Derecho Comercial I

Carrera:
Administracin de Empresas
Contador Pblico
Mdulo nico
Autor: Dr
osa Ayala de YYaez
aez
Dr.. Mara R
Rosa
Profesor: Dr
Dr.. Emilio Cornejo Costa
Curso: 3 Ao
Ao: 2009
Salta

Educacin
A DISTANCIA

Autoridades de la Universidad
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-R
ector Acadmico
Vice-Rector
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-R
ector Administrativo
Vice-Rector
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado R
ectoral del SEAD
Rectoral
Dr. OMAR CARRANZA

Indice General
I.- Importancia y utilidad de la materia.
Fundamentacin ....................................... 9

6. Mandato ............................................... 185

7. Comisin o Consignacin ..................... 194

II.- Objetivos de la Materia ............................. 9

8. Mutuo Comercial .................................. 203

III.- Programa de la Asignatura .................... 10

9. Depsito ............................................... 214

IV.- Bibliografa ............................................ 13

10.Contrato de Fianza ............................... 232

VI.- Evaluacin ............................................ 14

11.Contrato de Prenda Comercial ............. 236

Caractersticas y objetivos de la Asignatura .. 16

12.Contrato de Transporte ........................ 242

13.Contratos innominados (Atpicos) ........ 259

Unidad I
Unidad V
1. EL DERECHO COMERCIAL: orgenes y
desenvolvimiento del comercio y del
derecho comercial .................................. 19

5.1. El Seguro ............................................ 297

2. Fuentes formales y materiales ............... 40

5.2. Infraseguro ......................................... 309

3. Arbitraje .................................................. 53

5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) ........ 309

5.4. Pluralidad de seguros ......................... 309
5.5. Seguro por cuenta ajena .................... 310

Unidad II

5.6. Sancin. Caducidad. .......................... 321

Actos de Comercio ...................................... 59

5.7. Agