
"Ejecutarlo por medio de veneno, incendio,

inundacin, descarrilamiento, explosin otros medios
su
que
puedan
ocasionar mayores
estragos
daos,
sea
la persona
objeto del delito otras ".

A pesar de imponerse tan naturalmente la concien
cia la gravedad de todos estos medios de
ejecucin, no
es de fcil
explicacin la importancia de este inciso.
Salvando los
(i)
Obra
citada,
casos
tomo
i,
especiales,
pgina
2"
19.
con
arreglo
al texto del
DE
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
LAS
205
encabezamiento, qu delitos puede aplicarse
agravaciones
para los delitos
mero
de los medios enunciados
puede
causar
en
las
general ?
en
:
el
Vase el
veneno.
slo dos clases de delitos
estas
: en
pri
Con l
se
las personas
el homicidio por el envenenamiento y el
cosas :
empleando sustancias venenosas. Los dos son

objeto de disposiciones especiales (art. 95, inc. i;
artculo 220, inciso 30). No veo en la lista de los hechos
criminosos otro en que el veneno pueda ser medio de
ejecucin. Otro tanto suceder con respecto cada uno
dao
de los dems medios enumerados
tituirn
un
delito
especial
de delitos ya tomados
en
en
el inciso
sern medios de
consideracin
en
cons
ejecucin
la calificacin
legal respectiva.
Si recurrimos los comentarios del
cdigo espaol,
fuente de este inciso, no conseguiremos mayor aclara
cin. El breve comentario de Pacheco slo consigue
aumentar las dudas. Considera el empleo de los medios
expresados como circuntancia que demuestra la alevo
sa, porque estn, en consecuencia, comprendidas en esta
agravante ; y agrega que tambin estn evidentemente
incluidas
perpetrar
e esta otra :
otro.
ejecutar
Cmo
no
es
el delito
como
medio de
ya de medios de
cin constitutivos de circunstancias agravantes

que
se
trata, sino de delitos
medio de
ejecucin
si por medio del
de otros
perfectos
que
ejecu
de lo
sirven de
delitos ? Y efectivamente ;
del incendio slo
puede come
terse delitos en que este medio de ejecucin ya est
tomado en cuenta por la ley en la parte especial, es
evidente que la ley ha tenido que referirse delitos eje
cutados
como
veneno
medio de
consumar
otro, aunque
esto
no
CAPTULO
20
haya dicho tan expresamente como el cdigo espaol

de 1850. Nuestro Cdigo no ha transcripto la agravante
lo
de
el delito
"ejecutar
como
medio de
perpetrar otro";
causarse otros delitos

pero si por el veneno no puede
el inciso
que los de homicidio y daos, ya definidos,
forzosamente ha tenido que referirse estos delitos
medio para realizar
como
otros.
cualquiera de las circunstancias expre

sadas, aun constituyendo delitos especiales, es circunscia agravante de otros delitos, habr aqu una grave
cuestin que examinar. Se puede tener dos rdenes de
delitos que sirvan de medio de ejecucin de otros:
delitos menos graves, preparatorios de delitos ms gra
ves, delitos ms graves, preparatorios de delitos menos
graves. Si en el primer caso se concibe con facilidad
que el medio pueda ser una circunstancia agravante del
fin, alarma que un medio terrible no tenga otra repre
Ahora bien ; si
sin que la del mximun de
Supngase el caso
la imaginacin : el
de
un
fin
de corta entidad.
Castruccio, para
era
el fin. En atencin la
empleado, podra
el mximun
como
delito
con
un
el escndalo
sacerdote
tigado
con
era
de
el
se
del medio
caso
Entre tanto el
de Castro
medio de fin que
que
una
cunstancias atenuantes; y
con
mujer
Rodrguez),
pena de muerte, salvo el
de diez aos de
compaa
gravedad
presidio.
venenamiento consumado
(evitar
uno
agravarse la pena de la estafa hasta
seis aos de
pedir
envenenamiento de Bouchot
medio ; la estafa por diez mil pesos la
guros,
no
stas,
no era
amenaza
aparece
concurso
con
pena
en
cas
de cir
no menor
presidio.
Pacheco trata esta
cuestin estudiando el inciso
11
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
207
"
1850, ejecutar el delito

como medio de perpetrar otro". Proponindose el estu
dio de los dos rdenes de proporcin mencionados, re
conoce la diferencia profunda que los separa, y dice :
"Ser sin embargo una misma la disposicin de la
ley ? Hablar igualmente de uno y otro caso ? Cierta
mente que en sus palabras 'no hay ninguna distincin; pero,
investigando su espritu y sus razones, quizs no es im
del artculo
del
10
de
Cdigo
encontrarlas y establecer por
posible
consiguiente
un
diverso derecho.
"
La razn de la
mo en
la
alarma,
se
ley
es
que, tanto
moral
era
otro, que cuando
seguir
propsito del delincuente. La parte

extensa ; el peligro social lo era del mis
agravacin de la responsabilidad y del
ms
la
castigo seguanse
de ah
"Estas consideraciones
como
es
menor
son
no
el delito
justas cuando
que el deseado.
medio para matar,
Para la
naturales
consecuencias
como
y forzosas.
cometido
co
l el
en
modo ;
mo
la intencin
encuentra mayor cantidad de males
cuando al delito cometido iba

terminaba
en
Cuando
se
tiene efectivamente
conciencia y para el mundo
es
ms
injuria
rplica,
temible,
repugnante, ms criminal, el que injuria con ese

segundo fin, que el que lo hace sin esa daada inten
cin. Aqu la razn aprueba la ley. Mas, no sucede lo
ms
mismo
es
en
el
caso
ms criminal
el que mata
contrario.
en
como
Quien
propio,
trmino de
ni
mata
causa
sus
para
robar, ni
ms alarma que
intentos. La
gravedad
aquella accin no puede aumentarse por otra que no

la iguala. En su mayor tamao, en su ms ancha esfera,
Lo
se eclipsa y pierde un propsito menos atendible.
de
CAPTULO
208
hecho
hacer. Qu
mayor que lo que restaba por
ha de ser circunstancia
pues, sto, ni cmo
es
importa,
agravante? Falta la razn de la ley, y nada empece por
consiguiente, el que no haya distinguido. La ciencia
distingue como en tantos otros casos.
"En resumen, son tres de estos los que pueden pre
sentarse:
cuando por
cosa
para
otro menos
un
naturaleza lo
es
un
vante
caso
esa
otro. En l
querido
de la
justo
puede
no
ley.
el
ha
no
es
que
ser
como
importancia.
En l
medio,
como
grave ; 30 la comisin de
circunstancia de
es
delito
crimen mayor
medio para otro de ms
slo el
ha
su
comisin de
; 2o la comisin de
como
es
la
uno
otra
medio
menor
Este ltimo
estimar agra
se
el delito medio para
ser
precepto. En los dems
podido quererlo
casos no
la justicia del
lo
legis
lador".
He
transcribir esta
querido
suyo, y que por otra
tan autorizada de
parte debi influir
la Comisin redactora del

una
opinin
Cdigo,
en
para
abreviacin todo el alcance que
no
el nimo
alterar
quiso
de
con
darle el
autor.
interpretacin es la de un inciso que ha sido su

primido en el Cdigo argentino, pero en la cual quedaba
comprendida, como el mismo Pacheco lo declara, la del
Esa
inciso que
el
se
preocupa de los
incendio, etc.,
sean
casos en
medios
de
que el veneno,
ejecucin
de otros
delitos.
Pues
bien;
las
palabras
de
Pacheco, si
bien
consignan
no
consig
nan la palabra
en
sta
legal. Convengo
que
pueda
deducirse de la letra y del espritu de la
ley; pero no
una
doctrina sana,
es
para m indudable que
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
admito,
y llamo sobre esto la
darse
el solo
en
legales,
lo
que
AGRAVANTES
atencin,
que
209
pueda fun
espritu de la ley, no deducido de textos

casi quiere decir, supuesto inventado,
doctrina contraria la que resulta del texto expreso
una
disposicin. Piensa el distinguido comentarista

que se puede establecer por el espritu de la ley un de
recho diverso del consignado; piensa que la ciencia dis
tingue donde no ha distinguido la ley, y se funda para
sto en que para tales cuales casos no ha podido la
justicia del legislador querer el uso de la disposicin.
Todo esto importa el reconocimiento de que la ley no dice
de
una
lo que la doctrina le
lo
posible
quiere
hacer decir.
esclavos del texto de la
ley
Seamos
y
no
en
todo
deduzcamos
jams su espritu sino de la evidencia resultante de un

conjunto de disposiciones, que en el ms rgido someti
miento las
leyes est la mayor garanta del derecho

de todos. El imperio de la ley, que debe caracterizar la
existencia de un pueblo libre, desaparece por completo,
y de esto podra citarse lamentables ejemplos, cuando
los supuestos doctrinarios, aun inspirados en la mejor
intencin, se suplantan su texto. Creo intil insistir
sobre este tpico.
Hay en nuestro Cdigo textos legales de que pueda
deducirse la doctrina sostenida por Pacheco ?
Dice relacin con el inciso que comento, el artculo
87
"
que
Si el
se
culpable
con
ocasin de la
propone cometer,
ejecucin
perpetrase otros,
del delito
etc. ".
Pero
disposicin se refiere otro orden de conexidad de

delitos, pues la ocasin es slo una relacin de tiempo,
esta
en
tanto que el medio es una
relacin de
El artculo 40, que establece la
ejecucin.
comparacin entre
14
un
CAPTULO
210
delito intentado y
en
medio y otro
Solamente
que
artculo del ttulo de la tentativa
no
violara los
es
el
interpreta
principios de inter-
autorizar los tribunales
puede
cin extensiva que

.
aplicable al caso
ejecutados : uno como
no es
fin.
como
un
ejecutado,
de dos hechos
trata
se
que
uno
una
leyes criminales, porque, no ya la

doctrina, sino un texto legal, nos pondra en el caso de
declarar un absurdo, si nos atuviramos una inter
Si la tentativa constituye por si
pretacin estricta:
de las
pretacin
"
misma
castigado
tativa,
el
en
los
mayor pena que la sealada para la ten
aplicar
que aqu
decirse
en
con
se
Esto
consumado, diferente del tentado y
delito-
un
con
la establecida para el delito".

se
dice respecto de la
la misma razn
tentativa, debe
del delito consumado. As
Castruccio, si, habiendo quedado la estafa

lmites de la tentativa, es procedente la califica
caso
de
cin de homicidio por
envenenamiento,
parece que
fuera esta calificacin la que debera sostituir si el delito

de estafa
se
hubiera consumado.
179. El inciso 90 dice: "cometer el delito con ocasin

de incendio, naufragio otros acontecimientos seme
jantes".
El
cdigo espaol
desgracia.
La prescripcin
presenta
del inciso
dificultades.
Los
deca: otra calamidad
es
justa
trminos
aplicacin no
con ocasin",
su
"
indican bien claramente que el incendio, el naufragio

los otros acontecimientos que hace
referencia, no son
producidos
por el autor del delito. Son accidentes
graciados
producido,
respetar y auxiliar, y
que l
el deber de
no
ha
des
pero que todos tienen

es
evidente que
hay
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
211
cobarda y malicia y seales manifiestas de
perversidad
moral, en aprovechar de la desgracia ajena en lugar de
prestarle el auxilio que la solidaridad humana exige.
Los comentaristas espaoles estn de acuerdo en que
se
halla
depsito
en
el
caso
de este inciso todo
lo relativo
al
necesario miserable.
180. Es tambin circunstancia
agravante la de abusar
superioridad de la edad, fuerza sexo. El correlati

vo inciso del cdigo espaol, dice: abusar de superiori
dad emplear medio que debilite la defensa.
de la
A este
respecto, dice Groizard
"Esta circunstancia
deja mucho al arbitrio de los tribunales y no siempre

es apreciable. Si una mujer un anciano acomete un
hombre vigoroso, y ste no hace ms, hirindolos, que
defenderse : si este mismo hecho lo ejecuta uno contra
dos ms, entonces el sentimiento general, nos dice
El
que no se debe apreciar porque no existe el abuso.
defiende aunque vaya ms all de los lmites
que permite su derecho, por lo regular no abusa de su
que
se
perioridad. Para que sta se considere como agravante

parece indispensable que el hecho se ejecute con una
voluntad determinada de realizar el delito, y prevalin
dose de esta misma superioridad para llevarlo cabo.
Se presentan casos en la prctica en que su declaracin
ofrece alguna dificultad. Tales son cuando se obra en
virtud de provocacin amenaza en virtud de est
mulos poderosos que producen arrebato y obsecacin.
En estos casos es preciso fijar la consideracin en la
persona de que procede aquella y en el origen causa
productora
de estos otros y
do el autor del hecho.
en
Si ste
el mal que ha ocasiona

se
excede de
una manera
CAPTULO
212
apreciable el abuso, mas no parece que

ser cuando se haya limitado simplemente castigar
desmn cometido, prevalindose de la superioridad
considerable,
lo
el
material
con
es
que debieron contar los que le provocaron
estimularon"
(i).
Parceme muy acertadas
posible
tenerlas
en
cuenta
estas
en
la
prctica,
sicin del artculo 88 que varias

y la del artculo 53, que
tes y atenuantes
en
suprime
observaciones y muy
dada la
veces me
he
dispo
referido,
la concurrencia de agravan
la pena media y
facultad de los tribunales para
deja
determinarla
libre la
entre
el
mximun y el mnimun.
181. El
inciso
11
agrega:" prevalerse
pblico que se inviste

del cdigo espaol.
No
se
trata
".
del carcter
Es casi textualmente el inciso
de los delitos que el
empleado pblico
el
ejercicio de su autoridad y que tie

nen su legislacin
especial en la segunda parte del C
digo. No es de un abuso de poder de lo que se trata sino
de la relativa superioridad moral que, por razn de las
funciones que se desempea, puede tenerse sobre
aque
llos que por cualquier razn circunstancia
puedan te
pueda
cometer
ner una
en
relacin de necesidad de
de las funciones que el
respecto dice Pacheco:
dependencia respecto
empleado pblico ejerce. A este
"Observemos en este particular
qu generalidad tan estudiada est escrita la ley.

No ha querido decir emplear el carcter
pblico ni tampo
co abusar del
poder, como quizs pudo ocurrir primera
vista. Ha buscado una expresin ms extensa, ms
con
(1)
El
cdigo penal
de 1870, tomo i,
pgina
407.
DE
CIRCUNSTANCIAS
LAS
dicho
neutra y ha
directa indirecta
12
y 14 dicen:
"ejecutar
el hecho
auxilio de gente armada de personas que faciliten
con
proporcionen la impunidad;
cometerlo
cuadrilla
en
violacin de domicilio otra circunstancia

Parceme que
posiciones,
del
ran
sobre
complot
agravacin
xilio de
en
en
Otros fundamentos de esta

el hecho
en
que
disposiciones
de procurar el
gente armada de ejecutar el delito
revelan la
".
la comisin del
trae la memoria las
y bandas.
estn
semejante
que ambas decla
agravacin
de varias personas
nos
con
ntima conexin entre estas dos dis
por derivar la
lo que
tancias
hay
concurso
delito,
se
213
prevalerse. Toda clase de influencia

est comprendida en esa palabra ".
182. Los incisos
AGRAVANTES
premeditacin
la
en
au
cuadrilla,
alevosa, dos circuns
agravantes ellas mismas y de gran entidad.
183. El inciso 13 dice
"
cuando
se
produce
alarma por haberse cometido el delito de noche
mayor
en
des
poblado". El cdigo espaol de 1850 deca simplemente

ejecutarlo de noche en despoblado ". En la reforma
de 1870 se adopt esta otra redaccin :
ejecutarlo de
noche en despoblado y en cuadrilla". En ambos cdi
gos se previno que esta circunstancia sera tomada en
consideracin por los tribunales, segn la naturaleza y
"
"
accidentes del delito.

Por mi
en
tos
parte, he demostrado ya que sta
absoluto
una
que as lo
gunos
debi
(1)
casos
agravante
demuestran,
puede
ser
; he
consignado los
y ahora
588.
agregar
puede
ser
argumen
que
en
al
circunstancia atenuante.
As
el
(1),
considerarse, por ejemplo,
Vase el nmero
no
en
caso
referido
CAPTULO
214
cualquiera en que el delito fuera cometido por pro

vocacin impremeditadamente.
ejecutarlo con fractura esca
lamiento de lugar cerrado ".
Es casi textualmente el del cdigo espaol de 1850.
El de 1870 tiene estos dos incisos : "21. Ejecutarlo con
en
"
'
escalamiento.
va que
una
lo
con
escalamiento cuando
Hay
la destinada al efecto.
no sea
rompimiento
de
pared,
techo
entra
se
22.
por
Ejecutar
pavimento,
con
fracturas de puertas ventanas ".

No dice esta forma ms ni
primera,
minos
y
"
su
con
mayor claridad que la
fundamento lo d Pacheco
en
estos tr
Sin que admitamos nosotros que la facilidades
para cometer
un
crimen
atenuantes, fuerza
de
hayan
es reconocer
ser
circunstancias
que el vencimiento de
las facultades obstculos que nos estorba su comisin

acreditan un exceso de empeo y una fuerza de volun
tad que muy
torios;
no es
justamente considera
ya
un
delincuente
la
ley como agrava

cualquiera el que rompe
puertas y escala murallas para llevar adelante

nal
propsito
necestase ms
resolucin,
su
ms
crimi
empe-
dernimiento cuando tenemos que salvar esos

estorbos que cuando la obra es fcil, sencilla,
grandes
acequible
moral
un
individuo
menos
de seguro mayor.
preparado.
El crimen
La alarma tambin lo es, y

muy
recidamente por otra parte. La sociedad

en
algo mas ntimo de sus entraas.
se
es
me
estremece
"

armas
prohibidas
por los
"
ejecutarlo
reglamentos
Es textualmente el inciso del
suprimido
por la reforma de
haciendo
de
".
cdigo espaol
1870.
uso
de
1850,
DE
La materia
CIRCUNSTANCIAS
LAS
AGRAVANTES
difcil de
legislar. El uso de
puede ser objeto de una prohibicin legal sino
es
de la intencin
mientras
ley
con
no se
que
se
lleven,
traduce
en
21
armas no
en
razn
y esta misma escapa la
actos exteriores que la de
muestren. Para que
pudiera prohibirse, sera necesario

suponer que el Estado puede llegar no slo hacer total
mente efectiva la prohibicin sino garantizar todos
los dbiles de las agresiones dlos fuertes. En tanto que
esto no suceda, el arma puede llevarse como un medio
de defender el primero de todos los derechos : la vida.
Muchos reglamentos y leyes consideran armas insidio
sas las cortas que pueden llevarse ocultas, y prohiben
consecuencia
en
como
mal
su
uso,
en
razn
de que
no
advierten
largas, el peligro que amenazan. .Pero si

puede estar en el hecho de llevar armas sino
las
no
la intencin
con
que
se
llevan,
no es un
criterio
el
en
razona
prohibicin la medida del arma. El arma

corta se lleva hoy por todos, no por insidiosa sino por
cmoda. Nadie, aunque supiera encontrar por la callea
su terrible
enemigo dispuesto atacarle, saldra sus
ocupaciones diarias en la vida de ciudad con un remingble
la
ajusfar
ton al
hombro ; le tomaran
rewlver
es
hoy
una
por
demente.
costumbre
imposible
El
uso
de
de destruir.
Se dir que la circunstancia agravante deduce la in

tencin del
la
empleo
agravante
que
no nace
se
ha hecho del
arma.
Entonces
del hecho de haber usado el arma,
sino de la cantidad de intencin que haya en el delito.

Pero el grado de intencin criminal, desde la del delito
resuelto y
ejecutado instantneamente
hasta la del fra
premeditado, ya es considerado por la ley como

medida de la responsabilidad, como causa de atenuacin
mente
2I
CAPTULO
X
X
Si toda la
de
agravacin.
premeditacin y
la deduccin de
en
la
estuviera
gravedad
alevosa,
no
tendra
agravante por
una nueva
en
la
explicacin
haber usado
prohibida por un reglamento un arma insi

La alevosa implica por s misma traicin y ocul
un arma
diosa.
tamiento, medios de
obrar
en
seguro. Si al
contrario,
se
provocacin, el arma que se

que aqulla se produjera, por qu
ha usado, consecuencia de
llevaba, sin suponer
opondra
se
sta atenuante
una
agravante que nin
guna relacin necesaria tena con el delito ?

Creo, pues, que es con suficiente razn que la agra
vante de
que trato,
por la reforma de
fu
suprimida
en
el
cdigo espaol
1870.
186. La reiteracin y la reincidencia
son
materia de
importancia que merecera captulo aparte, como

traen algunas leyes ttulo especial y aun leyes especiales.
tal
Antes de considerar doctrinariamente la reiteracin y

la
reincidencia, conviene exponer las disposiciones lega
Cdigo, y las del proyecto, en confron

tacin con algunas legislaciones extranjeras.
El inciso 19 del artculo 84 dispone que sea circuns
tancia agravante la de
haber sido el culpable castigado
anteriormente por delito que la ley seale igual ma
yor pena".
les de nuestro
"
El inciso
20
agrega esta otra: "ser reincidente
delitos de la misma
Por el artculo
85,
especie
en
".
caso
de reiteracin
delito contra varias personas cosas, "
del otro
acciones,
por el
especie por
agregar la
fuese imposible por la natu-
la pena del
pero si la reunin
del mismo
ejecucin
mismo malhechor de delitos de diferente

otras tantas
de
uno
se
LAS
DE
CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
217
raleza de las penas por exceder del mximum

resultante de la acumulacin
suma
delito mayor
agravndola
con
aplicar
se
legal
la
la del
las adicionales que fuese
posible.
Si
no
fuese
posible
acumulacin
clase de las penas, el delito
alguna
por la diversa
grave ser circuns
menos
tancia agravante del delito ms grave.

Segn el artculo 86 si un delito de la misma
"
comete
se
sa,
se
varias
veces
contra
una
misma persona
el acto ms grave y los otros
castigar
especie
se
co
conside
rarn circunstancia
agravante".
disposiciones traen orgenes
Estas
sos
19 y
culo
Los
textualmente los incisos 17 y 18 del art
20 son
del
cdigo espaol de 1850.

artculos 85 y 86 son tomados,
10
distintos. Los inci
con
ferencia respecto de las penas, de los
178
de
En ste
y la
176,
cuando
"
encuentran
se
di
alguna
artculos
177 y
definan la reiteracin
cdigo Tejedor.
reincidencia.
Hay reiteracin,
se
slo
reunidos
deca el artculo
en un
mismo mal
hechor dos varios crmenes
no
que deben
slo proceso y por el mis
mo
"
ser
tribunal ".
El que
juzgados
en un
castigados todava,
El artculo 179 defina as la reincidencia:
despus
de sufrir
una
pena cometa
voluntariamente dentro de los diez aos

crimen de la misma
especie,
nueva
siguientes
un
ser considerado reinciden
te y
castigado con una pena mayor que la de la primera

infraccin, aumentndola en los trminos siguientes,
etc".
La reforma de
1870 modific los incisos del cdigo es

paol, transcriptos literalmente por el nuestro. He aqu
como quedaron redactados los incisos
respectivos :
2l8
que la
culpable castigado
Haber sido el
"17.
ley
dos ms
igual mayor pena, por

aquella seale pena menor.
Esta circunstancia la tomarn
tribunales
por delitos
seale
delitos que
"
CAPITULO
segn
consideracin los
en
las circunstancias del delincuente y la
naturaleza y los efectos del delito.

"
18. Ser reincidente.
"
Hay reincidencia cuando, al ser juzgado el culpable

un delito, estuviere ejecutoriamente condenado por
por
"
comprendido en el mismo ttulo de este cdigo.

187. De la comparacin de los cdigos espaoles con
nuestros dos cdigos, resulta desde luego que, respecto
de definir n la reincidencia, han seguido una marcha
opuesta. Creyse primero entre nosotros en la conve
otro
niencia de definir la reincidencia y an la
reiteracin,
cdigo espaol de 1850,

se crey que bastaba enunciar
la palabra como si se
tratara de un concepto vulgarmente conocido, cuando
ya la reforma de 1870 haba abandonado en Espaa este
pero
imitando,
al
seguida,
en
sistema y visto la necesidad de definir la reincidencia.

Si
algunas
superfluas,
el que
no se
veces
como
dencia,
no es
namente y
bien.
objeto
aplaudido
concepto que la conciencia
exactitud,
porque
Creo,
un
frustrado,
sin
jurdica no est
de culpa impru
pero cuya naturaleza
con
derecho.
homicidio,
la de delito
definiese
general percibe,
determinada
he criticado definiciones
al
que
contrario,
No
porque
crea
como
es
el
jams
deba definirse
que debe definirse oportu
necesario definir
ninguna
en
definicin
el
duelo y el
podra sumi
nistrar nocin ms clara de estos hechos

que la que de
ellos tiene formada la conciencia de la
humanidad; pero
LAS
DE
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
que debe definirse la reiteracin y la
creo
219
reincidencia,
conceptos puramente legales y cuyo alcance debe
fijado
por la
si
ley,
quiere ocasionar una decisin

digna de imitacin la marcha de la
no se
perjudicial. Es pues
legislacin espaola
en
188. Examinar las
indefinidos estos
este
punto.
consecuencias
trminos,
de distinta
disposiciones
ser
la
vez
de haber
que
dejado
mezclaba
se
procedencia.
84 presume impuesto al cul
delito que la ley seala igual
El inciso 19 del artculo
pable
castigo
un
por
un
El inciso
mayor pena.
20
hace de la reincidencia
una
circunstancia distinta de la anterior.

De la
de las
comparacin
resultar las cuestiones

La
reincidencia de
siguientes:
que habla el inciso 20,
circunstancia distinta d la que

Esta
ltima,
es una
disposiciones puede
dos
consigna
es una
el inciso 19 ?
circunstancia distinta de la reite
racin ? Es condicin de la reincidencia del inciso

el
del delito anterior ?
castigo
Pacheco llama la circunstancia del inciso
nuestro)
una
falsa
reincidencia,
en
tanto que
distinguir
dos clases de
no son
homogneos: la
el cdigo Tejedor
cin y la reincidencia
ra crmenes
no
la reincidencia
especie.
El castigo
hay
que
la referente delitos
de la misma naturaleza y la que
delitos
Para
recadas,
17o ( 19
Groizard,
refirindose las dos circunstancias dice que
que
20
se
contrae
reiteracin y la reincidencia.
los elementos de la reitera
eran
otros.
La reiteracin
se
refe
castigados, fueran n homogneos;

crmenes castigados, pero de la misma
por crmenes de
una
especie
determinada
CAPTULO
220
otros de
para nada influa en posteriores castigos por
sin embar
litos, y ste es el caso del inciso 19. Parece,
analoga esta agravante la otra que consigna

ba el mismo cdigo Tejedor como causa de agravacin
desmoraliza
prudencial: cuando el culpable est ms
con
go,
"
do
en
la
prctica constante
acciones, por hbito, desarreglo de costumbres
carrera
de malas
de los crmenes, por
semejantes ".
sostenido siempre (1) que hay reincidencia
otros motivos
Haus ha
cuando el
cin
penal
condena
que ha incurrido en una
comete una nueva infraccin y ha combatido
culpable
quienes la reinciden
repeticin de delitos de la
la teora de Chauveau y Hlie para
cia slo
misma
se
ocasiona por la
especie.
Ortolan sostiene esto mismo

el hecho del que
es
despus
vocable, pronunciada
penal,
comete otra
de
"
la
una
reincidencia, dice,
condenacin irre
contra l por infraccin de la
nueva
infraccin.
ley
La reincidencia
agravacin de pena, bajo el punto de vista

de la justicia, porque demuestra en el delincuente una
persistencia en infringir la ley penal que aumenta incon
testablemente su culpabilidad; bajo el punto de vista de
la utilidad social, porque denota un peligro ms grande
de infraccin de la ley penal por parte del reincidente, y
la ineficacia de la penalidad ordinaria contra l.
Las leyes positivas comienzan por la previsin de
las reincidencias especiales ( del mismo delito ); es como
de instinto el que sus penas se hayan agravado, es la
merece una
"
(1)
me
de
880.
Vase
Haus,
en
Nypels, Lgislation criminelle de la Blgique, el infor
nmero 209 y
siguiente; Haus,
Droit
penal Belge,
nmero
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
221
legalidad sobre este punto. A medida

que la ciencia penal se va formando y que la vista del
legislador adquiere mayor extensin, llegan las previsio
nes y el reglamento penal sobre las reincidencias gene
rales (las de delitos diversos ). (i).
El nuevo cdigo italiano slo admite la reincidencia
especial. "Me he atenido este sistema, dice su autor (2),
infancia de la
inducido
slo por los ltimos estudios y por los
no
sino por la consideracin de que
precedentes indicados,
la recada
es
en
la misma
nota el carcter del
dor la
meter en
especie
de delitos lo que de
y lo hace
particularmente acree
pena. Un individuo puede eventualmente co
mucho tiempo y slo ocasionalmente, diversas
infracciones de la
reo
ley,
sin que esto
perversidad de su ndole. Esta es,

cha que prevalece en la doctrina
pueda
por otra parte, la

y
Derecho Penal, nmeros 522,

Zanardelli, Relazione ministeriale.
(1) Ortolan,
(2)
(3) La
en
526
la
mar
legislacin. (3)
528.
Francia por el cdigo pe

admitida subsidiariamente por a ley especial de 27
reincidencia
nal de
genrica
establecida
atribuirse la
en
i8io,hasido
Mayo de 1885, por la cual vara, segn la especie
los delitos, el nmero de las condenaciones requerido
de
de las
penas y de
para que pueda or

la
reincidencia.
Admiten
la
reincidencia
deportacin por
gen
rica los cdigos de Blgica, de Ginebra, de Neufchatel,deNuevaYork, etc.
denarse la
Pero el mayor nmero de los cdigos, y especialmente los ms recien

tes, establecen en diferentes formas la reincidencia especial.
As, se requiere que el segundo delito sea idntico al precedente en el
cdigo de Grecia; de la misma naturaleza, en el proyecto ruso como en

el cdigo de Portugal; que haya igualdad que sea homogneo, de
homognea tendencia antijurdica, segn el cdigo del cantn de San
Galo; de naturaleza afn delitos especialmente enumerados, como en el
proyecto austraco; que el segundo delito sea del mismo gnero del
precedente, como en los cdigos de los cantones de Valais, de Berna, de
el relativo proyecto de reforma, en que se dice que es del
gnero el delito comprendido en el mismo titulo; en el cdigo de
Vaud, y
mismo
en
Friburgo,
que su
vez
dispone
que deben considerarse delitos del mismo
CAPTULO
222
La comisin de la cmara de
diputados, apoyndose
agravante de la reincidencia
leyes demostraba el reinciden
de la
que el fundamento
en
era
desprecio
el
te, por lo que
que las
no era
menester mirar slo la
especie, opinaba
misma especie podra
de delitos de la misma
cia
en
delitos de la
repeticin
que la reinciden
mirarse
como
circunstancia ms grave que la reincidencia genrica.

"Por
deca, si se castiga la primera reincidencia
ejemplo,
especfica de un. modo
gravemente, se podra
ms
liviano, y la segunda ms
cambio limitar la
agravacin
la segunda reincidencia genrica, infligir para ella
una pena conforme la que se inflige para la primera
la
especfica, dejando cargo del magistrado estimar
reincidencia genrica dentro de ciertos lmites lega
les" (i):
Este es el sistema del cdigo espaol de 1870, que no
ha sido citado por los legisladores italianos.
Zanardelli ha tratado de resolver previamente toda
cuestin sobre identidad de especie, y haconsignado en
el cdigo cules son los delitos que considera de igual
especie, tomando en cuenta para ello la ndole del impulso,
en
ptimo criterio de clasificacin.

La escuela positivista ha combatido enrgicamente el
sistema de la reincidencia del proyecto Zanardelli, hoy
que ha tenido
como
cdigo italiano,
gnero
los colocados
as en cuanto limita la
en
algunos ttulos expresamente
agravacin
la
indicados. Establecen
que la reincidencia tiene lugar solamente cuando el segundo delito es de

la misma especie, los cdigos d San Marino, de Zurich y del cantn Te-
sino, segn el cual

ttulo del cdigo: y
son
de Ja misma
especie
los colocados
bajo
un
mismo
anlogamente establece el proyecto espaol para los

delitos comprendidos en una misma seccin." (Nota de Zanardelli).
(i)
Villa, Relazione de la commissione della Camera dei Deputati.
DE
CIRCUNSTANCIAS
LAS
AGRAVANTES
223
especie, cuanto en las clasificaciones he

chas para agrupar segn la ndole del impulso los deli
tos dla misma especie.
"Las estadsticas inglesas, diceLombroso(i), han de
reincidencia
en
mostrado que el delincuente contra las personas, rein
cidiendo, delinque
ms
dad, especialmente
en
especialmente
contra la
los delitos de hurto y de
propie
estafa,
para evitar el arresto.

"El
reo
que reincide
siempre
semi-imbcil
en
lo
mismo,
es,
casi
peligroso y que tiene

menos necesidad de una
agravacin de la pena; al con
trario, el que con cortos intervalos de tiempo comete
diversas formas de delitos, indica tener mayor inteligen
cia inclinacin al delito, no teniendo un slo impulso,
sino varios. Citemos, por ejemplo, Lacenaire, Gsparosiempre,
un
ni, Desrues,
menos
que han sabido unir el
hurto,
la
estafa,
la
falsificacin y el asesinato."
189.
He
querido
(omitiendo
muchas
trina respecto de la
prenderse
exponer todas
divergencias
otras) de la legislacin y de la
reincidencia, para que pueda
las dificultades de
tantos sistemas.
estas
una
doc
com
eleccin acertada entre
Las dificultades
tropieza para presentar

los fundamentos de la legitimidad de la agravacin por
causa de reincidencia,rproceden mi juicio de considerar
el derecho penal constantemente bajo el aspecto obje
tivo del delito, y mirarlo poco por el lado subjetivo. Si
se coloca el hecho material
producido en presencia de
la pena fijada por la ley, es procedente todo
argumento
(1)
con
que
se
Lombroso, Troppo presto, pgina
18.
CAPTULO
22 A
agravacin fundada en un hecho

anterior.
mente desligado independiente de un delito
hecho. Pero
Efectivamente, la agravacin no est en el
de dos
es que no se trata de medir la relativa gravedad
hechos, sino la responsabilidad del autor de los dos
que rechace
total
una
delitos. Cuanto ms
admita la individualizacin de
se
las penas, ms fcil ser encontrar la
reincidencia que
poda
tenida por
ser
rio. Es el autor del delito el que est
justicia
que
va
reconocido y
explicacin
un
se
circunstancia de
ha
de la
Por esto
dicho que la reincidencia

eminentemente
agravacin
la
necesa
presencia
en
responzabilizarleporl.
abuso
de
se
es
ha
una
personal.
Al recordarse que el autor del delito haba sido ya
cas
puede dejar de pensarse

si ha delinquido despus de las precedentes
en que,
amenazas de la ley, la responsabilidad por la nueva vio
tigado por
otros
lacin deba
ser
crmenes,
mayor
en
no
razn de
respetar la ley, cuyo castigo

Considerada la cuestin
social,
se
conoca.
el aspecto de la defensa
bajo
supone la necesidad de
una
para el delincuente que reincide.

menta la
temibilidad del
ramente la tendencia al
realizar el mayor mal
de
represin especial
La reincidencia
delincuente,
delito
posible
La reincidencia es, pues,
deber mayor de
su
y demuestra cla
profesional,
con
una
el
au
que
procura
riesgo.
legtima causa
menor
justa
agravacin.
190.
Pero, es cierto que solamente
delitos de la misma
vacin de
al reincidente de
especie puede imputarse

responsabilidad ?
Haus resuelve esta cuestin

cuentemente el
individuo que
una
agra
con un
ejemplo:
"Fre
recae en
el mismo
delito
es
culpable que el que comete sucesivamente dos

de especie diferente ; pero no siempre sucede
ladrn recin salido en libertad, busca al testigo
ms
delitos
as. Un
que ha
225
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
LAS
DE
infiere heridas
contra l: lo ataca y le
depuesto
graves. Otro ladrn salido de la prisin, sealado

la desconfianza de los patrones y de los obreros, no
trabajo en parte alguna ; para alimentar

familia, hundida en la miseria, roba por la
encuentra
su
noche
algunas provisiones
pable?"
cul de los dos
191. Viniendo al sistema de nuestro

establecer
previamente
reunin de varios
general
cin
se
no
de los artculos
condicin,
sean
85 y 86,
repeticin
de la
Cdigo,
ms cul
conviene
que para l la reiteracin
delitos
entiende la
es
juzgados.
Del
es
la
contexto
resulta que por reitera
delitos
de
misma
aquella
en
especie.
No
existe
posibilidad de llamar reite

racin la repeticin genrica de delitos, como lo
hace Groizard, del cdigo espaol. Por esto se ve tam
bin que, ms que una circunstancia de agravacin, la
reiteracin no preocupa al legislador sino para estable
cer
reglas de la acumulacin de las penas.
192. El Cdigo admite la reincidencia genrica y la
especial ; pero limitada aqulla la ejecucin de un
nuevo delito que la ley seala pena
igual menor que
nosotros,
para
pues,
la
al delito anterior.
La
agravacin
en
de la reincidencia
tculo
88,
general,
est
dados los trminos
concebido.
cada
razn de la reincidencia
caso
sujeta
generales
la
en
especial
regla del ar
que ste est
Debern, pues, observar los tribunales

la
ndole,
la naturaleza
en
y las circunstancias
15
CAPTULO
22
produce, por ser ajustado la razn

de un delito, sin con
que el slo hecho de la repeticin
sideracin circunstancia alguna, no baste para consti
que el delito
en
tuir
se
agravacin.
193. La limitacin de la reincidencia
genrica
en
los
trminos del
suficiente
mente
las condi
cdigo espaol de 1850, no est

justificada. No puede preseindirse de
ciones de moralidad del

desordenada cometiendo
sujeto
que llev
numerosas
vida
una
infracciones
antes
gravedad. Ms sabia
me parece la
regla del cdigo espaol de 1870, segn la
cual la agravacin se origina tambin de haber sido
condenado por dos ms delitos que la ley seale
pena menor que al delito ltimo; sobre esta reforma,
dice con propiedad Groizard: "Una vez reconocido el que
de
ejecutar
un
la frecuencia
crimen de mayor
en
cometer
delitos
sea causa
bastante para
la
agravacin dlas penas, no se comprenda bien el que

slo esto tuviera lugar respecto aquellos que la ley cas
tigaba con mayor con la misma pena. Un hombre cuya
vida es un tejido de crmenes, <j por qu ha de ser culpa
ble de reiteracin slo cuando la pena sealada al delito
igual mayor que

sido impuesta?".
es
c" Por
qu
no
otra
aceptaron
que anteriormente le
nuestros
haya
codificadores esta
reforma ?
194. Debe entenderse por
imposicin
cumplimiento
disposicin es
cdigo espaol,
que
se
anterior la
de la pena por sentencia
necesario el
Como la
castigo
ejecutoria,
es
de la condena anterior ?
de
procedencia directa
los comentarios
debe consultar.
simple
de
ese
cdigo
Groizard habla del
es
del
lo
pronuncia-
DE LAS
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
miento de la sentencia
firme,
como
de
cosa
227
indiscuti
blemente cierta.
importara un cambio radical de sistema respec

to del que adoptaba el cdigo Tejedor. Como queda
ya transcripto, era condicin de la reincidencia que se
Esto
hubiera
"
sufrido
"
una
anterior.
pena
Los dos sistemas han dividido

Para el
cin.
ble
haya
cdigo belga
sufrido
su
pena
no
en
es
en
general
la
legisla
necesario que el
todo
en
parte
en
culpa
el
mo
segundo crimen : la sola con

denacin basta para que haya reincidencia.
Lo contrario consignan el cdigo de Baviera y otros
cdigos alemanes.
La diferencia procede de la distinta apreciacin de los
fundamentos de la agravacin. Si se cre que debe au
no
mentarse la pena por ser incorregible el reincidente
puede afirmarse esto ltimo en tanto no haya sufrido la
pena. Pero si la ineficacia de la pena primera puede ser
un motivo de la
agravacin de la segunda, lo cierto es
que el fundamento de la agravante se encuentra en algo
ms personal ntimo del delincuente : en su manifiesta
aptitud para rebelarse contra las leyes sociales (i). El
sistema del cdigo italiano es anlogo al del belga. Pienso
que es el mismo el del Cdigo argentino.
195. Otra cuestin que divide la legislacin y la doc
trina es la de determinar si debe fijarse para la compu
tacin deia reincidencia el tiempo que medie entr los
dos delitos. Nuestro Cdigo guarda silencio al respecto.
Este es el sistema del cdigo belga.
mento
en
que comete el
(1)
Vase el citado informe de Haus.
228
CAPTULO
adoptados son el de ajusfar el tr

mino de la reincidencia un plazo fijo para todos los
la prescrip
casos, y el de subordinarlo los trminos de
Los otros sistemas
"
cin.
Parceme, dice Zanardelli, que si
despus de
cierto
ejecutar
cer
la sentencia
debe computarse
prescribe
tiempo
un
admite que
el derecho de ha
prescribe
condenatoria,
trmino
el derecho de
reincidencia.
como
se
se
con
mayor razn
del cual
despus
un
se
computar la misma condenacin

no
debe tenerse
cuenta la reincidencia cuando media entre la
primera
"
Chauveau y Hlie sostienen que
de la
cesa
condena y la
trmino de diez aos
(i)
ejecucin de
; y
luego
en
expiracin
un nuevo
delito
agregan respecto
de la
prescripcin de la pena como trmino de la reinci

dencia : "la prescripcin cubre la pena pero no destruye
la condenacin ".
Haus
que la
puede fijar trmino alguno

para la reincidencia, sino que debe dejar al juez una la
titud suficiente para que pueda tener en cuenta en la
aplicacin de la pena el intervalo que separe las dos
piensa
ley
no
infracciones.
El
cdigo Tejedor adopta
Hlie ; el
actual,
circunstancias
jueces
la doctrina de Chauveau y
la de Haus que estimo ms racional. Las
propias
de cada
caso
determinarn los
dar la reincidencia la
importancia que deba

atribursele y que no puede ser prevista de antemano.
196. Con respecto la penalidad de la reincidencia,
nuestro Cdigo puede ser censurado
por excesivamente
blando,
(i)
al considerar la reicidencia
Thorie du code
penal,
nmero
328.
como una
causa or-
LAS
DE
diara de
la pena
CIRCUNSTANCIAS
agravacin
su
229
AGRAVANTES
la elevacin de
que autoriza slo
mximum.
ms gra
Mientras que la reincidencia es objeto de la
filsofos
ve
por parte de los legisladores y
preocupacin
de otros
pases,
es
gran indi
estadstica de la reinciden
mirada entre nosotros
ferencia. Carecemos de
una
con
podemos afirmar hasta donde est arraigado

en el pas este grave mal.
En nuestras prcticas judiciales podra decirse que
cia, y
no
las condiciones ordinarias de la reiteracin
de haber sido fallada la

sona
que. como
de este caso,
juez
se
agrega la
anterior por la misma per

en la segunda, porque fuera
causa
conoce
ninguna imputacin
de reincidencia
se
hace.
Resulta por esto que la reincidencia casi nunca se to

como circuns
ma en cuenta ; y que cuando se la aplica
nin
agravante de responsabilidad, es posible que

haberse llegado
gn efecto produzca sobre la pena, por
al mximun, consecuencia de otras agravantes.
tancia
La
ley est
como
si
en
este
pas
no
hubiera rein
hubiera que temerles. Entre tanto puede

la Galera de ladrones de la ciudad Buenos Aires,
cidentes
verse en
hecha
publicada
Es pues
no
el gnero abunda.
por el Sr. Alvarez, que
necesario reunir datos estadsticos sobre la
reincidencia ; formar
ficar el sistema de la
registros
penalidad
de
reincidentes, y modi
de la reincidencia.
87 dispone que si el mismo culpable,

co
con ocasin de la ejecucin del delito que se propone
del ms
meter, perpetrase otros, se le aplicar la pena
197. El artculo
grave, y los otros

vantes.
se
considerarn circunstancias agra
CAPTULO
2o0
claramente que no se
Los trminos conocasin, indican
de otros,
como medio de ejecucin
de delitos
elejidos
trata
sino de
drn
en
aquellos
que la ocasin
obliga,
como
si el la
el momento del robo matara.
El artculo
cometido
poner el delito
ocasin; ha debido expresarse tambin
no
con
ha debido limitarse
respecto del elejido
como
las dificultades que da
medio de
lugar
ejecucin,
para evitar
el inciso 8o del artculo
84.
CAPTULO
DE
LOS
AUTORES
PRINCIPALES
(Artculos
La
198.
sin
la
21
DEL
DELITO
31)
participacin de varias personas en un delito admite

grados.
199. Maneras en que puede concurrir200. Concurso de voluntad
ejecucin de un delito.
diversidad de
se
XI
Concurso de voluntad y de ac
cin.
202. Ejecucin del delito por la propia accin.
203.
La responsabilidad est subordinada la voluntad criminal.
concurso
de accin.
201.
204.
Participacin
del delito.
tad sin
digo
208.
0<
concurso
al
da.
de
una
de accin.
autor
Violencia irresistible,
cuando la violencia
214. Induccin
llara el
autor
en
la realizacin
concurso
de volun
autor
depende de que haya

Participacin por medio
moral
209.
en
el delito por orden da
212.
promesa de recompensa, ddiva.
fsica moral.
213. Irresponsabilidad
no
en error
rene
la condicin de irresistible.
confirmacin del
error en
que
se
ha
215. Disposiciones legales sobre la

del mandante con relacin los hechos del
216.
cias agravantes.
gn el artculo
principal
sobre el
206. Sistema que adopta el C

207. Crtica del sistema.
Participacin
del delito.
responsabilidad
mandatario.
del
material.
cojisejos.
211. Comisin,
210.
materia.
legislar
La responsabilidad
manera
Disposicin legal
esta
determinado al
de
22.
De la comunicabilidad de las circunstan
217. Condiciones de la comunicabilidad
218. Condicin de la
comunicabilidad,
se
se-
CAPTULO
232
gn el inciso
20 del
mismo artculo.
XI
Complot-Banda.
219.
complot y ban
disposiciones legales
el
entre
Distincin de la ley
da.
220.
complot y la banda.
221. Graduacin de la responsabilidad de los afiliados un
222. La ley no impone responsabilidad por
complot banda.
la participacin en una banda, sino despus que sta cometa un
delito.
223. La participacin en el complot es considerada
sobre
Concordancias de las
como
tentativa del delito
consumado.
no
224 y 225. Necesi
reprimir especialmente la asociacin para delinquir.

226. Penalidad de los partcipes en un complot. 227. De
denuncia del complot.
dad de
198. El delito
puede
la obra de
ser
una
sola de
la
va
En este ltimo caso, habr que distin
rias personas.
guir para determinar la respectiva responsabilidad, la

participacin que cada uno haya tenido en su ejecu
cin. Realizado el delito por varios, uno algunos de
stos pueden haber tomado una participacin tal que
sin ella
no se
to que otros
hubiera consumado la
haber
pueden
infraccin;
prestado
una
en
tan
cooperacin
indirecta secundaria.
199. Conviene
advertir,
exactas observaciones de
y la
desde
Carrara, que, siendo
voluntad elementos constitutivos
puede participar
en
su
ejecucin
de accin sin
por
20
por
concurso
de
30 por
concurso
de voluntad y
El
concurso
concurso
de accin sin
del
de tres
concurso
voluntad, sin
las
luego, siguiendo
concurso
delito,
se
maneras :
de voluntad ;
concurso
concurso
la accin
de
accin;
de accin.
de voluntad
no
puede engendrar responsabilidad por el delito.

El
concurso material,
por eficiente que sea al delito aje
no, no engendra jams participacin en el delito si
"
LOS
DE
no
AUTORES
PRINCIPALES
DEL
hubo intencin determinada de
200. El
concurso
de voluntad sin
DELITO
coadyuvarlo" (i).
concurso
de accin
engendra siempre responsabilidad, sea como

principal, determinando al autor material por
de
consejo, mandato, violencia
cmplice,
ddiva;
dando instrucciones al autor
taleciendo, por consejos
otros
233
medios,
sea
principal,
autor
medio
como
for
la resolucin to
mada por ste.

201. El
lugar
concurso
tambin los dos
la relacin que los actos

con
puede dar
participacin, segn
de voluntad y de accin
grados de
ejecutados
la realizacin del hecho
por el
agente tengan
constituye el delito.
Cdigo se considera au
que
Segn el artculo 21 del

tores principales: i" el que ejecuta el delito directamente por
su
propia accin.
Segn el proyecto Tejedor, el que ejecuta el crimen
delito directamente y ayudado por su fuerza corporal.
En una y otra redaccin hay redundancia.
Bastaba
decir, como el cdigo espaol: el que toma parte direc
ta
en la ejecucin del delito.
Los trminos de nues
tro artculo "ejecuta el delito" indican ya la realiza
cin del hecho; y tomando el verbo en su acepcin pre
cisa, la adicin directamente es superflua, por no ser
propiamente posible una ejecucin indirecta. Se puede
participar directa indirectamente; pero no se puede
ejecutar indirectamente. Pero, por si el vocablo "directa
202.
mente"
no
accin". No
bastara, el inciso agrega: "por
haya,
pues, cuidado de que
se
propia
ejecute el
su
delito directamente por la accin de otro indirectamen(1) Carrara, Programma, 432
438.
CAPTULO
234
accin... Verdad
propia
te por
aada an
jedor
XI
"
ayudado
que el
es
su
por
corporal "...
autor principal
y por su propia
fuerza
Aunque el inciso dice que es

el que ejecuta el delito directamente
accin, trminos que slo indican la realizacin
203.
rial del
lo
debe esto entenderse
delito,
sobre la
dispuesto
nal y sobre las
pales
plices:
cin que por razn
cipal,
no
los
cmplices,
consignado
personal
dispensa
As,
la
accin sin
con
princi
atenua
tales
prin
corresponde
circunstancias
de dos autores materiales del
concurrir
en
existe para el autor
existiendo
no
siendo,
el ttulo de los cm
alcanza minorar la pena que
para ello.
puede
de pena,
en
exencin de pena, la
la
subordinacin
al ttulo de los autores
consecuencia, aplicable
el artculo 41,
con
mate
de voluntad crimi
presuncin
eximentes
causas
Te
proyecto
delito,
uno
accin y voluntad y el otro
con
voluntad, pudiendo solamente llamarse
au
principal del delito al primero. Esto aparece en el

ejemplo clsico de dos hombres que roban una viga
cargndola cada uno por una extremidad, pudiendo
tor
uno
de ellos concurrir al delito
y el otro
accin sin
con
con
voluntad,
accin y
si
era
voluntad,
incapaz
de
discernimiento sobre la
entendi que el
solicitaba
legitimidad de la accin si
primero era el propietario de la viga, que
servicios para transportarla.

204. El inciso 20 se refiere los
que participan
una
ser
sus
principal
manera
ejecutores
presta
al
el que
ejecutor,
sumacin del
el hecho
no
en
con
delito,
habra
la realizacin del
antes
durante la
delito, sin
ejecucin
el intento de asegurar
auxilio
cooperacin
podido tener lugar.
un
de
la
con
sin el que
LOS
DE
"
AUTORES
No concurrencia
en
este
necesario para l.
acto
un
DELITO
mismo, dice
el crimen
en
sino
propsito Pacheco,
DEL
PRINCIPALES
El criado que abre la puerta para que entren los la
hubieran
drones que de otro modo
no
el que descubre el
donde
lugar
podido
entrar;
lu
estaba el tesoro,
gar que l solo conoca; el que por medio del ter

del cloroformo adormece una joven quien otro vio
lenta
este
aqu
nmero";
:
de las
ejemplos
tres
"dos
y agrega:
cosas
para que la comisin de este otro
delito
mismo, constituya
su
son
autor en
acto
que est tan
tan
que sin l
segundo,
no
se
no
es
verdadero
la dice la
sea
necesarias
acto, que
tor de ste. La
primera ya
indispensable,
de
prescripciones
ley
au
aquel
que
ligado
el
con
el
hubiera verificado el delito

.
preciso, la
co-delincuencia falta y se extingue; podr haber compli
cidad, podr no haber nada. Si cuando se emple el
cloroformo la joven estaba sin recurso y sin defensa
en poder de sus violadores,
quien lo dio, cualquiera
que sea el juicio que formemos de su conducta, no es
cual
uno
se
verific.
es
tal antecedente
seguirse.
conozca
se
no es
circuns
se
sigue.
"
autor del envenenamiento que
llama,
una
no
es
es
con
puerta, creyendo hom

autor del robo que por
(i)
205. El inciso 30 del mismo artculo 21, trata del
(1) Pacheco,
van
arsnico, creyendo que
comete. El que abre
bre de bien al que

acto
Segunda
las consecuencias que de ello
El que vende
para ratones,
aquel
que el autor del acto de que tratamos sepa lo
que hace y
su
no
de los autores de la violacin.
tancia
Si
obra citada,
tomo
i, pgina 262.
con-
CAPTULO
236
de voluntad sin
curso
XI
concurso
de accin,
una
de las
importantes del derecho penal. Es, segn

cri
l, considerado autor principal el que con voluntad
minal determina al autor material ejecutar el hecho
materias ms
por
cualquiera
de los medios
siguientes: consejo, orden,
comisin, promesa de recompensa, ddiva, violencia

irresistible, fsica moral, induccin intencionada en
error
confirmacin del
error en
que el agente
se
ha
llaba.
las que
registran en
el cdigo prusiano 34, i; en el sueco, captulo 30, i;
en el portugus, artculo 25 y en el belga, artculo 66.
Esta enumeracin
El
con
proyecto Tejedor
anloga
se
limitaba decir
se
"todos los que
intencin criminal determinan otros cometer el
crimen
zan
es
delito"; el cdigo espaol dice:
inducen directamente
cdigo
italiano
"
en
otro
"
los que fuer
ejecutarlo"
; y el
la misma pena incurre el que de
termina otro cometer el delito".

206. Entre la enumeracin de los medios de determi
persona la
del
delito,
y la
consigna
cin de la frmula general que presentaba la legislacin
comparada, el Cdigo ha adoptado la primera.
Creo, sin embargo, exactos los fundamentos con que
Zanardelli sostiene la segunda: "No acoj el sistema de
designar con minuciosa especificacin como autores in
nar
una
ejecucin
telectuales del delito los que hubiesen determinado

otro
cometerlo por medio de mandato, ddivas, prome
sas, amenazas, abuso de autoridad de
culpables.
/"Todas
un
estas
formas
especiales
slo concepto, obre n el
de
poder,
artificios
instigacin indican
instigador por su exclu-
DE
AUTORES
LOS
sivo inters. Adems,
PRINCIPALES
no son
DEL
DELITO
237
que modalidades
otra cosa
generales del mandato, con excepcin de

culpables. Y, seguramente, el medio de los
de las formas
los artificios
dones y de las promesas usadas para inducir otros
el delito
no se
diferencia del mandato. Este pactum
en
sce-
proposicin criminosa, hecha y aceptada

para hacer ejecutar el delito en inters exclusivo del
mandante. Que ste se haya valido de ddivas, de pro
leris
una
es
mesas
an de relaciones de
amistad,
raleza del hecho. Por otra parte, la

cosa
que
un
do por el abuso mismo.
207. Carrara
distintas
orden; 30
"
de
la
poder
un
ser
de accin
coaccin;
comprendidas
es un
separadas
y
gnero
entre
otra
coaccin,
mandato califica
que
concurso
cin, que las expresa
tigacin
es
(i)
el
con
todas;
el
consejo; y
para delinquir. Reconoce tambin que
pueden
no
pueden existir cinco for

participacin moral, de concurso
reconoce
de voluntad sin
la
amenaza
mandato calificado por medio de la
y el abuso de autoridad de
mas
altera la natu
no
mandato;
20
la asociacin
estas cinco formas
la sola
palabra instiga
y agrega:
"pero
la ins
comprende diversas especies

caracteres pronunciadsimos,
que
por
la ciencia tiene necesidad de estudiar estas formas

ante todo
singulares, ponindoles
Cuando entre dos
cosas
nombres distintos.
existen diferencias esenciales,
la veleidad moderna de unificarlas
con un
lleva confusin al
ms, pero
lenguaje
y nada
tente para destruir las diferencias reales"
(1) Relazione ministeriale,
lvi.
(2) Carrara, Programma,
442.
solo nombre
(2)
es
impo
CAPTULO
2o8
palabras
Estas
XI
jurisconsulto, lejos de
sistema adoptado por el C
del eminente
poder citarse en apoyo del

contra. Las distinciones esen
digo, son un argumento en
la doctrina, que
ciales y la calificacin corresponden
puede llegar
descubrir
bilidad para cada
gacin:
una
pero para la
terminar la
un
grado
distinto de responsa
de las diversas formas de insti
ley
la
no es
responsabilidad,
especie
sino el
lo que debe de
gnero,
y dentro de
ningn inters pre

intiles proble
senta aqulla, como no sea el de proponer
la ley.
mas de interpretacin en caso de tener que aplicar
la
208. La primera parte del inciso fija cul debe ser
sea impu
importancia de los medios usados para que
la
ley ninguna funcin desempea
table la
responsabilidad
de autor
principal :
es
necesario
la orden, la comisin, etc., hayan deter

que el consejo,
minado al autor material del hecho. En tanto que por
tiempo, de lugar y de
el consejo el mandato pue
personas, no aparezca que
dan haber determinado al autor material, el consejero
razn de las circunstancias de
mandante
no
puede, segn
la
ley,
ser
llamado autor
principal.
209. El
nar una
consejo,
accin y
por lo
menos
general,
una
no
basta para determi
accin criminal. Es slo
las circunstancias de
tiempo,
ocasin y personas, que alguien puede dejarse impeler
por el mero consejo. Los simples consejos, dice Haus,
no son actos de provocacin bastante poderosos para
determinar la voluntad de aquel quien se dan. Estos
actos no dejan frecuentemente sino huellas fugitivas, y
sera fcil confundirlos con las palabras irreflexivas. Pero
algunas veces los consejos sacan de las circunstancias
excepcionalmente
con
DE
que los
LOS
AUTORES
PRINCIPALES
DEL
DELITO
239
carcter de
gravedad que no per

mite al legislador dejarlos impunes. Tales son, sobre
todo, las exhortaciones instigaciones dirigidas al
pblico por discursos, carteles, escritos vendidos dis
tribuidos; excitaciones tanto ms peligrosas, cuanto que
arrastran ms fcilmente las masas (i).
El consejo que no rene las condiciones expresadas,
acompaan
no es causa
que
un
determinante del delito y slo fortifica
alguno la resolucin tomada de cometerlo, no im

porta la responsabilidad de autor principal sino la de
cmplice (2).
210. La orden indica desde luego una relacin de su
perior inferior. Defnese, pues, un mandato para
delinquir impuesto con abuso de autoridad.
en
Esta autoridad
la que resulta
es
de las
diversas ge-
rarquas sociales, cualquiera que sea su naturaleza : la

autoridad que ejercen los maridos, los padres, los pa
trones, los maestros, etc., y cualquier autoridad que
resulte de la
No
se
trata
del que
en
sea
este
un
hombre
sobre otro.
punto de medir la responsabilidad
obedece, sino
la condicin
que
de
superioridad
fijada
la del que
por la
la orden la que
manda, pero sujeta
primera parte
haya determinado
sta
del artculo
al autor
ma
terial del delito.

211. La
son
comisin, la promesa de recompensa y la ddiva
siempre
delito
el mandato
ejecutado
en
con
sin remuneracin ; el
el solo inters del mandante
del mandante y mandatario.
(1) Haus, Principes du droit penal belge, nmero 543.

(2) Cdigo Penal, artculo 33, inciso 50.
en
el
CAPTULO
24O
El mandato de
ejecutar
su
propio
que
en
tales
crimen sin promesa de
un
re
que el mandatario lo ejecuta

inters, inclinando muchos sostener
muneracin induce
por
XI
casos
creer
el mandante
autor
no es
ni
cmplice.
Cdigo no acepta esas dis

tinciones : castiga la comisin, castiga la promesa de
recompensa, y castiga la ddiva ; luego la comisin es
tambin castigada sin promesa con promesa de re
compensa. Y esta solucin es justa : quien aprovechando
No cabe duda que nuestro
las inclinaciones que para el delito tuviera el mandata
rio, lo
determina
causa
originaria
(que
sta ser
siempre
la
cuestin),
es
del delito y debe llamrsele autor
la
prin
cipal.
212.
ral
Dejo
importa
dicho que la violencia irresistible fsica

un
mo
mandato calificado por la coaccin. Dla
naturaleza y carcter de la fuerza irresistible he tratado

en
otro
El mandante
lugar (1).
condicin que
en
cualquier
otro
estara
caso
siempre
del inciso. El
en
la
man
datario estara exento de pena si la violencia reuniera la

condicin de irresistible.
pezara
la
responsabilidad
disminuira la del
de autor
principal
la violencia
alguno la
linquir (2).
Faltando esta condicin

del
mandante, que pasara

la de
como un
cmplice,
resolucin
no
vez
que
de la condicin
pudiera reputarse
anteriormente
anterioridad la resolucin de
Nmeros 115 y 119.

Artculo 33, inciso 50.
si
medio que hubiera
213. Pero si el autor material
(1)
(2)
mandatario la
em
fortificado
tomada
de
hubiera formado
delinquir,
y cediera
en
de
con
una
AUTORES
LOS
DE
PRINCIPALES
DEL
violencia que no pudiera calificarse de

de conformidad
declarar,
que
214. La induccin
que
se
24 1
irresistible,
el texto
legal,
habra
irres
violencia.
autor de la
ponsable al
con
DELITO
en
error
hallaba el autor
del
confirmacin
material,
es
error
en
la ltima forma de
determinacin de que habla el artculo
Llmase
21.
tambin
maquinaciones artificios culpables, y puede

recordarse como ejemplo Yago determinando el cri
men
de telo.
Ms que
las otras formas de
en
cesario tener la
induce
se
prueba
en error
determinacin,
de la intencin criminal
la
seguridad
determinante del delito.
de
que
es
con
ne
que
ella fu la
provocacin al cri
men por artificios dolosos no es siempre directa.
Se
puede por stos inspirar alguno, con el designio de im
pulsarlo al crimen, sentimientos de odio de celos
contra otro ; se puede incitar en trminos generales
causa
La
"
la persona inducida
dido
enemigo
; pero
en error
vengarse
de
semejante provocacin
preten
su
sera dema
provocado cometiera un
atentado, se pudiera con seguridad acusar al provoca
dor de ser su causa determinante (1).
siado vaga para que,
si el
215. Los artculos 22, 23 y 24 determinan la extensin

de la
responsabilidad
del mandante
con
relacin los
hechos del mandatario.
Segn ellos el autor principal por orden, comisin, etc.,

no
responder slo del hecho especial que hubiese teni
do
en
vista,
sino tambin
de todo delito
no
reserva
do expresamente y que el autor material del hecho
(1) Haus,
obra
citada,
nmero
518.
16
se
CAPTULO
242
viere forzado
haba
como
ninguna
con
delito que
etc. ; 20 de
consecuencia del hecho
se
le
todo delito que
ordenado,
aconse
imputara al mandante instigador

mismo hubiese ejecutado el delito.
el autor material hubiese ejecutado otro delito que
jado, etc.,
Si
ejecutar el
cometer para
encargado, aconsejado,
resulte
si l
XI
y que
se
relacin tuviese
el delito
como
medio ni
sujerido, ordenado, etc.,
como
resultado
el mandante
cualquier otro autor mediato ser castigado segn las

disposiciones de la ley contra la tentativa del delito or
denado, aconsejado, etc., y no ejecutado.
Si el autor principal mediato prescribe al autor mate
rial el modo de ejecucin del delito, y ste, excedindose
de los lmites prescriptos, lo consuma con circunstancias
agravantes, el autor mediato no ser responsable mas
que del delito cometido.
216. Estas
disposiciones tomadas del proyecto Tejedor

son
originarias del cdigo de Baviera. En general las
leyes dejan la doctrina la solucin de las dificultades
ocurrentes
con
motivo del
exceso en
Cuando el mandatario ha obrado
mandato,
la materia
no
el mandato.
en
los lmites
del
presenta ninguna dificultad
pero el mandatario
puede verse forzado ejecutar el deli

to con circunstancias agravantes ; puede cometer un deli
to que sea consecuencia del hecho ordenado
puede eje
cutar un hecho que ninguna relacin
tenga, ni como me
dio ni como resultado, con el delito sugerido.
En los dos
primeros
casos
el
Cdigo
nicabilidad de las circunstancias

timo considera al autor mediato
ordenado, aconsejado, etc.,
no
resuelve la
agravantes
como
del
reo
ejecutado.
en
comu
el l
delito
DE
AUTORES
LOS
PRINCIPALES
DEL
DELITO
243
Es necesario examinar detenidamente las circunstan
cias
es
que el hecho
con
indeterminado, dice Haus,

las
gn
circunstancias,
blemente
creer
Cuando el mandato
produce.
se
es
preciso
examinar
el mandatario ha
podido
si,
se
razona
que obraba conforme la intencin del
mandante. Si sta
el
provocador, que hu
biera debido explicarse, es responsable de la accin. Sin
duda, cuando se ha ordenado la exposicin de un nio,
robar
cosas
dudosa,
era
guardadas
en una casa
el
cerrada,
man
dante debe sufrir la pena del mandatario que ha expues

to al
nio
robo
con
noche,
Pero
paraje solitario,
en un
efraccin,
asegurar
su
violencias
facilitar la
impunidad,
objetos expuestos
falsas,
hacia las
ejecucin
del
por la
personas.
crimen
para
el mandatario hubiera unido
homicidio al robo ; si el individuo

los
que ha cometido el
escalamiento llaves
con amenazas
si, para
encargado
almacn, tienda
un
de sustraer
cualquiera
otro lugar abierto al pblico, hubiera ejecutado el robo
con circunstancias agravantes, sera injusto hacer res
ponsable al mandante de los medios empleados por el
en un
mandatario contrariamente las intenciones bien

dentes del
primero (i).
217. Los trminos
te",
"
evi
que
se
"
delito
no
reservado expresamen
viere forzado cometer",
artculo 22, indican que
es
las dos circunstancias para
usados
en
necesaria la concurrencia
el
de
imputarse la responsabilidad
de autor
principal al autor intelectual.

218. La prescripcin del inciso 20 del
una justicia evidente, razn
por la cual
(1) Haus, Principes
du droit
penal belge,
artculo
algunos
en
nmero 522
22 es
de
c-
CAPTULO
244
digos
credo innecesario
seha
XI
Si el autor
consignarla.
material hiere porque el autor intelectual le
hiriera,
que
prescribi
la. muerte,
y la lesin tiene por consecuencia
ninguna razn justificara que no se hiciera extensiva

esta responsabilidad al autor principal.
219. Las disposiciones de los artculos 25 31 le
gislan sobre el complot y la banda: son aproximada
mente las de los artculos 39 47 del proyecto Tejedor,
y tienen por fuente el
cdigo
de Baviera.
complot y la banda son siempre la asocia

cin para delinquir. Diferenciase una de otra, segn
los trminos del Cdigo, en que el complot tiene por
objeto la ejecucin de un delito determinado, y la
banda, la ejecucin de delitos indeterminados. El C
digo declara unos y otros autores principales del de
lito, y les impone, en consecuencia, la pena ordinaria
del delito cometido, de donde resultara que la distin
220. El
cin entre la banda y el
complot
es
puramente nomi
y que la determinacin indeterminacin del de
nal,
lito que la asociacin para
delinquir se proponga co
meter, no influir en manera alguna en el grado de
responsabilidad impuesta los miembros del complot
de la banda.
221.
Despus
de declarar los
de la banda autores
retrocede
digo
justicia
del
los
la
un
gravedad
de
que
establece,
mximun y
extensin de
diferentes
inflexibilidad,
su
principio
la pena tiene
en
de
partcipes del complot

principales del delito, el C
sus
lmites
dudando de la
declara que
mnimun,
se
legales,
se
si
graduar
infligir
partcipes segn la mayor menor

su cooperacin
real, excepcin igual-
DE
LOS
AUTORES
banda
los
aplicable
(i).
mente
PRINCIPALES
DEL
afiliados al
DELITO
245
complot
la
respecto los afiliados la banda, la responsa
Con
bilidad
no
surge del
mero
hecho de pertenecer ella
responsabilidad nace de la participacin que efec

tivamente se haya tenido en el delito determinado que
la banda cometiera (2).
222. Si la responsabilidad de los asociados a una
esa
banda
no
sino
nace
de la
participacin
determinado que la banda cometa, mientras

ha iniciado la
no
ciacin
ejecucin
de los
lcita
perfectamente
los trminos de nuestra
en
ley:
no
que el artculo 28 dice que
es
sumado,
mo
la
organizacin
el delito
en
delitos,
la
es
banda
una
aso
el sentido estricto
est
reprimida
en caso
del
complot
convenido; y
de delito
se
! Cierto
no con
castigar
que
el
de
co
artculo
31 hace
aplicable las bandas las disposiciones de la

ley respecto del complot; pero la dificultad est en que
no teniendo la banda por objeto la ejecucin
de un
delito
cierto
tentativa de delito
la
fijacin
encontraramos
nos
hallar
generales sobre
dependiente del
la
dice que,
zacin del
(i)
(2)
de la pena.
en
se
este absurdo
indeterminado, lo que hara imposible
223. Estudiando ms
28
con
en
de
cerca
artculo
derogacin de los principios

tentativa, inscripta en un ttulo in
de delito
complot
Artculos 26 y 31.
Artculo 30.
mismo
una
de sta. En
caso
ese
se
efecto,
no
castigar
en
ese
artculo
se
consumado, la organi
como
tentativa del de-
CAPTULO
246
XI
No es, pues, el
lito convenido.
cin del delito lo que dar nacimiento

sabilidades por
tentativa, porque
dra el
nada que decir
Cdigo
est dicho
en
el de la tentativa.
de
principio
en
en
las respon
ese
ejecu
no
caso
este ttulo que
El proyecto
ten
no
Tejedor
castigaba la organizacin del complot, sino en ra

zn del grado de ejecucin que se hubiera llegado
en el delito; pero esta parte fu suprimida en la san
cin del Cdigo. Los trminos en caso de delito no con
sumado pareceran indicar que se tuvo intencin de re
no
ferirse al que comenz
realizarse y
no
consum;
se
acepcin ms amplia, delito no consumado

puede ser tanto el pensado como el preparado ten
tado.
Si lo que el Cdigo se propone castigar es el
principio de ejecucin que indica la resolucin de co
meter un delito por qu refiere en la redaccin de
ese artculo ese
castigo la organizacin del complot ?
Si en cambio, lo que quiere castigar como tentativa
es la simple
organizacin <fPor qu ha agregado los
pero, en'
su
trminos
en caso
lo
de delito
no
consumado ? Si
ese
artcu
excepcin de la legislacin sobre

tentativa qu justifica su colocacin en el ttulo de
los autores principales ? Por otra parte por qu ha de
ser penada la organizacin del
complot y no la orga
es
una
regla
nizacin de
una
la banda? Es indudablemente el artculo
28 de difcil
explicacin; pero, teniendo en cuenta los

principios generales fijados respecto de la tentativa,
la intencin que parece manifestarse
palabras-
del
artculo,
en
las
primeras
la redaccin que traa el artculo
correlativo del proyecto Tejedor, la

que puede haberse
credo redundante sin que en la nueva se tuviera in-
DE
tencin
LOS
AUTORES
reformar
de
PRINCIPALES
la
DEL
DELITO
disposicin (i)
247
abierta
la
castigar la organiza
cin del complot y dejar sin castigo la organizacin
de la banda, ms temible porque no se sabe donde eje
cutar sus delitos, me inclinan pensar que el Cdigo
no se haya propuesto castigar la mera organizacin del
complot, sino el principio de ejecucin del delito con
contradiccin que resultara de
venido,
careciendo
lo por
estar
en
224. Lo que
de
caso
comprendida
prescripciones
constituye
todo el artcu
disposicin
su
el
complot, segn
el acuerdo de dos ms
es
un
delito determinado
lio, obligndose
entre
las
individuos
artculo
el
cometer
en
bajo promesa de recproco auxi

ejecutarlo conjuntamente. Pero lle
dicho que el solo
dades ; stas
objeto
sobre la tentativa.
25,
vo
este
nacen
complot
no
del hecho de
origina responsabili
que
antes, durante
despus de la ejecucin (es indispensable que haya eje

cucin) se muestre uno en aptitud de cooperar man
tenga
compaeros
sus
drn contar
con su
en
la
conviccin
de
que
po
auxilio.
disposicin, separada de la enumeracin del ar

tculo 21 y con prescripciones especiales, hace creer en
la existencia de un gnero de co-delincuencia distinto, y
cuyos caracteres de desemejanza no son, sin embargo,
perceptibles. En la participacin en el complot hay,
desde luego, concurso de voluntad capaz de determinar
Esta
El artculo del proyecto Tejedor deca

consumado, la organizacin del complot se
(1)
no
considerndola
sido
prxima
mente impone
prxima
remota
segn que
remota, con excepcin de los

la pena de consumacin.
as: En
castigar
la
caso
como
ejecucin
casos en
que la
de crimen
tentativa,
misma
ley
haya
expresa
CAPTULO
248
el autor
principal, qu
se
la sociedad para el delito

raleza los enunciados
XI
opone entonces considerar
como un
en
hecho de
natu
igual
el inciso 30 del artculo 21?
lgica enumeracin de Carrara:

mandato, orden, coaccin, consejo, sociedad para delin
He
ya la
consignado
quir.
Esto
es
lo verdadero: donde entra el mandato
como
generadora de responsabilidad criminal, cabe

igualmente con mayor motivo la sociedad. Ni siquiera
los distingos doctrinarios justifican la separacin.
causa
Si hubo ms que
particip
en
sabilidad
la
concurso
ejecucin
voluntad, si el asociado
de
material del
existir tambin por
estos
entonces se estar indiscutiblemente

en
los dos
225. No
primeros incisos.
puede citarse en apoyo
hecho,
otros
bajo
de la
la respon
motivos,
lo
dispuesto
disposicin,
ni
cdigo espaol, ni la de sus

comentadores. Lo que all se castiga y lo que por stos
ha sido discutido es si la conspiracin y la proposicin
son punibles por s mismas, esto es, independientemen
te de la ejecucin tentativa de ejecucin del delito. La
conspiracin es exactamente lo que llamamos complot:
la
importante
autoridad del
"existe cuando dos ms personas

la
ejecucin
de
se
delito y resuelven
conciertan para
ejecutarlo" (1).
La
discusin ha subsistido sobre este punto: si debiera
ser
penada
la
un
Conspiracin
para todo
gnero
de delitos
slo para delitos
determinados, y alternativamente
consignado uno
mas del
cdigo.
otro
(1)
Artculo 40 del
principio
en
se
ha
las diversas refor
La sociedad tiene necesidad de defen-
cdigo penal espaol.
LOS
DE
AUTORES
PRINCIPALES
derse de la asociacin para el

la cuestin
no
aquellas reglas.
delito,
resuelta
queda
La solucin est
con
en
DEL
DELITO
249
pero la solucin de
justicia
fijar los
dentro de
caracteres
delinquir es por s misma un

sociedad indispensable su re
que la asociacin para
en
dao efectivo para la
presin.
es
la existencia de las bandas de ladro
grandes ciudades y an de asociaciones para

gnero de delitos para ejecutar delitos indetermi
las
nes en
otro
Conocida
nados. Tales asociaciones deben necesariamente
ser re
penados por el solo hecho

de asociarse. As lo hacen muchos cdigos europeos y
el reciente cdigo de la Repblica Oriental del Uruguay,
cuyo artculo 136 declara delito toda asociacin formada
con el objeto de atentar contra el orden social, contra la
moralidad, contra las personas contra las propiedades,
por el solo hecho de su organizacin. Una disposicin
primidas,
en
sus
este sentido
asociados
no
ser
ha merecido an la atencin de
nues
aunque fu recomendada por el Mi

nistro de justicia, doctor Leguizamn, en la Memoria
tros
de
legisladores,
1876.
partcipes comunes del complot, dice el ar

tculo 26, sern castigados con la pena ordinaria del delito cometido. Sin embargo, si esta pena tuviera un
mximun y un mnimun se graduar en la extensin de
sus lmites
legales y se infligir los diferentes partcipes,
segn la mayor menor gravedad de su cooperacin
real, con excepcin de los jefes que sern castigados con
226. Los
el mximun de la pena.
Nada
de
un
razn
hay que justifique que respecto de los partcipes

complot sea posible la graduacin de la pena en
de su cooperacin real en el delito y no se esta-
CAPTULO
25O
XI
igual disposicin sobre las dems formas de co

participacin. Por otra parte, esa disposicin constitu
ye una excepcin alo dispuesto en el artculo 52, excep
cin que, sin embargo, debiera ser regla general: segn
el artculo 52, el criterio para la graduacin de las penas
blezca
el de las circunstancias
es
agravantes
entre stas no se encuentra la
26,
esto es, la de tener en
causado la
menor
atenuantes, y
que resulta del artculo
consideracin el
perversidad
menor
dao
de que da muestra el
delincuente.
227. El artculo 29 contiene
una
incitacin
la. de la
cin: "el
do
cia el
partcipe de un complot que no haya coopera

la ejecucin, quedar exento de pena si denun
complot la autoridad antes de la ejecucin del
delito
si hace saber
su
desistimiento
sus
compa
eros".
Ha sido
general discutido si un cdigo debe exigir

como precio de la exculpacin del afiliado un
complot
una banda, la delacin, que es siempre repugnante,
an cuando por ella se alcance algn bien inmediato
en
para la sociedad. Invcase para sostenerla el inters de

sta
en
descubrir las ocultas
para preservarse
de la vileza de la
maquinaciones del crimen

de l reprimirlo. Opnesele, aparte
accin, que no hay lgica en exonerar
de pena al que desiste voluntariamente del delito cuya

ejecucin ha iniciado, y en castigar, si no delata, al que
.
despus de haberse complotado, desiste y no inicia su

participacin en el delito.
El Cdigo no hace de la denuncia
prenda exclusiva de
la exculpacin : quedan al
complotado dos caminos, la
denuncia la autoridad y la notificacin
sus
compae-
DE
ros.
LOS
AUTORES
Una otra
cosa
PRINCIPALES
cmplice
sistimiento
sible.
al que
sus
se
ejecucin
Tejedor castigaba
limitaba hacer saber
compaeros.
25 1
DELITO
han de hacerse antes de la
del delito. El artculo del proyecto

como
DEL
La reforma
su
es
de
plau
CAPTULO
DE
LA
COMPLICIDAD
(Artculos
Diversos sistemas de
228.
XII
32
legislar
41)
la
complicidad.
229.
adoptarse.
230. Graduacin en la complici
dad
231. Disposicin general del artculo 32.
232. Com
233.
plicidad resultante de participacin moral en el delito.
Complicidad por culpa
234. Instrucciones dadas con volun
criminal.
La
tad
responsabilidad del partcipe moral
235.
nace de la ejecucin tentativa de ejecucin por los medios in
dicados por l.
236. Complicidad resultante de procurar los
objetos instrumentos para la ejecucin del delito
237. Co
operacin de este gnero, intencional por culpa.
238. Com
plicidad por asistencia ayuda en la ejecucin.
239. Com
plicidad de los funcionarios de Estado y agentes pblicos. 240.
Complicidad del que por consejos otros medios fortifica la re
solucin tomada de cometer un delito.
241. Complicidad de
los miembros de una banda que no toman parte en la ejecucin
del delito.
242. Complicidad de segundo grado, por instruc
ciones.
243. La misma, procurando al actor principal obje
tos instrumentos del delito.
244. La misma, de los fun
cionarios agentes pblicos.
245. Promesa, anterior al hecho,
de ocultarlo prestar otra ayuda despus de consumado.
246. Penalidad de la complicidad; lugar en que pudo tratarse
todo que debe
CAPTULO
254
de ella.
dad.
XII
de la
247. Fundamento de la graduacin
248. Pena de la complicidad de primer grado.
Maneras
en
que debiera
castigarse
la
complicidad.
minucin de la pena con relacin la intencin.

252. Complicidad
plicidad en la tentativa.
no
punible
mesa
hecho
en
el
principal.
autor
de cooperar
delito.
un
253.
$4. No
en
penali
250.
249.
Dis
251. Com
la tentativa
Inejecucin de la pro
hay cmplices sin un
principal punible.
228. "Uno de tres
sistemas, dice Groizard (1), hay que

delito la
complicidad : i enumerar
taxativamente los medios de cooperacin que la consti
tuyen ; 20 fijar principios generales, y dejar los tribu
nales que con arreglo ellos resuelvan los casos particu
lares: 30 libertad completa de apreciacin judicial."
Nuestro Cdigo, siguiendo al proyecto Tejedor, al
cdigo de Baviera, al cdigo francs, al belga, etc., adop
ta el primer. sistema. A propsito de ste, agrega Groi
zard que aspira cerrar la puerta la arbitrariedad y la
cierra la justicia.
adoptar
al
erigir
en
Sobre el ltimo
sistema, que
entre nosotros antes de la
es
tambin el que existi
reforma que
yecto Tejedor, dice el mismo

la arbitrariedad y que
es
autor que
incompatible
introdujo
erige
con
en
el pro
sistema
todo proce
dimiento cientfico.
El
ol
segundo
en su
dose
sistema
el
es
artculo 15: "son
comprendidos
en
seguido por el cdigo espa

cmplices los que, no halln
el artculo 13, cooperan la
cucin del hecho por actos anteriores
(1)
El
Cdigo penal
de
1870,
tomo
i,
pgina 583.
eje
simultneos".
DE
229.
:-Cul
de stos
LA
COMPLICIDAD
el que cuenta
es
255
el apoyo de
con
la razn ?
aqu
ticipacin
una
opinin
autorizada
de varias personas
en
"En cuanto la par
el mismo
la que debe resolver la cuestin de si
ley
crimen,
es
la
reconocer
se
especies de participacin (co-delincuencia, complici

dad) una sola especie. Es en la ley que debe indicarse
de una manera general los caracteres de la participacin,
y los que distinguen la co-delincuencia de la complicidad,
si esta distincin es admitida. Pero la apreciacin de los
hechos, en sus relaciones con el principio dirigente esta
blecido por la ley, pertenece al juez. Si el legislador indi
ca hechos particulares, slo debe ser por va de expli
cacin y de ejemplo" (i).
La ley debe proceder en cuanto sea factible por pre
ceptos generales que comprendan todo un orden de he
chos posibles de producirse. Debe huir de las enumera
ciones que tienen el peligro de ser incompletas, agregado
las dificultades no siempre salvables de determinar
los caracteres precisos de cada especie dentro del gne
dos
ro.
Debe,
sobre
todo, evitar
la tarea de la clasificacin de
los hechos
producidos, ajusfndolos las especies fija

das por la ley, cuando ningn inters prctico y positivo
se reportar
para ello en las funciones de la represin.
El objeto de la
ley
no
es
el de colocar
en
distribucin
simtrica las distinciones sutiles que puede formular la

doctrina, ni la variedad de casos que la prctica puede
ofrecer.
230. El proyecto de
(i)
Rossi, Traite
de droit
Tejedor crey posible proceder

penal, libro
iv,
captulo
iv.
CAPTULO
256
por
XII
de la par
y, dividida ya la materia
tres ttulos, dividi uno de ellos, la com
enumeraciones,
ticipacin en
tercer
plicidad, en tres grados. El Cdigo no acept el
del cdi
grado de complicidad. La Comisin redactora
el doctor Obarrio, emite
go penal militar, presidida por
esta opinin en su nota al artculo 25 : "Esta divisin de
la complicidad, adoptada tambin por algunos otros c
digos,
ha sido
justamente criticada, ya por
des que ofrece la
previsin
de todos los
las dificulta
casos
dan ocurrir para sealarle de antemano el
que pue
lugar
que les
corresponda en las diversas agrupaciones formadas por

la ley, ya por la oscuridad que puede producir la diver
sidad de distinciones que
se
establecen
en
la misma. La
pensado que la ley respecto de la complici

limitarse fijar reglas generales que abracen
casos posibles de ocurrir en esta especie de
Comisin ha
dad debe
todos los
participacin
criminal".
231. Nuestro artculo 32 trae
disposicin general
idntica la del artculo 15 del cdigo espaol, que fija
los caracteres dla complicidad: "son cmplices los que
no hallndose comprendidos en las disposiciones del
ttulo anterior, cooperen la ejecucin de un delito por
actos
una
anteriores simultneos". Este artculo presupo
completo del ttulo anterior. Exami

nada la participacin de un delincuente en un hecho
criminoso, si no puede juzgrsele autor principal, en
ne
el conocimiento
razn de
do ya
pal
es
l la
causa
determinante del delito
su
cualquier otro motivo, procede la clasifi

de cmplice la de encubridor. Lo he consigna
la participacin del cmplice y del autor princi
ejecutor
cacin
no ser
por
por actos "-anteriores simultneos" la
ejecucin
DE
COMPLICIDAD
LA
del delito: la del encubridor
ejecucin.
El Cdigo
mas
antes
ha debido
enunciados
por actos
es
adoptar
:
257
uno
posteriores
otro
en
la
los siste
establecer los caracteres de la
especies. Pero
transcribiendo el artculo 15 del cdigo espaol la ca
beza del titulo de la complicidad, y siguiendo conti
nuacin al cdigo de Baviera Tejedor, el artculo 32
queda en la condicin de una definicin sin objeto. No
es, en efecto, la complicidad en gnero lo que el Cdigo
"castiga, sino tal cual especie de complicidad, por los
medios enumerados en los artculos 33 y 36. En las di
versas formas que en realidad puede asumir la coope
racin la ejecucin de los delitos, es posible alguna que
no se ajuste los trminos de las enumeraciones, estan
do sin embargo dentro de los trminos generales del
artculo 32 : habra complicidad segn ste; pero no ha
bra pena, por estar las penas fijadas con relacin los
grados de la complicidad (arts. 34 y 37).
complicidad
en
gnero,
232. Examinando de
enumerar
cerca
los
sus
diversos
medios
de
Cdigo define y enumera, seguir

en su orden las
disposiciones- legales.
El inciso i del artculo 33 se refiere la participacin
moral que constituye complicidad : son cmplices los
que dan instrucciones para la ejecucin del delito siem
pre que sean seguidas en todo en parte. Es necesario
que conste que los datos circunstancias aprovechadas
complicidad
que el
instrucciones por el autor del delito fueron sumi

nistrados en la intencin de que sirvieran para la ejecu
cin del delito?
como
233. La voluntad criminal
es
el elemento esencial del

17
CAPTULO
258
XII
de esta
proposi
cin, que no puede
complicidad por culpa. En el
captulo de la culpa he tratado de la complicidad en la
culpa y corresponde ahora examinar si puede haber
complicidad por culpa. La negativa cuenta con opinio
nes autorizadas : la Comisin revisora del cdigo belga
inmediato
delito. Parecera corolario

haber
informe, redactado por Haus : "El dolo es

condicin de todo crimen, y por consiguiente de toda
deca
una
en su
participacin criminal. No puede, en consecuencia, ad

mitirse una complicidad por simple culpa, una compli
cidad involuntaria. Supongamos que en una conversa
cin la cual asisten personas del sexo, un mdico haya
indicado los medios de procurar
que
sitio
de
un
criado
en
que
llegar
do estas
hace
uso
haya
hecho
aborto ; supongamos
sus
dinero de
compaeros el
su amo
y el modo
l. Si los
compaeros del criado aprovechan

instrucciones roban el dinero, si una mujer
de los medios indicados por
procurarse
un
aborto,
no
cin criminal.
"
el
mdico para
puede declararse uno

cometido, menos que llegue
cmplice del crimen

probarse que las instrucciones
otro
conocer
encuentra el
se
un
eran
dadas
con
No adhiero esta conclusin. La
intem
culpa
imprudencia es una forma especial de delincuencia

que puede presentarse en cualquier gnero de delito. El
Cdigo lo ha entendido as y no ha limitado la culpa al
homicidio lesiones, como otros. Falta la voluntad cri
minal, pero falta tambin la prudencia que puede exi
girse
de los hombres sensatos
derse de los que

la
ley reprime.
la que
puede
no
Esa
(la
sociedad debe defen
lo
son) y esa imprudencia es la

imprudencia es un hecho suyo,
que
mediato favorecedor de la
eje-
ser autor
con
DE
cucin de
un
LA
259
COMPLICIDAD
dao. La
culpa depende,
las circunstancias,
por otra parte,
y segn stas la
apreciacin de
misma accin puede ser no ser imprudente serlo
ms menos. Supngase al cajero de un banco expli
cando los directores del mismo el secreto de las cajas
de la
adoptar : supngase al mismo

cajero dando la misma explicacin personas descono
cidas de cuya honorabilidad no puede fiar. La impru
dencia sera manifiesta, y causa mediata favorecedora
del robo que se cometiera. Los ejemplos podran multipli
carse; y as, si se nos hace responsables de nuestra impru
de hierro que acaba de
dencia cuando
qu lgica
somos
se nos
dencia cuando
autores directos de
un
dao con
har irresponsables de esa misma impru
somos
autores
mediatos del mismo dao?
complicidad que el inciso se refiere es, sin

duda alguna, la que surge de dar las instrucciones para
la ejecucin del delito, con voluntad criminal. Dar ins
trucciones es algo ms que enunciarlas simplemente : es
enunciarlas con el propsito de que pueda hacerse uso
de ellas. La imputabilidad del cmplice no es igual la
del culpable de complicidad. El cmplice es reo de una
fraccin del delito, y, en consecuencia punible con una
fraccin de pena. Este es el sistema del Cdigo. El
cmplice por culpa tiene slo una fraccin de la frac
cin, desde que la ausencia de voluntad criminal quita
al hecho el carcter de delito propiamente dicho, para
darle el de mera imprudencia. Una solucin distinta
quizs fuera posible, donde la culpa no fuera una moda
lidad general de la delincuencia, y cada accin delic
tuosa cometida por imprudencia,
tuviera su pena
fijamente determinada.
234. La
CAPTULO
200
XII
235. Las instrucciones dadas deben haber sido
principal en todo
responsabilidad nace de la ejecucin
das por el autor
segui
parte. La
en
tentativa de
eje
cucin de los medios indicados por l para la realizacin

del delito. Este
gos
no
consignan
la ltima
consecuencia
es una
resultante
enunciadas
dadas
de artculo 33 declara la
20
cuanto la
por instruccio
es
necesario
instrumentos
ciso agregar otra
fuera
consideraciones
las mismas
en
hayan sido procurados

que hayan servido para
que el
del sistema.
lgica
Proceden este respecto
nes
parte de la
complicidad
de haber procurado al autor principal los
instrumentos para la ejecucin del delito.
236. El inciso
objetos
algunos cdi
disposicin : ella
cual
el motivo por el
es
objeto
participacin
que los objetos
intencin
con
la
ejecucin
observacin
instrumento
lo
es
del delito. Es pre
asimismo necesario
es
no
criminal;
fuera tal que sin l
la
ejecucin del delito, pues en este

caso se tendra una cooperacin
tal que sin ella "el
hecho no habra podido tener lugar", segn los trmi
nos
imposible
del inciso
20
del artculo 21, y la
participacin
sera
calificada de autor
237. Susctase
ma
cuestin que
objetos
principal.
en la aplicacin
en el precedente,
de este inciso la mis
es
necesario que los
instrumentos que han servido
cin del delito
se
hayan
subministrado
para
con
la
ejecu
intencin de
cooperar l ? Para que exista la complicidad propia

mente dicha es indispensable constatar
que la coopera
cin fu intencional.
Bastar
probar que el
c- Cmo
probar
esta
intencin ?
acusado ha subministrado los ins
trumentos que sirvieron la accin sabiendo
que deban
DE
servir para ella?
LA
Haus
se
2l
COMPLICIDAD
decide
en
contra.
"El conoci
miento del proyecto criminal, dice este autor, no implica

siempre y necesariamente la intencin del que ha pro
curado al agente los medios
la empresa.
le han sido
El
cerrajero
encargadas
de
ejecucin,
que sabe que las
estn destinadas
de cooperar
llaves que
cometer
un
hace por este solo hecho
cmplice del robo,

sobre todo cuando no debe compartir sus beneficios ;
no
se preocupa del fin que puedan destinarse las
llaves, lo que l le preocupa es cobrar su salario" (i).
Dado los principios que he consignado respecto de la
culpa y de la complicidad por culpa, dado por otra parte
que la provisin de instrumentos para el delito no cons
tituye por nuestro Cdigo un delito especial como en el
belga, creo que el caso propuesto es un ejemplo de
complicidad por culpa imprudencia. No obstante,
cuando se prev cuando puede preverse el dao que
indiscutiblemente proceder con impru
es
se causar,
dencia ejecutar el hecho. Para la complicidad voluntaria
faltara la resolucin, el deseo de cooperar la ejecucin
del delito ; para la complicidad por imprudencia no fal
tara ninguno de los caracteres generales de la culpa.
238. El inciso 30 se refiere la complicidad por asis
sea por
tencia ayuda en el momento de la ejecucin,
una participacin directa en la accin principal, sea es
robo,
no se
"
tando
observacin, haciendo reconocimientos
en
cualquiera
"
(1)
otra manera".
Sea por
pal", dice
Droit
de
participacin directa en la accin princi

inciso, copiando el texto del de Tejedor,
una
este
penal belge,
nmero
558.
En
Nypels,
nmero 349.
CAPTULO
202
XII
impropia y trae al momento una con

fusin de la nocin del cmplice y la del autor principal.
La ejecucin directa del delito, y por la. propia accin,
constituye al ejecutor en autor principal del delito.
Qu participacin directa en la accin principal podra
colocarle en la categora de cmplice ? Qu lnea separa
la participacin directa de- la accin principal que se
refiere el inciso 30 del artculo 33 de la ejecucin directa
La redaccin
del
delito,
es
de que habla el inciso i del artculo
Evitando esta confusin el proyecto del
21
cdigo penal
prestado un inmediato
del acto, hayan consciente
concurso para la ejecucin
mente auxiliado los delincuentes principales, facilitan
do su ejecucin.
Encuentro, sin embargo, superflua la primera parte
de esta frmula. Bastara decir : los que hayan auxiliado
los delincuentes principales facilitando su ejecucin,
pues los conceptos de auxiliar y facilitar la ejecucin
militar dice
los que sin haber
participacin secundaria ;
an, y esto sera preferible, suprimir del inciso 30 del
artculo 33, los ejemplos que, lejos de aclarar, oscurecen
el pensamiento del Cdigo.
239. El inciso 40 declara especialmente la complicidad
de los funcionarios de estado y agentes pblicos que
estando obligados por razn de su empleo perseguir
el delito, prometan antes del hecho en momentos de
indican por s mismos
consumarse,
no
que sin acuerdo
ejecucin
un
cumplir con los deberes de su cargo,

previo le prestaran antes durante la
auxilio efectivo de
No encuentro
de
una
complicidad
una
cualquiera
manera.
distincin seria entre esta forma
y la del artculo
precedente.
No descu-
DE
23
COMPLICIDAD
LA
brir, denunciar, indagar
cuando
castigar,
deber de hacerlo por razn
de funciones
para la consumacin del
en
para la
ayuda
cooperar, prestar
consecuencia,
delito,
y de esta manera,
ejecucin, entrndose,
los trminos
en
tiene el
pblicas, es
podra encon
apartar los obstculos que el delincuente

trar
se
generales
inciso
del
precede.
que
240. El inciso 50
medios
fortifique
refiere al que por
se
en
Ya
sejos
otros
la resolucin tomada ante
alguno
riormente de cometer
consejos
delito.
un
ha visto que por el artculo 21, inciso 30, los
se
eran una
forma de
participacin
en
el
con
delito, que
poda importar la calificacin de autor principal. Tra

tbase all del consejo que es la causa determinante de
la accin criminal, el motivo que inclina tomar la re
solucin de
delinquir.
la resolucin
otro
estas
en
Mtalo
"
ya tomada.
formas
cundo
"
Podran
podr
los fenmenos
Qu
del
juez,
enemigo
enemigo.
No
claras.
parecen
decirse que el
psicolgicos,
consejo
es
embargo
fortifica la
fijar
cuan
Sin
reso
lmites
vanas
precisos
pueden re
pretendan determinar
queda librado la apreciacin judicial, al
menos apreciado por el espritu experto
sultar las frmulas
tanto ms
uno
"
distinciones
Todo
presentarse
har de mi
lucin ? Se concibe cuan difcil
los.
que fortifica
del
aqu
"He resuelto matar mi
vaciles, mtalo
Estas
Trtase
jurdicas
que
y entonces, tanto vale
no
escribir las frmulas
consignar en la ley el precepto general que pueda

comprender mayor nmero de hechos, y los lmites de
la pena dentro de los cuales sea posible la graduacin
y
CAPTULO
264
criterio del
segn el
filosofa,
de la
XII
doctrina,
de la
datos de la
por los
juez, ilustrado
prctica
del derecho y del
conocimiento del delincuente.

241. El inciso
banda que
de
se
refiere los
han tomado
delito concertado
un
Ya
no
6o
en
el artculo 30
se
lidad de los asociados

autores de todos los
rio de la
no
minados.
par
en
por
no
la
En el
de la
los
una
de
un
ejecucin
la
una
responsabi
considerados
prueba
contra
en
hechos
banda
no
deter
partici
delito por dos circunstancias:
concertado
concertado,
la
la
son
el hecho
Puede el asociado
ejecucin
de
banda;
hechos, salvo
en
en
una
compaeros.
ha hablado
participacin
haberlo
haberlo
participacin
con
de
miembros
con
sus
compaeros;
y haberse abstenido de
primer caso, no hay pena ; en

complicidad de primer grado.
Es fcil observar que esto ltimo
el
no
por
ejecutarlo.
segundo, hay
est
en
la
comple
to acuerdo con lo
dispuesto sobre el complot en el ar

tculo 25, segn el cual la responsabilidad de los que
han resuelto bajo promesa de recproco auxilio ejecutar
conjuntamente un delito, es la de autores principales,
ni
con
slo
la del artculo 29, para el cual la exencin de pena
nace
de hacer saber los
compaeros
el desisti
miento.
242. El
Cdigo consigna
en
los cuatro incisos del
ar
tculo
36 la enumeracin de los actos que constituyen

la complicidad de
segundo grado. Son maneras im
perfectas de la cooperacin que constituye el primer
grado.
El inciso
bla el
refiere las instrucciones de que ha

del artculo 33 " cuando no se
verifiquen comi se
DE
plctamente
les
son esas
cometido
do
no se
condiciones ? La de que el delito
siguiendo
no
las instrucciones dadas
exista esta condicin,

ni
haya seguido
trucciones dadas, habr

Esta conclusin
do.
265
COMPLICIDAD
las dems condiciones del mismo".
Cuando
parle.
LA
es
todo ni
en
esto
haya
se
todo
es,
en
cuan
parte las ins
en
complicidad
en
Cu
de
segundo
gra
la nica que cabe dentro de
la estricta
interpretacin del texto de los incisos men

cionados, pero puede encontrarse que no es lgica con
el sistema penal que inspira el Cdigo. Son elementos
fuerzas del
delito,
como
las llama
Carrara, la volun
ejecucin principio de ejecucin

material del hecho inspirado por aquella voluntad. En
la explicacin lgica de estos elementos, se ha visto,
con el mismo autor, que se puede participar en un de
lito por concurso de voluntad sin concurso de accin,
tad
criminal,
de accin sin
concurso
por
por
y la
concurso
de accin y
concurso
concurso
de
voluntad,
de voluntad.
bien; el queda instrucciones para la ejecucin del

lito, presta su concurso de voluptad sin concurso
ra
instrucciones
accin,
cuando
do
parte; pero cuando
en
esas
no
son
son
seguidas
Aho
en
absolutamente
de
de
to
se
hay concurso de voluntad,

ni concurso de accin; no hay ms que la manifesta
cin de una mala intencin no justiciable.
243. El inciso 2 se refiere los que han procurado
al actor principal los objetos instrumentos que no po
guidas
en manera
alguna,
no
dan servir sino para los actos
preparatorios acceso
rios, para empresas proyectos posteriores la eje
cucin de la accin principal. Relacinase esta dispo
sicin la del inciso
20
del artculo 33, y
suministra
CAPTULO
206
un
criterio para la distincin del
el que los
la
XII
empresas
objeto
posteriores
instrumento
sible la
para los
del delito slo
ejecucin
del
al mismo.
no sea
complicidad,
de
hayan servido
instrumentos
objetos
ejecucin
grado
accesorios
actos
Es necesario que el
tal que sin l fuera
delito, pues
para
este caso la
en
impo
coope
principal. Las circunstancias que

rodeen cada caso, apreciadas por el criterio judicial, de
terminarn la inscripcin de un hecho en cualquiera de
las clasificaciones indicadas, que no pueden ser distin
guidas por una lnea exacta y precisa de separacin.
racin sera de autor
244. El inciso
del artculo 33.
terior
plir
30
es
correlativo
Caracteriza al
contempornea
el funcionario
del
primero
al hecho del
pblico
auxilio efectivo durante la
mismo nmero
la
promesa
delito,
los deberes
ejecucin.
de
Es
de
su
an
no cum
cargo, el
una
participa
cin atenuada de los mismos la de los funcionarios que,
inteligencia con los autores principales, faci

ejecucin del hecho, y omiten sabiendas, y con
sin estar
litan la
en
intencin
culpable,
llenar los deberes de
su
cargo antes
de la consumacin del hecho.

245. La promesa, anterior al
hecho,
de ocultarlo pres
tar los autores
alguna ayuda despus de consumado,

constituye segn el inciso 4una complicidad de segun
do grado. Podra creerse que este orden de hechos
constituira antes la responsabilidad de los encubridores
que la de los cmplices, pero aunque los actos sean pos
teriores, la participacin voluntaria es anterior y puede
haber sido motivo para la consumacin del crimen ; es,
por lo tanto, una de las causas de la existencia de ste.
246. Parecera ms
ajustado
un
orden metdico ha-
LA
DE
267
COMPLICIDAD
ber reservado la determinacin de las penas correspon
dientes la
tes la
complicidad,
tentativa, para la Seccin

Pero
observacin
no es
de colocacin
las
correspondien
II del Libro
i, que
general, como lo hace el cdigo

puede comprenderse fcilmente que esta
trata de las penas
espaol.
como antes
en
de
transcendencia, y# que
de las
importancia
altera la
no
el cambio
disposi
ciones.
247. Admitidas las distintas
en
el
delito, sigese
como
maneras
de
consecuencia
participacin
necesaria,
la
La
penalidad para cada grado de participacin.
la
equiparacin de cmplices y autores con respecto
ha sido justa
penalidad, impuesta por el cdigo francs,
ha
en general la legislacin
y severamente criticada, y
el
sancionado el principio contrario. Cualquiera que sea
es
sistema que se acepte en la formacin de un cdigo,
distinta
participacin secundaria en el delito

los autores
una pena menor que la que corresponde
con arreglo
principales. Si es el deseo de hacer justicia
acon
una nocin preconcebida de lo justo, la equidad
posible fijar
seja
no
para la
castigar
de la misma
manera
al que fu
menos
delincuente que al que lo fu ms ; si es el de la defensa

una par
social, la temibilidad del que slo llega tener
ticipacin
secundaria
naturalmente
Hay
an
penas
menor
en
el delito, es, por ste solo dato
la tiene
que la del que
motivos de utilidad
aplicables
expresa Rossi
uno
en
otro.
la
principal.
diferencia de las
He
aqu
como
los
"Pronunciar contra
un
cmplice cualquiera,
la misma
es frecuentemente
pena que contra el autor del crimen,
el medio de poner los tribunales en el caso de no de-
CAPTULO
268
clarar
probada
la
casos
en
se
que
XII
complicidad. Es tambin uno

llega la impunidad por la
de los
va del
terror.
"
Hay
ms an
los
cmplices
forman
con
los autores
especie de asociacin. Convendr igua

lar para todos los riesgos de la empresa criminal? Creerase tal ley sugerida por los criminales. En efecto, cuan
to mayor es el peligro que se exponen los hombres
del delito
una
asociados para el crimen ms tratan de que este

para todos. Interesar al
peligro
secundar
igual
legislador
estos propsitos ? Haced al contrario que haya los
ojos de la justicia, papeles principales y papeles secun
darios en la tragedia del crimen: su distribucin ser me
nos fcil y veces la pieza no ser ejecutada por las di
sensiones dlos actores. Se acuerda, veces, la impuni
dad una conmutacin de pena uno de los cmplices
con el fin de obtener revelaciones, medida
que puede
sea
ser
excusada por la
necesidad,
pre los hombres honrados
pero que repugna

:
ella da la
siem
justicia
el
auxilio de la traicin. Esta desunin que suele introdu

cirse entre los autores cmplices de un crimen consu
mado,
sera ms moral y ms til sembrarla entre los
que deliberan sobre
crimen
proyectado" (i).
Cdigo
penalidad del proyec
to Tejedor en cuanto la
complicidad, y la reforma es
plausible. La complicidad de primer grado se castigaba
248. El
con
un
ha reformado la
la pena inmediatamente inferior cuando el crimen
cometido tena pena de muerte. Sin embargo, la eficacia

de la complicidad, y la perversidad del
cmplice podan
(i) Traite de droit penal, liv.
n,
ch.
xxxiv.
DE
269
COMPLICIDAD
LA
poder ajusfar la
pena esta variacin de circunstancias. Por el Cdigo
se castiga la complicidad de primer grado en el crimen
castigado con pena de muerte, con presidio de diez
aos hasta por tiempo indeterminado.
249. Consecuente con las opiniones antes manifestadas
sobre la imposibilidad de imponer caracteres precisos y
lmites determinados los distintos grados de compli
cidad, pienso : i que la penalidad debiera ser una sola,
con un mximun y un mnimun
amplio, dentro del
cual se pudiera ajusfar cada caso, la pena que segn
las circunstancias en que se produjera le correspondera ;
variar mucho
2"
en
grado,
que la determinacin de
y mnimun
ajustara
no se
el artculo 52, pues las
vacin que
ese
proporcionarla,
esa
ser
pena dentro del mximun
las
causas
artculo
por
convena
se
reglas
establecidas por
de atenuacin de agra
refiere,
no
bastaran para
necesario considerar
dientemente de ella la influencia real
indepen
que ejerci el cm
ejecucin del delito.

250. El artculo 38 es un nuevo desmentido al princi
pio declarado por el artculo 40 que en oportunidad ob
serv. Establcese en l, que al que emprende una
plice
en
accin
la
susceptible
de
producir
lito que realmente
se
cometi,
de que
su
intencin fu slo
un
no
mal mayor que el de

se
le admitir
excusa
el delito
menos
cometer
lgica hubiera aconsejado la declaracin de

principio anlogo de la complicidad, pero la equi
grave. La
un
dad ha inclinado
una
solucin contraria.
primera parte del artculo 39 sienta un prin

cipio sobre el cual no hay duda alguna. Si el delito
que se intenta cooperar queda en los lmites de la ten251. La
CAPTULO
27O
tativa,
la pena que deba
cer estas dos
imponerse
proposiciones
la tentativa la del delito ;
complicidad
2a
Ia
al
cmplice
obede
relacin de la pena de
relacin de la pena
de la
la de la tentativa.
Transcribiendo al
Tejedor,
XII
pi
la
de la letra
resulta errneo el
nota
del
doctor
que para ilustrar este
ejemplo
punto presenta el Doctor Aguirre. Lo rectificar. Dado

un
crimen que la
ley castiga
con
pena de muerte, la
pena del autor de la tentativa sera de diez aos hasta
tiempo indeterminado (art. 12, inc. i), la pena del

cmplice de primer grado sera : si se impona presidio
por tiempo indeterminado, seis nueve aos de presi
dio penitenciara ; si el presidio era por tiempo deter
por
minado mayor de seis aos,

aos
34, inc.
con
pena de tres cinco
30).
Esta es la proporcin en que estrictamente debe gra
duarse la pena del cmplice de primer grado en la ten
tativa de delito castigado con pena de muerte.
Que por ella puede resultar una falta de proporcin
comparando las penas que corresponden la complici
dad
(art.
en
20
la tentativa de varios
delitos,
es
por otra parte evi
dente. El homicidio de que habla el artculo 95
puede
ser
castigado con presidio por tiempo determinado (inciso

30) : el de que habla el artculo 96, incisos i y 20, puede
serlo con presidio mayor de seis aos. Son delitos de
gravedad distinta que aparecen perfectamente separados
en la
ley : la pena del cmplice en la de cualquiera de
ellos sera siempre la misma : tres cinco aos de
pre
sidio penitenciaria.
Resulta esto de
de tentativa
fijado
ser
en
diferentes el mnimun de la pena

el artculo 12, inciso i
y el mni-
DE
LA
COMPLICIDAD
27I
de la pena de tentativa que toma
mun
en
cuenta el
ar
tculo 34, inciso 30

252. Por la
posibilidad
guna
en
segunda parte
de que
el autor
cmplice.
No
se
del artculo 39
tentativa
se
admite la
pasible de pena al
principal pueda importar pena para el
una
no
trata de las causas de
inherentes la persona del autor.
exencin de pena
Es
cmplice haya ejecutado por su parte

bieran constituir complicidad sin que
ejecutara el delito : puede haber dado
posible
que
el
los actos que de

el autor
principal
al autor las ins
trucciones sobre el modo de
ejecutar el delito; puede

haber subministrado los instrumentos para su ejecucin;
puede haber prometido como funcionario pblico no

cumplir los deberes de su cargo ; puede haber fortifica
consejos otros medios la resolucin de cometer
delito, seran punibles como tentativa de complici
do por
un
dad estos hechos? Constituiran ciertamente
una
tentati
complicidad, pero este gnero de tentativa no es

punible. No hay cmplices sin un hecho principal, dice
el artculo 41. Los actos constitutivos de participacin,
dice Haus, no tienen por regla general criminalidad pro
pia; no son punibles sino porque se refieren un hecho
principal que la ley califica de delito y que le imprime
su carcter delictuoso ;
falta de ese vnculo quedan
impunes, y, si algunos pueden ser incriminados por la
ley, lo sern como delitos particulares, y n como ten
tativa de participacin criminal (1).
En realidad no hay una distincin perceptible enva
de
(1)
mero
Haus, Droit penal belge, nmero 500; Chauveau

299.
et
Hlie,
CAPTULO
272
XII
segunda parte del artculo 39 y el artculo 41.

253. La disposicin del artculo 40 es concordante con
la del artculo 29. Dice as: "El que antes del cumpli
miento de un delito haya prometido los culpables su
cooperacin para el tiempo solamente que siga la con
sumacin del delito, no quedar disculpado por la ine
jecucin de su promesa despus de cometida la accin,
tre
la
si antes que esta accin
se consumase no
rado clara y expresamente los
palabra."
Podra figurar
hubiese decla
culpables
que retiraba
su
disposicin como comn los

ttulos de los autores principales y de los cmplices.
Acordada la participacin en un delito, sea como autor
principal, sea como cmplice, el solo desistimiento no
produce la exculpacin : es necesario que haya sido
expresamente declarado los copartcipes. La promesa
puede haber sido un motivo para la ejecucin del delito.
En lo que no puede encontrarse fcil explicacin es en
que sta disposicin se limita por el artculo 40 la pro
mesa de cooperacin
para el tiempo que siga la ejecu
cin del delito.
cmplice
estar
esta
Cuando acordada la
hace saber
exento
de
su
pena?
desistimiento
La
excepcin
complicidad,
sus
el
compaeros
tomada
en
cuenta
por el artculo 40 inclinar resolver la
negativa. El ar
tculo 58 de Tejedor, que preceda al
que el Cdigo ha
transcripto con el nmero 40, califica de complicidad ten
tada la del cmplice que no
presta un crimen la coope
racin que haba convenido
hubiese
comenzado,
autor
principal.
Qu
dice
en su
El
dar,
antes que
que desiste de la
que
haya podido ser til al

suprimido este artculo.
Cdigo ha
lugar? Nada. Si
no
ha habido
principio
DE
de
ejecucin
del
timiento debe
LA
delito,
ser
COMPLICIDAD
el
cmplice que
eximido de pena,
cin que ofreci fuera de
un
hecho
rneo
254.
273
posterior la ejecucin
No hay cmplices sin un
sea
declare
su
desis
que la coopera
anterior, contempo
del delito.
hecho
principal punible,
dice el artculo 41. La razn est dada por Haus
prrafo precedentemente transcripto.
La
en
el
exencin de
pena atenuacin por razn de las condiciones perso

nales no se comunica los cmplices. No es, en con
secuencia necesario que se justifique, para penar al cm

plice, quin fu el autor del delito y qu grado de rela
cin entre ellos existi para
declarado
la
Cmara
su
comisin,
como
lo haba
de
Apelaciones de la Capital,
respecto de los auxiliadores, apoyndose en el texto de
los artculos 61 y 62 del cdigo Tejedor. Bastar poder
determinar qu participacin en el hecho tuvo el impu
tado de complicidad.
18
CAPTULO
DE
LOS
XIII
ENCUBRIDORES
(Artculos
42
45)
Mtodo
seguido en general para legislar la coparticipacin

en el
delito.
256. La responsabilidad de los encubridores
debe legislarse como delito especial.
257. Actos que engen
dran responsabilidad por encubrimiento: a) ocultacin del
delincuente ; b ) desaparicin de los rastros del delito ; c )
aprovechamiento del delito.
258. El solo conocimiento de la
existencia del delito no engendra responsabilidad.
259. Ne
cesidad de que se compruebe la intencin criminal.
260. Un
acto material sin conocimiento del delito no engendra respon
255.
sabilidad.
261. Proteccin habitual de malhechores.
Omisin-de denuncia
obligatoria.
263. Penalidad
262.
por el
en
264. Exencin de pena por ocultacin. Secreto

profesional.
265. Fundamentos de la exencin de pena.
266. Crtica dla disposicin legal.
267. Alcance que debe
darse la disposicin legal.
268. La regla general debe ser
la denuncia obligatoria ; la excepcin, la irresponsabilidad por
respeto al secreto profesional.
269. Los cdigos no deben
legislar sobre deberes profesionales.
cubrimiento.
255. Los ttulos IV, V y VI del

nen
bajo
los
epgrafes
de los
Cdigo Penal
autores principales,
contie
de
los
CAPTULO
276
XIII
cmplices y encubridores, las disposiciones que algunos

cdigos, como el espaol y el uruguayo, agrupan bajo
el ttulo de las personas responsables de los delitos.
Se ha seguido en esto el mtodo del cdigo Tejedor.
Pero, si bien aparece tratada la materia bajo los tres
epgrafes indicados, no puede asegurarse que funda
mentalmente difiera
un
mtodo de otro.
constituye la calidad de au
tor principal y la de cmplice, se encuentra de comn
entre una y otra, que los actos ejecutados son anteriores
contemporneos la ejecucin del delito, proceden
256. Examinando lo que
de
un
acuerdo anterior.
responsabilidad de los encubridores es siempre

por actos posteriores la ejecucin del delito, realizados
sin promesa anterior (art. 42).
La
Cmo vincular entonces el encubridor la respon
sabilidad del autor
principal y del cmplice, si el delito

cometido por stos era ya perfecto, completamente con
sumado, cuando el encubridor lo ignoraba an ? C
mo puede hablarse de cooperacin la ejecucin de un
hecho despus que est completamente realizado ?
Ni es exacto el mtodo de los cdigos espaol y uru
guayo, porque incluye los encubridores entre las
personas responsables del delito; ni es exacto el de
nuestro Cdigo, que aunque legisla en ttulo aparte so
bre
encubridores,
colocacin, ni
te del
se
no
ha dado este ttulo
ha
separado
con
su
verdadera
ello fundamentalmen
primero.
El nico
caso
en
que la
responsabilidad
de los
cubridores puede quedar vinculada la de los
principales
cmplices,
es
el de acoger,
en
autores
proteger habi-
DE
tualmenle los
ENCUBRIDORES
malhechores, que
del inciso 50 del

los
LOS
"
artculo 42.
277
el de la
es
prescripcin
El hbito de
malhechores, dice Haus, hbito
sobre el
ocultar
cual stos
contar, encierra de parte del ocultador la pro

de prestarles ayuda y asistencia despus de la
pueden
mesa
perpetracin
de los
Esta promesa,
cometer.
que tienen intencin de
crmenes
este
acuerdo
que
se
forma
por el hecho mismo entre los malhechores y los fauto

res
habituales, facilita
minales, asegurando
la
ejecucin
sus
traerlos la accin de la
para
depositar
moslo
bien,
tar lo que
el
no es
producto
autores el
justicia
de
sus
la ocultacin
constituye
de los proyectos cri
auxilio para
un
lugar
sus
seguro
crmenes. Pero not
sola,
es
el hbito de ocul
el acto de
complicidad" (1).
El artculo 68 del cdigo penal belga, lo mismo
que el 61 del cdigo francs, comprenden entre los
cmplices los que dan habitualmenle alojamiento,
lugar de retiro de reunin los criminales ; dis

posicin que establece, como dice con propiedad Nypels, una complicidad especial, fundada sobre una pre
suncin. La ocultacin de criminales constituye un
delito especial previsto por el artculo 339, y la oculta
cin de cosas el delito previsto por los artculos 504 y
505.
El
cdigo italiano tambin ha legislado esta

materia con arreglo este exacto criterio. Bajo el ttu
lo del concurso de varias personas en un delito (2) ha tra
tado de lo que nosotros llamaramos autores principanuevo
(1) Haus, Principes gnraux

(2) Artculos 62 65
.
du droit
penal belge,
nmero
562.
CAPTULO
278
les y
cmplices,
en
el ttulo
XIII
de los
delitos
contra la
justicia ha incluido un captulo del

favoreggiamento, en que castiga el encubrimiento co
mo un delito especial (1).
Esta es la forma en que debi legislarse en nuestro
administracin de
Cdigo
esta materia.
257. En las
disposiciones
del artculo 42
se encuen
previstos los delitos de ocultacin del delincuente,

de desaparicin de los rastros del delito y de participa
cin en el provecho obtenido.
a) Respecto la ocultacin de la persona, los incisos
tran
i, 40, 50 y 70 declaran encubridores los que sin prome

sa
anterior al
cuente
delito, ocultan
facilitan la
fuga
niegan
para sustraerlo la justicia;
del delin
la autori
dad, sin motivo legtimo, el permiso de penetrar al do

micilio para tomar la persona del
encuentre
guardan
en
l;
armas
acogen
y efectos de
que lo son, aunque
do de los
delitos; ,
nocimiento de
tan
no se
un
por
delincuente que
se
protegen habitualmente
los
malhechores, sabiendo
tenga conocimiento determina
ltimo,
los que teniendo
co
delito cometido de los autores, omi
comunicar la autoridad lo que
saben, cuando
te
nan
obligacin de hacerlo por su profesin empleo.

b) Respecto de la desaparicin de los rastros del de
lito, los incisos 2 y 6o dicen : "procurar hacer desaparecer
los rastros del
delito,
ocultando los instrumentos
cometi tratando
de que
con
desaparezcan las
pruebas de l"; "los funcionarios que por inters, amor
odio oculten las pruebas del
delito, ya consista esa
que
(1)
se
Artculo 214.
DE
ocultacin
en
LOS
actos
ENCUBRIDORES
afirmativos
ciendo las funciones de
su
279
negativos,
ejer
no
empleo".
c) Respecto del aprovechamiento del delito, el inciso

guardar, esconder, comprar vender los efec
30 dice :
tos sustrados, para que aprovechen los autores del
"
delito los encubridores mismos".

258. Resulta de las
disposiciones
que
quedan
que el solo conocimiento de la existencia del
constituye
ms
al que lo tiene
una
accin
accin, ocultando
en
encubridor.
referidas
delito,
no
necesario
Es
abstencin encubridora. Una
una
facilitando la
fuga
del
delincuente,
haciendo
los
desaparecer los rastros del delito, escondiendo

objetos sustrados, etc. ; una omisin, no cumpliendo
obligaciones
de funciones
259. Los trminos
en
pblicas.
que estn concebidos los artcu
comprobacin de la inten
cin criminal, para que pueda declararse la responsabi
lidad de los encubridores. Ocultar facilitar la fuga del
delincuente no induce responsabilidad, si no es para sus
traerlo la justicia; guardar, esconder, comprar ven
los indican que
der los efectos

el fin de que
bridores
es
necesaria la
sustrados, tampoco
aproveche
mismos,
la trae, si
lo
importan
no
como
en
los actos materiales
regla general
consecuen
de los trminos del
artculo y ha sido declarada por la Cmara de

de la
encu
importa
las abstenciones sin el conocimiento. Esta
desprende
con
etc.
cubrimiento, tampoco
se
es
los autores del delito los
260. Si el solo conocimiento del delito
cia
no
apelacio
Capital.
261. Constituye excepcin esta regla, el inciso 5que
se refiere al caso en
que se acoja proteja habitualmente
nes
280
CAPTULO
XIII
los malhechores conocindoles por tales. No
es necesa
rio entonces el conocimiento determinado de los delitos.
Pero, cundo
go
Tejedor
traa
se
dir habitual la
una
regla
este
proteccin ?
respecto
"
se
El cdi
reputa
r que hace tal oficio el que fuere convencido de haber

dado ya igual auxilio por lucro, al menos dos crmenes
de la misma
El silencio
especie".
del Cdigo
deja librado
actual
apreciacin de los. tribunales

digna de aprobacin.
el hecho la
y sta modificacin
es
262. El inciso 70 del artculo 42 habla de la denuncia
obligatoria inherente la profesin.

El Cdigo no impone ninguna profesin que no sea
empleo, la obligacin de denunciar un hecho, para que
sea necesario sancionar esa obligacin con la pena de
encubridor al que la violare.
Si deben denunciar los que tengan por razn de
profesin
conocimiento de
distinta relacionada
con
un
delito,
tiene
263. La
objeto
penalidad
ni
cuestin
profesional, de que
siendo la palabra fun
cionarios del inciso 6o suficientemente

no
una
el secreto
tratar ms adelante. Por esto, y
el 7
es
su
genrica,
creo
que
aplicacin.
que el proyecto
primitivo impona
los encubridores ha sido suavizada por el Cdigo.
Aquel castigaba los auxiliadores de primer grado con
la pena de los cmplices de segundo, que poda llegar
hasta seis aos de presidio ; los auxiliadores de se
gundo grado, con la pena de los cmplices de tercero,
que poda llegar dos aos de presidio, y los auxilia
dores de tercer grado con la misma pena que los de
segundo.
DE
Por ms
odiosa
es
cuando
la
se
LOS
haya considerado
proteccin al delincuente, y
se
que
hace por
profesin
char las consecuencias del
lito
es
remota y
su
281
ENCUBRIDORES
con
delito,
penalidad
cuan inmoral y
con
especialidad
inters de aprove
la influencia
debe
ser
en
mucho
el de
menor.
pareceran ins
point de recleur,
Las penas fuertes para los encubridores
piradas
por el
antiguo adagio
francs
point de voleur, que poco tena de cierto : el encubridor

ignora la existencia del delito cuando ste est ya con
sumado.
El
Cdigo
fijado
ha tenido
en
principios y ha
de prisin arres
cuenta estos
para el encubrimiento las penas
segn corresponda al delito una pena mayor me

nor de seis aos de penitenciaria.
264. La ocultacin del delincuente, y con este objeto la
to,
de los rastros del
delito,
es
veces
una
imposicin
de
los sentimientos delicados de la familia y de la amistad.

Por
ley exime de pena por ocultacin los con

sanguneos en lnea ascendente y descendente, los
hermanos, cnyuge y afines en primer grado, los ami
gos ntimos, los domsticos y los que hubiesen reci
eso
la
bido del autor del delito
grandes
beneficios anteriores
ste.
Tal exencin
procede cuando la ocultacin haya

sido por precio participando de los efectos del delito.
Los motivos de afecto desaparecen entonces, no hay
pOT qu respetarlos cuando media una repulsiva partici
pacin provecho en los efectos del delito.
265. Relacinase esta materia la importante cuestin
del secreto profesional. El inciso 20 del artculo 44 dice
no
que estn exentos de penas por ocultacin los sacerdo-
CAPTULO
282
XIII
abogados, cuando el secreto les haya

ejercicio de sus funciones. Cierto es
tes, mdicos y
confiado
vida
su
que
los que de
puede bastar para imponer

al ejercicio de una profesin noble,
inters
ningn
dican
en
sido
la obli
gacin legal de violar las reglas de lealtad hidalgua,

presentes siempre en la conciencia del hombre honrado.
La naturaleza de su profesin les hace veces deposita
rios de secretos que son confiados la guarda de aque
lla lealtad hidalgua. Puede la ley imponerles como
obligacin la felona? Jams! Ms an, la revelacin de se
cretos que han sido confiados por razn de la profesin
es un delito que la ley
castiga. El sacerdote que ejerce
un ministerio
sagrado para los fieles, en quien stos ven
un
el
representante de Dios y que
depsito de la confesin,
terio convirtindolo
en
no
oficio
con
tal ttulo divino recibe
puede degradar su minis

de vil delacin; el abogado
obligado revelar al tribunal la confesin

que en la ms sagrada confianza le hizo el delincuente
que implor su defensa ; no podra serlo el mdico que
ha jurado que ser ciego cuando fuera introducido en el
seno de las familias
y que su lengua callar los secretos
no
puede
que
se
266.
ser
le confiasen.
Pero,
abogado
autorizar el artculo que el
mdico,
el
y el sacerdote
hagan actos de ocultacin ? Si la

denuncia de los delitos que
llegan su conocimiento
fuera obligacin inherente su
profesin, la absten
cin
de
la que
aquel deber constituira una ocultacin, por

justamente seran eximidos de pena, si tal
conocimiento
llegaran
por
el
secreto
que
se
les
con
fiara.
Pero est demostrado
que el solo conocimiento que
se
DE
tenga del delito
LOS
constituye
no
283
ENCUBRIDORES
encubrimiento.
Sern
disculpados el sacerdote, el mdico y el abogado que ha

gan todo lo posible para sustraer un delincuente la jus
ticia, para hacer desaparecer los rastros del delito, y an
para aprovechar de los efectos sustrados? Con arreglo
al texto de la ley, s! El artculo 44 los declara exentos de
pena por
ley
ocultacin,
por toda
ocultacin, puesto que
la
distingue y la disposicin del artculo 45 no rige

ellos. Ejemplo: se ha cometido un asesinato y la
no
para
manera
de ocultarlo est
en
obtener de
un
mdico
certificado de muerte natural. Se le confa el
el secreto
diante
profesional,
le obtiene
Se le
un
culpa
est
en
certificado
bajo
me
declarar encubridor?
expresados. Se
textos
monstruoso? La
se
de dinero.
una suma
N, segn los
caso
un
dir que
el texto de la
eso
es
ley.
267. La misma monstruosidad que resulta de los tex
puede ser el principio acepta

do ni la voluntad de la ley. La disposicin del artculo
44, inciso 20, supone impuesta sacerdotes, mdicos y
abogados la denuncia obligatoria de los delitos que lle
guen su conocimiento cuando ejercen sus funciones,
y sin que se les confien en el secreto profesional. Un sa
cerdote puede ser llamado prestar el ltimo sacramen
tos demuestra que ese
no
moribundo que presenta varias heridas ;
to
un
dico
puede
asistir
descubrir
un
un
envenenamiento al
enfermo ; el
Cdigo
no
les
ser
un
llamado
impone
la obli
gacin de denunciar el hecho la autoridad ; lo hacen

algunos cdigos de procedimientos. Para hacer obligato
ria
esa
denuncia habra que suponer que el inciso 70 del
artculo 42
se
trminos. No
refiere ellos, aunque
hay
no
cuestin de secreto
resulte de
profesional
en
sus
tal
CAPTULO
284
caso
su
como
conciencia les
XIII
inspira
el deber de
denunciar,
impone todos los hombres.

Los cdigos de procedimientos
lo
268.
gatoria
que hacen obli

la denuncia extienden esta obligacin todos los
Esto es lo lgico y
que tengan conocimiento del delito.
racional, porque el nico fin de la denuncia obligatoria
es
facilitar la accin de la
delitos,
conocer
y lo
primero
justicia
que interesa
el delito mismo ;
represin de
para este objeto
en
ningn
la
los
es
motivo habra para
obligacin determinadas profesiones.

Cuando rige esa regla, es justa la excepcin que salva
la confianza en el secreto profesional ; cuando no rige, la
excepcin slo puede producir dudas y confusiones ser
susceptible de perniciosas aplicaciones como lo he de
restringir
esta
mostrado.
269. Todo sto ensea tambin que han
procedido
acertadamente los cdigos que no han legislado sobre
los deberes profesionales sino para reprimir su trans
gresin cuando son violados para causar un dao de
terminada persona. Una conciencia honrada y
cin clara de los deberes de la
una
no
profesin, que interesa

adquirir cada uno que la ejerce, es todo lo que puede
desearse en esta materia, sin que la ley tercie en los
conflictos que puedan producirse por el antagonismo
oposicin de deberes.
CAPTULO
XIV
DE LAS PENAS EN GENERAL
(Artculos
47, 49, 50, 51, 52 y
53)
comprende el ttulo De las penas en ge

neral.
271. El Cdigo no contiene reglas parala aplicacin
272. Reglas para la de
de la ley con relacin al territorio.
270.
Disposiciones
que
terminacin de la
atenuantes.
pena
273.
segn las circunstancias agravantes
Necesidad que hubo de
cuando
se toma en
cuenta
consignarlas.
al nmero de las circuns
al carcter y
274. Debe atenderse
tancias.
275. La regla del artculo 5
no
el nmero y
no
no
puede aplicarse
el carcter
de las
276. Concurrencia simultnea de agravantes

del artculo 53 al 96.
277. De la aplicacin
y atenuantes.
de repa
278. La pena sufrida no extingue la obligacin
dao.
rar el
279. Cmputo de la prisin preventiva.
circunstancias.
280.
Sustitucin de pena
corporal
por pena
Suspensin de la condena por locura del

La suspensin tiene lugar an despus de la
283. Correcciones
que
no
se
270. El ttulo De las penas
disposiciones
referentes la
pecuniaria.
condenado.
condena de
281.
282.
muerte.
reputan penas.
en
general
aplicacin
contiene varias
de la
ley penal,
CAPTULO
286
la
graduacin
de las penas
XIV
la
segn
concurrencia de
circunstancias agravantes atenuantes, la
computar la prisin
preventiva,
manera
de
etc.
disposiciones de los artculos 46 y 48 quedan tra

tadas en el captulo IV por no referirse especialmente
la aplicacin de las penas, sino la de la ley penal.
271. Han sido tratadas en aquel punto las cuestiones
relativas la aplicacin de la ley penal con relacin al
tiempo. En cuanto las que puedan producirse por la
aplicacin de la ley con relacin al territorio, el Cdigo
habiendo reprodu
no contiene disposicin alguna, no
Las
cido las que fueron propuestas

riores.
Esta materia
est
en
los proyectos ante
librada las
reglas
que
deduzcan de los preceptos constitucionales y las
que determinan la
se
leyes
competencia jurisdiccional.
seguida de los preceptos sobre retroactividad

de la ley penal, tienen indiscutible importancia en este
ttulo las disposiciones de los artculos 52 y 53 relativas
la determinacin de la pena que corresponda aplicar
272. En
en
cada
caso
dentro de los lmites que
se
sealan
en
la
parte especial.
Las
reglas
de
aquellos
artculos
las
son
En las penas divisibles por razn de
dad,
la pena
medio
sea
correspondiente
la mitad
de la
siguientes :
tiempo canti
al delito
ser el trmino
del
mximum y el
suma
mnimum.
La pena ser aumentada hasta el mximum y dismi
nuida hasta el
mnimum,
con
arreglo
al carcter de las
circunstancias agravantes atenuantes que existan, y

salvo determinacin especial de calidad, de
tiempo de
lugar
que
sea
hecha por el
Cdigo.
DE
LAS
Si concurriesen la
PENAS
vez
EN
287
GENERAL
circunstancias
agravantes, los tribunales,
segn
su
atenuantes
prudente arbitrio,
las penas dentro de los lmites sealados.
aplicarn
273. Haba necesidad de
consignar
reglas
estas
una
Cdigo ha aceptado con bastante extensin

el principio de la divisibilidad de las penas, principio
perfectamente racional y justo, y cuya constante aplica
cin constituye un progreso manifiesto del Cdigo so
vez
que el
bre el proyecto
274.
Tejedor.
la
Segn
del artculo 52
regla
el carcter de
es
las circunstancias atenuantes agravantes lo que debe

r tenerse
cuenta para la
en
subrayo
la
para hacer notar la
palabra carcter,
de la buena doctrina.
signacin
lo que
nmero
determinacin de la pena.
razn y
en
con
Es el carcter y
deber tenerse
justicia
el
no
en
cuenta, ya que sera absolutamente imposible atribuir

todas las circuntancias atenuantes agravantes la
misma
an
ms
con
tomarn
artculo
Es esto lo que tambin reconoce,
importancia.
teniendo
"
el artculo 88:
cuenta las circunstancias
en
84,
extensin,
en
los tribunales
expresadas
consideracin
la
en
el
naturaleza y
accidentes del delito".

275. La
posible
aplicacin
cuando la pena
tomando
en
regla del artculo 52 no es

fijada para el delito lo ha sido
de la
consideracin el nmero,
las circunstancias agravantes

el artculo
Para
96.
aplicar
el
incisos,
nuirla
segn
como
pena
fija,
el
carcter, de
atenuantes.
Ejemplo
artculo 52 habra que
tomar el trmino medio de las penas
de los
no
fijadas
en
cada
aumentarla
uno
dismi
las circunstancias que concurrieran ; pero
la concurrencia de
una
circunstancia cambia inmedia-
CAPTULO
288
tamente el
inciso 3o
grado
los anteriore
aos si
no
ser
hubiese
trmino medio de
motivo
seis ?
comprendido en los artcu

castigado con presidio de seis diez
circunstancia agravante alguna". El
no
pena sera de ocho aos. Por
esta
diez aos
subira la pena
se
Si concurriera
habra que
Tmese, por ejemplo, el
de la pena.
"el homicidio
XIV
aplicar
alguna
el inciso
se
circunstancia
del
mismo
qu
bajara
agravante
artculo ;
si
concurrieran atenuantes, los incisos 30 y 40. Es evidente

esto la
regla que da el doctor Aguirre :

en los casos del artculo
96 debe graduarse la pena
segn la importancia de la circunstancia de agravacin
de atenuacin" (1).
que
no
cabe
en
"
Pero el mal
que
su
no
tiempo
est
en
el
artculo 52, sino
en
96
estudiar.
276. El artculo 53 contiene la conclusin que

sariamente haba que
llegar
arbitrio de
tomar
consideracin el carcter
los
materia.
esta
en
prudente
en
el
tribunales
nece
Es al
corresponde
importancia de las
que
circunstancias atenuantes y agravantes y
aplicar
la
pena dentro de los lmites sealados.

277. Excusado
parecera repetir que
las mismas ob
servaciones hechas sobre la
aplicacin de las reglas del

artculo 52 a las penas del 96, proceden sobre las del 53
al mismo artculo. Supngase un homicidio con estas
circunstancias atenuantes:
delincuente
aos ; transcurso de la mitad del
tiempo
la
ejecucin; y
en despoblado,
(1) Cdigo penal
mitivo,
nota
varias agravantes
etc.
Cul
con
de
18
necesario para
ejecucin
ser la pena
anotado y concordado
al artculo 52.
menor
de noche y
aplicable?
las notas del proyecto pri
DE
LAS
PENAS
EN
289
GENERAL
Sobre esta cuestin debo remitirme mis observacio

nes
sobre el artculo
96.
disposiciones
278. Otra de las
contenidas
tulo de las penas
en
frida
la
obligacin
es
el artculo 80 del
no
extingue
general,
es
en
el t
la de que la pena
de reparar el dao
su
cau
sado.
Su antecedente
Agregaba ste que la reparacin

ni restringa la pena, ni exima
ofendido,
y que
en
la
es
un
civil.
Conviene advertir
aqu
se
176
encuentra
que contiene
derecho que
solamente
responsabilidad
slo
de ella el
que la
mencionada
una
una
en
del
perdn
consecuencia nada influa
renuncia del ofendido

El artculo actual
del
cdigo Tejedor.
dao no extingua
en
no era
ella la
el suyo.
disposicin referente
responsabilidad
civil
los artculos 47,
disposicin general
en
65
el ttulo
de la revelacin de secretos.
La del artculo 47, que
en
este momento
me
ocupa,
importancia, y no es fcil comprender qu

aplicacin pueda tener. Antes que declarar que la pena
sufrida no extingue la obligacin de reparar el dao
causado, los cdigos se han preocupado de consignar
que la reparacin del dao no extingue la responsabili
dad penal ; esto es, que no hay transaccin que extinga
la accin penal pblica. Lo consignaron as las Partidas
(ley 22, ttulo i, Partida 7a), el cdigo austraco (art. 27),
el brasilero (art. 67), el prusiano (53), el portugus
(art. 122) y el espaol (art. 24).
279. La prisin preventiva es en absoluto una injusti
carece
de
cia ; pero
esta
en
realidad
injusticia
no es
una
injusticia necesaria.
El mal de
tal, sin embargo, sino cuando pesa

19
CAPTULO
29O
sobre
un
inocente, porque
entonces
no
reparado.
es
adecuada
culpable tiene
computarse la prisin preventiva como
Cuando ha
pesado
reparacin
con
parte
XIV
sobre
una
un
del trmino de la pena.
propsito el artculo 49 dispone que el tiempo

de la prisin preventiva se computa en la forma siguien
te : por tres dias de prisin, uno de presidio ; por dos
dias de prisin, uno de penitenciaria ; por uno de pri
A este
sin otro de la misma pena ; por dos dias de arresto,

uno
de
prisin;
uno
y por
de esta pena, cuatro pesos
de multa.
280. Una cuestin

cin de la
ley
sobre la
puede producirse
de excarcelacin
la Provincia de Buenos
Aires,
vigente
en
en
cuanto
aplica
Capital y en
fijan distintas
la
que el
Cdigo Penal sobre la sustitucin

de la pena corporal de prisin por pena pecuniaria. La
determinacin de la equivalencia de las penas tiene
que
proporciones
tomar en cuenta la naturaleza
misma de stas, y es,
en
consecuencia asunto de la
ley de fondo. Luego, no slo

no debe
prevalecer el cmputo de la ley de fianzas, sino
que la sustitucin misma de la pena corporal por la pena
pecuniaria, es ilegal, en la Provincia, despus del Cdi
go Penal que -no la autoriza.
281. El artculo 50 establece que si durante la conde
na el
penado se volviese loco, el tiempo de la locura se
computar para el cumplimiento de la pena.

El texto del artculo
50
no es
el mismo que el del

pro
yecto Tejedor. Este deca: "los delincuentes que durante

el proceso
despus de la sentencia cayesen en estado
de demencia
manezcan en
no
sufrirn
dicho
castigo alguno mientras
estado".
Haba
en
esta
per
redaccin
DE
PENAS
LAS
EN
GENERAL
29I
impropios : durante el proceso no se impone

castigo alguno al delincuente. La detencin preventiva
sino medida indispensable la
no se reputa castigo,
instruccin, por ms que luego sea preciso aceptar el
trminos
hecho consumado y deducir de la pena la detencin
preventiva.
ba la
Pero
no es
esta la nica razn
de la forma
adopcin
consignada
Durante el proceso, la persona del
dimiento ; ser la
con
ley
reo
en
aconseja
que
el artculo 50.
interesa al proce
de forma la que dir
qu
se
hace
el delincuente loco.
Nada obstar que
condenacin de pena
282.
Hay
una
contra el loco la
pueda ejecutarse
pecuniaria.
cuestin an que
no
aparece resuelta
podr ejecutarse en un loco la pena de

muerte? Esta duda puede surgir de referirse el artculo
solamente las penas temporarias. La duda no era po
sible con el texto de Tejedor, no sufrirn castigo alguno..
por el artculo
Chauveau y Hlie tratan la cuestin
en
estos
trminos:
sera inhumano subir al cadalso
de
"Sera
injusto,
mente.
Differtur exequutio, decan los jurisconsultos, ussupervinientiam sanee ments. Sin embargo, Rous
que ad
seau
de la Combe ha contestado este

que el condenado muerte
un
sobreseimiento ;
enloquecido sea eje

cutado, por ser el ejemplo, deca, el principal objeto de
la ejecucin de las penas. Pero el ejemplo la intimida
cin es uno de los efectos legtimos de la pena, y no su
objeto principal; y, luego, en este mismo sistema sera
el terror de la pena el nico efecto moral de semejante
ejecucin? No se mezclara l alguna piedad para la
vctima, alguna indignacin de semejante espectculo ?
No se sublevara la conciencia pblica contra esa pena
quiere
CAPTULO
292
sufrida por
cido?"
No
posible
que
llegue
la
entre nosotros
Combe ; pero de todas
clarar,
como
mencia del
su
otros
reo
sostenerse
mere
cdigos,
ningn
en
hubiera sido
se
que
suspenden
mo
de la
mejor
de
por la de
los efectos de la sentencia condenatoria
ejecucin (2).
penas la
separacin
se
declara que
suspensin
sus
atribuciones,
no
se
reputan
de los
blicos acordada por las autoridades
ceso
haberla
de Rousseau
opinin
maneras
283. Por el artculo 51
de
de
sin conciencia
ser
(1)
es
mento
un
XIV
empleados p
gubernativas en uso
por los tribunales durante el pro
para instruirlo ; ni las multas y dems correccio
que los
superiores impongan sus subordinados y

administradores en uso de su jurisdiccin disciplinaria
atribuciones gubernativas.
Este artculo es igual al 25 del cdigo espaol, respec
to del cual ha dicho uno de sus comentaristas:
"juz
de
tan
escasa
grnosle
significacin importancia den
tro de la esfera de la materia penal, que
ninguna dificul
tad hallamos en que se hubiera suprimido en la reforma
realizada en el Cdigo" (3).
nes
Pero
no es
cierto que
con no
consignar
el
Cdigo
que
fueran penas los actos que declara expresamente
no ser
tales, bastara para que
penas.
no
fueran estimadas
El artculo tiene entre nosotros
surge del sistema de
nuestra
(1) Thorie du code penal,

(2) Cdigo espaol, artculo
go de
(3)
Portugal,
como
importancia
organizacin poltica.
una
La
nmero
101
366.
cdigo
uruguayo, artculo
87;
artculo 93.
Groizard. El
que
cdigo penal
de
1870,
tomo
i,
pgina
109.
cdi
DE
LAS
PENAS
EN
GENERAL
293
ley penal est conferida nicamente al

Congreso. La separacin suspensin, la multa y de
ms correcciones indispensables para el orden adminis
trativo, podran ser tachadas de ilegtimas por no tener
la sancin del Congreso, cuando fueran aplicadas por la
autoridad administrativa, aparte de que podra negarse
sta competencia para aplicar la ley penal. La salvedad
consignada en el artculo 51, tiene, pues, para nosotros
sancin de la
suficiente utilidad.
CAPITULO
DE LAS
CLASES
(Artculos 54
XV
PENA
DE
63)
284. Bajo qu punto de vista conviene considerar aqu las penas.

286. Peligros de
285. El mal del delito y el mal de la pena.
los extremos de benignidad y de severidad de las penas.
287.
Necesidad de que se apliquen cierta ineludiblemente.
288.
Divisibilidad de las penas.
289. Las penas deben ser repara
bles.
290. Deben tener por efecto la ejemplaridad.
291.
Debe
tenderse que reformen ciertos delincuentes.
Penas
principales adoptadas por

en la Parte general.
Sistema del cdigo Tejedor.
enumeradas
295.
el
Cdigo.
294.
293.
292.
Penas
no
Penas accesorias.
296. Sistema del proyecto
de la Comisin revisora.
284. La parte ms delicada y difcil

de
un
cdigo penal
nas con
podr,
es
en
la
ciertamente la eleccin de las pe
que debe ordenarse el sistema de
pues, extraarse que
riedad de
preparacin
haya
al
opiniones en la doctrina,
sistemas en la legislacin general.
represin.
respecto
tanta
No
va
y tanta diversidad de
CAPTULO
296
Para mi
objeto
XV
del momento, limitado
exponer el
represivo del Cdigo Penal argentino, juzgo

conveniente prescindir de las discusiones doctrinarias
de la pena para referirme slo algunas de las condi
ciones que debe revestir, y sobre las cuales no puedan
sistema
caber dudas ni vacilaciones.
285. La idea de pena,

este sentido todas las
na
tratan de
infligir
implica la idea de un mal, y en

legislaciones al establecer una pe
un
mal al autor de otro mal que
se
llama delito. Sucede as que la accin del Estado al

per
seguir
el delito
tiene por efecto doblar el nmero
de
males que el delito
produce. Sin embargo, los efectos

que en la sociedad producen los dos males son de con
secuencias distintas, por lo menos, deben ser de conse
cuencias diversas. El mal
producido por
de la alarma y el desorden
en
el delito infun
la sociedad ; el
ducido por la pena tiende restablecer la
mal pro
tranquilidad
y el orden.
286. Para que este
dispensable
como
de la pena
objeto
que la pena
tan
no sea
motivo de inhibicin
en
se
realice
benigna
que
el nimo del
es
no
que
in
pese
va
delinquir, ni que revista tales caracteres de crueldad

que choque con la civilizacin y cultura' del pueblo en
que debe aplicarse. Dado el sentimiento de respeto que
el hombre normal tiene
ra por
benigna
la
hoy por la vida humana, peca

ley que impusiera pena pecuniaria
por el delito de homicidio ; la
lentamente
con
hoguera,
horca,
la
nuestra cultura
la
castracin,
vez
social las penas de la

la marca, la mutilacin
y tantas otras que ms que actos de

nos
manifiestos de barbarie.
que chocaran vio
represin
son
sig
DE
LAS
CLASES
287. No basta que la pena
gravedad
Pero esta
es
condicin,
cdigo penal.
perta, briosa
con
pueda
necesario que
que
297
pesar por
sea
de la que
es
mayor eficacia de la pena,
del
PENA
su
relativa
motivo de inhibicin para el nimo
como un
del delincuente ;
DE
depende
cierta ineludible.
puede
en
esperarse la
poco de la accin
polica inesy torpe con los culpables,
Ms alienta al crimen
los inocentes
una
y ms le alienta el vergonzoso abuso de los indultos y
conmutaciones,
amenaza
que lo que
contenerlo la brutal
podra
de la pena de muerte.
288. Dada la infinita variedad
que el delito
se
produce,
debe
de circunstancias
ser
con
la divisibilidad de las
primordiales. De otra
manera resulta una verdadera desigualdad que, pugnan
do con las nociones de equidad y de justicia, perjudica
la aplicacin de la ley.
He indicado en otromomento que el proyecto Tejedor,
penas otra de
sus
reconociendo
en
le daba
la
no
en
condiciones
principio la divisibilidad de
parte especial la aplicacin
aplicacin que se da con suficiente

digo actualmente en vigencia.
las penas,
necesaria ;
extensin
en
el C
289. Otra de las condiciones de las penas, y de que

est absolutamente
ser
privada
la pena de muerte,
remisibles revocables. "Mientras que las
es
la de
pruebas
susceptibles de imperfeccin, diceBentham, mien

tras que las apariencias puedan ser engaosas, mientras
que los hombres no tengan algn carcter cierto para
distinguir lo verdadero de lo falso, una de las primeras
seguridades que se deben recprocamente, es, no admi
sean
tir sin
una
necesidad demostrada, penas absolutamente
irreparables
no
se
ha visto reunirse contra
un acusa-
CAPTULO
298
do todas las
luego
apariencias
demostr
se
del
XV
delito,
pesar de lo cual
inocencia, cuando ya
su
de
poda
preci
no
gemir sobre los errores

pitacin presuntuosa? Qu dbiles inocentes somos!
como en
juzgamos como entes limitados y castigamos
hacerse ms que
"
tes infalibles!
fi).
absoluto que slo las penas pecu

reparables : pero las penas privativas de la
Puede afirmarse
niarias
son
libertad si
una
no
son
en
reparables lo son parcial

superioridad sobre la pena
totalmente
mente, y de esto deriva
su
de muerte.
290. La pena debe tener por
efecto,
en
tanto
ble, la ejemplaridad. Pero la intimidacin que
posi
sea
se
procure
debe conducir
imponer al que
ha delinquido una pena que exceda la proporcin corres
pondiente su delito. La mejor ejemplaridad de la pena
es la que se deriva de su justicia, y una pena no es justa
obtener
sino
en
en
no
la medida que
cialmente
cuentes
la pena,
cometido,
pudieran
sin relacin los que otros delin
cometer
291. Debe tenderse

tener la
necesaria para el delito espe
es
reforma del
en
lo futuro.
aplicacin de las penas ob

delincuente. La exageracin de esta
en
la
condicin de la pena, ha llevado considerar la enmienda

del
culpable
veo en
con
esto
como
sino
nico
una
objeto
Yo
no
utilidad,
no
penalidad.
razn de conveniencia y
respecto la aplicacin de todas las penas
ral, sino
con
llevar
una
Bextham,
en
gene
relacin cierta clase de delincuentes que
el hbito y el medio social
(0
de la
en
que han vivido han
vida inmoral viciosa. Lo que,
Tratados de
legislacin, parte
111,
en
captulo
podido
cambio,
iv.
DE
considero
turaleza
deban
no
en
DE
como
PENA
las penas,
ms de lo
suceda
con
que conducan la
299
es
su na
que por
degraden los que

que podra hacerlo el
envilezcan, corrompan
sufrirla, mucho
marca
CLASES
indispensable
delito mismo,
de
LAS
las penas de azotes y
prdida
de todo sentimien
to de
dignidad.
292. Apuntadas
estas condiciones
generales que deben
revestir las penas, y que podrn servir de antecedente,
cor
responde enumerar las penas adoptadas por el Cdigo.

En primer trmino el artculo 54 consigna cuales son
las penas que podramos llamar principales de escala,
y son las siguientes :
ia
'
Muerte;
Presidio por
tiempo indeterminado;
3a Presidio desde tres quince aos;
4a Penitenciaria por tiempo indeterminado;
5a Penitenciaria desde tres quince aos;
2a
6a Prisin de
uno
tres aos ;
7a Arresto de un mes un ao;

8a Destierro de uno seis aos;
9a Inhabilitacin absoluta, perpetua y temporal

10a
Inhabilitacin
11a
Multa.
especial, perpetua
293. En la parte
no como
no se
penas
especial
principales
hace mencin
En los artculos
se
en
198,
sanciona la pena de
la
aparecen,
en
accesorias
suspensin
titucin.
de
temporal;
segundo trmi
algunas de que
parte general.
248, 265, 266, 267, 270

inhabilitacin profesional ;
199,
artculo 233 la de servicio de las armas;

la de
empleo
en
en
y 297
en
el
el artculo 244
el artculo 262 la de des
CAPTULO
300
XV
presidio y la penitenciaria
accesorias las siguientes:
294. El
llevan
como
penas
pblicos y para el
derechos polticos activos y pasivos ; in
que importa privacin de la patria potes
Inhabilitacin absoluta para cargos
ejercicio
de los
terdiccin civil
tad, de la administracin de los bienes y del derecho de
disponer
vigilancia
de ellos por actos entre vivos ; y
sujecin
la
de la autoridad.
295. Prximamente las mismas penas y
en
un
orden
semejante constituan el sistema de penalidad del pro

yecto Tejedor. Pero ste traa la vez una clasificacin
de las penas que ha sido
necesidad haba
otras
en
privativas
cuniarias, si
justamente suprimida. Qu
denominar
del honor y
unas
penas
humillantes,
corporales,
y otras pe
cabe duda de que las
primeras y las l
timas tengan tal carcter, y si es una vana presuncin
que las segundas deban necesariamente humillar quie
nes se aplican?
no
296. En el proyecto de la Comisin revisora

na dos clases de pena: las penas
se
propo
generales de.escala
y las penas
especiales para ciertos delitos.

Las de la primera se aplicaban la mayor parte de los de
litos clasificados
en
el proyecto, y las de la
segunda los
excepcional, y cu
delitos
yos
polticos, "sujetos aun criterio

mviles no pueden confundirse, en la mayor parte
los casos,
con
de
los que determinan los delitos comunes".
No haba ciertamente
necesidad de la doble escala
aplicar estos delitos la pena que les era apropia

da; pero, bajo el punto de vista de determinar la relativa
gravedad de las penas, me parece til la gradacin que
para
propona
el proyecto mencionado.
DE
CAPTULO
XVI
LA
MUERTE
PENA
DE
(Artculos 54, inciso
i,
297. La pena de muerte abolida de hecho.
al sistema
legales.
301. El
penal.
300.
299.
y 55
59)
298. Es perjudicial
disposiciones
Est abolida por varias
Artculo 18 de la Constitucin Nacional.
cdigo Tejedor
avanz
en
el sentido de la abolicin.
302. Motivos que obstaron la abolicin total
303.
Juicio
304. Artculo 156 in

ciso 50 de la Constitucin de Buenos Aires y 89 de la ley or
305. Casos
gnica de los tribunales de la Capital Federal.
sobre la subsistencia de
esos
motivos.
en
que debe
aplicarse segn
la
ley
Influencia de las circunstancias
la pena de
atenuantes.
del proceso por ms de dos aos.
310.
306.
307. Duracin
308. Repugnancia
aplicar la pena de muerte.

magistrados
el cual se impone ms fcilmente la pena de
en
instancia.
muerte.
de los
309. Motivo por
muerte en
primera
Consideracin sobre la existencia de
ate
311. Argumento deducido

pueden probarse.
de la instabilidad de la legislacin penal.
312. Incompatibi
lidad de la pena de muerte con los nuevos principios sobre re
troactividad de la ley penal.
313- Influencia del indulto.
nuantes que no
314.
cias de
Universal tendencia
tener en
veniencia de
su
la
ley
una
abolicionista.
315.
pena resistida por la
Consecuen
opinin.
sustitucin por la pena perpetua.
Con
316. La
CAPTULO
302
escuela
positivista
cucin de
cepcin
y la pena de muerte.
esta pena.
de las
XVI
mujeres
qu poca debe referirse la
menores
menor
317. Formas de
ejecucin.
3 18. Medio de
y dlos
de edad.
al sancionarse
nosotros,
eje
319- Ex
320. A
edad.
297. La abolicin de la pena de muerte

sentar entre
el
poda pre
Cdigo Penal,
no
poda hacerse mrito en otras

pocas y que se ha aducido en otros pases.
Por poco que se hubiera prescindido de las discusio
nes
doctrinarias de las preocupaciones de escuela
para abrir los ojos y mirar la realidad, se hubiera
podido anticipar este argumento que al proyectar el
cdigo penal italiano haca el eminente Zanardelli :
los inconvenientes de que
"
en
Italia la pena de muerte est abolida de hecho. Se
vacilar
puede
en
abolira de derecho?"
entre nosotros estaba de hecho

se
vacil
298.
en
y sin
embargo
por esto, que estando abolida de he
cho, fuera indiferente

en
Tambin
abolira de derecho.
Parecera,
pues que
abolida,
(1).
que la
la realidad
se
ley
la
tendra por
consignara
no
n,
escrita.
Pero antes de ahora he hecho notar

qu la adopcin
de la pena de muerte trastorna nuestro sistema de re
presin
tos que
podra
que, an
nos es
sin
completamente
ineficaz los
procurarse al sancionarla
discutir
su
(1) Relazione ministeriale.

(2) Critica de la pena de muerte
Aires, 1888.
legitimidad,
en
el
Cdigo
(2)
; de
an sin
propsi
manera
cuestio-
Penal argentino. Buenos
DE
nar su
eficacia
judicial
LA
PENA
.(terica)
DE
MUERTE
debe tenrsela por intil y per
borrrsela de la escala
303
penal.
299. La pena de muerte est abolida de
hecho, deca
podra
afirmar que lo est
tambin de derecho ; pues, aunque
Cdigo Penal la
Cdigo Penal y por
hace
momento, y ahora
un
fulmine,
por virtud del mismo
es
el
leyes concurrentes que ha dejado

300. La primera manifestacin legal,
otras
mente abolicionista aparece
la pena de muerte por
usarse.
franca y firme
el artculo 18 de la Cons
en
abolida para
que declar
titucin Nacional,
de
siempre
Los hombres
polticas.
poca de mayor desquicio
causas
que acababan de atravesar la

y de ms brbaro desorden
de
nuestra
historia,
no
temieron que la sociedad se desorganizara por falta

del decantado freno de la pena de muerte. No debe
mos, pues, la pena de muerte el beneficio del 'orden
nacional.
poltico
301. La Constitucin
no
no
poda
ser
cdigo penal,
aboli la pena de muerte para todos los
Qued subsistente
impona
con
la
delitos.
legislacin penal espaola
frecuencia,
aunque
sus
que la
efectos estaban
prctica de los tribunales.

El proyecto- Tejedor, al regir como ley provincial,
moderados por la
lant otro paso

crmenes
redujo
simos,
si
no
la
en
el sentido
de
la
ade
abolicin para los
Siguiendo al cdigo de Baviera,

aplicacin de la pena capital casos limitad
ordinarios.
hizo tan
imposible,
raros
que
estos
llegara
casos
que
ejecutarse
una
fu
difcil,
sentencia
'
de muerte.
Comenz por declarar que
vehemente
que fuera,
dara
ninguna presuncin, por

lugar la aplicacin de
CAPTULO
304
XVI
aqulla pena : declar en seguida que ninguna mujer

sera ejecutada : redujo la pena de muerte la de peni
tenciaria por diez quince aos, para el delincuente
menor
de 18 aos, y autoriz los
tribunales
reem
penitenciaria para el mayor de 18

aos v menor de 21 : y consign, por ltimo, que la
detencin preventiva que durara dos aos ms, im
pedira la aplicacin de la pena de muerte, que sera
conmutada por la de presidio penitenciaria por tiempo
plazarla
por la de
indeterminado.
de la pena
reglas generales sobre la aplicacin

capital, no la infligi sino los delitos de
parricidio,
que
Despus
guno,
declar
no
excusable
ser
de asesinato, que lo constitua
cometido
con
premeditacin
caso
al
homicidio
el
precio
ensaamiento por medio
con
inundacin, incendio
veneno
de la parte
en
por
alevosa,
remuneratoria,
promesa
de
de estas
daba
; pero otra
disposicin
la pena
que
comun
lugar
general,
mente aplicada aquellos delitos fuera la de presidio
penitenciaria : cuando se demostrara regularmente
el crimen contra el
elementos que lo
pletos,
acusado, pero
constituyen
los tribunales deban
varios
uno
de los
fueran inciertos incom
aplicar
una
pena inferior
la sealada por la
302. El doctor
ley.
Tejedor,
proyecto sobre la pena de

nes
transitorias:
por otra parte,

muerte
"Cualesquiera
opiniones que se tenga sobre la

negar que ella es una necesidad
y
de la
escasez
justificar entre
fundaba
sino
en
que
sean,
su
consideracio
deca, las
pena de muerte, nadie

actual de las costumbres.
de nuestros medios de
slo debe bastar
no
represin,
nosotros su
esto
aplicacin,
DE
casos
para
El
raros
muy
legislador,
LA
PENA
DE
MUERTE
pruebas ms evidentes.
la supresin definitiva.
las
con
305
antes de acordar
pueda conciliarse con la segu

ella haya sido adoptada por las
debe esperar que sta

ridad de
todos,
que
"
costumbres.
303. An cuando fueran vlidas y buenas stas

la
en
poca
en
se
que
dieron,
razones
posible afirmar que

el Cdigo Penal. No es
estn tan depravadas
no es
ellas subsistieran al sancionarse
cierto que nuestras costumbres
que la ley no pueda imponerse sino por el terror, ni que

la opinin acepte sin dificultad la pena de muerte. Si
pudo
afirmarse que las costumbres
de la pena de muerte
que suceda otra de

que la vida
no era
pocas de paz,
requeran la sancin
en una poca
de luchas civiles
desorganizacin y tirana, en las
apreciada
de orden y de
ni
respetada como en las

trabajo que alcanzamos,
el cambio de situacin y de condiciones

fiesto que
no
puede
encontrarse
nuestras costumbres actuales que
de
aquella
es
mani
tan
condicin
alguna de
requiera la aplicacin
pena.
*
En cuanto la
enuncirsela
no
como
de medios de
represin, pudo
1865,
porque entonces
argumento
en
haba crceles ni dinero para construirlas ; pero
una
ca
escasez
poca en
lo
que los
superfluo
enormes
recursos
y lo suntuoso
sumas
caudales veinte aos antes,
mentar que deba
conservarse
falta de establecimientos de
A este
abundan,
propsito dije
en
que
se
en
apli
que hubieran sido
no es
posible
argu
la pena de muerte por
represin.
en
mi
Critica
la
pena de
muerte:
"Se dir que subsisten las condiciones enunciadas

20
CAPTULO
306
por el Dr.
Tejedor,
XVI
de las Pro
porque la casi totalidad
presidios y penitenciarias.
En primer lugar, esto no cambia las condiciones de
cuestin sobre la pena de muerte, sino que la lleva]
vincias
carecen
de
"
la
si
otro terreno:
son
el
escrito
presidio
ste Cdigo
cusin
es
presin,
de
ser
medios de
re
penitenciaria, para qu pas est

que tanto las prodiga ? Pero esta dis
y la
de otro momento.
"Por ahora
presin
tan escasos estos dos
nos
puede
que
bastar
que el medio de
sustituir la pena de muerte
otro que colocar al
posibilidad
reconocer
de volver
no
re
pue
delincuente vivo fuera de toda
causar un
mal la sociedad. Pue
al
presidio, la ergstula,
la penitenciaria, la colonia penitenciaria, cualquier
establecimiento de represin que se haya imaginado
se invente en lo sucesivo. Deber tener cada Provincia
un establecimiento aparte ? Deberemos contar
quince
presidios, quince penitenciarias quince colonias peni
tenciarias, sin contar las que requerirn los territorios
nacionales? Cuando algunos estados, por ejemplo la
provincia de Buenos Aires y la Capital de la Repblica,
de recurrirse para ste
colocaran
objeto
condiciones de tener "medios de repre

sin" bastantes para excluir la necesidad de la pena de
se
en
seguir aplicndose en ellos sta pena hasta que

Catamarca y Jujuy se coloquen en igualdad de condi
muerte
ciones? Pero esto sera monstruoso ; la pena de muerte

podra estar desmoralizando donde fuera absolutamente
superflua
repugnante las costumbres, slo porque

parte no se haba conseguido reunir los medios
y
en
otra
de
represin
que
se
que fueran necesarios
deducira de sto
es
para sustituirla. Lo
que nuestros convencionales
DE
habran
LA
PENA
DE MUERTE
307
dejar consignada como base

fundamental la unidad de la legislacin penal, que re
sultara absurda y de imposible ejecucin.
"Sin dejar de reconocer que se presta objeciones se
se
equivocado
en
rias la unidad de
que
no
hay
tal
legislacin penal en la Repblica, creo

imposible y tal absurdo dentro de los
principios de la Constitucin. El inciso n del artculo

67 declara que es atribucin del Congreso Nacional
dictar el Cdigo Penal, con sta sola restriccin: que ste
Cdigo no altere las jurisdicciones locales, esto es, la
potestad de juzgar que conservar cada Provincia. La
fundacin de
un
establecimiento al que cada Provincia
tenga derecho de remitir los criminales que ha juzgado
(juzgarlos
en su
derecho
constitucional),
es
casi
secuencia necesaria de la facultad de dictar

nales. A la facultad de
imponer
una con
cdigos
las Provincias el
de determinadas clases de pena,
debe
correr
pe
uso
anexo
el
deber de proveer los medios de hacerlas efectivas. Y este

deber entra
precisamente
nal. Bastara recordar que
en
los fines de la unin nacio
uno
de los
objetos
de ella
es
"afianzar la
justicia" ; que sta est declarada en las

leyes y se hace prctica por los tribunales ; que para
ste objeto de la Constitucin no basta dejar en su inte
gridad las jurisdicciones provinciales, sino que es indis
pensable proveer los medios conducentes aquel objeto.
Planteando un establecimiento penal de la Nacin, fcil
sera, por
otra
parte, establecer el sostenimiento
en
co
mn por todas las Provincias.

"Creo
dejar
demostrado que los dos motivos que fun
daban la pena de muerte

en
en
1865,
haban
desaparecido
1886. No ser difcil demostrar que la sancin de la
CAPTULO
308
pena de muerte
en
el
Cdigo
XVI
fomenta el descrdito de la
disminuye su eficacia".
304. Otra ley abolicionista apareci en la Constitucin
de la Provincia de Buenos Aires, de 1873.
ley
El artculo
las
causas
156,
inciso 50, creaba
de pena de muerte: la
un recurso
Suprema
forzoso
Corte de
en
Jus
de las
de
apelacin
grado
causas en que se imponga la pena capital, siendo nece
sario unanimidad para declarar aplicable la ley.
Una disposicin anloga se reprodujo en el artculo 89
de la ley de organizacin de los tribunales de la capital
la pena de muerte slo puede aplicarse por el
federal :
ticia
conoce en
consulta
en
"
tribunal
ntegro y por unanimidad de
juez inferior
la hubiere
cia de Buenos
y cuando el
impuesto.
Se tena, pues, que el voto de

miembros de la
votos
Suprema
Aires, que
uno
Corte de
solo
Justicia
el voto de
uno
de los
en
cinco
la Provin
solo de los cin
miembros de la Cmara de
Apelaciones de la Capi
tal, poda salvar la vida de un individuo, aunque fuera
un criminal, en quien siempre es forzoso mirar
algo
la
humano y contemplar
desgracia.
La Convencin introdujo recientemente una reforma
en el inciso de la Constitucin citada,
suprimindose el
requisito de la unanimidad para declarar aplicable la pena
en razn de una dificultad en la
aplicacin de la ley, la
de no estar determinado legalmente el procedimiento
co
que la Corte deba observar cuando declaraba

cable la
ley por haber un

ducido, efectivamente, en
to
disidente. Se haba pro

la prctica ms de un conflic
voto
de difcil solucin entre la
para
una
inapli
ley penal
que impona
calificacin determinada la pena de muerte
y
DE
DE
PENA
LA
la Constitucin que mandaba
unanimidad
salvado
en
si
imponerla
no
La dificultad
el Tribunal.
lgicamente
3OO,
MUERTE
convirtiendo el
no
hubiera
se
recurso
haba
de
inapli-
rigurosa casacin, como yo

lo propuse por la prensa (i) ; pero quizs estuvo la ma
yora de la Convencin bajo la impresin del desenlace
de la causa de Castro Rodrguez. Era necesario evitar
cabilidad
que
otro
en
de
en un recurso
el del
caso como
sinceridad mi juicio sobre

se
ha
aceptado,
estas
Olavarra, el
aquella
causa,
esa
reaccin
fantasa de color de sangre, que
conseguir tal vez,

capital? Qu importa!
Se
entonces
curso.
cial de
la
una
se
no
jurdico
con
que
es
la senten
ms que
desvanecer
ejecucin
toda
tendencia aboli
contra la
cionista, terminantemente manifestada

cia de
con
ase
dir que si la
cosas,
por el motivo
no
fund, sino por reaccionar
la
de
Pero, si debo expresar
sino salvara la vida!...
reforma
cura
una
pronto.
ms de condena
Otra Convencin restablecer
unanimidad.
La corriente recobrar
Los sentimientos inherentes cierto estado
cultura, de abundancia y de progreso,
son
su
so
un
puede ser suprimido por el capri

cho de los legisladores. Las leyes naturales de la socie
dad no pueden ser derogadas por las civiles.
305. Expuestos estos antecedentes, vase ahora cmo
legisla el Cdigo Penal la pena de que trato.
Como disposiciones generales, se establece que no se
impondr la pena de muerte cuando slo haya prueba
hecho natural que
de
por vehementes que
presunciones,
de muerte
(1)
no se
no
impondr
Nmeros 5794 y
5796
las
sean
mujeres,
de La Nacin.
; que la pena
los
menores
CAPTULO
310
XVI
de edad y los mayores de setenta aos,

y que
co se
sin
impondr
culpa
Los
del
cuando la
de
procesado
que
causa
su
tampo
dure ms de dos aos
defensor.
aplica la pena son los siguientes :

i Al que mata al
padre, madre hijo legtimo na
tural, cualquier otro ascendiente, descendiente
su
cnyuge, si no concurre circunstancia atenuante alguna;
2o
sa,
to,
casos
se
Al que perpetra homicidio

por precio, con alevo
por medio de veneno, incendio descarrilamien
siempre
que
no
haya circunstancia
306. Ahora bien ;
en
los
nicos
casos
fulmina la pena de muerte lo hace

que
no concurra
atenuante
con
alguna circunstancia
tar recordar cmo
es
en
alguna.
que la
ley
la salvedad de
atenuante. Bas
indefinido el nmero de circuns
tancias atenuantes, para

pensar que es imposible que en
cualquier delito no concurra algo que pueda llamarse
circunstancia atenuante. El artculo 8i enumera
quince
causas
cuando
mir de
eximentes de pena;
no concurren
los
responsabilidad
esas
mismas
requisitos
en
los
circunstancias,
necesarios para exi
respectivos
casos,
son
circunstancias de atenuacin (art.

83, inc. 1), luego hay
siete circunstancias ms, enumeradas en
el artculo
83, y por ltimo se declara circunstancia atenuante

"cualquiera otro anloga las anteriores". No es, cier
tamente, por falta de circunstancias
tendr que
aplicar
307. Entre las
atenuantes que
se
la pena.
causas
generales que impiden la aplica

cin de la pena de muerte acabo
de mencionar la dura
cin de la causa
por dos aos ms.
defensor
^
Ningn
medianamente hbil y sin necesidad de incurrir

cana,
dejar
terminar la
causa antes
en
chi-
de dos aos. Para
DE
LA
PENA
que suceda lo contrario

dilaciones de
las
un
MUERTE
3II
preciso desconocer todas las

procedimiento ajustado estrictamente
La misin
leyes.
DE
es
del
defensor consistira nica
permitir al juez que violara con trmites

irregulares, aconsejados por los famosos prcticos, las
formas legales del juicio criminal. Pero la materia del
procedimiento en lo criminal es frecuentemente tan ig
norada por los jueces como por los defensores, y de ello
mente
en no
he tenido
numerosos
testimonios
en
violando arbitrariamente los formas
miento
como
de mucha
puede despacharse
mis
manos.
de
legales
brevemente
Es
procedi
una causa
gravedad.
308. A las dificultades del
procedimiento
para que la
pueda concluirse brevemente, se une la repugnan

de los magistrados pronunciar la pena de muerte.
causa
cia
Una pena usada
en un
dice
la condicin de que
ve
sino
en
los hombres que
bajo
pas,
Mittermaier,
no
no
sir
tenga adversarios
participan de la administracin
aplicacin de las penas ; si el pueblo y
de
los
justicia y de la
jueces tienen una aversin determinada, es cierto, y la
experiencia lo demuestra, que emplearn toda especie de
medios para apartarla. Se tiene sta experiencia espe
cialmente sobre la pena de muerte siempre que ha sido
contraria al sentimiento de una parte importante de la
poblacin (i). En Inglaterra, agrega citando un impor
tante testimonio, magistrados, jurados, defensores, tes
tigos y acusadores se ponen de acuerdo para impedir la
aplicacin de la pena de muerte de que son adversarios.
Todos deben recordar las dificultades que
(1)
De la
peine
de mort,
ix.
se
tuvo
pa-
CAPTULO
312
ra
integrar
la
el proceso
en
Justicia de la Provincia
de Castro Rodrguez. Va
Corte de
Suprema
de Buenos Aires
XVI
abogados, hombres educados en el ms estricto

cumplimiento de sus deberes, ex-magistrados algunos,
adujeron diversas excusas que el Tribunal acept, y no
pudo integrarse la Corte sino cuando se decidi con
testar al ltimo insaculado que se esperara que pa
de impedimento. De- otra
sara el motivo transitorio
rios
manera, an
no se
hubiera constituido tribunal.
309. Parecera formarse

cho de que
en
varias
brosde la Cmara de
hayan
los
se
causas
argumento contrario del he

el juez del crimen, los miemcuatro
jueces
votado la pena de muerte. Pero
no es
lenguaje
cias
un
Apelacin y
ntimo de los Tribunales
llaman lricos. Tanto ms
jueces
para
aplicar
esos
de la Corte
as. En
votos
enrgicos
el
y senten
se
muestran
la pena de muerte cuanto ms
seguros estn de que tras ello vendr
ejecucin
de la condena. Tras el
sentencia, sujeta forzosamente al trmite

consulta, est la Cmara que podra revocarla ; pe
pronuncia
de la
quien impedir la
juez del crimen que
ro como
la
la misma sentencia de la Cmara debe forzosa
mente ir la Corte
(i),
la Cmara confirma
en
la
seguri
dad de que la sentencia no ser
cumplida.
No creo con estas revelaciones faltar al profundo res
peto que merece una dignsima administracin de jus
ticia, la que tengo en mayor honra el pertenecer. Hay
un
poco de comedia
de pena
(i)
Aires.
capital ;
Me refiero
en
todo lo que pasa
pero la
siempre
al
culpa
no
procedimiento
est
en
en
en
las
que los
causas
jueces
DE
sean
hombres,
rios que
en
PENA
LA
DE
MUERTE
313
tengan sentimientos humanita
que
puedan arrojar bajo la mesa cuando abren

un expediente, en que sientan invencible
repugnancia
la complicidad en el asesinato legal, lentamente pensado,
framente meditado, compulsando una prueba y otra
prueba,
no
rebuscando
miento que falta

310. Y
apolilladas leyes
en
las
leyes Recopiladas
Partida, para que tengamos por cierto,

con
convenci
alma.
su
bastar invocar
el hecho ocurri
un
por
y de
evidente, que
todas las circunstancias que deter
minan la
aplicacin de la pena de muerte, y que no con

curri ninguna circunstancia atenuante ? Cuntas cir
cunstancias atenuantes, as declaradas por la ley, no
tienen
su
fundamento
puede probarse
311.
por
en
cierto estado del nimo que
testigos?
Pero, dado que
se
alcanzara el ntimo convenci
miento del hecho que debe

ble
imponer
ble y
la
con
tranquila
respecto de la cual
legislacin. Hoy
no
nos
aplicarse
conciencia
tanto
se
parecera
la
imposi
pena irrepara
ley,
una
es
discute y tanto vacila

brbaro
aplicar
la pena
de muerte por el delito de hurto robo ; y estos delitos

no
te
tuvieron
(1);
ayer
en
otras
otra
pocas
mismo, vigente
el
pena que la de
cdigo Tejedor
muer
infliga
premedi
se
la pena de muerte al homicidio cometido
con
tacin ; y
circunstancia,
como
hoy
maana
alevosa,
no se cree
puede
que baste
creerse
que
no
esta
baste el
el incendio el descarrilamiento ;
precio,
la
ayer el c-
(1) Segn recientes investigaciones la ltima sentencia de muerte por

delito de hurto se ejecut en Argovia, Suiza, el 3 de Mayo de 1854 contra
Bernardo Metter, por hurto de 1800 thalers. Rivista Pnale, Julio 1889,
pgina
88.
CAPTULO
3i4
XVI
digo Tejedor declaraba no ser admisible excusa alguna

en el
parricidio, y hoy la ley consigna expresamente la
admisin de circunstancias atenuantes.
aquella calidad de irre

parable, incompatible con un principio modernamente
aceptado en las leyes penales : la retroactividad de la ley
penal, en cuanto favorezca al reo. aun cuando estuviera
312. La pena de muerte
condenado, y
ya
le}-
nueva.
sus
justos
en su
por
la reduccin de
Cmo
causas
de
para reducir la pena
excusa
en
bilidad de los
pretende
razn de homicidio
italiano
mi
el
que los
cuentra
alevosa
de atri
jueces
crean en
hoy
le
la infali
legisladores!
supngase
que el
defensor que
contra la
con
gran valor que
consideraciones, agregaba
pequeo trabajo ya citado:
"Pero
tenido
dejramos
313. A estas
en
pena
? Cmo haramos maana
siguiendo al nuevo cdigo

buir aqueUa circunstancia
se
pena al lmite de la
hoy para reducir la

parricidas que hubieran
si
damos ? Y
su
haramos
lmites los
favor
es
corriente de
no
caso es tan
las
siguientes
grave que
no
en
sienta cierto temor de marchar
opinin impresionada. El fallo

definitivo se pronuncia antes del plazo salvador. No
queda ms que hacer para evitar la ejecucin ? S ! queda
la magnanimidad del presidente gobernador,
provisto
de la augusta facultad de perdonar. El es el nico
que
salvar
la
vida
de un desgraciado ; l no tiene que
puede
juzgar, l tiene que perdonar: ese es su derecho. Quin
una
miserable que la justicia humana declara indig

de vivir ? Una de tantas vctimas de la mala educa
era ese
no
cin, del abandono de los
ciedad, del medio funesto
padres,
en
que
del descuido de la
se
ha
desarrollado,
so
DE
LA
PENA
DE
MUERTE
315
de los
caprichos adversos de la suerte, llevado y trado

por la ola de la desgracia hasta colocarse en una situa
cin que no tena otra solucin que el oprobio y el cri
men, el suicidio... y
cidas
la
no se
mat. Las madres enterne
desesperada madre del con

denado qu horror si el hijo propio fuera el sentencia
do ! El presidente, el gobernador, acariciado por la for
tuna, feliz, rico, gefe de sus conciudadanos, siente que
se
piensan
en
pobre
le habla al corazn al recordrsele la madre que

venera...
si
y,
el autor del
condenado por la
ese
crimen,
si el
error
de
justicia
los
no
ama
fuera
magistrados
le
hubiera tomado por el verdadero delincuente ; si era, al

alma
grande y generosa que aceptaba el

sacrificio para salvar al padre, al hijo, al hermano al
amigo la honra comprometida de la mujer amada?...
contrario,
Que
una
los mdicos afirman que el
delincuente
loco, que los antroplogos demuestran
no
estuvo
que tiene el
tipo
del delincuente nato.
Quin les dice todos esos seo

res
que no estn equivocados?... Fueron perdonados
Chavarra y Medina, y el pueblo recibi el perdn con
aplausos y bendiciones...
"Si por todos los otros caminos estuviera perdida la
vida de un condenado muerte, siempre le queda en la
facultad de
conmutar las penas
generosos de la sociedad
una
en
los
sentimientos
salvacin casi segura.
314. "La pena de muerte evitada por tantos medios
sulta, pues,
un vano
fantasma
con
que la
ley
se
propone
intimidar los picaros... y hace mucho que stos
apercibido
"Pero
de la
se
han
cosa.
posible borrar el carcter que las ideas y

ha impuesto la civilizacin que alcanza-
no es
sentimientos
re
CAPTULO
3 I
mos, y por
por los
XVI
iniciada
que prospere la reaccin
de la escuela positivista. Podr llegarse
eso no creo
gefes
demostrar que
en
absoluto la sociedad tiene derecho de
matar al delincuente para defenderse. Pero
no es
positi
(esta es la palabra) descuidar, al tratar esta grave

cuestin penal, un factor social tan importante como las
costumbres y el grado de cultura del pueblo cuyo pro
vecho debe aplicarse el remedio que se llama la pena.
Que esta resistencia la pena de muerte no sea
otra cosa que un resultado de la marcha general de la
vista
"
civilizacin
nos
licionista de los
lo demuestra la marcada tendencia abo

Tomar
cultos.
pases
de la memoria de Zanardelli
algunos
datos
ley de i de Julio de 1867 aboli la

pena de muerte despus que haca veinticuatro aos
que no se efectuaba ninguna ejecucin. En la Cmara
de Diputados, de cien presentes slo dos votaron contra
la abolicin, mientras que el Senado se pronunci por
"
En
Portugal,
la
unanimidad de votos
"
se
En
en
favor de sta.
Holanda, fu abolida
1870,
en
pero desde 1860
no
haba
"En
habido
"En
aplicado.
Blgica, no est abolida de derecho,
ninguna ejecucin desde 1863.
Prusia,
denaciones
la del
en once
de
regicida
aos, 1870-1880, sobre

slo fu
muerte,
Hoedel
pero
todas
las
ejecutado
dems
no
558
en
fueron
ha
con
1878
con
mutadas.
"En el mismo
te
perodo, de 28 condenaciones muer

pronunciadas en Sajonia, no se ejecut ninguna;
de 26
en
una en
el gran
ducado
Wurtenberg
de
Badn,
sobre 30 ; 7
en
ejecut una;
Baviera, de 134.
se
DE
"
se
En
Francia,
ejecutaron 65
109, y 94
ron
DE
PENA
LA
O T
MUERTE
-7
1830 sobre 100 condenaciones

1881 1884 los condenados fue
de 1826
; y de
conmut la
les
se
solo 15
pena:
eje
cuciones.
"En Austria de
1865
los condenados fueron 253
1869,
ejecutados 40; y de 1880 1884,

fueron 456 y los ejecutados 15.
condenados
los
y los
Se dir que todas estas circunstancias no de

muestran que sea inconveniente que la pena de muerte
"
315.
se conserve en
las
pruebas
dor.
Esos
el
ms
Cdigo
para
evidentes,
casos raros
acostumbrado ya
casos
como
esas
no creer
la
raros
el doctor
deca
pruebas
en
muy
evidentes
con
Teje
nos
han
pena de muerte y
prueba evidente llegan pre

sentarse, siempre nos queda el horror de la escena san
grienta las dilaciones del procedimiento que hacen
conmutar la pena por cul otra ? por la de presidio por
tiempo indeterminado, que los quince aos devuelve
cuando el
caso raro
los delincuentes
crimen,
con un
hipocresa para
ms precavidos
y la
la
sociedad, aptos
todava para el
odio reconcentrado por

dar muestras de
una
ocho
reforma
aos de
positiva ;
polica, ms hbiles
para preparar su delito, ms tenaces para negarlo si la
justicia les echa mano ; autores quizs de crmenes
para sustraerse la
desconocidos, que
no se
descubren
nunca
se
saben
tarde.
aquellos que dan muestra de la mayor ferocidad

la ley castiga con pena de muerte, los objetos finales de
esa pena son : prevenir con la desaparicin del delin
cuente los delitos futuros que pudiera cometer si vivie
ra ; servir de ejemplo otros criminales.
Se comprende
"Si
CAPTULO
318
XVI
la
que tiene que estar muy desacreditada
de
una
quier
no se
pena que
circunstancia
delincuente
ejecuta jams
tan independiente
:
como
ejemplaridad
y merced cual
del delito y
del
la de haber transcurrido dos aos de
preventiva, el otro objeto de la pena se olvida.

tener inscripta en la ley una pena que es casi
detencin
Es malo
una
mentira y
es
malo devolver la sociedad
viduo que debi sustrarsele para

ha
no
fijado
en
su
siempre
para
penalidad
perpetua que
al delincuente de
hizo dao y para la cual
Cdigo
la nica sustitucin po
sible de la pena de muerte, la pena
traiga
El
siempre.
indi
un
sus
la sociedad que
peligro. Ese es
perpetua puede ser cierta,
era
grave defecto. La pena

gura, ineludible. La sociedad
un
no se
de
la preserve para
conmueve
su
se
porque
siempre
peligro ; ya
implo
ra
gracia ; siempre es susceptible la reparacin ; ya no
choca el espectculo sangriento ; los jueces ya no vaci
se
lan ;
se
ya
no
Cdigo la atenuante de
se puede ser ms severo ;
ms frecuencia y mayor
segregacin
no
preparan lentamente el homicidio
borra del
ventiva ; ya
un
seguridad
del individuo que
de sociedad ; ya
se
respeta
miento por la vida humana y
no
en
el
no se
legal ;
ya
la detencin pre
ya
de
cumple
con
conciencia
esa
se
adapta la vida
magistrado el senti
le impone el violento
se
sacrificio.
"
con
Esa pena perpetua
ntima conviccin la
pasin
ciedad
(i)
es
de los
la que falta
creo
delincuentes,
en
necesaria,
el
Cdigo,
no
por
com
sino para el bien de la
so
(i).
La pena perpetua no es tampoco una

pena
todas no encontraramos una
zs, recorrindolas
indiscutida;
pena que
pero, qui
hubiera
no
DE
LA
PENA
"La pena de muerte, dice
luego
lo est ;
con
3I9
razn el abate
es
necesario que estuviera

eso
por
oque
no
que
pudiera
no
que
hecho
explica el
probabilidad de
broso
sido
MUERTE
Moreau,
pena terrible ; pero para que fuera eficaz
es una
desde
DE
ser
una
objeto
en
vigencia".
sera
Ya
no
intimida los malvados. Lom-
"cuando
no
pena
tiene la
se
ser
de discusiones.
mxima
ejecutada,
Se
ha
pensado
el de-
muchas
que el aislamiento cielos condenados, indefinidamente prolongado,

una pena ms terrible que la muerte, y por este motivo
lleg pros
veces
es
cribirla la Asamblea
Constituyente de Francia. Agrgase, adems, que la

insuperable parala correccin del culpable;
perpetuidad
es
la
del condenado, pues para un viejo importa
edad
desigual segn
que
la reclusin de pocos aos y de toda una vida para un joven. Pacheco,
es
un
obstculo
que la acepta, dice de ella: "Toda pena perpetua tiene para nosotros
algo de repugnante que difcilmente perdonamos por todas las conside
raciones que la recomienden".

Si la pena es terrible y no desmoraliza
dremos
grandes
en
ella
una
criminales.
pena
la pena de muerte, ten

eminentemente til y la mejor para los ms
Esa, sin embargo,
como
no es una
cualidad absoluta de la
pena perpetua
depende del temperamento individual, del mayor me
Habra quien espantado de ella acu
nor apego del condenado su vida.
dira al suicidio; y quien se resignara estimando en mucho la existencia
;
por desgraciada que fuera; pero tan

fuerza del hbito, la prisin perpetua
poderosa
como es en
el hombre la
soportada, donde se aplica.

insuperable para la correccin
del condenado, poco importara, tratndose de quien queda para siempre
imposibilitado de daar. Pero ni para el reo ni para la sociedad deja de
existir alguna probabilidad, por remota que sea, de una reintegracin del
condenado la comunidad social. Entre los hechos posibles que pueden
determinarla, cuntase la reforma de leyes penales y la gracia, dos he
chos en que el condenado puede esperar, y que la sociedad debe prever.
No es entonces bueno descuidar la remota posibilidad de enmienda, y
sta no es absolutamente insuperable cuando hay algo que puede alentar
Que la perpetuidad fuera
un
es
obstculo
anhelos de libertad. An sin esto, dentro de la pena

perpetua hay graduaciones posibles, condiciones distintas que pueden
determinar una aspiracin, un estmulo. Desde la reclusin absoluta,
al miserable
en sus
el trabajo penoso, hasta el trabajo comn y ms liviano, y hasta

la direccin de talleres otros cargos internos, la traslacin una co
lonia, se ha reconocido que los reglamentos penitenciarios pueden diri-
celular,
jirse
ala
posible
enmienda del condenado.
CAPTULO
320
lincuente,
sea
por
su
la esperanza natural
XVI
acostumbrada
en
todo
ser
imprevisin,
sea
por
humano, convierte siem

"
Ferri hace al
aquella probabilidad en una certeza
respecto una comparacin amena : "la pena de muerte
tal como se encuentra hoy en Italia (agregar, lo mismo
que en la Repblica Argentina), hace el efecto de los es
panta pjaros que se pone en los campos sembrados. Al
principio los pjaros los toman por hombres y se asus
tan: pero'luego, descubierto que, an comiendo el grano
sembrado, los fantoches no se mueven, pierden el miedo
pre
y saltan al rededor".
"
El desarrollo de mis conclusiones contra la pena de
muerte
pudiera
ser
mucho ms extenso ;
ber dicho lo bastante para
reclamar
la pena de muerte por la pena
la
pero
creo
ha
sustitucin de
perpetua, y la fundacin
del establecimiento nacional que facilitar
su
cumpli
miento.
"
Llegado esta altura de mi exposicin, declaro

que no me es posible, en el seno de una asociacin que
tiene por objeto el estudio de la cuestin penal bajo el
criterio positivo, que prescinde de los artificiosos siste
mas levantados sobre
principios dogmticos, dejar de
316.
tomar en cuenta el
lgico
con
razonamiento claro y estrictamente
que ha sido formulada por Garofalo la teora
de la pena de muerte
(i) Despus
.
eliminacin del individuo que

cial
es
para la sociedad
una
de establecer cmo la
adapta la vida so
ley natural de conservacin,
no se
estudia cuales seran los
medios
pena de muerte, y dice:
"Otro sucedneo
(i) Criminologa, captulo
n.
de sustitucin
es
de la
la reclu-
DE
LA
PENA
sin perpetua, pero sta

dad de la
y la del
fuga
absoluto, completo de
clusin
viduo
era
DE
MUERTE
32 1
al delincuente la
deja
perdn.
No
hay pues
posibili
medio
otro
eliminacin que la muerte". Esta
axiomtica
la
privacin
con
de la vida del indi
el medio eliminativo ms seguro de que
dispo
ne la sociedad ; pero no poda escapar tan
distinguido
pensador que del fondo de tamaa verdad poda surgir
una duda muy grande tambin, y l la percibe inmedia
tamente: "el delito revela al hombre incapaz de adap
tarse la vida social. Es preciso, pues, privarlo de la
es
sociedad,
muerte
se
contesta
de
no
la existencia animal.
excede la reaccin.
un
hombre
no
"
puede
vado de la vida social sino
con
parte, si el fin del hombre
es
Prev esta
estar
objecin
absolutamente
la muerte;
la vida
sirve conservarle la existencia fsica si
reintegrado
Con la pena de
y,
por
social para
nunca
debe
y la
pri
otra
qu
ser
la sociedad ? De donde deduce que la irre-
.vocabilidad de la pena
es su
mejor
condicin.
"La
primera parte de esta argumentacin reconoce que

la reclusin perpetua es en s misma un medio completo
de eliminacin : la posibilidad de la fuga y del perdn
no son
nero
consecuencias necesarias, naturales de este
de pena,
como
la
irreparabilidad
es una consecuen
cia natural y necesaria de la pena de muerte. La
fuga
perdn son dos accidentes posibles, pero no necesa

rios, que violaran la ley de eliminacin. Si bien todas
las obras del hombre tienen siempre un lado imperfecto,
esta imperfeccin estimula el deseo de la correccin y
con l crea una ley de perfeccionamiento general.
Po
demos decir sustradas esta ley la construccin y la
el
vigilancia
de las crceles ? Si
con
crceles mal constru2 1
CAPTULO
322
vigiladas fugan
das y peor
cluidos, nada
dice que
nos
de la construccin, del
XVI
el diez por ciento de
rgimen
y de la
re
condiciones
las
mejorando
los
vigilancia
no re
fuga al cinco al dos por ciento.

perdn no es un accidente propio de la reclusin
duzcamos la
"El
comn todas las penas.
perpetua sino
"Se dir que
posible
momento
en un
sin perpetua lo
vese
la pena de muerte
en
es
que siendo el
de
espansin
en esa
un
el
perdn
dado, mientras que
durante toda
perdn
una
una
permite la
humanitario,
sentimiento generoso y
vanta la
en
que
duda, que
en
uno
la reclu
en
facultad que
el sentimiento y el clculo del que ha de
fatal
cabeza,
entre
perdonar,
de los dos debe
en
vencer se
tiempos da por
quera la muerte
el
le
lo gene
nuestros
ral razn al sentimiento. Se
es
vida. Pero obsr
lucha interna entre el corazn y la
momento
slo
sin per
perdn es la obra de una atribucin con

ferida por la ley, si es posible suprimir el perdn para
la pena de muerte, es igualmente posible suprimirlo
para todas las penas ; y este medio de eludir todo gne
ro de penas de cambiar las penas pronunciadas por la
justicia, si es inconveniente, no debe reputarse como
dn ? Pero si el
tacha nicamente la reclusin perpetua.

se
suprima
penas,
que
sea
la facultad de
que
siempre
se
las
perdonar
conserve en
la autoridad que la
inclinada usarla cuanto ms
de
lmites
ejercita
Pero,
sea
que
conmutar
las
estrechos,
se
creo
sentir ms
irreparable sea la pena, y

hace un momento he subministrado la prueba de sto al
recordar el nmero de veces que segn las estadsticas
europeas se ha usado el derecho de gracia en las conde
naciones capitales.
DE
"En
presencia
te, la cuestin
PENA
LA
de la
DE
MUERTE
de eliminacin del delincuen
regla
entre los dos medios que alcanzaran este
queda reducida estos trminos : i pena de muerte,

produce eliminacin irrevocable, pero hace imposible la
reintegracin del inocente eliminado ; 20 pena de reclusin
perpetua, produce eliminacin, pero puede ser violada
por la fuga. Una y otra tienen, pues, inconvenientes
la cabeza de los cuales estn, para la primera, la impo
fin
reintegrar al inocente eliminado, para la se

gunda la posibilidad de que se reintegre el delincuen
te eliminado ; en una el peligro de que la sociedad, que
sibilidad de
es
el medio
del
de
en
individuo,
su
fin,
que
sea
se
la
desenvuelve naturalmente la vida
causa
que lo
prive
violando as la sociedad el
existencia ;
en
otra, el
peligro
de la realizacin
objeto
de
su
propia
de que reaparezca
sociedad el que dio muestras evidentes de

la vida social. Podr decirse que, por
la
adaptarse
no
hoy,
en
el
peligro
la fuga es
de que el delincuente
fugue es mayor, porque

ms frecuente que el error judicial ; pero observar que
siempre ser ms grave el peligro del error judicial,
con
porque la sociedad habr violado sus propios fines
relacin al individuo. En la fuga del delincuente no se
habr hecho todo lo que
contra el que
se
declar
se
debe por la defensa social
enemigo
de la sociedad ;
muerte del
inocente la sociedad
consciente
enemiga del individuo.
"Se
pregunta Garofalo,
el fin del hombre
es
la
vida
conservarle la existencia
la
habr declarado in
transcriptos, si
social, qu objeto tiene
los trminos
fsica, puesto que
no
reintegrado la sociedad ? Me parece

pueda hacer el hombre fuera de la vida
ca ser
que
en
se
en
debe
nun
m que lo
de sociedad
CAPTULO
324
XVI
las
queda totalmente excluido de

socilogos y de los juristas.
de los
especulaciones
Una cantidad de
trabajo
suficiente para procurarse el alimento del da sera toda

vnculo entre la sociedad y el excluido.
va un
pequeo
Lo que ste hara fuera de la vida social
correspondera
que slo l le
dad
no
taran rotos.
adaptacin al organismo social es

Pero, si fuera indispensable responder
conservar
slo
al individuo para satisfaccin de la
su
porque
principio
na
Romagnosi
no se
Cmo
declarar,
en
verdad absoluta y
con
efec
eter
encontrado fundamentos al
hemos
eliminativo ? No
los medios de
con
bastara saber que la sociedad po
propia falibilidad.
somos poseedores de la
ciencia de
na,
resolver y que la socie
su
aquella observacin,
to, que
problema
interesa, desde que todos los dems vnculos
que constituiran
dra
es un
previsin
podramos
encontrar maa
de todos los delitos y
repetir
que, si tenemos la certeza moral de que
cometer ms
delitos,
ha cesado el derecho de
castigar ? No conviene mantener al segregado para rein

tegrarlo si cambiramos de opinin su respecto ?
"Dentro de la escuela positivista encontramos pro
psito de la pena de muerte las mismas disidencias que
nos
presenta la escuela clsica. As, Ferri,
notables
funda la
otro
de
sus
legitimidad de la pe
na de muerte en su indudable aptitud para
producir la
seleccin artificial en la especie humana ; pero se detie
ne ante la imposibilidad de
realizarla. Ferri dice as :
se quiere sacar de la pena de muerte alguna utilidad,
por ejemplo su nica eficacia que es la seleccin artifi
cial, y entonces es necesario aplicarla seriamente y te
ner el coraje de matar en Italia ms de
1500 individuos
propagandistas,
DE
LA
PENA
DE
MUERTE
325
por ao ; la pena de muerte est escrita

intil
espantajo
en
los
cdigos
aplicada, y, entonces, pa
ra ser serios es preciso abolira"
(i).
"Yo no creo en la legitimidad de un hecho cuya reali
zacin es imposible. Las leyes no pueden fantstica
como
nunca
mente ordenar la sociedad
gicas
ca
derivan de
se
que
de las consecuencias
segn las consecuencias l

principios absolutos. A la lgi
se opondr
siempre, como una
muralla, el hecho social,

resultado natural y
tual.
slo
Digo
con
absoluta ni
niego
de muerte,
en
(1)
I nuovi
la
ms
no una
poderoso
es
porque
creacin meramente intelec
esto que
no
legitimidad
admito la
relativa
(2)
legitimidad
de la pena
lo que muchos estn de acuerdo ;
orizzonti,
captulo
un
y, tra-
iv.
legitimidad relativa de la pena de muerte es aceptada por todos

(2)
los que no pierden de vista las condiciones sociales del pueblo que la
ley debe aplicarse. Transcribo lo que al respecto dice la Comisin de la
''La
Cmara italiana:
"Es oportuno declarar que la propuesta del Ministro y el voto de la Co
no se fundan sobre razones abstractas de metafsica, que nieguen
misin
la sociedad
y condicin la potestad de irrogar la

sino de una cuestin relativa la necesidad
cualquier tiempo
en
pena de muerte. No
se trata
social. Reconocido ya que la pena de muerte

completamente intil y an fuente de daos y
se en
en
condiciones normales
peligros,
es
ella debe contar
de las instituciones que Bagehot llam acertadamente

la humanidad ha pasado ya de la necesidad del sentimiento
el nmero
provisorias:
que las hizo surgir. Pero%si por desventura aparecieran de nuevo las ban
das feroces que antes infestaban nuestras comarcas, en abierto estado de
guerra contra la sociedad, quin negara sta el supremo derecho de
defenderse? La sociedad puede defenderse an con medios extremos con
el orden pbli
tra aquellos
cuya existencia constituyera un peligro para
Deseamos que el pas
ciudadanos.
los
co
de
la
intereses
vida
y para
nunca atraviese
y dolorosas necesidades, pero el voto
pocas excepcionales
abolitivo
nunca
podr
invocarse
como una
renuncia
como un
reconoci
miento de la absoluta falta de potestad en el Estado para recurrir los

medios de represin que puedan juzgarse indispensables para las necesi
dades supremas de la
seguridad social," (Relaz., Villa, pg. 6o).
CAPTULO
326
XVI
pas, repito con Ferri lo

que ste dice de Italia : las ejecuciones capitales para
los casos muy raros tienen todos los defectos y ninguna
de las posibles ventajas de la pena de muerte, desper
yendo
la observacin nuestro
tando por
pata
un
hacia la
lado la
ley,
de los buenos y la anti
compasin
y por otro los instintos feroces
de la
las
ejecuciones pblicas.
"Por su parte, Puglia declara que no se persuadir ja
ms de que la pena de muerte sea consecuencia legti
ma de los principios de la escuela positiva. Fin de la re
presin, agrega, es la conservacin del orden jurdico,
y este fin se alcanza cuando se emplean todos los medios
multitud, especialmente
son
que
necesarios para modificar los delincuentes
corregibles y
incorregibles
para
"Vito Porto
es en
que
en
alejar
consorcio civilizado los
del
peligrosos (1).
cree
cambio
que la pena
necesario
capital
evitar
no es
sus
perjudiciales, y concluye diciendo que

lejano ser imposible toda ejecucin.
anti-abolicionistas, pregunta, si un
famados como estn hoy, mientras
en
razn del nmero de
sociedad, decidieran cambiar

que la suerte indicara cada
confiarse el cargo de matar

"
Carnevale,
en un
consecuencias
en un
tiempo
no
Qu diran los
da los
verdugos
debieran
incorregibles
necesaria, y
ser
in
amados
de que libertan la
de oficio y fuera necesario
qu ciudadano deba
legalmente un semejante ?
estudio
vez
profundo
y serio reciente
publicado sobre la pena de muerte, demuestra

su
ilegitimidad partiendo de estos principios : la idea
del derecho ha sido hoy completada, reunindose en
mente
(1)
Puglia.
Risorgimento
ed avvenire della scienza crimnale.
DE
ella al elemento
LA
PENA
formal,
que
DE
MUERTE
era
el
327
principio jurdico
en
el sentido de las
es
que
la
viejas escuelas, el elemento sustancial.

utilidad. La necesidad, para la defensa social
de la funcin
especie,
es
punitiva
en
gnero
valor utilitario fundamento
su
mientras tienen este valor

do lo
"
y de todas las penas
son
justas,
no
lo
son
en
jurdico
ya
cuan
pierden (i).
Y volviendo los
ojos nuestra
casa, donde indudable
opiniones que pueden valer lo que aque

llas, recuerdo con agrado, para no citar las opiniones
particulares que he recogido, y atenerme las que cons
tan por testimonio pblico, estas palabras de una nota
del libro del Dr. Drago: "No porque reclamemos la
aplicacin de la pena capital vaya creerse que somos
tericamente partidarios de este medio eliminativo".
La acepta slo mientras no se la sustituya por la crcel
mente tenemos
perpetua.
"As,
no
pues,
La
(1) Carnevale,
obstante Lombroso
questione
della
pena di
(2)
morte
Garofalo,
nella
filosofa
no
scienti-
Torino 1888.
fica.
(2) Lombroso, que

muerte,
reconoce
en
se
su
ha
mantenido decidido
sostenedor de la pena de
publicacin que la pena de muerte, redu

sirve muy poco nada para el ejemplo, y de
ltima
cida los lmites
actuales,
ninguna
para la seleccin, y, buscndole
dice
manera
sus
ventajas prcticas,
"
El mantener la pena de muerte para casos rarsimos tiene sta venta

ja prctica: que para los delitos pasibles de tal pena, cuando los jurados
concedan las atenuantes, lo que sucede, puede decirse, de costumbre, se
"
desciende de la pena capital la galera perpetua.

Luego agrega: "No se diga con el honorable Ferri que, para ser prc
tica, la pena de muerte debiera ser una verdadera matanza, lo que natural
mente repugna al espritu humano ; mantenerla no quiere decir multipli
carla
: nos basta
que quede suspendida como espada de Damocles sobre
la cabeza de los ms terribles malhechores, para que sean verdaderamen
te
condenados por toda la vida, y cuando,
condenados por toda la vida
CAPTULO
328
obstante el Ferri
terico
en
XVI
contra el
Ferri
prctico,
la
positivista tiende la abolicin de la pena de

muerte, y podemos, como dice Puglia, recoger los ar
gumentos que contra la pena capital aducen los crimi
escuela
nalistas de las escuelas
opuestas, porque ellos tienen
un
fundamento cientfico.
"
vado al
nos
esta
error en
cuestin. Nos
de l y demostrar
positivista argentina
con
no va
otra cosa que la marcha
es
constante
su
"
puede haberles lle

corresponde apartar
El entusiasmo de los iniciadores
Si
nuestra actitud que la escuela

contra una
corriente,
que
no
natural de la humanidad
en
evolucin.
epilogara
esta
larga demostracin,
hara
algo
en
beneficio de la claridad de mis conclusiones y del orden
hayan
atentado
contra
la de los honestos
guardianes
rebatado. La queremos an mantenida cuando
an
se
bajo forma
maffia, bandolerismo, la criminalidad asociada amenace

honor del pas." (Troppo presto, pg. 26 y 27).
No difieren, pues, grandemente las conclusiones
la
la
hayan
ar
de camorra,
seguridad
y el
de Lombroso de
las de los que combaten la pena de muerte por inadecuada las condi
ciones de la civilizacin moderna. Querer la pena de muerte, no para que
sino para que en la prctica se la sustituya por el presidio

mediante
el auxilio de las circunstancias atenuantes, es, en reali
perpetuo
dad poco prctico: bastara al mismo efecto restringir la aplicacin de las
aplique,
se
circunstancias atenuantes, y no continuaramos

existencia de una pena no aplicable.
engandonos
sobre
la
la pena de muerte reservada para los delincuentes

los guardianes, para el desarrollo de bandolerismo. En
Quedara, entonces,
que atacaran
este
ltimo
caso
es
tratara de estados
transitorias
nalidad
En
indiscutible
su necesidad,
pero por lo mismo que se
anormales, regiran, si llegasen reproducirse, leyes
excepcionales; olas de la ley

sino la ley de la guerra.
comn que
reprime
la crimi
normal,
la pena para el condenado que atacara sus guar

habra mucho que decir. Pero,
por extraordinariamente raro que
sea el
caso, nos basta recordar el ejemplo de Medina, ya citado en el tex
to de la
conferencia, para demostrar con l, que an para ese caso la so
ciedad rechaza la pena de muerte.
cuanto reservar
dianes,
DE
LA
PENA
DE
MUERTE
329
de ideas mal colocadas y deficientemente desarrolladas.

Pero renunciar este
vedad, limitndome
propsito
en
obsequio
hacer constar que,
cuestin de la pena de muerte
la bre
estudiada
la
la
Repblica Argenti
na con entera independencia de sistemas, se
llega forzo
samente la abolicin ; y estudiada en seguida con el
criterio de la escuela positivista, en la propaganda de
cuyos principios nos hemos empeado con ntimo con
vencimiento, se llega al mismo resultado.
"Por
eso
contesto de esta manera las tres
formuladas al
"
canza
en
principio
La pena de muerte
el
en
Cdigo argentino
disminuir el nmero de
pena realice este
cuestiones
no
al
delitos, porque para que

basta que est escrita
en
ley : es necesario que se ejecute. Entre nosotros ni

ejecuta ni es posible que se haga efectiva, porque
se
una
objeto,
no
la
opone ello
se
repugnancia de los sen

timientos generales de nuestro pueblo, y un hecho legal :
las trabas que la misma ley ha impuesto su aplicacin ;
20 La solucin
negativa de la primera cuestin apar
ta la necesidad de resolver la segunda. Una pena que no
se ejecuta no
puede decirse que se exceda en la cualidad
un
hecho social
la
"
de intimidacin ;
"
30 El Cdigo que la sancion

condiciones sociales referidas, en
no
tuvo
en
cuenta las
cuanto la coloc
en
la
penal ; pero tuvo en cuenta esas condiciones en

cuanto le impuso las restricciones que han hecho casi
imposible su aplicacin".
317. En cuanto las formas de ejecucin de la pena
de muerte, dispone el Cdigo que ella tenga lugar dentro
escala
del establecimiento
en
que
se
encuentre el
condenado,
CAPTULO
330
quien
cuyo
ser asistido por el sacerdote ministro del culto

auxilio hubiera solicitado aceptado. El juez de la
causa
que
se
El
XVI
har constar la
ejecucin
de la pena
en
una
acta
unir al proceso.
cdigo Tejedor prescriba
que el condenado la
lugar del suplicio

con su traje ordinario, acompaado del juez del crimen,
del escribano y de la fuerza militar necesaria, y precedi
pena de muerte fuera conducido
do el
cortejo
del
pregonero que leera
Sin desconocer que
una
que sta sera
cuyas costumbres
son
la sociedad y las que

"
alta
voz
la sentencia.
depra
ejecucin pblica, hay que
repugnante
las que
en
en
turba de sentimientos
vados rodeara el sitio de la

reconocer
al
las
dirigen
clases cultas
los progresos de
definitiva debe tener
en
cuenta
espectculo .de las ejecuciones capita

les, dice Vibert, es simplemente desmoralizador y se
sabe qu curiosidad malsana obedece el pblico anhe
loso que asiste ellas. Ninguna impresin de terror sa
ludable para los criminales en germen se produce ante
semejante espectculo : al contrario, hay en esta exhibi
cin del ejecutado algo teatral que seduce ciertos es
pritus depravados, y veces se ha oido los asesinos
el
legislador.
El
antes de cometer su crimen
anunciar
cierto
orgullo
que se hablara de ellos algn da en la plaza pblica. (i)
318. Respecto al medio de ejecucin, no hay prescrip
cin alguna en el Cdigo Penal. Este silencio ha dado lu
gar en una sentencia muy conocida que el Juez manda
ra
que el reo fuera ejecutado en la horca, medio de ejecu
cin completamente extrao en la Repblica. Podra
con
"
(i)
Esta observacin est acreditada

por
numerosos
testimonios.
DE
creerse
de
que el
Cdigo
PENA
DE
*> O
.MUERTE
ha tenido razn
en
callar la forma
y que la determinacin de sta
ejecucin
los
LA
corresponde
aparece en algu
de
cdigos
procedimientos, como
nos proyectos y cdigos locales. Pero en sta materia la
forma est tan ntimamente ligada al fondo que no pu
do regirla sino el Cdigo Penal. No debe ser indiferente
que se recurra al fusilamiento, la horca al destrozamiento. Debe
que
que
ocurri los
no
legisladores
ejecucin que el
decretarse otro medio de
pudiera
nico que
creerse
se
haba conocido
ta la razn del silencio de la
en
el
ley,
lo demuestran los artculos
; y de que
pas
no su
sea
naturaleza for
prescri
ben reglas para la ejecucin
primero
respecto la forma de ejecucin ; el segundo disponien
do que la ejecucin de la pena de muerte tenga lugar al
da siguiente de la notificacin de la sentencia irrevoca
ble, notificacin que no podr ser vspera de domingo
ni de fiesta religiosa nacional ; y el ltimo que el ca
dver del ejecutado se entregar sus parientes, si lo
pidiesen al juez de la causa, pero que no podrn ente
mal,
56, 57
58
de la sentencia
rrarlo
con
pompa,
bajo
pena de arresto de
que
el
un
no
se
un mes
ao.
319. He recordado antes que la pena de muerte
impondr
las
los
mujeres,
menores
de
edad, y los
mayores de setenta aos.

Esta
Por
que lo
es
la
disposicin
del artculo 59.
puede entenderse tales sino los

sean por la ley civil, esto es los que hayan cumpli
menores
de edad
no
do veintids aos. Debiera haberse dicho esto expresa
ley se refiere otra edad para

completa responsabilidad criminal.
mente, puesto que la
imputacin
de la
la
CAPTULO
332
320. c- Se trata de la
imposicin
menor
de la pena de la
XVI
edad
en
el momento de la
ejecucin
del delito ?
Los
trminos del artculo parecen indicar lo

basta recordar la razn de la
cerse
de lo contrario. Las
tienen
reza
en
de la
no se
primero ; pero
disposicin para conven
excusas
tocaran
en
edad
se
en
la edad
pasin, la irreflexin lige

haya llegado extremos que
cuenta que por la
primera
fundadas
edad provecta.
CAPITULO XVII
PRESIDIO
PENITENCIARIA
(Artculos 6o
321.
Distinciones
ciaria.
67)
las penas de
peniten
penalidad.
ha tenido en cuenta.
324. Ha podido
penas distintos objetos prcticos.
325.
legales
entre
322. Fundamento enunciado de
323. La
procurarse
ley
en
no
lo
las dos
presidio
esta
doble
El proyecto Tejedor tuvo en

para la aplicacin de la doble
cuenta
las condiciones del pas
326. No deben sub

penalidad.
sistir en la ley penas realmente equivalentes entre s en la
prctica.
327. La ley no contiene prescripciones sobre el r
329.
328. Imposicin del trabajo.
gimen de las penas.
de
las
Crtica
los
condenados.
de
del
dispo
trabajo
Aplicacin
hombres
d
no
se
El
siciones legales.
aplica
presidio
330.
biles enfermos, mayores de

Penas accesorias del
Agravacin
presidio
sesenta aos
de la
que admiten las dos penas.
mujeres.
penitenciaria.
3 3 3-
331.
332.
Reduccin de
pena.
321. Los incisos
20
al 50 del artculo 54
establecen las
presidio y penitenciaria, cada una de ellas con

dos grados : i por tiempo indeterminado ; 20 por tres
quince aos.
penas de
CAPTULO
334
Estas penas,
iguales
XVli
duracin,
en
se
diferencian
en
in
presidio se cumple con traba

jos duros y penosos, y la penitenciaria con trabajos sim
plemente forzosos, no forzados ; obligatorios, no penosos;
2o en cuanto los condenados presidio trabajarn en
beneficio del Estado y no recibirn auxilio alguno de
fuera del establecimiento, y el trabajo del penitenciado
se aplicar satisfacer la responsabilidad en que hubie
tensidad
i en cuanto
el
se
incurrido por el delito
cometido, al sostenimiento de
familia y la formacin de
fondo
propio.
Las penas accesorias que corresponden ambas di
fieren slo en extensin, y en ellas se reserva la gracia
despus de los mismos trminos.
El presidio y la penitenciaria deben cumplirse en es
su
un
tablecimientos distintos.
322. No
casi
fcil acertar
es
paralelas,
la razn de estas dos penas
que presumen la
establecimientos
penales
en un
creacin
pas
que
de
en
distintos
esta materia
ha
procurado an lo indispensable, y que no pue

suponrsele en aptitud de ostentar lo superfluo. Pero,
no se
de
con
sin entrar este terreno, cul

tal de esta doble
es
el motivo fundamen
penalidad ?
En las notas del proyecto
primitivo se encuentra algo

que podra ser una explicacin. La adopcin de las dos
penas est inspirada en estas palabras del comentario
oficial del cdigo de Baviera : "Si los individuos con
denados penitenciaria no se someten trabajos
pbli
cos, viene
puede
slo
tener que
denados,
el
no
de que los
ejecutar
sino tambin y
legislador
se
no
que el Estado
trabajos
bastan para todos los
principalmente
decide hacer
trabajar
con
porque cuando
en
pblico
un
PRESIDIO
condenado
es
porque supone
timiento de honor, y que ya

marlo. En el condenado
335
PENITENCIARIA
extinguido
no
l todo
en
de
hay esperanza
penitenciaria,
por
el
sen
refor
contra
rio, supone que hay todava esperanza de que vuelva al ca

mino del bien; y aunque la reforma del condenado no sea
penal, debe, sin embargo, el

modo las prisiones que ofrezcan
la base nica del derecho
organizar de tal
al condenado la posibilidad de la enmienda"
323. Dedcese de estas palabras, colocadas como fun
damento de la duplicidad de penas, que se ha querido
buscar una pena para los incorregibles, para aquellos
quienes no hay esperanza de reformar, y otra para los cor
regibles, para aquellos que ofrezcan la posibilidad de la
Estado
enmienda.
La distincin
estar fundada
la
bajo
en
este
punto de vista
aplicacin de las
los objetos expresados han sido
inmediatamente olvidados, que
En
por
hechos manifiestamente revelados por
penas demuestran que
de la
aceptable,
Pero la duracin y la
experiencia.
vos
es
no son
ellos los moti
ley.
efecto, si
la pena de
incorregibles, parecera
presidio
debe
aplicarse
natural que hubiera sido
da para los reincidentes. De
qu
manera se
los
reserva
sabr que
un
incorregible, sino teniendo en cuenta el

nmero de delitos que haya cometido? Entretanto, en
ninguna parte del Cdigo se reserva los reincidentes,
un delin
por ser tales, la pena de presidio. Ms an,
delincuente
cuente
es
no es
la misma
reincidente sino cuando comete delitos de
especie
penados
que el ltimo delito
desarreglada,
una vez
el
con
que,
hiere,
castigo [igual
por efecto
otra comete un
de
mayor
una
rapto
vida
; otra
CAPTULO
33
un
hurto,
las
disposiciones
otra un
Un homicidio
homicidio,
de nuestra
XVII
no
ser reincidente
ley.
circunstancia atenuante
con una
segn
es cas
presidio ; si hay dos circunstancias atenuan

tes con penitenciara, sin que importen nada las condi
ciones personales del delincuente. Este ejemplo, y po
tigado
con
dra citar muchos
otros,
demuestra que
no
es
la po
sibilidad de correccin n, lo que ha determinado la
adopcin de las dos penas. Adems, porqu habra in

corregibles quienes se devolviera la libertad los tres
aos de presidio, y corregibles quienes se tuviera en
penitenciaria por tiempo indeterminado ?
324. La escala penal, en los cuatro incisos que comen
to es manifiestamente viciosa, porque multiplica sin un
objeto prctico explicable el nmero de establecimientos
pnales de difcil creacin en todas las Provincias. En
1884 el Ministro de Justicia haca esta declaracin : "El
proyecto fija la pena de presidio, y la Nacin no dispone
tampoco de sitios destinados ejecutarla en la forma en
legislador lo ha querido". Subsistente sta decla

racin y comprendindose las dificultades que tendran
las Provincias para la aplicacin de ese doble sistema
que el
carcelario, hubiera sido conveniente meditar
cul fuera
el
posible
objeto prctico
creacin de
un
de las dos penas ; y siendo
presidio
nacional
(uno
la
basta para toda la
Repblica), existiendo por otra parte una penitenciaria

que puede ser usada por las Provincias (1) podra haber
se dado las dos penas objetos efectivamente diversos.
325. El doctor Tejedor en su nota de remisin del
(1)
Circular del Ministerio de
Justicia,
24 de Setiembre de
1886.
PRESIDIO
PENITENCIARIA
proyecto al Poder Ejecutivo, daba

la anotacin al
337
otras razones que
en
la
aceptacin de las penas

Parecer quizs extraa,
de presidio y penitenciaria :
deca, sta sancin en el mismo cdigo de dos penas
que, segn establezco, poco difieren por sus cualidades
esenciales : pero siendo el presidio y la penitenciaria la
escala indispensable para conseguir la abolicin gradual
de la pena de muerte, preciso era ponerse en el caso de
artculo, para
"
que slo hubiera
en
muchas partes
uno
estable
otro
cimiento". Esta declaracin estaba confirmada por

rios artculos del proyecto
en
que
tincin racional enunciada
en
la nota del artculo.
va
impona indistin
tamente las penas de presidio penitenciaria. Que esto
no estuviera muy de acuerdo con una justicia igual para
todo el pas, no es dudoso ; pero es tambin cierto que
tena ms en cuenta las condiciones en que el pas se
encontraba para el uso de aquellas penas, que la dis
se
simplicidad del sistema penal es

legislador no puede perder de
326. La
que el
sea
aunque
pena
aplicable
las
incurra
no se
difcil,
males
xito diversos
con
to,
ciertamente
mltiples
en error
un
lo mismo
solo
un
principio
vista
que
remedio,
(i);
aplicar
hallar la
manifestaciones del deli
de
crear
penas
paralelas
aplicacin alternativa que, sin una

razn fundamental que las distinga, dificulten su apli
cacin y hagan imposible alcanzar la nocin clara de su
equivalentes,
(i)
El
-de
cdigo espaol
tribuidas
en
tiene
una
distintas escalas.
larga
Pacheco
complicada lista de penas, dis

aprueba este sistema; cree que
ha recorrido todos los puntos por donde el hombre es

vulnerable para hacerlo objeto de sus tiros (t. i, pg. 313). Groizard lo
con
la
desaprueba
gina 123).
ley
con
buenas
razones.
(El cdigo penal
de
1870,
t.
i,
CAPTULO
338
XVII
explicacin de su coexisten
cia. Que se consei-ve el presidio y la penitenciaria,
puede ser indispensable ; pero es tambin indispensable
relativa y
importancia
que las dos penas
que
sean
fundamentalmente distintas.
objeto y reorganizar segn los

estoy enunciando, la escala penal, sera
Para alcanzar
principios
una
ste
menester elevar el mnimum del
presidio
hasta hacer de
lo menos
pena que pudiera considerarse por
equivalente al mximum de la penitenciaria inmedia
l
una
seguida, el mximum del

presidio como pena temporaria un trmino que pu
diera considerarse segn la medida normal de la vida,
como inmediatamente inferior la de presidio perpetuo
que debiera reemplazar la de muerte (1).
327. Nuestro Cdigo no ha determinado, como otros
cdigos modernos, todos los principios que deba ajus
tarse el rgimen carcelario ; no dice si la reclusin del
presidio es no celular ; si el trabajo debe no ser en
elevar,
tamente ms grave ;
comn;
Se
etc.
represin
reconoce
distinta
para
seguir
al delito
nes.
Al
del
en
no
que la crcel
usado
comunmente
la
apto
en
en
la variedad de
carcelario
se
ha
el medio de
y el que aparece
intensidad de que
determinar desde
rgimen
hoy,
es
es
sus
susceptible,
manifestacio
luego todos los principios

querido dejar la regla
mentacin de los establecimientos el ensayo
El reciente
Penal
de la
de siste-
Repblica Oriental del Uruguay,

pas cuyas costumbres y condiciones sociales pueden reputarse los de una
provincia argentina, ha adoptado un sistema de penas privativas de la
libertad mucho ms sencillo que el nuestro. Las penas privativas de la
libertad son solamente las de prisin,
cuyo trmino puede ser de tres
meses dos aos,
y la de penitenciara cuyo mnimum es de dos aos
(1)
Cdigo
y cuyo mximum de treinta.
PRESIDIO
sobre los cuales
mas
que cambiarn de
un
PENITENCIARIA
agotada la discusin, y
otro segn las necesida
est
no
339
punto
des locales.
328. La
imposicin del trabajo en las penas de presidio

penitenciaria, ms que un principio de reglamenta
cin,
es una
A ella
condicin caracterstica de la pena.
ha sealado la restriccin de
emplearse
los condenados en obras de particulares ni en pblicas
que se ejecuten por empresas contratos con el gobier
no.
Se ha reconocido, en donde se ha permitido par
ticulares contratistas del gobierno emplear el trabajo
de los
se
condenados, que
van
anexos
no
ese
sistema dos
graves males : la alteracin del rgimen y moralizacin

de los condenados, y la esplotacin por los contratistas.
329. Los artculos 6o y
determinan la diversa
65
cacin que deber darse los
penitenciaria.
sentenciados presidio trabajarn
presidio
Los
trabajos
apli
de los condenados
en
beneficio
del Estado.
En cuanto al
los
trabajo
objetos siguientes
"Si el condenado
satisfacer la
no
tuviera medios
aplicar
ste
civil
en
propios
para
que hubiese incur
el
producto de su trabajo se
objeto, y al sostn de su fami
cometido,
destinar, ntegro,
lia, si la tuviese.
se
responsabilidad
rido por el delito
"
de los condenados
responsabilidad civil, el producto del

trabajo se aplicar satisfacer los gastos que cause en
el establecimiento, y formarle un fondo propio que se
le entregar su salida.
Lo que se aplique gastos del penado no exceder
"
Satisfecha la
CAPTULO
3_p
de las dos terceras
XVII
partes del producto de
su
trabajo
".
aplicacin del pro

ducto del trabajo de los condenados ? A qu lgica y
qu principio de equidad obedece el hecho de aplicar
el trabajo del penitenciado satisfacer la responsabilidad
civil y no aplicar parte alguna del trabajo del presidario
Cul
tal
es
el motivo de esta distinta
objeto ?
reparacin las vctimas del delito debiera ser el

destino primordial del trabajo del condenado. Fuera in
til insistir sobre este punto, que puede tenerse por indis
cutible. Lo que el Cdigo reconoce con respecto al tra
bajo del condenado penitenciaria debiera establecerlo
del condenado presidio ; y agregar que estas disposi
La
ciones
no
debieran ser,
230. El artculo 62
tenciaria,
mos, de
y de
cuando
menores
se
como
son, letra muerta.
sustituye
el
presidio
por la
trata de hombres dbiles
peni
enfer
de edad y de mayores de sesenta aos,
mujeres.
La naturaleza de los
nosos, crueldad intil
hombres fuertes y
crueldad
aplicndose
trabajos del presidio duros y pe

y detestable, an tratndose de
vigorosos,
hubiera
mujeres,
sido
refinada
ancianos y nios.
331. A las penas 'de
presidio y penitenciaria van anexas

por disposicin de los artculos 63 y 67, las penas de
inhabilitacin absoluta para cargos pblicos, y para el
ejercicio de derechos polticos, interdiccin civil y su
jecin la vigilancia de la autoridad.
Qu sea la pena de inhabilitacin, es materia que co
rresponder
tratar al estudiar el artculo
pena de la escala del artculo 54,

como
principal
ser
sta
puede aplicarse
que
determinados delitos
75, por
en
cuanto la
PRESIDIO
interdiccin civil,
la
de los bienes y
La
34 r
PENITENCIARIA
alcance
est bien
circunscripto
de la
privacin
actos entre
su
patria potestad, de la administracin

de la facultad de disponer de ellos por
vivos.
la
vigilancia de la autoridad es siempre

una pena accesoria. Ella produce, segn la
disposicin
del artculo 78, la obligacin de no variar de domicilio
sin conocimiento de la autoridad encargada de su vigi
lancia; la de observar las reglas de inspeccin que ella
le prefije y la de adoptar oficio, arte, industria profe
sin, si no tuviese medios propios y conocidos de sub
sujecin
sistencia.
Esta pena estaba
Tejedor
lo
; pero
consignada
tambin
en
el proyecto
respecto de la maera de cumplirse traa
"Inmediatamente
despus de la condena
cin, los nombres y designaciones exactas de los indivi
duos detenidos en los presidios sern comunicados
tocias las autoridades policiales ms inmediatas". En
esta forma la sujecin la vigilancia de la autoridad no
restringa libertad ni derecho alguno, y slo impropia
mente poda llamrsela pena.
Pero si bajo el cdigo Tejedor la sujecin la vigilan
siguiente:
cia de la autoridad
no era
pena, porque
no
causaba nin
importaba privacin de ningn gnero, los

del artculo 78 del Cdigo actual son, en cam
ni
gn mal,
trminos
bio, declaraciones sin sancin que
la autoridad
no
tendr
medio de hacer
cumplir.
332. Los artculos 64 y 66 declaran las agravaciones
de que son susceptibles las penas de presidio y peni
tenciaria
treinta veinte dias de reclusin solitaria
los aniversarios del crimen.
en
342
CAPTULO
XVII
La consecuencia que surge de estos artculos
es
la de
reglamentos de los presidios penitenciarias no

podrn adoptar como regla general la reclusin solitaria.
333. Carcter comn de las penas de presidio y peni
tenciaria es el de ser susceptibles de reducirse el trmi
no de la condena, si,
pasado cierto trmino, los conde
nados diesen pruebas de reforma positiva.
Ha sido tan mal entendida, mi juicio, esta disposi
que los
cin que he determinado consagrar
ptulo siguiente.
su
examen el
ca
CAPTULO
CUESTIONES
SOBRE
GRACIA
LA
Y
XVIII
EN
LAS PENAS DE
PRESIDIO
PENITENCIARIA.
(Artculos
73 y
74).
jurdica de la gracia en el Cdigo Penal. 334.

Las penas de presidio y de penitenciara se imponen con trmi
nos sujetos condicin.
335. Los precedentes legislativos en
Naturaleza
este
73
336. Antecedentes de los artculos

del Cdigo Penal: cdigo de Tejedor; cdigo de Ba-
sentido
y
viera.
74
son escasos.
337- La
pena accesoria de inhabilitacin
absoluta
no
restringe el derecho de pedir gracia. El derecho de peticin, en

inters privado, es esencialmente del orden civil; no poltico.
338. La disposicin del Cdigo no tendra objeto, si el derecho
de pedir no importara la obligacin de otorgar.
339. La obli
gacin de otorgar existe desde que se han cumplido las condicio
nes del derecho de
pedir. Estas se limitan al transcurso del
tiempo y las pruebas de reforma positiva. 340. El objeto
final de la pena es la reforma del delincuente. Entiende lograr
este objeto con la promesa de remisin parcial. Necesidad de
que sea cierto el cumplimiento de la promesa.
34 1 La facultad
de perdonar implica el derecho de pedir perdn.
342. Con
clusin de las demostraciones precedentes.
343- Objecin
resultante del comentario oficial del cdigo de Baviera.
CAPTULO
344
Refutacin.
344. La
na,
Gracia extraordinaria
facultad de perdonar,
no
lugar
circunstancias
Cdigo Penal, corresponde

naria,
por
cuestin, por
sido
la
es
organizacin constitucional,
del cdigo de Baviera.
3 52.
resolucin
glamentada
no es
la
gracia del
346. La gracia
aplicacin
Por
351.
por la
ley
de
del
350.
Cdigo
Precepto
de la
distinta
razn
puede invocarse la autoridad
La facultad de
la Provincia de Buenos Aires al Poder
Penal
de
extraor
por la
349. La
no
en
Exactsima
ordinaria y la
funcin exclusiva de los Tribunales.
de la Constitucin Nacional.
da
345.
Constitucin; la ordi
Cdigo Penal 347. Solucin contraria de la
la Suprema Corte. 348. Las
objeciones no han
es
previstas ni enunciadas.
Penal
reglamentacin. Tiene
de
al Poder Judicial.
determinada
--
la sobera
atributo de
gracia
ordinaria.
gracia
extraordinarias.
distincin de Ortoln, entre la

dinaria.
El conocimiento y
extraordinaria
como
general, susceptible
en
es,
en
XVIII
7 de Octubre de
reglamentario de ella.
indultar, conferi
Ejecutivo, est re
1877. El Cdigo
353. Error en la vista del

Fiscal doctor Victorica. 3
54. Distinta naturaleza de las funcio
nes del Poder
del
Ejecutivo y
Judicial. La gracia ordinaria re
quiere la declaracin de un derecho. 3 55. An dando la ms
completa autoridad
cin
de la Corte.
sostenida.
condiciones
56.
al
Cdigo
de
Baviera, es inaceptable la
Antecedentes legislativos de la
La reduccin de pena
por
establecidas,
solu
tesis
cumplimiento
de
de
justicia, no de gracia.
cdigo de procedimientos pena
gracia de nuestro Cdigo Penal de
es
acto
357. Ejemplo importante del

les de Austria. 358. La
bera aplicarse de la misma

les y conclusin.Cmo
gracia ordinaria.
se
La Corte
manera.
Procedimientos
procede actualmente
en
los
actua
casos
de
tiene por qu informar.

360.
Necesidad y oportunidad de cambiar las
prcticas establecidas.
Observaciones
(0 Hallndose
su
adicionales
(1). 36 i Reforma
.
de la Cons-
prensa esfe capitulo al reformarse la Constitucin

lo relativo al punto de
que trata, he determinado no
redaccin por razn de
aquella reforma, ocupndome de ella y
ele Buenos Aires

alterar
en
no
en
CUESTIONES
SODRE
LA
GRACIA
345
titucin de Buenos Aires, y declaracin de la Suprema Corte en

el sentido de mi exposicin.
362. Condiciones que debern
examinar los Tribunales para el
otorgamiento de
reforma positiva.
363. Qu debe entenderse por

perioridad del sistema de la libertad
la libertad.
364. Su
condicional.
Las penas de
334.
presidio penitenciaria pueden ser

impuestas por tiempo determinado indeterminado.
Pero el pronunciamiento de ltima instancia que im
una
ponga
de
esas
de que la pena
puesta por
penas,
podr
no
do si
dicho
se
335.
cumplirse
la sentencia. Son penas
cin establecida por la
queda
definitivo,
no es
ley,
implcitamente
Aparte
el sentido
como
sujetas
cuando
se
est im
una
las
condi
impone
que el trmino ser reduci
la condicin de
cumple
tal
en
de la facultad de
reforma positiva.
perdonar
al monarca, donde, la soberana reside
que pertenece
en
ste, que
atribuye al Poder Ejecutivo,

donde los poderes pblicos ejercen un mandato, resi
diendo la soberana en el pueblo la nacin, son escas
simos los precedentes legislativos que tengan analoga
con lo
dispuesto en los artculos 73 y 74 del Cdigo Pe
nal : y las que stos guardan con aquella facultad es ms
constitucionalmente
aparente que real,

este
se
como se
demostrar
en
el
curso
de
trabajo.
336. Los artculos 73 y 74 estn tomados del cdigo

Tejedor, que su vez los tradujo del cdigo de Baviera.
de
Sin
embargo
sus
consecuencias
cionales.
la redaccin
en
los nmeros
no es
bajo
textualmente la mis-
el ttulo de Observaciones adi
captulo
â6
rha
cdigos, y sta circunstancia puede

interpretacin.
aqu los textos respectivos:
en
la
en
He
xviii
los tres
Cdigo
Art. 73. Los condenados
influir
Penal
presidio
penitenciaria
que durante los ltimos ocho
tiempo indeterminado,
aos hubieran dado pruebas de una reforma positiva, des
pus de sufrir quince aos de condena, tendrn derecho
por
pedir gracia
del resto de la pena.
Art. 74. El mismo derecho tendrn los
presidio
condenados
penitenciaria por tiempo determinado, des

haber cumplido las dos terceras partes de su
pus de
condena, si
durante la ltima tercera
biesen dado
pruebas
de
una
parte de ella, hu
reforma positiva.
Cdigo Tejedor
Art. 99.
deja,
sin
La condenacin por
embargo,
libertad dando
tiempo indeterminado
al condenado la esperanza de
de reforma
merecer
positiva, especial
mente si durante ocho aos continuos muestra una apli
cacin notable al trabajo, no incurre en castigos por actos
de maldad desobediencia, da cualquiera otra seal
irrecusable de correccin. En estos casos podr obtener
su gracia
despus de quince aos de pena.
Art. 100.
El presidio por tiempo determinado, no po
dr pasar de quince aos ni ser menor de seis,
pudiendo
su
pruebas
CUESTIONES
SOBRE
los condenados abreviar tambin
condiciones
cin del
caso
podr
no
del
prescriptas
en
12.
duracin, si llenan las
el artculo
con
excep
d condena.
de Baviera
La condenacin por
tiempo indeterminado,
al condenado la esperanza de
dando
pruebas
de
durante
aplicacin
anterior,
sin
dejar
muestra
3 \~
gracia,
embargo,
despus de cumplida la mitad
Cdigo
Art.
sit
GRACIA
de reincidencia. Esta
acordarse sino
tiempo
LA
notable
merecer su
libertad
mejora real; especialmente si

diez aos no interrumpidos, una
al trabajo, si no incurre en castigos
una
por actos de maldad desobediencia y da otras
irrecusables de
una
reforma
gracia despus
ner su
Art. 13.
en su
pruebas
moralidad, podr obte
de haber sufrido 16 aos de pena.
Los condenados por
tiempo
determinado po
drn abreviar la duracin de la pena, llenando las condi
ciones
podr
prescriptas
ser
cuartas
de
gracia
propuesta sino despus de cumplidas las
no
tres
partes de la condena,
337. De la
como
por el artculo 12, pero esta
comparacin
ms saliente diferencia entre
Tejedor
y el de
legales, resulta
nuestro Cdigo y el
de estos textos
Baviera, la de que
estos
ltimos dicen
podr obtener su gracia, podr abreviar

que el primero dice que tendr derecho
que el condenado
pena,
en
tanto
pedir gracia.
De
digo,
aqu
nace
esta
cuestin
si los redactores del C
que tenan la vista el proyecto del doctor
cambiaron la redaccin del artculo, han
Tejedor,
podido hacerlo
CAPTULO
348
con uno
de estos dos
XVIII
objetos : expresar mejor
la misma
disposicin : cambiar la disposicin.

c* Qu se propusieron ?
El derecho de pedir que confiere el texto actual es bien
de la facul
poca cosa, si la condenacin no ha privado
tad de
"peticionar
autoridades", que acuerda
las
el
texto de la Constitucin.
Debo confesar que
algn
en
momento
la conservacin subsistencia de
aquel
he dudado de
derecho cuando
impuesta la pena accesoria de inhabilitacin

absoluta, que importa la prdida de todos los derechos
polticos activos y pasivos (art. 75, incTV, Cdigo Penal);
pero toda duda desaparece cuando se piensa que el de
recho de peticin puede ser esencialmente civil priva
do, y esencialmente poltico, segn que la peticin ten
ga un objeto meramente particular de inters indivi
dual, se refiera un inters pblico general (1). En
el primer sentido no requiere un reconocimiento espe
cial, porque as resulta de los trminos de la Constitu
ha sido
cin Nacional. Por
Unidos,
no
eso
contiene
recho individual de
la Constitucin
un
de
los
Estados
reconocimiento expreso del de
peticionar
las autoridades.
tculo i de las Enmiendas habla del derecho
del
El
ar
pueblo
para reunirse
pacficamente, y peticionar al Gobierno por

reparacin de agravios.
338. Si el derecho de pedir en causa propia en pro
pio inters no es un derecho poltico que haya podido
ser
anulado por la inhabilitacin
absoluta,
carecera to-
(1) Vase Pacheco, El Cdigo Penal, tomo i, pgina 334; Groizard,

Cdigo Penal de 1870, tomo 2, pgina 208.
El
CUESTIONES
talmente de
compensa,
la
objeto
un
ley
SOBRE
que
derecho que
LA
GRACIA
acordara,
no se
M9
ttulo
tiene por la
ley
de
re
ni que
ha
podido quitar: el derecho de pedir.

Regla de buena interpretacin de una ley es la de
pensar que algo ha querido reconocer, dispensar, decla
rar mandar. En tanto que se piense
que el derecho de
pedir gracia, no tenga como correlativo la obligacin de
otorgarla al que se encontrara en condiciones legales, se
tendr una ley que nada manda, nada declara, nada
prohibe, nada reconoce dispensa. Con la ley y sin la
ley, el penado tendra derecho de pedir en su propio
la
ley
inters por habrselo reconocido
Constitucin, y
zn
no
as
estarle limitado
ese
expresamente la
derecho por
ra
alguna.
Si
se
toma
aisladamente la frase derecho de
sultar cierto que sta
gar, puesto que
pedir,
re
importa obligacin de otor

el pedir no crea obligacin en el que oye
no
pedir.
Pero la frase
de
importancia que ella sola

basta para caracterizar un sistema penal cuando se re
flexiona cmo, dnde, y por qu se ha colocado.
339. Tomemos, pues, en su conjunto toda la disposi
cin en que se contiene el derecho de pedir gracia.
El Estado, por rgano del Poder Judicial, impone al
la vez el
reo de un delito la pena que fija la ley ; pero
Estado ha escrito en la misma ley la promesa, aunque
sea solamente
la esperanza", como deca el Cdigo
es
tanta
"
Tejedor,
de que
esa
pena ser reducida, si el
reo se
ajusta
cumplir tales cuales condiciones determinadas desde

luego, por ejemplo, la de probar una reforma positiva
despus de algunos aos.
CAPTULO
350
c-
Quin podra
XVIII
sostener que el Estado hizo la promesa
slo para obtener el fin que
deseaba, pero sin intencin
cumplirla una vez logrado ? Aunque

lente c- quin podr afirmar que la ley se
de
zarlo por el
La frase
engao
no
el fin
sea
exce
propone alcan
la felona ?
tiene ste
objeto,
que sera
indigno
de la
penado podr pedir gracia, y es cierto que ese

pedido podr no accederse en cuanto que el solo dere
cho de pedir no importa inmediatamente el deber de
otorgar. El derecho de pedir importa el deber de exami
nar si se han producido todas las condiciones que es
taba sujeta la pena impuesta.
ley.
El
Segn los artculos que comento, las condiciones de

la ley se reducen estas dos circunstancias: a) tiempo
transcurrido ; b) pruebas de reforma positiva.
Verificada la existencia de
c-
con
qu fundamento podr
corresponda la concesin
razn legal invocar ?
estas dos
circunstancias
el
poder pblico, quien

la gracia, negarla ? qu
de
Solo la de que el texto dice
pedir donde pudo decir

obtener! Para tal conclusin, es preciso cerrar los ojos
sobre el objeto y fin de la disposicin.
340. Se reconoce como objeto final de la pena la refor
ma
positiva del delincuente. Pero la pena por s sola
puede no reformarlo en manera alguna, y aun su dura
cin irremediable apagar
ma.
l todo estmulo de
Se ha credo, entonces, oportuno
tmulo de reforma ; ms
tarlo ; por
Tejedor:
la
en
pena"
eso
deca
an,
clara y
"los condenados
se cree
no
ahogar
refor
el
es
necesario fomen
distintamente el
podrn abreviar
cdigo
la duracin de
; esto es, el hecho que autorice la reduccin ser
CUESTIONES
obra del
penado,
SOBRE
GRACIA
esfuerzo ;
propio
su
LA
abreviar la pena, y la autoridad
no
35
l
es
har otra
quien
cosa
se
que
reconocerle esta abreviacin.

Admitindose que el texto
toda
quita
seguridad
la
promesa, sustituyese lo cierto por lo dudoso, y el est

mulo, si no desaparece totalmente, disminuir en gran
proporcin. El objeto
propsito al fin, lejos
341.
Hay
final de la
de
todava otro argumento
que si el derecho de
en
tad de
ley, ilusorio
lograrse fracazar.
peticionar
pedir
las
no es
con
otra cosa
n, pero
que
insistir,
que la facul
autoridades, reconocida
por
la
disposicin del Cdigo carece de

objeto, porque la privacin de derechos polticos (y con
siderando como tal en todos los casos el de peticin), no
ha alcanzado suprimir la facultad de peticionar.
Anticipando una demostracin que vendr despus,
Constitucin,
toda la
afirmo que la reduccin de penas de que habla el Cdi

no
go
debe entenderse
como
limitativa de la facultad de
perdonar que las constituciones acuerdan alguno de

los poderes pblicos (i), sea tratndose de una pena im
puesta por sentencia definitiva, sea anticipndose al fallo
con
Si
el indulto y la amnista.
puede
una
en
(1)
el
ejercicio
todo momento remitir
de la
total
soberana
se
parcialmente
pena, an fuera de las condiciones de transcurso de
tiempo
se
representacin
en
y de reforma
positiva,
este
poder implica
la fa-
Esto ha sido luminosamente demostrado por el Doctor Corts. Va

i, pgina 22 de la Revista General de Administracin, y tomo
tomo
310 de la Jurisprudencia Criminal de la Capital. Es de sentir

el
Corts no haya tratado directamente la cuestin de competen
Dr.
que
cia y que incidentalmente hava atribuido al P. E. la conmutacin de penas
i,
del
pgina
Cdigo
Penal.
CAPTULO
352
XVIII
aquel quien inte

pedir gracia, de clamar pie
cuitad de excitarlo de moverlo

resa, esto es, el derecho de
en
tiempo. Est declarado por la Constitucin

que es facultad del P. E. conceder la conmutacin de
una pena. Facultad implica derecho, poder. Por esto la
peticin del indulto al P. E. no importa derecho de ob
tenerlo, pues no hay derecho contra derecho.
342. Concluyo de lo expuesto hasta aqu, que si las
disposiciones del Cdigo Penal tienen un objeto distinto
dad
en
todo
y ms noble que el de
engaar
los
presidarios, permi
tiendo la facultad de negar, los que estuvieran
en con
legales, la libertad que hubieran adquirido por

su propia obra, por su
propio esfuerzo, los trminos
"derecho de pedir gracia", implican necesariamente la
obligacin de otorgarla cuando se hubieran verificado
las condiciones de la ley.
343. Preveo que se podr contestar con el comentario
oficial del cdigo de Baviera: "Es esencial observar:
i que de aqu no resulta para los condenados un dere
cho adquirido de obtener su gracia, sino una posibilidad
diciones
de
solicitarla;
20
que sta solicitud debe hacerse de
oficio,
por los Tribunales".

Creo que esta
objecin puede
salvarse
brevemente,
contesto:
Que
el comentario oficial del
cdigo de Baviera, no
es comentario oficial del
Cdigo argentino :
2 Que, aun cuando lo fuera, en la
diverjencia entre
el comentario y el texto de la ley, ste debe prevalecer ;
i
diverjencia existe en cuanto el comentario

habla de posibilidad de solicitar, donde el texto dice de
recho de pedir ;
3o Que
esa
CUESTIONES
a"
Que, mientras
SOBRE
LA
GRACIA
el comentario habla de
que harn los Tribunales de
el
oficio,
353
solicitud
una
texto
atribuye
el
derecho los mismos condenados.
A otras observaciones
prestara ste punto, pero lo

dicho basta para apartar la objecin.
344. A quin debe dirijirse la peticin de gracia?
i quin tiene el deber de atender declarar aquel de
se
recho ?
Esta cuestin ha sido ya motivo de resoluciones
ciales,
en
que
seguida expondr.
He hecho antes referencia
reservada
judi
como un
la facultad de la
atributo de la soberana
en
gracia,
los
pa
monrquicos y conferida alguno de los poderes

pblicos en los pases representativos.
Para saber si la gracia de que habla nuestro Cdigo
Penal, corresponde al privilegio de reformar revocar
las sentencias judiciales, me basta ver cul es la natura
leza de aquel derecho.
La facultad de perdonar no es, por lo general, suscep
tible de reglamentacin, y se la reconoce como una ar
bitrariedad necesaria para moderar el rigor excesivo de
las leyes en casos no susceptibles de ser previstos, y en
que puede aparecer manifiestamente injusta la ms es
tricta aplicacin de la ley.
No es el momento de discutir la legitimidad de ese
ses
derecho.
Tan
narcas
en
enorme
poder,
absolutos,
que
no
falta
en manos
Los tribunales de
declarado que el
mo
lo confa al Presidente la Constitucin
que mayor eficacia han tenido las
publicanas.
de los
poder
de
los
instituciones
re
Estados Unidos han
perdonar
que
ejerce
el Presi-)
CAPTULO
354
dente
ilimitado,
es
legalmente
estando
puede
sujeto
se
XVIII
delito
extiende todo
ejercido
ser
control
de limitar el efecto del
en
cometido
cualquier tiempo,
ni el
legislativo,
Congreso
no
pue
perdn (i).
Nacional,
Nuestra Constitucin
reserva
tambin al Po
Ejecutivo la facultad de indultar conmutar, previo

informe del Tribunal correspondiente. No hay otra li
der
mitacin.
Algunas
Constituciones
provinciales
reservan
al P. E.
slo la facultad de conmutar la pena de muerte.
La de
la Provincia de Buenos Aires lo faculta para conmutar
las penas por delitos
la
jurisdiccin provincial,
Superior sbrela
previo
oportunidad y conveniencia, con arreglo la ley que de
termine los casos y forma en que pueda solicitarse, debiendo
ponerse en conocimiento de la Asamblea Legislativa las
razones que hayan motivado en cada caso la conmutacin
sujetos
informe motivado del Tribunal
de la pena.
Segn
con
el texto de este artculo constitucional
tanta desconfianza
facultad de conmutar
se
entrega al Poder
(cambiar
una
en
que
Ejecutivo
pena por otra;
la
no
remitir );
de
segn este artculo en que esa misma facultad

conmutar queda sujeta la ley reglamentaria, la con
veniencia de la conmutacin y las
tivarla,
son
Luego,
indeterminables
ser
ni vnculo
(i) Bump,
genrico
Decisiones
que
se
extraordinarias,
puramente referentes al
ga
en
caso
con
de que
de
se
mera
mo
ley.
otorgue la
conmu
ocasin,
trate, sin analo
otros casos de
Constitucionales,
que deban
por la
previamente
las circunstancias
tacin tienen que
razones
conmutacin.
nmeros 1939, 1940, 1944.
CUESTIONES
La
ley reglamentaria
SOBRE
de 17 de Octubre de
determinado las condiciones

derecho de
va
GRACIA
LA
conmutacin,
355
1877 (1)
que debera
en
sino que,
no
ha
del
usarse
excesi
parecindole
la facultad de conmutar todas las penas, ha excluido
de la conmutacin las
menores
de
aos de
10
presidio
y otras.
345. La conveniencia de la facultad de
ferida
poder extraordinario, de que se usar ms

discrecionalmente, es una cuestin discutida
como en
la ms
antigua
filosofa.
La reduccin de la pena todo

coloca
una
Es
con
como
menos
hoy
perdonar
en
determinadas
condenado
condiciones,
es
que
se
relativamente
novedad.
con
la
mayor exactitud que Ortolan llama la
primera gracia
extraordinaria y la
segunda gracia
or
dinaria.
Tanto estoy de acuerdo
complazco
plica :
en
con
distincin,
transcribir los trminos
"Nosotros consideramos la
cional,
esta
como un
complemento
social. Debe intervenir all
en
gracia segn
que la
ex
la ciencia
necesario de la
con
me
que
ra
penalidad
dos condiciones
la
una
excepcional, y la otra ordinaria re

gular, y en ambos casos se justifica.
"El destino de la gracia extraordinaria es proveer
situaciones excepcionales que pueden resultar ya de las
imperfecciones inevitables de le ley penal, ya de las im
perfecciones inevitables de los juicios humanos, porque
<en las legislaciones penales mejor formadas, es posible
extraordinaria
(i) De la Provincia de Buenos Aires.
CAPTULO
356
que la
ley,
que
formula
no
XVIII
sus
preceptos sino
abs
en
generales, incurra en alguna

falta con respecto los casos particulares ; y que el
juez, que debe aplicarla tal cual es, lo haga con senti
miento, diciendo dura lex, sed lex est; y hasta es posible
no se revelen
que las situaciones hechos excepcionales
hasta despus del hecho ; es posible que el inters p
traccin y para
blico,
una
castigar,
toda
los
casos
de las condiciones
exija
no
esenciales del derecho de
que la pena
severidad.
Es
sea
aplicada,
preciso,
que lo
sea
poder su
perior que se eleve sobre la frmula general de la ley
y por encima de las atribuciones ordinarias del Juez,
que se determine no por favor ni por misericordia,
en
su
un
pues,
sino por
espritu de justicia de utilidad pblica, que

est encargada de rectificar, en la aplicacin especial,
los extravos de las generalidades.
"Por eso la libertad de apreciacin, cuando se trata
de motivos excepcionales, es indispensable, y no se la
puede someter reglas ; el uso de esa especie de gra
cia debe ser raro. Es la nica posible con respecto la
pena de muerte.
''La
otro
gracia
destino,
ordinaria que funciona

es
constituido la
correccin.
compensa de lo
pensable
vez
Ella
esperanza de la
su
de las
ejercicio
(1) Ortoln,
obligada
sobre la idea de
la que
de
todo
represin
con
sistema
y la
de
el
porvenir ; es la
enmienda que debe producirse, la re
que se ha producido, el paliativo indis
es
necesidad de estar
dar
rueda
una
regularmente
penas
muestra
perpetuas.
sometida
con ese
destino
Tratado de Derecho
"
reglas
(1).
Como
que
tal
hagan
Penal, 998 y 999.
tiene
concor
CUESTIONES
SOBRE
LA
GRACIA
357
346. He credo
indispensable precisar con las palabras

de tan distinguido criminalista, una distincin de cuya
verdad tengo completo convencimiento, que es de la
mayor importancia para el esclarecimiento de esta
cuestin, y la que mi sola afirmacin no podra dar
autoridad.
Hablar,
pues,
en
el
extraordinaria y de la
cialmente
es
curso
de este
ordinaria,
determinada por el derecho

la que est
segunda
como
diversas, entendiendo
cer
en
el
Suprema
de acuerdo
ejercicio
i
con
casos
de
gracia
General,
la limitacin del trmino
autorizaban los artculos 99 y
importaba
20
Que
der la
una
la
gracia
100
de Buenos
ha resuelto
de la
del
cono
Aires,
en
condena, que
Cdigo
Penal
(1),
verdadera conmutacin ;
Corte
que
no.
tena
aquellos
jurisdiccin
Provincia al Gobernador,
ste
conce
para
artculos autorizaban ;
30 Que estando conferida por la
corresponda
comen
que
vista del Fiscal doctor Victorica,
la
la
Penal.
Cdigo
con
y por
ordinaria ?
Corte de la Provincia
de la Procuracin
Que
la que
primera
constitucional,
consignada
gracia
cosas esen
precedente, quin corresponde
y resolver los
La
de dos
por la
347. Volviendo ahora la cuestin

zaba un nmero
de la
trabajo,
la
Constitucin de la
facultad
de
conmutar,
otorgar la gracia que aquellos
ar
tculos autorizaban.
Los fundamentos
reputar
Penal
(ij
de esta resolucin
consisten
la reduccin de penas establecidas por el

como una
El de
Tejedor,
verdadera
cuando
rega
conmutacin ;
como
ley
en
de la Provincia.
en
Cdigo
que,
en
CAPTULO
nc$
XVIII
trminos
Baviera la facultad de reducir los
segn
cdigo penal,
el
de penas,
ejercida por el soberano:

Cdigo era el nico que confera
en
es
del
que el artculo 113
los jueces el poder de conmutar
pena determi
una
tal facultad, no conmuta

que, al ejercer stos
alternativa
ban propiamente, sino que aplicaban la pena
nada; y
en
que la misma
ley estableca.
fiscal,
Son stas tambin las conclusiones del
Victorica, pero
ste expresa
podra adoptarse
procedimiento
para los
casos
adems, que por analoga
para los
que
marca
doctor
del
casos
la
Cdigo
Penal el
de
de Octubre
ley
1877
extraordinarios de conmutacin (1).
consignados en la sentencia de la Corte, y

los fundamentos con
en la vista que la precede, todos
de la Provincia
que puede atribuirse al Poder Ejecutivo
el ejercicio del derecho que hacen referencia los art
culos 73 y 74 del Cdigo Penal vigente, 99 y 100 del
348. Estn
anterior.
Pero
no
hay
previstas
adems,
nuevos
traria que
ia
objeciones que oponer .esa resolucin,

por lo menos no enunciadas en ella. Hay,
serias
fundamentos para
pueden
una
resolucin
derivarse de estas dos circunstancias
la reforma del texto
digo Penal, provincial
legal ;
antes ;
2a
hoy
nacional.
no
tendran
estudiar solamente la sentencia de la Corte

de lo
cia de la
la
ley actual, prescindiendo

ley anterior.
349. Admitiendo
(1)
Acuerdos y
el fundamento
Sentencias,
Ia
Serie,
el distinto origen del C
Omitiendo consideraciones que
bajo
con
tomo
que
de la
en
objeto,
presen
pudo
ser
sentencia de
9*, pgina 374.
CUESTIONES
que la reduccin de la
Penal debe
nas
ser
SOBRE
LA
GR\CIA
359
pena autorizada por
equiparada
el
la conmutacin de
que autoriza la Constitucin
Cdigo
las pe
Provincial, hay,
sin
distinguir que en el primer caso la con

mutacin se opera por aplicacin del Cdigo Penal.
A quin corresponde en general la aplicacin del C
digo Penal ?
embargo,
que
La pregunta
objecin importante
una
lucin de la
Corte.
la
de los
aplicacin
Tribunales.
texto lo
del
{ Por
las conclusiones
Nadie vacilara
cdigos
es
de la
reso
contestar
en
que
funcin exclusiva de los
qu admitir, entonces, sin
que
un
consagre expresamente, que los artculos 73 y 74
Cdigo
Penal
no
podrn
bunales?
atribucin
propiamente
aplicados por los Tri

Poder Ejecutivo una fa
de efectos anlogos una
ser
Por qu atribuir al
judicial, que puede ser
cultad
sencilla; pero contiene
demasiado
es
suya, pero que
no
le
ha
sido
conferida ?
350.
Civil,
Dispone
la Constitucin Nacional que los
Penal y de Minera sern
bunales
mento
provinciales
alguno que su
cdigos
por "los Tri
aplicados
federales", sin suponer en
aplicacin pueda confiarse
mo
otro
Poder.
Si al
disponerlo
as
la Constitucin hubiera
limitarse separar lo que
al
vincial de lo que
no
corresponde
pertenece al nacional,
querido
rgimen pro
hubiera
usa
palabra tribunales para atribuir stos la aplicacin

de los cdigos, sino una palabra genrica que compren
diera cualquier poder pblico.
Hay, pues, en los trminos del artculo 67, inciso 11
de la Constitucin Nacional, ste principio : ninguna
do la
CAPTULO
360
XVIII
de
ley nacional ni provincial podr limitar la facultad
aplicar los cdigos que tiene el poder judicial y confiar
la otro poder.
Y esto, que est as prescripto en "la ley suprema de
ni por texto de la
no puede ser derogado
la Nacin
Constitucin Provincial, ni por una ley del Congreso.
351. Se ve, pues, que, comparada nuestra legislacin
general, puesto el Cdigo Penal en presencia de la
"
Constitucin Nacional y de la
Provincial,
cdigo de Baviera pierde

interpretacin.
oficial del
en
la
En
Baviera
no
exista el sistema
publicano, federal;
mo
que consagrara
en
Baviera
como
no
el comentario
toda
su
autoridad
representativo,
haba
un
re
texto supre
atribucin exclusiva de los
aplicacin del cdigo penal ; en Baviera la

administracin de justicia es una delegacin del rey ;
entre nosotros el Poder Judicial es independiente ; en
una palabra : aqu no rige la constitucin de Baviera :
all no rige la Constitucin argentina.
352. En la provincia de Buenos Aires la facultad de
conmutar las penas (gracia extraordinaria) est conferida
al Poder Ejecutivo, con sujecin la ley reglamentaria.
Esa ley reglamentaria de la facultad constitucional
fu dictada en 17 de Octubre de 1877. En la discusin de
esta ley triunf en la Cmara de Diputados, la limitacin
tribunales la
de la facultad de conmutar los

te. En el Senado
por
tiempo
Cmara de
(1)
se
casos
extendi los
mayor de diez aos ; y
Diputados
se
acept
Vase el Diario de Sesiones.
de pena de
casos
en
de
muer
presidio
la revisin de la
sta modificacin.
(1)
CUESTIONES
Tan cierto
es
que
SOBRE
LA
dudaba de que
no se
36 1
GRACIA
esa era una
facul
tad moderadora de los
rigores injustos de la ley con res

pecto casos excepcionales, que deba ser ejercida con
tinuacin de la sentencia y solicitada dentro de quince
dias del pronunciamiento del fallo definitivo ; reducin
dose la facultad del Poder Ejecutivo imponer la pena
inmediatamente inferior.
Mientras
el
Penal fu
Cdigo
ley
de la
Provincia,
pudo considerarse que los artculos 99 y 100 del Cdigo

Tejedor eran reglamentarios de la facultad constitucio
nal ; pero desde el momento que comenz
regir
el C
Penal de la Nacin
perdieron ese carcter.

Hoy, tendramos un Cdigo Penal de la Nacin, re
glamentando artculos de constituciones provinciales!
353. Dice la vista del Dr. Victorica que la ley regla
mentaria no quiso alterar las disposiciones del Cdigo
digo
Penal.
Hay
rior al
viera
en
esto
Cdigo
ley reglamentaria fu ante

consecuencia, imposible que tu
un error.
y era,
en
La
ley futura.
Acababa de sancionarse la ley reglamentaria, con
todas las desconfianzas y restricciones posibles la fa
cultad que se reglamentaba, <f cmo podra entenderse
que el Cdigo derogaba los quince dias la ley tan la
en
cuenta
disposiciones
de la
boriosamente discutida ?
No es de suponer que si se hubiera pensado en

aqul momento, que llegara interpretarse que la gra
cia del
Cdigo
Penal
es
la misma conmutacin de la Cons
titucin, aqulla facultad hubiera sido

minos de la
ley
Se ve, pues,
limitada los tr
recientemente dictada ?
que
aun
dentro de la
legislacin
pura-
CAPTULO
362
provincial,
mente
examen
un
XVIII
detenido de la cuestin
lleva conclusiones diversas de la resolucin de la Corte.
las
considerar
354. Rehuso
razones
que
abonar el supuesto que hizo la Corte de que

era
puedan
la gracia
lo mismo que la conmutacin.
Dado este
es una
pena
mismo
supuesto de que la reduccin de la
conmutacin,
haba que atender las dis
gracia ordinaria y la extraor

dinaria ; y dada la distinta naturaleza y origen de ambas,
examinar si constitucionalmente poda ser atribuido su
conocimiento y decisin al mismo poder.
tinciones
Del
palpables
examen
da, que
se
entre la
de este
punto hubiera resultado, sin du
tuviera presente la distinta naturaleza de las
poderes ejecutivo y judicial : el uno

ejecutor de las leyes con el criterio de las conveniencias
generales del bien pblico ; el otro encargado de decla
funciones de los
rar en
cada
En el
caso
caso
gracia ordinaria, no se trataba de sa

general, de que la pena, aplicada en la
de la
tisfacer el inters
estrictez de la
la existencia del derecho.
ley,
no
resultara
alarmante ; sino de declarar si
do n las condiciones
una
legales
injusta de una manera

un penado haba cumpli
que le daban derecho
reduccin de pena.
Hoy el caso es ms claro todava : la ley pronuncia

la palabra derecho refirindose la gracia.
Cualquiera que sea la importancia que se acuerde al
derecho de pedir, aun en la interpretacin ms estrecha,
es un
ponde
derecho ; y la declaracin de
su
existencia
corres
al Poder
355. Por
aspectos
es
Judicial.
ltimo, y para
demostrar que
criticable la resolucin de la
bajo
todos
Corte, por
no
CUESTIONES
SOBRE
LA
GRACIA
363
haber
distinguido la gracia que corresponde al Poder

Ejecutivo de la que corresponde al Poder Judicial, bas
tar admitir
el mismo comentario
jedor
que
se
aplicable al cdigo Te
oficial del cdigo de Baviera,
como enteramente
atribuy
tanta
autoridad.
"Es esencial observar:
peticin debe ser he

cha de oficio por los tribunales, estando obligados los en
cargados de los presidios tener relaciones exactas de
20
que la
la conducta de los condenados para suministrarlas los
Tribunales de
Apelacin (ltimas palabras suprimidas

en la nota
de Tejedor) ; 30 Finalmente (parte tambin
omitida por Tejedor) que esta disposicin no restringe
ttulo alguno el derecho de gracia del Soberano y que ella
tiene por nico efecto dar los condenados que se encuen
tran en el caso del artculo, el derecho de pedir y los tri
bunales el derecho de proponer la remisin de la cuarta par
te de la
pena" (1).
Prescindiendo,
tucionales que
pues,
de todos los obstculos consti
dejo apuntados para
que el
Ejecutivo Pro
aplique el Cdigo Penal, la Corte debi optar por

el procedimiento indicado en el Comentario, y no por
uno sui generis semejante al de la ley reglamentaria de
1877, que por referirse un derecho distinto, aument
vincial
la confusin.
Dado,
pues,
gracia del Cdigo Penal debiera

el Poder Ejecutivo, no podra serlo sino
que la
otorgada por
previa declaracin de los Tribunales de
derecho de pedir y propuesta de stos, no
penado.
ser
(1)
Code de Bavire. Traduccin de Vattel.
que exista el
solicitud del
CAPTULO
364
XVIII
356. He demostrado que el conocimiento y resolucin

de las reducciones de pena autorizadas por el Cdigo Pe
nal corresponde los Tribunales, y hasta qu punto fu
equivocada la resolucin
Poder Ejecutivo.
Llamndose
gracia
de la Corte que lo
esa
atribuy
reduccin de pena,
misin extraa
al
parecera
propia
naturaleza, por ser su objeto la justicia y no la gracia.
Pero no hay que atribuir mayor efecto estas palabras,
traerse los Tribunales una
desde que la
No
de
un
derecho, y
hace acto de justicia y
no
degrada.
gracia
al declararse ste
se
se
llega
por el
uso
por favor misericordia que
es
su
reduce la pena,
se
reforma positiva que se impuso al penado.

357. Esta gracia ejercida en justicia por tribunales
no es una novedad sin precedentes.
sino por la
El
cdigo
instruccin criminal de Austria
de
al lado del derecho de
dor
(art. 411)
un
derecho de atenuacin
judicial.
despus que
"Art. 410. Cuando
haya adquirido
autoridad de
duzcan circunstancias atenuantes

momento de la sentencia que
hubieran
importado
pena, la Corte de
especial, puesto
ia
instancia,
esas
juicio
un
no
que
una
se
existan
pro
en
el
conocidas y que
atenuacin de la
desde que est convenci
circunstancias, propondr
atenuacin de la pena la Corte de
decidir, previas las conclusiones

neral.
condena
juzgada,
cosa
no eran
ciertamente
da de la existencia de
una
Empera
de la autoridad
en manos
torio
que pertenece al
gracia
crea
2a
instancia que
del Procurador Ge
"
En este
gracia,
artculo
y esto
es
lo
la reduccin de la pena
propio, puesto
no se
que el que
llama
llega
la
CUESTIONES
SOBRE
LA
reduccin de la pena por su propio

nada la clemencia del prncipe.
El artculo
365
GRACIA
esfuerzo
no
debe
del
cdigo de la Repblica Oriental

dice: "los condenados penitenciaria por ms de cuatro
aos, que hayan dado pruebas ciertas de buena conduc
correccin moral, durante la mitad del
ta y
condena
su
93
cuartos de
podrn optar, cumplidos
sta,
que
tiempo
de
los tres
sean
libertad condicional revocable por
el
resto de la misma.
"
otorgamiento de la libertad condicional revocable

corresponder la Alta Corte, en su defecto al Superior Tri
El
bunal de
Justicia
358. Todos
en
los
Sala
plena,
etc."
argumentos que he aducido para de
mostrar que la
gracia
go Penal
derecho que debe
es un
de los artculos 73 y 74
tribunales, convienen para

dra entre nosotros que
cin
ser
reconocer
se
del Cdi
declarado por los
que nada
prescribiera
se
una
opon
disposi
semejante.
disposicin legal, la declaracin no podra

ser hecha por los tribunales superiores, sino por va de
consulta apelacin, pues la regla general es que la ges
A falta
de
tin de todo derecho deba iniciarse ante los tribunales

de
primera
instancia.
podr pensarse despus de reivindica

do para el Poder Judicial el derecho de juzgar cundo
debe de otorgarse la reduccin de la pena, aplicando los
artculos 73 y 74 del Cdigo Penal.
359. En la provincia de Buenos Aires desde la fecha
Pero de esto
de la resolucin de la Corte que he discutido
en
las
pginas precedentes, hasta hoy, todas las solicitudes

de gracia son presentadas al Poder Ejecutivo, quien
CAPTULO
36
pide
informe
informan
sobre
Crceles
las
los Directores de
Ellos
nados.
XVIII
el
la
de
tiempo
de
pe
pena
sufrida y aseguran invariablemente que

penado ha
El Poder Ejecutivo
observado "buena conducta".
el
remite la solicitud informe de la
ta no
el
es
no
como
puede
caso
la
de
Suprema Corte, pero

gracia constitucional, s
decir nada sobre "la
veniencia de la
conmutacin",
oportunidad
y el informe
acto de deferencia del Poder
en un
legal.
Suprema
se
Ejecutivo,
ni
con
convierte
sin funda
mento
La
no
en
el
caso
Corte
no
tiene el deber
de informar si
del artculo 142, inciso 30 de la Constitucin
de la Provincia.
En los
casos
ordinarios
su
intervencin
no
tiene otro
efecto que
repetir
da
las actuaciones que remite informe.
ver en
al Poder
Ejecutivo,
lo que ste ya po
360. Pero la
prctica constantemente observada por

la Corte no ha podido cambiar el derecho y modificar las
condiciones jurdicas de la gracia ordinaria.
La prctica es una razn secundaria de resolver.
Entre nosotros el uso no deroga ni crea derechos.
Por otra parte, las modificaciones de la legislacin
desde la declaracin fundada de la
cambio
en
la
Corte, autorizan
jurisprudencia.
Todas estas consideraciones
me
inclinan sostener
que los Tribunales deben reivindicar

tender exclusivamente
autoriza el
un
Cdigo
en
Penal.
su
derecho de
las reducciones de pena
en
que
CUESTIONES
SOBRE
LA
367
GRACIA
Observaciones adicionales
361. Lo que
precede
la Revista General
en
de este
captulo
de Administracin,
fu
en
publicado
la
entrega
correspondiente al mes de Marzo de 1889. Con poste

rioridad esa publicacin, en Octubre del mismo ao,
la Convencin Constituyente de la Provincia de Buenos Ai
res, incluy entre las atribuciones de la Suprema Corte
de Justicia la de entender privativamente en los casos
de reduccin de pena que autorizan los artculos 73 y 74
del
Cdigo
Penal ; y antes de que el artculo constitu
cional entrara
en
implcitamente
vigencia,
que
no era
tivo la reduccin de penas

nal.
"
La
Suprema
gracia
forme, porque,
ha
seguido
no
antes
Suprema
Corte reconoci
atribucin del Poder

en
los
casos
del
Ejecu
Cdigo
Pe
Corte
la nota de devolucin al
solicitudes de
la
procede en este sentido, deca

Poder Ejecutivo de numerosas
que le haban sido remitidas in
obstante la
de
ahora,
prctica
detenido
un
asunto le ha demostrado que
que
su
en
contrario
examen
intervencin
en
del
aque
llos
expedientes no estara justificada por ninguna dis

posicin legal.
La gracia que solicitan los referidos penados es la
que segn los artculos 73 y 74 del Cdigo Penal tienen
derecho de pedir los condenados presidio peniten"
ria.
"
sido
La forma de
legislada
aplicacin
de esta
por la Provincia
bajo
disposicin
no
ha
la Constitucin vi-
CAPTULO
368
XVIII
gente an, ni la intervencin de los tribunales superio
provinciales
res
el
en
resulta del texto del

"
En los
casos
otorgamiento
Cdigo Penal de
de
aquella gracia
la Nacin.
de conmutacin de penas, la interven
cin de la Corte est ordenada por el artculo 142, inciso
Provinciaque acuerda V. E.
facultad con arreglo la ley de reglamentacin que
dictada en 27 de Octubre de 1877.
30 de la Constitucin de la
esa
fu
"
Pero, resultando de los
casos
y de la forma
en
que
dicha conmutacin
puede tener lugar, que ella no tiene

el mismo objeto quedas prescripciones del Cdigo Penal,
y que se trata de disposiciones distintas por su origen,
por sus fundamentos y por su propsito, como lo reco
noce la nueva Constitucin de la Provincia, atribuyendo
el conocimiento
en
los
en
casos
de conmutacin
V. E. y
los de reduccin de penas este
credo,
en
deba
los
casos
seguir
de las
Tribunal, la Corte ha
solicitudes que devuelve, que
observando por
entre
aparente analoga
la conmutacin de que habla la Constitucin y la
gracia
de que habla el
no
vamente ordenado
una
Cdigo Penal, un trmite

para la primera. (1)
La solucin dada esta cuestin
exclusi
"
en
la Provincia de
Buenos Aires
podr ser el punto de partida para una

interpretacin en el mismo sentido por los dems tri
bunales de las Provincias, en las cuales segn los infor
mes que he podido obtener se ha observado en los casos
de reduccin de pena, un procedimiento anlogo al que
se
segua en aquella.
362. Me he preocupado en las pginas precedentes
(1) Nota
Poder
dirigida
Ejecutivo,
con
por el Presidente de la Suprema Corte

fecha 28 de Octubre de 1889.
de
Justicia al
CUESTIONES
SOBRE
LA
casi exclusivamente de la cuestin de

cionada
369
GRACIA
competencia
rela
la reduccin de penas, porque la he consi
con
derado tan ntimamente
al fondo de las
prescrip
ciones legales que reputaba alterado completamente el
sistema segn que fuera no discrecional la gracia que
deba acordarse los penados. Pero, establecido que
aquella procede mediante el cumplimiento de condicio
nes legales, los tribunales debern determinar en
cada
caso si se han llenado los dos nicos requisitos que la
ley establece : transcurso de tiempo ; pruebas de reforma
positiva.
363. La primera de stas dos circunstancias no se
presta consideracin alguna. En cuanto la segunda,
los tribunales con los elementos de juicio de que dispon
ligada
gan, sometidos al mismo criterio
probados los
si un penado
que
son en
que declaran n
hechos que dan
ha dado
origen al derecho, juzgarn

pruebas de reforma positiva. Aun
s mismo muy vagos los trminos
establece esta
informarse
con
solamente
de
que
se
de ellos la necesidad de
condicin, surge
no
en
conducta del
la
penal durante
conocimiento completo de
penado
condena,
dentro del establecimieto
la
sino tambin el
la conducta
anterior la condena ; pues

ber si
es
se
ha
operado
tas.
La
reforma, por
su
otra
absoluta inaccin para el
penado ;
se
requiere
364. Por
ltimo,
en una cosa
estado
parte,
dos
en
una
no una
cualquiera
resultar de la
mal, de que diera

sea
muestras
positiva,
esto
manifestacin activa
inactiva
observar que
en
es
sa
pocas distin
puede
no
que la reforma
demostrada por hechos
sentido del bien, y
manifiesto que para
reforma
una
necesario comparar
es
en
el
es
el
el sentido del mal.
preferente
al siste24
CAPTULO
370
XV1II
adoptado por el Cdigo, el de la libertad condicional

conducta
que adoptan los cdigos modernos. La buena
ma
durante
para
una
una
en
un
convencer
seguridad
Ser
hombre honesto ;
para lo
una
prueba manifiesta de
siempre un poderoso freno
cuente saber que la
plida.
y,
l, cuando
se
del resto.
haya
con
racionalmente,
mera
futuro, presuncin que
ante la
ta para
motivo suficiente
que el criminal
buena conducta slo autoriza
recer
no es
remisin absoluta incondicional
No basta para
vertido
parte de la pena
la
presuncin de
debe desapa
la mala conducta.
moral para el delin
puerta de la crcel ha quedado abier
su
pena
no
ha sido totalmente
cum
CAPTULO
PRISIN.
ARRESTO.
XIX
DESTIERRO.
INHABILITACIN.
MULTA
(Artculos
68 72; 75
80)
366. Inmoralidad
365. En qu consiste la pena de prisin.
367. Modifica
consiguiente la manera como se cumple.
ciones al proyecto Tejedor.
368. Superfluidad de la pena de
Pena
de
destierro.
arresto.
369.
370. Esta pena ha per
dido toda su gravedad.
371- Inhabilitacin absoluta.
373. Inhabilitacin profesional.
372. Inhabilitacin especial.
374. Efectos
375.
la
Sujecin
377- Pena que
cin de la multa.
tos
la
de
contra
eclesisticos.
vigilancia de la autoridad.
376. Multa.
equivalga la multa.
378. Determina
379. Comiso.
380. Destino de los obje
comisados.
365. La pena de
prisin,
mximum de tres,
importancia
Consiste
sea
inhabilitacin
la de
en
presidio,
mnimum de
-en
penitenciaria,
un
ao y
inmediatamente
en
establecimiento que
no
la que
sigue
penitenciaria.
es
la detencin
ni
con
no
tiene otra accesoria
CAPTULO
372
que la inhabilitacin
XIX
pblicos
para cargos
ejercicio
de derechos
polticos.
pena se aplica
Esta
delitos
leves, aunque muy
numerosos.
366. Tal
como se
cumple hoy
las crceles de detenidos y

cuentes de todo
gnero,
en
escuela
es una
y la crcel
criminales de toda
La
dignidad
prisin,
en
la sociedad de los delin
infamia. Detenidos y condenados viven
pleta holgazanera,
de
la pena
es
vicios y de
de
en
el club
la ms
social
com
de los
especie.
de los inocentes
detenidos, y
an de los
adopte respecto de
ellos el rgimen de aislamiento, suavizando ste rigor
que slo tiene por fin su propio beneficio, con facilitar
autores de
delitos
leves, exije que
se
les la sociedad de personas libres.
367. El
nes
que traa el
derarse
justas
La pena de
las
armas
ha
consignado algunas disposicio

proyecto Tejedor, y que podan consi
Cdigo
no
y tiles
prisin poda
conmutarse
por el trmino de
denados fuesen solteros y
no
su
en
servicio
duracin, si
tuviesen medios
los
con
con
que
subsistir.
Los
condenados
prisin podan ocuparse para su

propio beneficio en trabajos compatibles con la disci
plina reglamentaria. Esta disposicin era ms propia de
los reglamentos que del Cdigo Penal.
Cuando la pena de prisin comprometa por su du
racin la profesin de que viva el condenado su fa
milia, poda reducirse la mitad agravndola con
trabajos forzosos dentro del establecimiento penal.
368. El artculo 70 dispone que el condenado arres-
PRISIN. ARRESTO,
ser puesto
to
pudiendo
ser
arrestadas
honestas
res
las
propias
en sus
casas
ancianas
personas
de
cuerpo
crcel, polica
en
ETC.
DESTIERRO,
->
guardia.
las muje
valetudina
rias.
Si la pena
una
de
pena exactamente
necesidad
alguna
de
denominacin
una
puede cumplirse en crcel es

igual la de prisin. No habra
arresto
pena ms,
crear una
en
la escala
no se
cambia.
ms
naturaleza de la pena
el mnimum de
establecer
penal,
cuando
la
Hubiera bastado
disponer que
cuando la prisin fuera menor de un ao pudiera cum
plirse en crcel, polica cuerpo de guardia, y en sus
ancianas y
casas las mujeres honestas y las personas
valetudinarias. El Cdigo de la Repblica Oriental del
Uruguay no ha adoptado como pena el arresto, pero ha
bajar
establecido
en
prisin
tres
un mes
mnimum
el
meses
de la
de
prisin.
369. La pena de destierro consiste
Repblica
condenado
al
en
expulsar
conducindolo hasta
de la
ponerlo
fuera del territorio de la Nacin.

La violacin del destierro
pena
No
en
la mitad de la
puede aplicarse
de
causar un
La
ley
la
castiga
primera
reagravar la
condenacin.
con
sino los cielitos
los autores de este
es
se
gnero
de
polticos,
delitos quienes
pues
pue
dao ms efectivo.
impone, adems,
el
delito
pudo
ser en
en
de
adul
terio.
370. La pena de
destierro,
que
otras
po
perdido
pases una pena muy grave, ha

completamente ese carcter por las condiciones de la
civilizacin moderna, y por la abolicin de la confiscacas
en
otros
CAPTULO
'
374
cin de bienes que le

derno nadie
polticos,
dad,
en
accesoria. En el mundo
era
y stos
otra cosa que
consisten
no
en
los
gobiernos,
individuos faltos de
371.
la
sea
en
nuestra
actuali
gozar de la benevolencia
amistad de4os que mandan,
culpa
mo
extrangero sino para el ejercicio de dere
es
chos
XIX
sea
que la
que
en
ello
y la
tengan la
tengan los partidos los
aspiraciones
puras.
La pena de inhabilitacin absoluta consiste
prdida
en
del
empleo cargo pblico que ejerca el pe

nado, aunque proviniese de eleccin popular; en la pri
vacin de todos los derechos
vos, durante el
tiempo
por el
tiempo
El inciso
primera
activos
pasi
en la
incapaci
empleos pblicos, igualmen
y
de la condena y
dad para obtener cargos y

te
polticos,
de la condena.
del artculo 75, que
condicin
es
el que
prescribe
puede ofrecer dificultades

cacin. No as el segundo.
Qu debe entenderse por privacin de todos
rechos polticos activos y pasivos ?
Los autores del
no
Cdigo tomaron para este

del antiguo cdigo espaol.
de
la
apli
los de
inciso el
20
del artculo 31
Esa redac
cin fu objeto de las ms atinadas crticas
por parte de
distinguidos comentaristas. "Qu eran derechos
polti
preguntbanse todos. Y cada uno se responda su
modo, restringiendo ampliando el crculo de accin
cos,
de la
ley. En oposicin derechos civiles puede bien

colegirse lo que se quiere decir con la frase derechos
polticos ; en oposicin derechos privados puede tam
bin inferirse ;
pero sucede lo mismo tratando de todas
las calificaciones
que sobre los derechos pueden recaer
y
recaen
frecuentemente? Qu diferencias universal-
PRISIN,
ARRESTO,
DESTIERRO,
ETC.
375
proclamadas hay, por ejemplo, entre derechos

polticos y derechos naturales individuales.1 La lev
mente
debi
precisar
ms las
cosas :
derecho
poltico
era, y
ciertamente el de expresar libremente las ideas de

bra y por escrito,
tacin ? Derecho
manecer en un
es
pala
Quedaba suprimido por la inhabili
poltico
punto
era
es
el de ir y
trasladarse otro
venir,
segn
per
nuestra
libre voluntad.
Quedaba mermado por la inhabilita

cin ? Derecho poltico era y es el de peticin : derecho
poltico el de ser juzgado por aquellos tribunales que la
ley tiene establecidos antes de la comisin del delito.
Estaban, sin embargo, comprendidos dentro de la inha
bilitacin de que hablaba el nmero ? No
creemos
nadie hubiera contestado stas preguntas
afirmativo. No
en
que
sentido
larga prctica una

sentencia donde anlogas prohibiciones se hayan im
puesto. Y, sin embargo, derechos polticos notorios eran
todos los citados ; todos estaban consagrados por la
Constitucin, y por tanto comprendidos en las palabras
de la ley privacin de todos los derechos polticos activos y
pasivos" (1)
Crticas semejantes hicieron adoptar en la reforma del
cdigo espaol de 1870 esta otra redaccin : "La pena de
inhabilitacin absoluta producir los efectos siguientes :
20 La privacin del derecho de elegir y ser elegido para
cargos pblicos".
El Cdigo de la Repblica Oriental, despus de refe
rirse en el artculo 41 derechos polticos, activos y paconocemos en nuestra
(0 Groizard,
del tomo i.
tomo
i,
pgim
208. Pacheco, desde la
pgina
334
376
CAPTULO
sivos, los define
as
en
XIX
el artculo
46
"
Los derechos
pol
ticos, activos y pasivos, que se refieren los artculos an

teriores, son : la capacidad para ser ciudadano elector y
la
capacidad
Si sta
posicin
para obtener cargos de eleccin
popular".
la nica extensin que debe darse la
es
del
artculo, hubiera sido conveniente
subsistente la duda sobre
su
no
dis
dejar
alcance.
372. El artculo
76 declara que la inhabilitacin espe

cial para cargos pblicos, que puede ser
perpetua
temporal (artculo 54), produce la privacin del cargo
empleo sobre que recae y la incapacidad para obtener
otro del mismo
Agrega
gnero
durante la condena.
el artculo que la inhabilitacin
especial para
incapacidad de ejercer du
derechos
polticos produce la
rante la condena aquellos sobre
que recae.
Esta segunda parte carece de objeto.
Ningn delito pre
visto en el Cdigo tiene por pena principal accesoria la
inhabilitacin de ciertos derechos
del artculo
espaol
de
forma de
Esta parte
copia de los artculos 33 y 35 del cdigo

1850, cuyo texto ha sido modificado en la re
es
1870.
373. Falta,
cin
polticos.
en
profesional.
cambio,
una
referencia la inhabilita
Los artculos
198
imponen al co
merciante fallido la inhabilitacin especial
para ejercer
el comercio. El artculo 248 impone los
abogados y
han
la
procuradores que
prevaricado inhabilitacin tem
poraria del ejercicio de su profesin.
374.
Cuando la pena de inhabilitacin, destitucin
suspensin recaiga en personas eclesisticas, se limi
y 199
"
tarn
sus
por la
Iglesia". (Art. 77).
efectos los cargos y derechos

que
no
tengan
PRISIN, ARRESTO,
DESTIERRO,
ETC.
377
Poca
importancia tiene en realidad este artculo. No

se entiende en el
lenguaje comn por cargo empleo p
blico sino erque se desempea en servicio del Estado y
de l depende. El servicio de un cargo religioso depen
de entre nosotros bajo ciertos aspectos del Estado y ba
jo otros de la Iglesia; y no hay duda de que los nicos
efectos cuya suspensin interesara al Estado seran los
no
dependientes exclusivamente de la Iglesia.
375. El artculo 78 dice cules son los efectos que pro
duce en el penado la sujecin la vigilancia de la auto
ridad
i
No variar de domicilio sin conocimiento de la auto
ridad
20
encargada
de
Observar las
vigilancia ;
reglas de inspeccin
su
que ella le
prefije;
profesin, si no
30 Adoptar oficio, arte, industria

tuviese medios propios y conocidos de subsistencia.
Queda dicho que estas disposiciones carecen

cin, por lo que nunca sern cumplidas. Qu
con
de
se
san
har
el que cambia de domicilio sin dar conocimiento
la autoridad
encargada de su vigilancia? Qu se har

con el queno'observe las
reglas de inspeccin que la au
toridad le prefije? Qu se har con el que no quiere
adoptar oficio, arte, industria ni profesin?
Nuestro artculo est tomado del 42 del cdigo espa
ol de 1850, respecto del cual hizo Pacheco las mismas
observaciones que acabo de apuntar (1), considerando
ms completo el cdigo francs que contiene la
siguiente
"En
caso
de
desobediencia
las
disposicin:
disposicio
nes del artculo
precedente, el individuo sujeto la vi(1)
El
Cdigo Penal,
tomo i,
pgina
347.
CAPTULO
378
XIX
polica, ser condenado correccionalprisin que no podr exceder de cinco
de la alta
gilancia
mente
aos."
(1)
una
vigilancia de la au
toridad fu suprimida por la reforma de 1870.
376. La pena de multa obliga al reo al pago de la can
tidad pecuniaria que ha sido condenado.
Si el reo no puede pagar la multa, dice el final del ar
Espaa la pena
En
de
sujecin
tculo 79, sufrir arresto

de
la
equivalente
que
no
podr
pasar
nueve meses.
Con esto
na
se
queda dicho
cumplimiento de esta pe
apremio personal, y no por la
que el
obtiene por va. de
ejecucin civil.
377. El Cdigo no da regla alguna para determinar la
equivalencia de la multa con el arresto, tratndose del
cumplimiento de la condena ; segn las reglas del art
culo 49, tratndose de la computacin de la detencin
preventiva, un da de arresto ser equivalente dos
de
pesos de multa.
"
378.
pleo
de la
La multa ser
industria del
ley.
proporcionada
delincuente,
los
salvo los
bienes,
casos
em
especiales
"
Han de tenerse
cuenta las
expresadas circunstan
cias cuando la multa debe imponerse con sujecin un
mximum y un mnimum, ha de observarse lo dis
en
puesto por el artculo 52 ?

Los
"
los que
casos
especiales
ley ",
precisamente
puede
constituyen la excep-
las cantidades dentro
fijan
graduarse la multa,
(1)
de la
Artculo 45, reformado
son
en
las que
1872.
son
de las cuales
PRISIN,
cin, segn
Y
tculo.
ARRESTO, DESTIERRO,
los trminos
digo
en
caso, todos los
dems
clase de pena lo
379
redactado el
ar
excepcin del art

Juez para fijar la multa segn e
esto, porque,
culo 149, que faculta al
que est
ETC.
con
del
Cdigo que imponen esta

fijando los extremos de su
hacen
monto.
La
propiedad
en
la redaccin del artculo
requera
que
excepcional el caso general, y

vice-versa. No concuerdan con las disposiciones del c
digo stas palabras de la nota del proyecto (transcriptas
en la edicin del Doctor
Aguirre) : En el presente cdi
go se sienta el principio de que la multa debe ser pro
porcionada la fortuna de los delincuentes, y se deja al
juez la latitud ms completa para fijar la cantidad, no slo
segn la fortuna de cada delincuente, sino tambin se-gn las circunstancias atenuantes agravantes del he
cho." Este no es el sistema del Cdigo. El juez no tiene
otra latitud, con excepcin del caso del artculo 149, que
no
se
presentara
como
"
la
determinada por el mximum y el mnimum dentro
del cual
nes
la pena
ajustndose
de los artculos 52 y $3, porque
nimun
ner
impondr
fijados
para el
cuenta las
en
caso
ese
las
mximum y m
general,
condiciones de
prescripcio
pueden
no
te
solvencia del delin
cuente.
"
Segn la disposicin del artculo 80

imponga por un delito lleva consigo
379.
que
se
toda pena
la
prdida
de los efectos que de l provengan y de los instrumentos

con
que
sados
se
ejecut, debiendo
no ser
unos
que pertenezcan
y otros
un
tercero
ser
decomi
no
respon
sable".
Los
objetos provenientes
del delito
no
pueden
en rea
CAPTULO
380
lidad
lito,
ser
no
decomisados
ha
perdido
recho civil.
den
ser
su
el dueo que fu vctima del de

dominio, segn las reglas del de
objetos provenientes
Los
otros que las cosas
el
lencia por
XIX
obtenidas
delincuente,
deben
del delito
con
no
pue
fraude vio
restituirse
su
dueo.
En cuanto los instrumentos
lito, los trminos
tomados
del
ejecut el de
cdigo espaol ; y
que
se
redaccin ha sido razonablemente observada
esa
pecto
los
instrumentos, dice Groizard, los
debieron consultar la
cdigo
de
son
con
se
"
Res
autores del
redaccin de los
cdigos
Blgica. Segn nuestro texto, "toda

imponga por un delito llevar consigo la
Prusia, Italia
pena que
prdida de los instrumentos con que se hubiese ejecu

tado" ; segn aquellos, no slo llevar consigo esa pr
dida de instrumentos sino tambin la de las
hubieren estado destinadas cometerlo.
desaparece
toda
cosas
que
De este modo
ambigedad.
"No caben dudas
del
legtimo comiso de los ob

jetos destinados la perpetracin de todo delito, an
cuando no llegue ste su ltimo y completo' desarro
llo, sino que se quede en los grados respectivamente in
feriores de frustracin, tentativa, conspiracin propo
sicin.
(i)
380. La ley no dice qu destino debe darse los obje
acerca
"
tos decomisados. Acumulndose las
ha sido necesario
y
se
en
ciertas
ha recurrido la venta
tante el
respeto que
(i) Groizard,
obra
tomo
2,
decomisadas
pocas deshacerse
en
remate
me merecen
citada,
armas
pgina
las
309.
pblico.
de
ellas,
No obs
autoridades que
PRISIN,
as lo
ARRESTO,
dispusieron, repruebo
encuentro poco moral
el rewlver de
cin, ya que las

de poco valor.
un
DESTIERRO,
el
ETC.
procedimiento,
38 1
porque
entregar al mejor postor el pual
preferible la destruc
decomisadas son generalmente
asesino. Sera
armas
CAPTULO
DE
LA
XX
PRESCRIPCIN
(Artculos 89
93)
381. Las leyes de la prescripcin de las penas como de las accio

nes son leyes de fondo.
382. La prescripcin es generalmente
admitida en derecho penal.
383. Fundamentos de la pres
de
las
acciones.
cripcin
384. Crtica de los fundamentos del
inters social y de las dificultades de la prueba.
385. Posibi
lidad de un fundamento distinto.
386. Prescripcin de la
esta
Fundamento
de
pena.
388. De los
prescripcin.
387.
trminos de la prescripcin.
389. Los trminos en el pro
Debe
yecto Tejedor.
desaprobarse toda reduccin de los
390.
trminos de la prescripcin.
391. Proporcionalidad entre el
trmino de la prescripcin y el de la duracin de la pena.
392. Necesidad de calificar el delito.
el
39 3- Cuestiones sobre
punto de partida para contar el trmino de la prescripcin.

395- La discusin so
394. Delitos continuos sucesivos.
bre
396. Cmo debe

entenderse la segunda parte del artculo 91
397- Interrup
cin de la prescripcin.
398. Modificacin que requiere la
ley en este punto. 399. Interrupcin de la prescripcin de
la accin.
400. Slo puede tener lugar dentro del trmino.
este
punto
no se
basa
en un
texto
legal.
381. El ttulo De la
prescripcin, en el Cdigo Penal

consigna las reglas de la prescripcin de la accin {dere
cho de acusar) y de la prescripcin de la pena.
CAPTULO
384
Puede presentarse
leyes
ma
de la
con
XX
este motivo esta
cuestin: las
de las acciones son
prescripcin
leyes de
for
de fondo?
Aunque en algunos cdigos las leyes de la prescripcin

de las acciones se hayan incluido entre las procesales,
materia
creo, con Nypels, que la prescripcin es una
co
que pertenece al fondo del derecho {al derecho material,
mo dicen los jurisconsultos alemanes) y no la forma.
Los
legisladores
del Consulado
no se
engaaron en
esto.
cdigo civil y no en el de
No existe ninguna razn jurdica
procedimientos..."
para separar las dos prescripciones: una y otra estable
cen en favor del que puede invocarlas una liberacin, es
Colocaron esta materia
en
el
"
decir el derecho de
no ser
molestado
ulteriormente, ni por
ejecucin. No hay en esto

nada que se refiera la forma.
(1) Otro tanto ha hecho
entre nosotros el cdigo civil. Est, pues, bien colocada
el
ni por la
procedimiento,
"
en
el
Cdigo penal
la materia de la
prescripcin
de las
acciones.
382. En cuanto los fundamentos
cripcin
en
materia
penal, existen
jurdicos
de la pres
las mismas
discor
dancias que sobre los fundamentos del derecho de
cas
tigar.
La
prescripcin
en
materia
admitida por los tratadistas
cualesquiera
que
sean sus
penal
y por
las
generalmente
legislaciones,
fundamentos.
Solamente el
sancionaron la
es
cdigo del Brasil y el espaol de

imprescriptibilidad de los delitos.
1822
383. Los fundamentos ms racionales

y que gozan de
(1) Code penal belge,
tomo
Io,
pgina
295.
'
DE
mayor
favor,
en
el olvido
son:
LA
PRESCRIPCIN
cuanto la
producido
385
prescripcin
por
de las acciones
la marcha del
tiempo, lo
hecho culpa
que haciendo
desaparecer el recuerdo del

la necesidad del ejemplo, hace caer, como
ble y
tolan,
de
porque hace que
tigo;
lo
de la sociedad el derecho de
manos
se
desvanezca el inters social
dice Or-
castigar,
en
el
cas
y la falta de
pruebas, especialmente cuando, como

expresa Groizard, por la desaparicin de las pruebas
el acusado
nia
en
el
inocencia y triunfe la calum
justifique su
debate judicial.
no
384. Pero estos dos argumentos del inters social y de

las dificultades de la
prueba pueden ser materia de nue

vas objeciones Por qu presumir de pleno derecho
que
despus de un trmino fijo ha cesado el inters social de
defenderse del autor, oculto mucho tiempo, de un cri
horrendo? Por qu presumir de pleno derecho
men
que puedan faltarle las pruebas de su inocencia ? No po
dra suponerse cesado
con
el
en
absoluto el inters social sino
convencimiento de la reforma
pleno
delincuente. Pero las
pruebas
de la
to del delincuente encarcelado
accin de la justicia
se
de
ciertamente que
pruebas
suncin
aun
cordancia
probacin
no
se
contra la
con
puede
ilusorias. Nunca
las posea. En
falta de
pruebas
podr afirmar
la falta
cuanto
qu subsistir
testimoniales y
con
la
de delito? La falta de
esta pre
en con
plena com
pruebas de
ocurrir por mil circunstancias di
inmediatamente de
ley
del que escapa la
confesin indudable del reo,
pruebas
del cuerpo
exime la
como
de la inocencia por
la inocencia
versas
son
positiva del
reforma positiva tan
producido
de pena por este
el delito.
Porqu
motivo todo delito? La
de la inocencia sera
un
argumento pa25
CAPTULO
386
XX
especiales; no para todos, an contra la prueba

completa de la culpabilidad.
385. En el fondo de las cosas, quizs no sea un argu
mento racional el que funda la prescripcin, sino una
ra casos
inclinacin puramente sentimental.

Tan falsa
como
puede
la novela de los remordi
ser
mientos de los temores del delincuente sustrado las
persecuciones dla justicia, es el caso que el sentimien

to pblico, despus de cierto tiempo, se inclina la con
miseracin del desgraciado, tal como se lo imajina ; y si
algunas veces esa conmiseracin puede ser justa, como
para un delincuente semejante Juan Vahean, por ejem
plo, en otros es candidamente inmotivada, como cuando
el delincuente sigue en constante lucha y burla contra la
sociedad y las leyes, conservndose desconocido autor
de un crimen ignorado n.
386. Otro tanto puede decirse de la prescripcin de la
pena. El transcurso del tiempo influye en la opinin en
el sentido de despertar la conmiseracin. En todas las
manifestaciones del sentimiento influye poderosamente
la costumbre. Se piensa por hbito en la reforma de un
desgraciado de quien se cree que cometi el delito en un
arranque de perturbacin; pero este argumento, que debe
valer respecto de algunos delincuentes, no puede sino ar
bitrariamente extenderse todos.
387. El fundamento racional
es
el que
se
expresa
la pena social debe

den
pblico
condiciones
das
despus
en
ser
estos
comunmente
trminos
se
encuentran
de cierto
aceptado
Para ser justa
necesaria al mantenimiento del
y til por los efectos que

no
"
tiempo.
en
las
En
produce. Estas
or
dos
penalidades aplica
efecto, la sociedad no
DE
tiene inters
ha borrado.
PRESCRIPCIN
En
consecuencia, lejos
y de hacer
387
infracciones cuyo recuerdo
reprimir
en
los nimos el efecto
ejemplo
LA
de
producir
se
sobre
saludable de la intimidacin por el

nacer
la
satisfaccin
moral que expe
rimenta la conciencia
pblica siempre que el castigo recae

con mesura en el
culpable, la ejecucin tarda de la pena
provocara sentimientos completamente opuestos (i).
"
Se
en
que an este fundamento racional tiene
ve
el sentimiento favorable al condenado que
puestos muchas
388. Admitida
acciones
como
diatamente
era
raiz
su
orijina
imajinarios.
por la ley la prescriptibilidad
su
veces
as de las
de las penas, la cuestin resolver inme

la de los trminos
en
que deban operar
ambas
prescripciones.
En primer lugar, y siguiendo todos los precedentes doc
trinarios y legislativos, el Cdigo adopta para la prescrip
se
cin de las acciones trminos relativamente ms breves

que para la
prescripcin
de las penas. Es que
va
otra la diferencia que media entre lo cierto y lo
de
una
dudoso,
y mayor efecto opera el
389. La reforma del
Tejedor
ha consistido
tiempo en sto que en aquello.

Cdigo con relacin al proyecto
en
aumentar
prescripcin de las acciones

cripcin de las penas.
As,
en
los
delitos
el trmino para
la
y disminuir el de la pres
que tenan la pena de muerte,
penitenciara por tiempo indeterminado, la

accin para acusar se prescriba los doce aos, trmino
que ha sido elevado quince, en tanto que la pena por
presidio
(1) Haus,
en
Nypels.
Legislation
criminelle.
Rapport XIII,
9.
CAPTULO
388
los mismos
se
prescribe
delitos, que
se
XX
prescriba
los treinta
aos,
los veinte.
sujetos presidio peniten

ciara por tiempo determinado, y cuya prescripcin
se operaba en ocho aos, se produce hoy en diez; en tan
to que para lasênas por los mismos delitos, que se pres
Las acciones por delitos
criban los veinte aos,
se
ha
adoptado
mismo
cdigo Tejedor traa para

castigaban con aquellas penas:
"
la condena
con un
la
regla
los delitos que

un
que el
no
tiempo igual
se
al de
aumento de dos aos ".
Las acciones por infracciones
castigadas con prisin

arresto, se prescriban los dos meses, segn el proyec
to primitivo (trmino extendido dos aos en algunas
de las Provincias en que rigi) y hoy se prescriben en l
de tres y de un ao respectivamente.
390. La fijacin del trmino legal es hasta cierto punto,
en mucho, una mera cuestin de apreciacin.
As, pensando que la prescripcin en s misma suscita
serias objeciones, todo aumento de trmino puede apro
barse
como una
sar en
restriccin conveniente
todos los favores
posibles
Se
puede
pen
para el inocente ;
se
puede sentir alguna conmiseracin para el simplemente

sospechado ; pero no puede extenderse el favor al delin
cuente
declarado tal por
abreviacin de trminos
me
sentencia
es un
favor
definitiva.
Toda
reprochable:
y esto
desaprobar la reduccin
prescripcin dlas penas.
conduce
de la
391. Dado el mnimum de las penas de

tenciara por
la
de los trminos
presidio
peni
tiempo determinado, prescripcin de las

penas de aquella clase, en veinte aos, como lo estable
ca el proyecto Tejedor, no ofreca una proporcionalidad
DE
LA
PRESCRIPCIN
389
equitativa, pues en el mismo lapso se operaba la pres

cripcin de la pena de tres aos de penitenciara que la
ele quince aos de presidio. Ms equitativa es la regla
del Cdigo actual, que consta de un trmino variable, el
tiempo de la condena, y un trmino fijo de dos aos que
se
agrega aqul. Pero no es todo lo que puede desearse.
Si el plazo de la prescripcin debe llevar acuerdo con
la relativa gravedad del delito, debe seguir la proporcio
nalidad de las penas. En vez de sto, la generalidad de
los cdigos adoptan el sistema de plazos fijos. El nues
tro, que forma excepcin este respecto, debi propor
cionar en todos los casos de penas por tiempo determi
nado, el trmino de la prescripcin al de la pena.
Cul debi ser esa proporcionalidad ?
Pienso que as como se admite que la prescripcin de
la accin pueda ser interrumpida por cualquier acto di
recto del procedimiento, lo que puede doblar el trmino,
debiera adoptarse en todos los casos de prescripcin
de penas, el doble del trmino de la condena.
392. Para declarar la prescripcin de la accin ser
general
necesaria la
calificacin
del delito
con
considera
cin de las circunstancias atenuantes agravantes,

ser
en
no
que el trmino transcurrido excediera toda agrava
cin.
393. El artculo 91
de la
que
prescripcin
se
fija
el punto de
para las
partida
del trmino
acusaciones, desde el
da
cometa el delito ; para las penas desde que
terrumpe
su
se
en
in
ejecucin.
Susctase sobre este punto varias cuestiones que, por

tratarse de una materia en que toda solucin es arbitra,
ria del
legislador,
han
podido
ser
resueltas por l.
CAPTULO
390
XX
importancia, y puede tener

solucin de algn caso, el saber
Se ha atribuido mucha
la efectivamente
si el da
en
en
que
la
en
comete la
se
extensamente esta cuestin
la exclusin del da del
Critique, sosteniendo
estos
argumentos
del nacimiento
prescripcin
en
este
Porque
cuando
terminado
objeto,
extingue,
mide
se
muro
cia de la
ley
contradice
nueve
das
29 das y
con
se
el
la
contase
heterogneas
un
objeto mismo,
de
no se
ejemplo,
de la casa, las veinte brazas
exterior de la
rigurosamente
exije
da
de la medida ; por
el cuerpo de la misma. Carrara

es
aquel
distancia desde
una
la extensin del
mediran desde el
de Ortolan
si
adicionara cantidades
incluye sino que se excluye

si yo dijera veinte brazas
se
delito,
Porque siendo el da del delito

accin, y siendo el trmino de
de la
se
l Revue
el que la
trmino
ha tratado
24 de
el tomo
en
contado
ser
prescripcin. Ortolan,
de la
el trmino
infraccin debe
casa
(1) piensa
sin incluir
que la
exacta porque
en
opinin
presen
treinta das para
prescribir, se
su voluntad haciendo prescribir en veinti
y doce horas, por la simplsima razn de que
12
que
horas
30 das.
no son
En sentido contrario
se
sostiene que
"
estando admiti
prescripcin comienza correr desde el da de

la perpetracin del hecho punible, y que el plazo de la
prescripcin se cuenta por das y no por horas, debe
do que la
decidirse que eldies
quo forma
sirve de punto de
un
todo indivisible que
partida al ejercicio como la extincin

de la accin pblica. Comprendiendo totalmente este
da en el plazo de la prescripcin, se hace comenzar la
(1) Programma, % 579,
nota 2.
DE
LA
PRESCRIPCIN
39I
prescripcin no antes como se ha pretendido, sino al

mismo tiempo que la accin pblica ". (i)
Varias legislaciones han resuelto en diverso sentido
esta cuestin. Para los plazos civiles la resuelve as el
cdigo civil : "los plazos de das no se contarn de mo
mento
che
"
momento, ni por horas, sino desde la media no

que termina el da de su fecha
(artculo 24) :
"
en
los
el da
plazos
de
ce
mes
respectivos meses tengan el nmero de

fecha. As, un plazo que principie el quin
su
mes, terminar el
un
diente, cualquiera
los
de ao aos terminarn
meses,
que los
en
das de
de
"
el ao
meses
terminar
que
siempre
en
sea
quince
del
mes
correspon
el nmero de das que tengan
(artculo 25),
debiendo
esos
la media noche del ltimo
plazos
da.
En el silencio de la
que ofrece
convendr
ley, y pesar de las dificultades

la interpretacin analgica en materia penal,
ajustarse las reglas del cdigo civil.
394. Otra dificultad para contar el trmino de la pres
cripcin
continuos
pia
la
sucesivos, siendo de advertir que
se
reconoce,
continuos,
un momento
en
en
general,
comenzando
el carcter que
la existencia de deli
un
estado de
infraccin, hay
en
el
de la inclusin de tales
la
categora de delitos continuados.

mayores divergencias suscitadas, sobre
debe atribuirse al delito de bigamia, tra-
en
Versando las
(1) Garraud.
Sellyer, etc.
ms pro
que la infraccin toma nacimiento
mayor desacuerdo respecto

cuales delitos
es
denominacin.
primera
Si bien
tos
presenta respecto de los delitos llamados
se
Prcis de droit criminel, nmero 417,
con
F.
Hlie,
Le
CAPTULO
392
tar
detenidamente de ellas
XX
el
en
referente
captulo
este delito.
395. Conviene, sin
embargo,
en
este sitio recordar
que
el
los trminos del artculo 91 dan entender que para
Cdigo
no
hay
delitos continuados
el da
cuenta desde
en
que
"El trmino
cometa el delito" , de
se
se
modo
puede inducirse de esto que todo delito es siempre

acto (se ejecuta en un da), y no un estado de infrac
que
un
cin que
Pero
con
discusin
ley
pudiera
durar ms menos
el mismo texto,
se
ha
producido
desconozca que
sista
en un
en
por
textos
con
no
algunos
tiempo.
semejantes,
la
parecer cierto que la
casos
la infraccin
con
estado permanente duradero.
396. La
segunda parte del artculo 91 est concebida

en trminos
poco propios :
para las penas (comienza
contarse la prescripcin) desde que se
interrumpe su
ejecucin ".
"
No debiera decirse que lo que
sino la condenacin, la
como
est redactado el
se
ejecucin
prescribe
sea
la pena
de la sentencia.
artculo, y estando
su
letra
Tal
se
la pena del que,
pronunciada ya la
sentencia, definitiva irrevocable, fugara de la crcel
antes de haber comenzado la ejecucin de la pena. Esta
no es, sin
embargo, la voluntad de la ley, que, admitien
do la prescripcin de la accin para acusar y de la pena
interrumpida, no ha podido admitir la imprescriptibira
imprescriptible
lidad de la
condenacin,
de la pena
no
comenzada
cumplir.
Por el
cdigo espaol de 1850 y por el de 1870, el tr

mino de la
prescripcin se cuenta desde la notificacin
de la sentencia
ejecutoria, del quebrantamiento de la
DE
condena ; por el
cia,
el trmino
instancia ;
cdigo
el
desde el da
desde el da
desde la sentencia
italiano la
cdigo
que la sentencia
en
en
que
se
393
de instruccin criminal de Fran
cuenta
se
segn
PRESCRIPCIN
LA
prescripcin
corre
hace irrevocable
se
interrumpe
de ltima
la
ejecucin
comen
zada.
Estos
ejemplos pueden
servir para modificar nuestro
texto.
397. El artculo 92 establece que la prescripcin queda

sin efecto, si antes de vencido el trmino comete el reo
otro delito de la misma
especie,
que
merezca
igual
mayor pena.
Sea que el
primer delito se conozca no, sea que ha

ya sido no juzgado, el gran favor que la ley dispensa
al delincuente, atribuyendo al transcurso de tiempo un
olvido completo del delito, no puede extenderse aque
llos que
dan, por
nuevas
infracciones,
motivo para revi
vir el recuerdo de las anteriores.
398. La
ley puede
admitir
cacin que contribuira

Resulta de
de distinta
sus
su
en
este
punto
una
justicia.
ejecucin de
modifi
mayor
trminos que la
un
delito
naturaleza del
primero, cualquiera que sea

su gravedad intrnseca no interrumpir la prescripcin
sino en relacin su gravedad relativa al primer delito.
As,
un
robo
con
interrumpirn
la
fractura,
una
prescripcin
venenamiento ; y,
en
cambio,
violacin
de
un
el ms
un
estupro,
homicidio por
simple
no
en
de los hurtos
interrumpir la prescripcin del ms grave de los robos.

Se ha partido en esta disposicin del supuesto de que la
ndole deLdelincuente le lleva siempre cometer delitos
de la misma especie ; y se ha perdido de vista las trans-
CAPTULO
394
formaciones
se
operan
de
que, merced circunstancias
en
el delincuente,
en
ndole diversa.
materia,
como
XX
en
Sera, pues, preferible que

la
de
reincidencia,
no se
la medida de la pena la identidad de
delitos, sino que

del
exteriores,
llevndole cometer delitos
adoptara esta regla

cdigo espaol : "Se interrumpir
se
en
esta
atendiera
especie
de los
del artculo 134

la
prescripcin
cuando el reo cometiere un nuevo delito antes de comple
tar el tiempo de la prescripcin, sin perjuicio de que es
ta pueda comenzar correr de nuevo.
399. Segn el artculo 93 todo acto directo del procedi
"
miento contra la persona del

mino de la
delincuente,
dentro del tr
preso ipcin la interrumpe.
Se refiere esta
interrupcin
al trmino de la
prescrip
cin de la accin, pues los actos del procedimiento slo
pueden tener lugar antes de la sentencia ejecutoria.
400. La interrupcin slo puede tener lugar dentro del
trmino de la prescripcin, de manera que el nico efec
to de las interrupciones ser doblar el trmino de la
prescripcin, y no prolongar indefinidamente el trmino
de la accin,
y con razn, dice Ortolan (1), porque la
duracin de la accin pblica no puede eternizarse en
contra de la obra del tiempo".
"
(1) Droit penal,
nmero 950.
APNDICES
APNDICE
nmero
(Al
SENTENCIA SOBRE
Vista
doctor
sulta
N.,
por
En 3 de
RESPONSABILIDAD
seguida
culpa
en
la
haba contribuido
que
era
responsable
Cdigo
de
MDIC08
Gagliano
el
contra
Domingo Gagliano,
re
don Nicols
haba
Gagliano se present
fallecido su hijo Domingo,
de ella
la
en
muerte
convencido de que el
prematura de
su
hijo,
los trminos establecidos por el
Penal
bre del ao
vigente. Expuso en seguida que el 5 de Diciem

anterior, estando su hijo en la escuela de Cabos y Sar
gentos de la
Nacin,
de cuyo establecimiento
era
alumno,
tuvo
vmito de sangre, y repuesto inmediatamente de tal accidente,
despus
esta
de
DE LOS
Nicols
la asistencia del Dr. N. ; que estaba
N.,
muerte
Julio de 1886,
Dr.
un
por don
manifestando que
Juzgado
bajo
causa
89)
i"
al
esta
ciudad,
un
que
de consultarlo
en
nuevo
en
con
el doctor Herrera
fu traido
la que transcurridos casi dos meses, fu vctima
ataque que le postr
este nuevo
Vegas,
en cama
hasta
ataque fu atendido por el Dr.
su
fallecimiento;
Miguez
despus
APNDICES
396
de varios dias de asistencia
llam
se
nendez, quien opin de acuerdo

que
se
trataba de
termin
Dr.
con
M-
del Dr.
pronunciado el Dr. Herrera Vegas,

caso de hemoptisis;
que en seguida se de
la asistencia del Dr. Miguez por la del
un
cambiar
N., quien despus de observar
de la
diagnstico
el
el que haba
con
guez y
consulta al Dr. Diaz Me-
en
enfermedad, manifest
que
tres cuatro
en
dias la marcha
slo
concepto
su
se
trataba
simple bronquiorragia, perfectamente curable, repitindo

le muchas veces su diagnstico y asegurndole que no deba abri
gar temor alguno ; que en ese estado se produjo una alteracin
de
una
desfavorable
en
la marcha de la enfermedad y pesar de la resis
tencia opuesta por el Dr. N. que

la resolucin de llamar
sultado de
el
esa
diagnstico
mingo,
en
se
N. de que
Fundado
clare la
esta
exposicin
en
una
re
fu
su
asistencia.
declaracin suscrita por el Dr.
postrado
antecedentes el
estos
3, 5
inciso i del
Cdigo
del Dr. N.
70
y que
se
con
en
cama
necesario que
se
querellante pide
arreglo
aplique
y muri de
los
que
se
de
artculos 24 y
la pena del
artculo
27
Penal de la Provincia.
20 El Dr. N. contesta que para la

es
tom
parenquimatosa.
culpabilidad
25, incisos
mdico,
consulta que el Dr. N. modificara sustancialmente

que haba dado; que un dia antes de morir Do
Domingo Gagliano
neumonitis
otro
consulta al Dr. Greene; siendo el
el Dr. N. abandon sin motivo
Acompaa
llamara
incurra
en una
existencia del delito por

infraccin
digo; que en la querella no se ha dicho

metida, por lo que no existe cuerpo del
cual
prevista
es
culpa
por el C
la infraccin
delito. En
cuanto
co
los
hemoptisis dada por los faculta

tivos, citados no ha sido dada como un diagnstico, sino como la
constatacin de un accidente sintomtico; que cuando vio al pa
ciente, ste no tena tos ni la haba tenido, ni tena dispnea, ni
otros sntomas caractersticos de las afecciones pulmonares ; que
entonces diagnostic bronquiorragia, y hallndose el enfermo me
jorado y en pie, se produjo una alteracin desfavorable, sobrevihechos, dice
que la calificacin de
APNDICE
nindole
397
pulmona parenquimatosa que hizo rpidamente su

proceso y concluy con la vida del paciente.
3 Pedido dictamen los Doctores Gonzlez, Diaz Menendez y
una
los medicamentos
si
Miguez
vienen
podido
causar
zlez
al
no
primero
i" que las
segundo
acelerar la
muerte,
ordenan medicamentos
sar
no
por
el doctor N.
diagnstico,
informan
si
El Dr.
2 que las dems
hemoptisis ;
han
Gon
hay ninguno
que
pueda
son
frmulas
anti-flogsticos, anti-espasmdicos
y espec-
por s acelerar
la muerte. Los doctores Diaz Menendez y
i que vieron
con
frmulas recetadas por el Dr. N.
primeras
destinadas combatir la
torantes; 30 que
prescriptos
cau
informan
Miguez,
Domingo Gagliano el 1 5 de Febrero

de 1886 y manifestaron al padre del enfermo que se trataba de
una enfermedad general localizada en el pulmn, denominada tu
berculosis, de la que constitua n accidente inicial la hemoptisis,
en
consulta
la que sucedieron otros sntomas que les hicieron declarar
in
contestable la naturaleza tuberculosa de la enfermedad; 20 que
tamiento ms
tica de la
en
armona
profesin,
colegas; 40
que
con
la
que
no creen
adopta segn
pueden diferir
hayan podido causar

considerando : i Que por
la
muerte
en
que
su
de los que
que los medicamentos
doctor N.
adoptado
enfermedad; 30
cada mdico
riencia, tratamientos
ellos hubieran
diagnstico expresado,
vista del
otro
en
tra
la prc
ciencia y espe-
adoptaren
prescriptos
sus
por el
del enfermo.
informe de los mdicos Diaz
el
est establecido
Domingo Gagliano
Menendez y
Miguez
sentaba
5 de Febrero sntomas que hacan declarar incontes
en
que
pre
table la naturaleza tuberculosa de la enfermedad localizada

el
pulmn.
Que aunque
fecha
de los
las
recetas
suscriptas
negado por l
expresados facultativos,
no
ha sido
que
su
y la
por el actor establece que ella tuvo
por el Dr. N.
asistencia fu
en
carecen
posterior
de
la
prueba testimonial producida

lugar
del
26 de
Febrero
en
adelante.
3" Que por la misma prueba
se
establece
que el Dr. N.
ase-
APNDICES
39<S
gur
los
que la enfermedad estaba
del
pulmones
mdicos,
y que esto
pecho,
los
en
bronquios;
que
estaban sanos, que la enfermedad
paciente
presentaba gravedad alguna

otros
el
en
obstante
no
innecesaria la consulta
era
; que
se
no
con
llam al Dr. Greene y
se
celebr la consulta.
de
Las declaraciones
la defensa y la vista
pretenden
la ciencia mdica:
en
testigos
quieren
asisti
sobre lo que
dijo
dio de la curacin ; sobre

recordar lo cual
fiscal,
no se
comunes
; sobre la poca
y le oyeron ; sobre las

su
aqul
enfermedad que
que de la
50 Si
aunque
no
de
una manera
de la asistencia del
antes
el enfermo muri de ella y si

afeccin
bronquial,
que hubo
es reconocer
resolver por el
declararse
no
en
que
error en
el
error
144, y el certifi-
aquejaba
el
diag
al pa
muri de enfer
en
Dr.
N.,
poda
se
una
afeccin
reconocer
diagnstico;
de
si
pulmonar,
el intervalo el mdico
el
con
la consulta el trata
sin compromiso de los
Juzgado, queda
culpable
seguridades
radical.
incontestable que exista
una manera
una
Gagliano
cambiado
pulmonar, habindose
miento,
que
no re
que el mdico
desacuerdo
estuvo en
ciente haba hecho el doctor N. y que

medad
legos
por
requiere un diploma facultativo.
cadode foja... establecen que
pronstico
en
lo
como
resistencia la consulta, etc., para
40 Que la declaracin del doctor Greene, foja

nstico y
mrito,
prestadas
ser
por
sobre hechos
deponen
conocimiento cientfico
de
no carecen
diagnostic
pulmones, fuerza
as la cuestin
reducida stos trminos debe

de
diagnstico
en
que ha incurrido
el doctor N ?
6 Es de la naturaleza de la
hecho
un
nal
es
(accin
constituya
culpable,
un
culpa punible que se haya ejecutado

omisin) que acompaado de voluntad crimi
delito. Para decir que el
y someter
guramente la sola
comprobacin
de que el mdico insisti
observaciones que
sistencia;
es
responsabilidad
en
pudieron
necesario que
l,
de
mdico,
diagnstico
no
basta
se
del error, ni an la demostracin
no
obstante los antecedentes y las
ilustrarlo
se
al
error
hacerlo vacilar de
su
in
demuestre que el resultado funesto
APNDICE
de la enfermedad
tiene por
sino que
causa
adoptado,
el desarrollo
Este razonamiento
El mdico
querella.
ble, s,
por
en
pero
error
de
el escrito de
homicidio por
culpa;
No
imputa
sino
una
al
impuesto
puede
ser
diagnstico
querella
el
de
imputa
muerte
culpa
la
en
Se
en
otra cosa que en
comprende que
puede
no
apreciar
qu grado
tos
en
de la
primera
miento humano,
va
Admitir que el mdico
blecer
y que
una
prolongar
error
se
hecho
parte
es en
del mdico
del mdico toda la

no
hay
en
consecuen
causa
al mdico po
de
ciencia los
poder
momen
no
la
por
ley no ha
susceptibles
son
de
esa
la
muerte
parte,
naturaleza,
es
del
esta^-
contraria
culpa.
de la
causa
autos
de la
tambin que la
admite que la intencin de la
clararse que
de
prema
errado.
causante
con
enfermo,
escapa todo conoci
sobre hechos que
toda nocin del delito de la
7 Si
este
puede responsabilizrsele
complicidad
la
creerse
con su
puede comprenderse
legislado ni poda legislar

de apreciacin.
enfermo,
ser
hijo.
tal razonamiento la
sostenerse con
y desde que
su
muerte
la vida y de la muerte, y capaz
de
secreto
diagnstico
del mdico. No debe
responsabilidad judicial
seedor del
el
del
muerte
porcin
una
que
culpa
conviccin
su
prematura de
poda
su
N. el cargo de
contribucin la
tura. Reconcese entonces que la muerte
muerte est
al Dr.
la
la muerte ;
causa
limita manifestar
una
cia fatal de la enfermedad, y
formular
por la omisin
tratamiento,
no se
actor se
culpa,
mismo al
actor
responsable
al mdico toda la
porcin
producido
jurdica] de
la naturaleza
de que el Dr. N.. ha contribuido la

se
diagns
y fatal de la enfermedad,
preciso
que deriva de
parece haberse
culpa,
que el dao
esto es,
por el tratamiento inadecuado.
originado
es
399
consecuencia necesaria del errado
es
tico y del tratamiento

no
querella fu imputar
muerte
del
enfermo,
elementos suficientes
al
debe de
para
recono
cerlo as.
Los doctores
se
Gonzlez, Diaz
Menendez y
Miguez, expidindo
respecto de los medicamentos recetados por el doctor N. mani-
APNDICES
400
iestan
el
primero,
que
ni acelerar la muerte, y los
poda
por s
creen
que los medicamentos
causar
prescriptos
de los medicamentos
ninguno
segundos, que
prescriptos hayan podido causar
no
la
del enfermo.
muerte
prueba procedente de
Es indudable que la
y facilitara
precisa,
ra ms
ciacin de la
culpabilidad
un
dictmenes
se
criterio ms seguro para la apre
inculpabilidad
estos
del
si por ellos
mdico,
estableciera que por la omisin del tratamiento adecuado la
se
verdadera naturaleza de la
pero falta del informe
cuenta lo
no
enfermedad,
especial
sobre
aseverado por el mdico
obstante la rectificacin del
el tratamiento de
se
este
caus
no
punto, debe
consulta doctor
en
diagnstico,
no
una manera
calizada
en
el
sntomas que
de
una
de
una
pulmn,
afeccin de los
hemoptisis
no
importa
inducir
poda
se
re
error en
asegurar la falta absoluta de
la creencia de que slo
en
bronquios
y el
que
incontestable que la enfermedad estaba lo
esto
pudieran
Greene,
en
hubo que cambiar
8o Si bien el dictamen de los mdicos establece que
de
tenerse
radical.
una manera
conocer
la muerte;
se
se
trataba
ha reconocido la existencia
que incurri la
la enunciacin de este accidente sintomtico
por
querella
un
al tomar
diagnstico
ha demostrado que la
hemoptisis sea un sntoma indu

dable de la enfermedad del pulmn, sin que corresponda en ningn
caso la enfermedad de los bronquios, ni el actor lo ha asegurado
pero
no se
general del proceso induce en otra opinin que

no sea la que aqul admite, de que la hemoptisis sea la manifesta
cin visible de la bronquiorragia, como puede ser sntoma de otra
as, ni el
contexto
enfermedad.
No siendo del
que
resorte
tribunales hacer
de los
corresponde exclusivamente
marse
como
la ciencia del
fundamento el hecho
una
declaracin
mdico,
debe
que aparece reconocido
en
to
el
proceso.
9 La falta de observacin del enfermo omisin de la diligen

cia necesaria
en
su examen
bilidad del mdico.
Si el
tratamiento, fundaran la culpa

es propio de la
imperfeccin de
error
APNDICE
naturaleza
nuestra
do
no
ponemos la debida
observacin por
diagnstico
diligencia
culpabilidad,
resulta
mientos
y lo que
paciente
este caso,
en
emiti
despus
se
que
profesionales
no
consulta,
su
probado
incurriera
de
todo
diagnstico;
l por falta de conoci
ha habido omisin de la
diagnstico;
en
que tena el mdico.
un error
en
no es un
de la volun
depende
aquella probara
diagnstico,
su
resulta
probado
que el tratamiento
era
cuan
que el mdico tuvo
una
pues que la consulta
cesaria para formular el
que
querella
enfermo,
innecesaria
era
el convencimiento de
10o En conclusin
no
evitarlo. Pero
en
sino
pronstico.
tad de la familia del

caso es
de l
responsables
dias al
algunos
La manifestacin de que
motivo de
ser
401
reconocido por la
est expresamente
en
podemos
no
tampoco
diligencia
ne
ha demostrado
se
fuera contraindicado segn el
diagnstico,
radicalmente contrario al que convena la enfermedad
verdadera, ni
que los remedios
prescriptos pudieran
por s
causar
acelerar la muerte.
r
"
culpa
El
Cdigo
Penal
vigente en
grave la que causaba
cimientos
profesionales (art.
tribunales
mdico,
y si
accin
25, inciso
7)
sobre la
Esto
cono
significa que los

competencia general del
no
considera la misin que ste est llamado desem
se
propia conciencia
no
de falta de
proveniente
en
que
se
encuentra en
de la familia de ste, de la sociedad
enfermo,
ley
dao
puedan pronunciarse
pear, y la situacin moral
la
un
la poca de la demanda declaraba
su
reputacin profesional,
en
que
debe
reconocerse
est colocada sobre el mdico para trabar
mayores dudas y
imponerle
vacilaciones,
presencia del
vive, y de su
su
libertad de
sino para
sus
procederes ignorancia manifiesta
"La
ley fija
las
cerse
mdico ; el que ha obtenido
sus
legal
de
carse
cuando
hay
en
prudencia temeraria.
un
el
competencia,
hecho de
ejercicio
dad,
sea
de
un
su
penal,
y los tribunales
pruebas necesarias
grados
no
posee
una
que
apli
im
para ha
presuncin
hacerse jueces de
pueden
tratamiento mdico, sin trabar completamente

arte;
sea
no
civil,
debern,
pues, admitir
sino cuando est bien
la
responsabili
establecido que el
26
APNDICES
402
mdico ha obrado
bles,
que
La
ligereza
ha demostrado
elementales de
fallos"
con una
arte,
su
(Briand
et
ignorancia
francesa ofrece
conclusin y que estn enunciados
risprudencia propia pueden

de la
no
ser
cin del
bati
pecho
una
funestos
una
doctor N. de- la
que
el
Dada
comprueban
esta
la obra citada: falta de
no
puede controlar,
ju
debe absol
y as lo fueron el doctor X que trat por fluc
fiebre tifoidea
un
oficial de sanidad que
R,
que
que fu
en una
con
com
resultado
fractura del fmur la someti
seguida
de gangrena,
disponen
las'
etc.
leyes
12,
ttulo
26, ttulo i*, partida 7a, fallo absolviendo al
culpa imputada
por la
querella,
y consultada esta sentencia la Cmara de
vese
casos
en
fundamentos y lo que
partida 3%
dicen varios
"imprudencia, ligereza ignorancia

una conviccin concienzuda,
fundada en apre
el mdico
Por estos
jas
como
neumona por los medios indicados, pero
compresin fuerte
14,
crasa
ms
habiendo
ciencia, sino
al mdico"
procedimientos
consultados ventajosamente. Ellos
ciaciones cientficas que el tribunal

verse
de los
ignorancia
una
negligencia imperdona
una
Chaud, Medicine lgale, pg. 46).
jurisprudencia
establecen que
y repuestas las fo
Apelaciones,
arch
espediente.
en
Mercedes,
ocho, firmndola
en
veinte de
Julio de mil ochocientos ochenta
la sala de mi
despacho.
APNDICE
(A los nmeros 126 8137)

SOBRE
Una de las materias
en
DEFENSA
que los tribunales encuentran mayores
dificultades para uniformar
da, la referente
LEGTIMA
interpretacin
su
la exencin de pena
fensa de la persona de los derechos

extraos. No
estudio de la
bajo
quisiera imputar
cuestin,
pero
con
trado
sancin
su
espritu
principios de
de la
guientes
audiencias
los
otros
como
i8jo
en su
en
se
prxima
no
de
de los
parientes
de
meditado
un
con
aun se
est
sistemas de
avienen
se
lugar
encon
con
el
una
Viada las si
ltimo
Suplemento al Cdi
repetir una vez ms lo
anteriores dijimos
la tendencia contraria la
manifiesta
de
da
"Hemos de
criminal
en
simples circunstancias
vindicacin
que
nosotros
responsabilidad
cuando realmente
do
entre
Suplementos
persisten
la exencin de
derecho distintos de los que han
observaciones que hace
en
propios,
nadie la falta
pero
sin du
procedente dla legtima
podrn convenir
Cdigo,
ocurre
go Penal reformado de
que ya
es
actual.
ley
Lo mismo que
el
en
ley,
para mi indudable que
es
la influencia de ideas que
moral
de la
los
completa
sucesos
atenuantes
ofensa grave
que
algunas
apreciacin
de
incompleta,
procesales, estiman
de
y de
provocacin,
obcecaciny
de
arre
agresin ilegtima, limitndose as im

poner al procesado la pena en el grado mnimo, en vez de decretar
la total exencin de responsabilidad criminal, por concurrir todos
bato,
los
actos
de verdadera
requisitos
que
exige
el nmero
4del
artculo 8o del
cdigo
para
APNDICES
404
se
que
estime
inferior
arreglo
como
en uno
dos
al artculo
sitos que
la
Supremo
la exencin de que
de
se
algunas
Espaa,
acto
en
6o El
de
Agresin ilegitima
:
una
persona y derribarla vio
una
una
bofetada;
persona y
dirigirse
hacia la
misma,
nava
de apuntar
una
con una
pistola;
persona y
dirigirse
hacia ella para maltra
obra;
proferir
sacar un
70 El
requisitos legales
actitud amenazadora;
5 El insultar
tarla de
extractar
suelo;
30 El insultar
40 El
ca
trata, ms ocasionados dudas.
ciertos casos,
mano,
los
en
de las ltimas decisiones del
sobre los dos
i El acto de asir fuertemente
lentamente al
tribunales,
ante nuestros
Constituyen agresin ilegtima
en
requi
responsabili
sobre esta materia
alguna reflexin
I.
ja
exencin de
"
de la misma obra de Viada
20 En
en
para la referida
puedan presentarse
Tribunal
por concurrir el mayor nmero'de los
87,
A fin de provocar
que
grados
aqulla exige
dad criminal.
sos
lugar de aplicar la pena

sealada por la ley al delito, con
justa la defensa,
denuestos contra
una
persona y hacer ademn de
arma;
acto
de echar
mano
8o Un puetazo, dado
en
de
un
revlver para ofender otro;
actitud
hostil;
90 El
1
do,
arrojar piedras una persona;

Varios empellones dados una persona
o
en
palo
caya
ademn hostil.
II. Necesidad racional del medio
Sobre
i
con un
este
Que
empleado
punto el Tribunal ha estimado:
el mayor alcance
potencia
del
arma
con
que
uno se
APNDICE
defiende,
relacin la
con
del
apreciacin
acometida
al referido
con un
el
en
palo
oponga la
se
40 Que
golpeado
con una
usa un
de
el ataque,
en
empece la
no
en
rechazar
hiciera el agresor
que
blanca
con arma
(caso anlogo
texto);
30 No debe estimarse
fuego
405
de la necesidad racional;
requisito
Que hubo necesidad racional
20
la
empleada
excesiva la defensa que
como
verificada
agresin
con arma
de
arma
con
blanca;
medio racionalmente necesario el que al sentirse
pronto
con
un
palo
la cabeza
en
la
repele
agresin
navaja;
50 Que la necesidad racional
no
est
causado, sino
la existencia del dao
precisamente subordinada
la inminencia y
peligro
del
mismo;
6o En
consecuencia,
se
reconoci que la circunstancia de
no
ha
agredido los palos que le descargaba el agresor

medio racionalmente
no es obstculo para apreciar que emple un
necesario al rechazar aquel ataque con un palo que dio su vez
la cabeza de su adversario producindole la muerte;
berle alcanzado al
70 La necesidad racional
8o
ronsal por
que el mal causado por el que
sea
un
hombre de
ocho, autorizaron
una
exige
igual al causado por el agresor;

Se reconoci, en consecuencia, que unos golpes
defiende
se
no
pistola
produjo
contra
como
cuarenta aos aun
medio racional el
aqul,
dados
con un
muchacho de diez y
disparo
que hizo ste de
an cuando consecuencia del mismo
se
la muerte;
9o Se declar medio racional y adecuado de defensa, el rechazar

con un
disparo productor
bi la
cara una
acompaaba
se
dio
de
tres
galantear
un
persona.
de lesiones
Se
seoritas,
una
trataba
en
y reconvino
de ellas ; y ste,
en vez
un
el
bofetn
caso
un
de
de
de
un
sujeto
que reci
joven
que
por atrever
reconocer su
bofetn que fu inmediatamente contestado
arma
con un
falta le
disparo
fuego;
10o El desarme del agresor
medio
leves,
empleado, si
el
no
excluye
peligro subsiste.
la necesidad racional del
Estose deduce de
un caso
APNDICES
406
en
do de
estar
de
despus
que, an
ni
momento
un
desarmado el agresor
estar
en
Las decisiones del Tribunal
puede
mo
los Anales de
en
Recientemente
Espaol
unos
el
en
impedir
en
cunstancia tena derecho de

y mat para
dao,
retener
impedir
otro
lineas
defensa de
de
sacara
ha discutido
se
estas
legtima
que
haban causado
animales que
Aires,
de escribir
momento
de
quien, tratando
nizacin, hiri
co
muy numerosas,
son
en
recibido solucin definitivi, si obr

recho
agredido.
jurisprudencia criminal,
de
Repertorio
deja
Pantoja, adems de la citada obra de Viada.
proceso que
en un
el
en
verse
la vida del
peligro
haba
no
que
por
su
ha
no
de
un
campo
esta
cir
hasta la competente indem

el hecho.
primera instancia juzg que el heridor haba

derecho perfecto para contener quien obraba en
La sentencia de
hecho
uso
de
contra
de
sus
un
legtimos
derechos
al penetrar
en
domicilio y
su
querer llevarse por la fuerza los animales retenidos.
De
igual opinin fueron el Agente Fiscal y

maras de Apelacin. Pero elevada la sentencia
mara, consider que
nal del
medio
inclpala
cepto que
la
sana
no
ser
le pertenecan,
haber
La minora
dad
era
esta
se
proporcionada
la
antes
un
al ataque,
otra cosa
cum
de abonar el
es en
que
la defensa del
haba realizado
Hubiera deseado
en
el
reo
de
convicto y
que
se
que dichos
era
de
escaso
animales pu
valor y fcil
justicia.
insignificante
por
caso
ocuparme
pendiente
principios
la base de la exencin de
derecho,
este con
llevase dos caballos
por la autoridad de la
opin
moderami-
otro
dao
que
del
sino
homicidio cometido sin
que la vctima
causado; perjuicio
hallndose an
significaba
inculpabilidad
voluntario de
impedir
reparable
no
habido necesidad racio
hallaba conforme la razn ni los
autor
mvil que el de
mente
que ste
consulta la C
en
segn la frmula consagrada,
tutela
se
ser
haba
caso no
moral, pronunciar
confeso de
dieran
el
empleado;
que la defensa deba

ne
en
el Fiscal de las C
responsabili
fuera,
y que
este caso,
pero
que
sometido al fallo.
con
detencin
de
del Tribunal la solucin
definitiva,
creo
APNDICE
mi
impropio anticipar
Me
juicio.
13
-107
limitar,
el
por
momento,
transcribir las conclusiones del Procurador General doctor Dimet,

en
vista
su
l. Dice asi
"
el
en
ltimo documento que
asunto,
Entraa
suma
gravedad la doctrina sostenida
de la Cmara al atribuir
dos
un
encuentra en
se
lata extensin los trminos
tan
la
ley. suponiendo que segn ella es lcita

derecho, cualquiera que sea su importancia, y
en
consideracin el
sin que
peligro
concurra
ni
el
haya
la minora
por
que le
riesgo
razn
la defensa de
sin
tener
en
expone el ataque,
violencias per
presumir
para
emplea
sonales de parte del agresor.

"No vacilara el Procurador General
calificar de inicua la
en
ley que tal cosa dispusiera, porque si el privilegio de

defensa, cuando el ataque es la persona, no puede
jams
otra
cosa
cin y
se
mente
peligra
el derecho de
que proteger
halla por
limitado
eso
la vida del que
los
casos
defiende,
se
riesgo atendible que no pueda alejarse ni repelerse

ra, no habra justicia, por ms respetable que sea
propiedad,
los
aunen
obtener la
"
un
en
dar mayor extensin
casos en
reparacin
que
haya
otra mane
el derecho de
defensa, hacindola lcita
posible sin
recurrir la
violencia,
del dao causado por el ataque.
legitimidad de las violencias ejercidas parala defensa de

derecho, es cuestin que ha dividido los criminalistas y legis
fensa los
"
la
ms radicales sostenedores limitan la de
sus
que
prdida
[no existe .'otro medio
que
que consagra la
puede
robada;
se
herir de
puede
la prdida de la
aun
cosa.
soluta de recurrir
la defensa."
un
legtima
violencia
matarle si
Solamente
de Ba
Cdigo
defensa de los bienes derechos
tiro al ladrn que
estos
la
del derecho atacado.
Dice el comentario oficial al artculo 129 del
viera,
Se
aun
casos en
impedir
para
en
en
La
ladores ; pero
"
quesea
su
de
conserva
verdadera
que
aquel
legtima
extenderse
propia
en
la
no
se
medios,
(Vattel, Cdigo
existe
requiere
huye
llevndose la
otro
medio de
que
porque sin
Penal de
haya
esto
cosa
impedir
necesidad ab
habra
exceso
Baviera, pg. 109).
APNDICES
408
"
El criminalista
8 del
cdigo "penal espaol,
de nuestro
ra
que
sea
su
pero
forzoso que
es
y que
esa
los medios por los
de Pacheco
del alcance de
es
40 desarticulo
al inciso 8o
igual
es
del artculo
derecho, cualquie
un
concurra
exencin de
la
la base de
importancia, consttuye
ilegtima agresin,
con
que
el inciso
dice que la defensa de
Cdigo,
responsabilidad,
sino
Pacheco, comentando
verdadera
una
agresin no haya podido repelerse

medios empleados. Segn el sentir
esas
lucin de las dificultades que
condiciones que
puede
dar
la
lugar
la
depende
so
del
aplicacin
precepto legal.
"
El Tribunal
Supremo
y que tiene mucha,
la defensa y
so en
analoga
dice
ser
de
que la
dirige
se
atacados puestos
otra suerte que con
la
mera
con
honor de
su
violacin
como
las
Jos
"
pero de
de
derechos
en
ausencia de
en
sostenidos de
manera
que
lo es, pol
tiene
lugar
porque
mayor
(Anales
Pantoja, primer
Piensa el Procurador
un
de
la
General,
ley penal
derecho
dida del derecho de la

la fuerza y que
que
esa
el atentado
por
un
misma doctrina
es
consiguiente segn
contra
peligro
la
propiedad
la
ella
debe
inminente de la pr
para que
sea
lcito rechazarla
lo que el
la concurrencia de las dos
necesidad racional del
jurisprudencia espaola,
de 1888, pg. 569).
y que por
propiedad,
es eso
su
semestre
de tal naturaleza que entrae
exijir
caso
en
el momento
sin dao
la violacin de
con
ninguna
con
inminente de
en
ser
so
defensor,
que consagra nuestra
ser
riesgo
pueden
no
calidad
de violencia
acto
estos
esta
leyes ofrecen medios de repararla,
que el ya inferido".
Mara
peligro
fuerza,
en
derechos que
otros
por la
expresin empleada
agresin
exce
dueo
independencia
entonces
la
en
que le fu sometido
el presente, declar que hubo
"
atendible, cuando
integridad,
de
con
en un caso
las personas cuando entraa para
tra
su
es
Espaa,
el alcance de la
fijando
ley, agresin ilegtima,

lamente
de
medio
legislador ha querido decir al

condiciones, agresin ilegtima
empleado
para
impedirla
re-
pelerla^
;
Es evidente que
en
el presente
caso no concurren esas
circuns-
APNDICE
4O9
tancias. El atentado cometido por la vctima,

derecho de
var
al
propiedad,
padre
del
completamente
era menos
procesado
de
su
haya tenido necesidad

ler
una
agresin,
que
un
ataque al
grave; tenda nicamente
prenda,
pero
no
pri
despojarlo
derecho reclamar los daos cuyo pago la
No
prenda aseguraba.
de la
no era
es
ni
siquiera
discutible que el
de recurrir al medio que

en
rigor
no
emplea
procesado
para repe
comprometa la existencia del
derecho atacado.
"Cree,
pues, el Procurador
consideraciones,
en
el fallo recurrido.
en
las
precedentes
las invocadas por la mayora de la Cmara,
que V. E. debe declarar que

"
General, fundado
no
existe
inaplicabilidad
de la
ley
en
NDICE
Pginas
INTRODUCCIN
PARTE
GENERAL
CAPTULO PRIMERO
noticia
histrica
del
cdigo
2. Proyecto de la Comi
Tejedor.
sin revisora.
3. Proyecto de la Comisin de Cdigos
de la Cmara de Diputados. Su sancin
Proyecto
del doctor
CAPITULO II
MATERIA
4. Cuestiones
5.
Legisla
no
el
LEGISLADA
POR
EL
CDIGO
resueltas expresamente por el
Cdigo
Cdigo.
Penal sobre faltas contravencio-
412
NDICE
Qu distincin hay entre el

delito y la falta.
7. Un cdigo penal puede no legislar
sobre faltas8. Solucin que ha podido dar el Congreso.
nes?
Hiptesis posibles.
6.
9. Solucin las cuestiones propuestas.
prende
los
el
Cdigo
los delitos de
delitos del fuero militar.
excluir del
Cdigo
imprenta?
12.
3. Divisin
prende
DEL
principal
sobre
CDIGO
del
aplicacin
EN
Cdigo.
la Parte General.
16. Definiciones
LA
1 1.
Quid
de
haba por qu
III
PARTE
superfluas.
ley penal
GENERAL
14. Materias que
Crtica de
17.
esa
com
distribucin.
Disposicin general
de la
CAPTULO
DE
Penal los delitos del fuero federal.
CAPTULO
PLAN
No
i Com
10.
LA
APLICACIN
DEL
IV
CDIGO
PENAL
18.
Principio de la irretroactividad de la ley penal.

19.
Su consagracin en la Constitucin.
20. Crtica de su
insercin en el Cdigo.
21. Retroactividad de la
ley
ms benigna.
22. Fundamento de su
aplicacin los
casos no
juzgados. 23 y 24. Su aplicacin los casos
juzgados en definitiva.
25. Dificultades prcticas del
precepto de la retroactividad de la
Casos
niones
28.
en
de
ley ms benigna. 26.

aplicarse los dos cdigos.
27. Opi
Garraud y del doctor Corts, sobre este
punto.
que debe
Revisin de procesos concluidos. Caso
en
que
NDICE
413
Pginas
calificacin
ha
desaparecido
practicado la
cambiado.
haya
no
29. Caso
cambiado la calificacin.
DE
LA
que
30. No
21
que debe obrar el
agente.
32.
Inteligencia
presuncin legal sobre la voluntad criminal.

Comparacin entre el Cdigo y el proyecto sobre
36.
Debe
34.
esta
35. Inconvenientes de la redaccin actual.
en
algunos
casos
falta de voluntad criminal.

el artculo 6o.
requerirse
33. Necesidad de
una
'materia.
ha
se
VOLUNTAD CRIMINAL
31. Nocin de la voluntad criminal.

con
ha
revisin de los procesos
CAPTULO
libertad
en
la
37. Cmo
prueba de la
debe aplicarse
39.
38. Disposicin del artculo 40.
Incongruencia de este artculo con otras disposiciones
del Cdigo.
41. Su
40. Explicacin del artculo 50.
en la del ar
considerarse
disposicin puede
comprendida
El
artculo
se
refiere al error igno
tculo 6o.
<$
42
rancia de hecho.
mula que
43
comprendera
Crtica al artculo 70.

todas las
disposiciones
44. Fr
de
estos
artculos
33
CAPTULO
DE
LA
VI
TENTATIVA
generales entre el delito, la tentativa y la

ley no puede seguir la doctrina en todas
clasificaciones del delito en general.
47. No todos
grados de voluntad criminal son objeto de represin.
45. Distinciones
culpa. 46. La
sus
los
NDICE
414
48. Disposiciones legales al respecto.
exteriores que
se
49. Los actos
refiere el artculo 8o deben constituir
$0. Qu distincin hay entre

ejecucin ?
los actos preparatorios y los exteriores que constituyen
la tentativa.
<,2. Casos
51. Reglas dadas por Carrara.
juzgados conforme esas reglas.
53. Objeciones la
redaccin del artculo 8o.
54. i Hay tentativa de delitos
cometidos sin reflexin ? Caso resuelto por la negativa.
5 5. Jurisprudencia encontrarlo.
56. Opinin de Haus.
57. Idoneidad de los medios empleados en la tentativa.
59.
58. No hay referencia ella en el texto legal.
el
co
Distincin que puede hacerse segn que
agente
60. Caso
nozca n la naturaleza del medio empleado.
en que con medios idneos haya imposibilidad absoluta
61. La apreciacin
segn las leyes de la naturaleza.
de estos casos est librada al criterio judicial.
62. Desis
timiento voluntario.
63 El artculo 1 1 carece de ob
jeto. 64. Penas de la tentativa.
65. Consideraciones
sobre la represin de la tentativa.
66. Tentativa que
s
misma
un
delito
del tentado.
diferente
constituye por
68. Cmo se legis
67. De los actos preparatorios.
laban en el proyecto Tejedor.
69. Juicio sobre la re
principio
de
forma
CAPTULO
DE
70.
La
puede
ser
CULPA
IMPRUDENCIA
imprudencia no se define por

sistemas para legislar la culpa.
culpa
Diversos
LA
incluida
entre
74.
La
la
responsabilidad
por la
culpa
no
71.
culpa
atenuantes.
legislar
para
la naturaleza del mal causado.
ley.
72. La
las circunstancias
73. Causa de las dificultades
narse
VII
la
culpa.
debe subordi
75. Condiciones
NDICE
4^5
Pginas
de
de la
condicin: dao
imputabilidad
culpa.
76.
2*
condicin:
falta
producido. 77.
78. La falta de voluntad criminal no caracteriza por
sisla la culpa imputable.
79. Distinciones entre el
delito perfecto, la culpa y el mero accidente.
80. Debe
castigarse como culpa el accidente, si el hecho que lo
81. Examen de la 3a con
produjo estaba prohibido?
dicin: falta de debida diligencia en evitar el dao. 82.
Examen de la divisin doctrinaria de la culpa en lata,
leve y levsima.
83. No hay tentativa de culpa. 84.
No hay complicidad en la culpa. 85. Examen del art
culo 15.
86. Distincin legal de la culpa en grave y
leve. Exposicin de esta distincin.
87. Penalidad de la
88. Debe graduarse la pena
culpa imprudencia.
conforme las reglas de los artculos 52y53?
89.
de
los
Responsabilidad
mdicos, por culpa imprudencia.
de
la medicina
90. Ejercicio ilegal
i8
CAPTULO
DE LAS
CAUSAS
QUE
EXIMEN
Consideraciones sobre la
VIII
DE
designacin de causas que

Cdigo. 92. Fundamento
eximen de pena, hecha por el

de la designacin que adopto
falta de discernimiento
94. La
ley
en
RESPONSABILIDAD
el
agente.
93. Locura.
de
debe autorizar medidas de accin respecto del
loco delincuente.
95. De la locura
segn el lenguaje
cientfico y el legal.
96. Las leyes penales procuran
establecer la frmula que indique con precisin el estado
de irresponsabilidad.
97. Caracteres cientficos de la
73
Al6
NDICE
Pginas-
locura.
100.
98. Objeto
que tenga
la imbecilidad y la locura.
entre
Beodez
Caso de
ley
99.
Sonambulismo.
Es la
involuntaria.
frecuentemente aducida
la distincin
del sonmbulo.
responsabilidad
completa
la
en
excepcin
los
10 1.
ms
102.
juicios criminales.
de
la
Legislacin comparada respecto
excepcin de embria
guez.
103. Dudas respecto de la perturbacin total de
la inteligencia por causa de embriaguez.
104. Opinio
nes en sentido negativo.
105. Opinin ms general
en sentido afirmativo. 1 06. El
Cdigo legisla un hecho
107. La prueba de la embriaguez debe refe
posible.
las
cualidades de completa involuntaria. 108.
rirse
en
Consideraciones sobre
pueda
cualidades.
estas
109. Casos
en
considerarse n involuntaria la
embriaguez.
1 1 1
Edad. Ex
embriaguez culpable.
del
del
112. Pe
posicin
Cdigo y
proyecto Tejedor.
rodo de irresponsabilidad absoluta.
113. Irresponsa
que
Cases de
110.
bilidad de los mayores de diez aos y menores de

quince.
114. Debe resolverse previamente si el menor es
capaz
de obrar
con
Causas
2.
nal.
discernimiento
procedentes
115- Fuerza
sistible interna.
do morboso,
artculo 81.
no
1 1
de la
falta de voluntad crimi
irresistible.
118.
16. Fuerza irre
La fuerza
irresistible, como esta

comprendida en el inciso i del
7.
est
Los
de
casos
fuerza irresistible
interna han sido considerados
como casos de locura.

Pueden
119.
comprenderse en la disposicin del inciso
del
artculo
81
1 20.
Fuerza mayor.
50
121. Pro
duccin de un dao por mero accidente
3. Causas
procedentes del cumplimiento de un deber

ejercicio de un derecho. 1 22 Consideracin general.
123. Analoga entre los incisos 70 al 1 5 del artculo 8 1
del
124.
cho.
fensa.
Cumplimiento
125.
del deber
Obediencia debida.
ejercicio
Consideraciones generales.
del dere
126. Legtima
127.
de
Disposiciones
Z1*
NDICE
refieren
se
que
derecho.
este
que deben concurrir para
que
128. Circunstancias
exista.
129.
Agresin
empleado
ilegtima. 1 30. Necesidad racional del medio

para impedirla repelerla. Jurisprudenciaen la Provincia
de Buenos Aires.
131. Falta de provocacin suficiente
en el que se defiende.
132. Defensa de parientes. Error
en las ediciones del Cdigo.
133- La excepcin debe
extenderse la defensa de
del domicilio.
un
extrao.
Defensa
134.
sorprendido in136. Legislacin
135. Caso del ladrn
fraganti. Divergencia de la doctrina.

comparada sobre aquel caso. 1 37. Crtica de la solucin
en nuestro
Cdigo.
138. Defensa de la mujer contra
'
el
que
intenta violarla robarla.

ala
mujer
sorprende
denuncia impuesta por
en
adulterio.
CIRCUNSTANCIAS
LAS
139. Marido
140.
que
Obligacin
de
el artculo 82
CAPTULO
DE
IX
ATENUANTES
141. Carcter comn de las circunstancias agravantes y ate

nuantes. Disposicin de la ley de Partidas.
142. Sistema
Tejedor.
del proyecto
143 y 144. Sistema del
Cdigo
146.
145. Examen del inciso idel artculo 83.
La edad como circunstancia atenuante.
146. Circuns
Penal.
tancia de
no
haber tenido intencin de
causar
todo el
148. Circunstancia de haber procedido

producido.
149. De las ofen
por provocacin, amenaza ofensa.
sas inferidas al cnyuge parientes prximos.
150.
Celo en reparar el mal causado impedir su consuma
mal
cin.
autor
151. Estado
del delito.
teriores.
de irritacin furor sin
52. Circunstancias
i5 3- Circunstancias
anlogas
culpa del
las
an
atenuantes no enumera-
NDICE
418
Pginas
155.
54. Circunstancias posteriores al delito.
la
de
del
la
mitad
de
Transcurso
prescripcin.
tiempo
das.
...
CAPTULO
DE
156. Sistema
Juicio sobre
LAS
del
culo 88 para la
AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS
Penal
Cdigo
este
sistema.
aplicacin
en
esta
materia.
158. Regla general del
157.
art
de las circunstancias agra
Circunstancia de agravacin derivada del

1 59.
vantes.
parentesco del ofensor y de la vctima, 160. Circuns
tancia derivada del respeto debido la autoridad al
t 6 1
Desprecio de
ejerce sus funciones.
los ministros \de una religin de lugar destinado al
162. Alevosa. Disposiciones del cdigo espaol
culto.
163. La agravante de alevosa
y del proyecto Tejedor.
lugar
en
que
se
refiere solamente los delitos
contra
las personas.
164. Necesidad del estudio completo de la alevosa

este sitio.
165. Relaciones entre la alevosa y
en
la
premeditacin en nuestro derecho y en la legislacin

166. Nocin de la alevosa segn nuestro
comparada.
167. Premeditacin.
Cdigo. Su examen y crtica.
el
nuestra
Distinciones entre
ley y cdigo espaol. 168.
Mi adhesin al sistema del Cdigo.
169. Examen de
la premeditacin en el proyecto Tejedor. Elementos que
la constituan. Jurisprudencia bajo el cdigo Tejedor.
170. Ni la nocin de la premeditacin bajo el cdigo
Tejedor, ni la jurisprudencia formada entonces tienen
171. Elementos de la premeditacin
hoy autoridad.
172. El
que no figuran en las disposiciones legales.
transcurso de tiempo entre el designio y la ejecucin del
delito, es, tomado aisladamente, un dato insuficiente de
155
NDICE
419
Pginas
injusticias.
facilita
173. La reforma introducida por nuestro Cdigo
el acuerdo entre la ley y lo justo.
174. La premedi
la
premeditacin
y conduce las mayores
175. Aumento
agravante de todos los delitos.
deliberado del mal causando otros innecesarios para su
tacin
es
ejecucin.
177.
176. Empleo
--
de astucia, fraude disfraz.
Comisin del delito por
precio, promesa
re
compensa. 178. Ejecucin for medio de veneno, incen

dio, descarrilamiento, etc. Dificultades que puede ofrecer
la
en
interpretacin
de
este
ocasin de incendio,
inciso.
179. Cometer el delito
naufragio,
de
edad, superioridad y sexo.

rcter pblico que se invista.
etc.
18 2.
180.
Abuso
Prevalerse del
Ejecucin
ca
del hecho
auxilio de gente armada en cuadrilla, etc.

183.
en
de
noche
Ejecucin
despoblado. 184. Ejecucin con
con
fractura
escalamiento
de
lugar
cerrado.
185. Uso
Reiteracin y Reincidencia.
prohibidas.
186. Legislacin comparada sobre la reiteracin y la
reincidencia.
187. Marcha opuesta seguida por nuestros
proyectos y por los cdigos espaoles en cuanto definir
de
armas
la
reincidencia. Necesidad de definirla.
cuencias
de
gencias
de la
no
188. Conse
haberse definido la reincidencia. Diver
legislacin
de la doctrina sobre los
con
ceptos de reiteracin y reincidencia. Reincidencia gen

rica y especial.
189. Motivo de las dificultades para
190. Debe imputarse la

legitimar esta agravacin.
al
reincidente
slo
en delitos
de la misma
agravacin
especie ? 191. Sistema del Cdigo. Reiteracin ; reunin
de delitos no juzgados.
192. Admite la reincidencia
193. Crtica de la
general, limitada, y la especial.
limitacin de la reincidencia general.
194. Qu debe
entenderse por castigo anterior, en el inciso 1 9 del art
culo 84.
195- Conveniencia de tener en cuenta el
tiempo que medie entre los delitos.
196. Crtica de
la penalidad de la reincidencia. Medidas necesarias.
197. Exposicin del artculo 87
...
175
NDICE
420
CAPTULO
AUTORES
LOS
DE
XI
PRINCIPALES
DEL
DELITO
Pginas
de varias personas
La
participacin
grados.
concurrirse la ejecucin de
198.
mite diversidad de
de voluntad sin
concurso
99. Maneras
en un
delito.
un
de accin.
delito ad
puede
que
Concurso
200.
20 1
en
.^Concurso
de
202. Ejecucin del delito por la

voluntad y de accin.
propia accin.
203. La responsabilidad est subordi
nada la voluntad criminal.
principal
posicin legal sobre
en
manera
de accin.
lar
204.
Participacin
la realizacin del delito.

el
de
una
205. Dis
de voluntad sin concurso
concurso
206. Sistema que
materia.
esta
adopta
el
Cdigo
207. Crtica del sistema.
al
legis
208. La
del autor moral
depende de que haya de

terminado al autor material.
209. Participacin por
medio de consejos.
210. Participacin en el delito
por
211.
orden dada.
Comisin, promesa de recompensa,
212. Violencia irresistible, fsica
ddiva.
moral.
213. Irresponsabilidad cuando la violencia no rene la
responsabilidad
condicin de irresistible.
confirmacin del
lito.
error
214. Induccin
que
se
hallara el
en
autor
error
del de
Disposiciones legales sobre la responsabili
215.
dad del mandante
rio.
en
con
relacin los hechos del mandata
216. De la comunicabilidad de las circunstancias

217. Condiciones de la
comunicabilidad
218. Condicin de la comunica
segn el artculo 22.
bilidad, segn el inciso 2" del mismo artculo. Complot,
agravantes.
Banda.
les sobre
entre
el
19. Concordancias de las
complot
complot
y banda.
y la banda.
220.
disposiciones lega
Distincin de la ley
221.
Graduacin de la
NDICE
responsabilidad
de los afiliados
lito.
participacin
complot banda.
222. La
no
ley
impone responsabilidad por la participa
cin en una banda, sino
despus que sta cometa un de
2 2
La
como
en
no
un
el
complot
consumado.
considerada
es
224 y 225.
Necesidad de reprimir especialmente la asociacin
delinquir. 226. Penalidad de los partcipes

plot.
227. De la denuncia del complot
para
en un com
CAPTULO
XII
DE
LA
COMPLICIDAD
228. Diversos sistemas de
legislar la complicidad.
229,
Mtodo que debe adoptarse.
Graduacin
la
en
230.
complicidad.
231. Disposicin general del artculo 32.
232. Complicidad resultante de participacin moral
en el delito.
233. Complicidad por culpa.
234.
Instrucciones dadas
con
voluntad criminal.
del
La
235.
responsabilidad
ejecucin
partcipe moral
tentativa de ejecucin por los medios indicados por l.
236. Complicidad resultante de procurar los objetos
instrumentos para la ejecucin del delito.
237. Co
238.
operacin de este gnero, intencional por culpa
Complicidad por asistencia ayuda en la ejecucin.
239. Complicidad de los funcionarios de Estado y agen
tes pblicos.
240. Complicidad del que por consejos
nace
de la
otros
medios fortifica la resolucin tomada de
delito.
banda que
241.
no
Complicidad
toman
parte
en
la
miembros de
ejecucin
una
del delito.
Complicidad de segundo grado, por instrucciones.

243. La misma, procurando al actor principal objetos
instrumentos del delito.
244. La misma, de los fun-
242.
de los
cometer un
NDICE
422
Pginas
Promesa, anterior al
hecho, de ocultarlo prestar otra ayuda despus de
consumado.
246. Penalidad de la complicidad ; lugar
Fundamento de la
en que pudo tratarse de ella.
247
graduacin de la penalidad.
248. Pena de la compli
cidad de primer grado.
249. Maneras en que debiera
castigarse la complicidad.
250. Disminucin de la
pena con relacin la intencin.
251. Complicidad en
la tentativa
en
la tentativa no pu
252. Complicidad
nible en el autor principal.
253. Inejecucin de la pro
mesa de cooperar un delito.
254. No hay cmplices
cionarios
agentes
pblicos.
245.
sin
un
hecho
principal punible
253
CAPTULO
DE
LOS
XIII
ENCUBRIDORES
general para legislar la copartici

256. La responsabilidad de los
pacin en el delito.
encubridores debe legislarse como delito especial.
257.
Actos que engendran responsabilidad por encubrimiento :
a) ocultacin del delincuente; b) desaparicin de lorastros del delito ; c) aprovechamiento del delito.
258.
255.
Mtodo
seguido
en
El solo conocimiento de la existencia del delito
no
engen
responsabilidad.
259. Necesidad de que se com
260. Un acto material
pruebe la intencin criminal.
dra
sin conocimiento del delito
no
261. Proteccin habitual
engendra responsabilidad.
de malhechores.
Omisin de denuncia
262.
Penalidad por
obligatoria.
263.
Exencin
de
264.
pena por oculta
cin.
Secreto profesional.
265. Fundamentos de la
exencin de pena.
266. Crtica de la disposicin legal.
267. Alcance que debe darse la disposicin legal.
268. La regla general debe ser la denuncia obligael encubrimiento.
NDICE
423
Pginas
toria
la
excepcin, la irresponsabilidad por respeto al

secreto profesional.
269. Los cdigos no deben legislar
sobre deberes profesionales
;
CAPTULO
DE
LAS
PENAS
27^
XIV
EN
GENERAL
Disposiciones que comprende el ttulo De las penas

en
271. El Cdigo no contiene reglas para
general.
la aplicacin de la ley con relacin al territorio.
272.
las
cir
la
determinacin
de
la
pena segn
Reglas para
270.
cunstancias agravantes atenuantes.

273. Necesidad
que hubo de consignarlas.
274. Debe atenderse al
carcter y
no
al nmero de las circunstancias.
275. La
del artculo 5 2 no puede aplicarse cuando se toma

cuenta el nmero y no el carcter de las circunstancias.
regla
en
276. Concurrencia simultnea de agravantes y ate

nuantes.'
277. De la aplicacin del artculo 5 3 al 96.
278. La pena sufrida no extingue la obligacin de
reparar el dao.
279. Cmputo de la prisin pre
280. Sustitucin de pena corporal por pena
ventiva.
281. Suspensin de la condena por locura
pecuniaria.
282. La suspensin tiene lugar an
del condenado.
283. Correcciones
despus de la condena de muerte.
que
no
se
285
reputan penas
CAPTULO
DE
LAS
CLASES
XV
DE
PENA
284. Bajo qu punto de vista conviene considerar aqu las

286.
penas. 285. El mal del delito y el mal de la pena.
NDICE
424
Pginas
Peligros
de los
las penas.
extremos
de
benignidad
287. Necesidad
ineludiblemente.
Las penas deben
de que
ser
reparables.
Cdigo.
la Parte General.
en
Sistema del
cierta
apliquen
290. Deben
289.
tener por
Debe tenderse que refor
adoptadas
se
288. Divisibilidad de las penas.
efecto la ejemplaridad.
29 1
men ciertos delincuentes.
por el
y de severidad de
292.
Penas
293. Penas
no
principales
enumeradas
Penas accesorias.
294.
cdigo Tejedor. 296.
295.
Sistema del proyecto
de la Comisin revisora
295
CAPTULO
LA
DE
PENA
DE
XVI
MUERTE
297. La pena de muerte abolida de hecho.
298. Es per
Est
judicial al sistema penal.
abolida
299.
por varias
disposiciones legales.
300. Artculo 18 de la Cons
titucin Nacional.
301
el sentido de la abolicin.
la
de
abolicin total.
motivos.
El
303.
cdigo Tejedor
302
avanz
en
Motivos que obstaron
Juicio sobre la subsistencia
304. Artculo 156 inciso 5' de la

Constitucin de Buenos Aires, y 89 de la
ley orgnica
de los tribunales de la Capital Federal.
305. Casos
en que debe
aplicarse segn la ley la pena de muerte.
Influencia
de las circunstancias atenuantes.
306.
esos
Duracin del proceso por ms de dos aos.
pugnancia
de los
te. 309.
magistrados
Motivo por el cual
la pena de muerte
en
307.
308. Re
aplicar la pena de muer

se impone ms fcilmente
en
primera instancia.
310.
Consi
deracin sobre la existencia de atenuantes

que no pueden
probarse. 3 n. Argumento deducido de la instabilidad
de la
legislacin penal.
312.
Incompatibilidad
dla
NDICE
pena de muerte
tividad de la
314.
con
los
ley penal.
nuevos
perpetua.
Medio de
de los
316. La
sobre
ley
ejecucin.
315.
Con
pena
escuela
positivista y la pena de
ejecucin de esta pena. 318.
319. Excepcin de las mujeres y
de edad.
320. A
qu poca debe refe

301
CAPTULO
PRESIDIO
321. Distinciones
nitenciara.
edad..
menor
retroac
resistida por la
sustitucin por la pena
una
su
317. Formas de
menores
rirse la
la
abolicionista.
Conveniencia de
opinin.
muerte.
tener en
principios
313. Influencia del indulto.
Universal tendencia
secuencias de
A25
legales
entre
XVII
PENITENCIARA
las penas de
presidio
322. Fundamento enunciado de

323. La ley no lo ha tenido en
esta
y pe
doble
cuenta.
penalidad.
324. Ha podido procurarse en las dos penas distintos
objetos prcticos. 325. El proyecto Tejedor tuvo en
cuenta las condiciones del pas para la aplicacin de la
doble penalidad.
326. No deben subsistir en la ley pe
nas realmente equivalentes entre s en la prctica.
327.
La ley no contiene prescripciones sobre el rgimen de las
329. Aplica
penas.
328. Imposicin del trabajo.
cin del trabajo de los condenados. Crtica de las dispo
siciones legales.
330. El presidio no se aplica hom
bres dbiles enfermos, mayores de sesenta aos mu

jeres.
331. Penas accesorias del presidio y de la pe
nitenciara.
332. Agravacin que admiten las dos pe
nas
3 3 3- Reduccin de pena
333
NDICE
'
426
CAPTULO XVIII
SOBRE
CUESTIONES
LA
GRACIA
EN
LAS
PENAS
DE
PRESIDIO
PENITENCIARA
Pginas
de la
Penal.
el
Cdigo
gracia
presidio y de penitenciara se imponen
con trminos sujetos condicin.
335. Los precedentes
336. Antece
legislativos en este sentido son escasos.
dentes de los artculos 73 y 74 del Cdigo Penal:
cdigo de Tejedor; cdigo de Baviera.
337- La pena
accesoria de inhabilitacin absoluta no restringe el dere
cho de pedir gracia. El derecho de peticin, en inters
privado, es esencialmente del orden civil, no poltico.
338. La disposicin del Cdigo no tendra objeto si el
derecho de pedir no importara la obligacin de otorgar.
339. La obligacin de otorgar existe desde que se han
cumplido las condiciones del derecho de pedir. Estas se
limitan al transcurso del tiempo y las pruebas de re
forma positiva.
340. El objeto final de la pena es la
reforma del delincuente. Entiende lograr este objeto con
la promesa de remisin parcial. Necesidad de que sea
cierto el cumplimiento de la promesa.
341. La facultad
de perdonar implica el derecho de pedir perdn.
342.
Conclusin de las demostraciones precedentes.
343.
Objecin resultante deP comentario oficial del cdigo
Naturaleza
jurdica
en
334. Las penas de
de
Baviera.
gracia
Refutacin.
ordinaria.
Gracia extraordinaria
no
es,
reglamentacin. Tiene lugar
traordinarias.
entre
la
gracia
344. La facultad de
atributo de la soberana,
de
en
en
perdonar, como
general, susceptible
circunstancias
345. Exactsima distincin de
ex
Ortolan,
ordinaria y la extraordinaria. El
cono-
NDICE
427
Pginas
cimiento
resolucin de la gracia del Cdigo Penal,
al Poder
corresponde
dinaria
es
Judicial.
346.
La
gracia
extraor
la determinada por la Constitucin: la ordi
por el
Cdigo Penal.
347- Solucin contraria
de la cuestin, por la Suprema Corte.
348. Las obje
ciones no han sido previstas ni enunciadas.
349. La
aplicacin del Cdigo Penal es funcin exclusiva de los
Tribunales.
350. Precepto de la Constitucin Nacional.
351. Por razn de la distinta organizacin constitu
cional, no puede invocarse la autoridad del cdigo de
Baviera.
352. La facultad de indultar, conferida en la
Provincia de Buenos Aires al Poder Ejecutivo, est regla
mentada por la ley de 17 de Octubre de 1877. El
Cdigo Penal no es reglamentario de ella.
3 5 3- Error
naria,
en
la vista del Fiscal doctor Victorica.
naturaleza de las funciones del
Judicial. La
Poder
ordinaria
gracia
3 54-
Distinta
Ejecutivo
y del
la declaracin de
requiere
3 5 5
completa autoridad
al Cdigo de Baviera, es inaceptable la solucin de la
Corte. Antecedentes legislativos de la tesis sostenida.
356. La reduccin de pena por cumplimiento de
condiciones establecidas, es acto de justicia, no de gracia.
357- Ejemplo importante del cdigo de procedimientos
penales de Austria. 358. La gracia de nuestro Cdigo
Penal debera aplicarse de la misma manera. Procedi
mientos actuales y conclusin. Cmo se procede actual
mente en los casos de gracia ordinaria. La Corte no
tiene por qu informar.
360. Necesidad y oportunidad
de cambiar las prcticas establecidas. Observaciones
adicionales.
361 Reforma de la Constitucin de Bue
nos Aires, y declaracin de la Suprema Corte en el sen
tido de mi exposicin.
362. Condiciones que debern
examinar los Tribunales para el otorgamiento de la
libertad.
363. Qu debe entenderse por reforma posi
tiva}
364. Superioridad del sistema de la libertad
un
derecho.
Aun dando la ms
condicional
343
NDICE
428
CAPTULO
XIX
PRISIN, ARRESTO, DESTIERRO, INHABILITACIN,
MULTA
Pginas
365. En qu consiste la
lidad
consiguiente
la
pena de
366. Inmora
se cumple.
367.
368. Superfluidad
prisin?
manera como
Modificaciones al proyecto Tejedor.

de la pena de arresto.
369. Pena de destierro.
Esta pena ha
bilitacin
perdido
absoluta.
373. Inhabilitacin
habilitacin
contra
toda
multa.
profesional.
eclesisticos.
379. Comiso.
Inhabilitacin
372.
gilancia de la autoridad.
que equivalga la multa.
gravedad.
su
371-
370.
Inha
especial.
374- Efectos de la in
3 7 5- Sujecin ala vi
376. Multa377. Pena

Determinacin
de la
378.
380. Destino de los objetos
comisados
371
CAPTULO
DE
LA
XX
PRESCRIPCIN
381. Las leyes de la prescripcin de las penas como de las

acciones son leyes de fondo.
382. La prescripcin es
admitida
en
derecho
generalmente
penal.
383. Funda
de la prescripcin dlas acciones.

384. Crtica de
los fundamenlos del inters social
y de las dificultades de
la prueba.
Posibilidad
de un fundamento distinto.
385.
.mentos
de
386. Prescripcin de la
esta
prescripcin.
cripcin.
390. Debe
pena.
387. Fundamento
De los trminos de la pres

Los trminos en el proyecto Tejedor.
388.
389.
desaprobarse toda reduccin de los trminos
NDICE
429
Pginas
la
de
prescripcin.
391. Proporcionalidad entre el
prescripcin y el de la duracin de la pena.
trmino de la
392. Necesidad de calificar el delito.
nes
la
sobre el punto de
prescripcin.
partida
texto
legal.
para contar
393- Cuestio
el trmino de
Delitos continuos sucesivos.
3 94-
395. La discusin sobre
este
396. Cmo
punto
no
se
debe entenderse
basa
la
en
un
segunda
397. Interrupcin de la pres

parte del artculo 9
Modificacin
cripcin.
que requiere la ley en este
398.
1
punto.
cin.
Interrupcin de la prescripcin de la ac
Slo puede tener lugar dentro del trmino..
3 99-
400.
383
APNDICES
Apndice
A. Sentencia sobre
responsabilidad
dicos
Apndice
de los m
395
B. Sobre defensa
legtima
403

Rivarola Rodolfo Exposicion Critica Codigo Penal Republica Argentina t01 1890

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EXPOSICIN

Doctor RODOLFO RI VARLA

Ex-Juez del Crimen

la Provincia de Buenos Aires

El estudio del Derecho Penal

de las ntimas satisfacciones de cual

quier estudio que se aplique la inteligencia.

los estantes de las secretaras, mien

Cdigo, Italia se preocupaba del suyo. La

les de la escuela clsica del derecho

Italia donde han tomado ms

el Ministro Zanardelli obtuviera indiscutida la

la razn y fundamento de sus dispo

la parte general una entrega de la Rivista Pnale

acompa al proyecto. Este fu sometido

principios sobre que debe asentarse

proteger el derecho individual el orden social ;

regla general funcin del

castigarse al delincuente, debe procu

del Estado contra el delito?

accin del Estado presenta todos es

sola de estas ideas. La venganza, se dice, no pue

pasin mezquina. Esto es muy cierto; pero

crimen horrendo? De la intimida

dir que tiene por consecuencia la necesi

la pena de muerte ; pero quin

delincuentes? De la enmienda del delin

impropia la idea de que se

conveniente procurar la reforma

pienso que las leyes penales es

tendra bien pronto

estado de lucha salva

imposible la vida social. Si ejerciera

tal brutalidad que la sociedad se sentira ofendi

circunstancias que hayan mediado en la ejecu

equidad que predomina en los mejo

todo. Cuando mediante cier

apreciaciones ms menos equitativas ms

los intereses opuestos del ofensor, del ofendido

ley penal. Hay

mediatos de la mayor importancia. El delito

casi todas las

leyes penales vigentes.

ciertos pases, despecho de las ms artsticas

los medios eficaces contra ellas?

cacia de ciertos remedios

el auxilio de datos cier

procedimientos contra ellos,

afirmar que la causa

simple que derive de

dos elementos bien

tables y bien distintos ; el elemento moral y el

primero. Mientras Roisla desierta, pudo resol

binson vivi solo

todos los homicidios, todos los robos y todas

aquellos delitos, y que pudo ser, en aquel

inofensivo del mundo.

del delito dis

tintas de la libre y expontnea voluntad del agente

sociales morales que influyan

fortuna, cometiendo unadefraudacinen di

confiada. Puede velarse

administrativo. El resultado ser llevar

peculio particular algunos millones de pesos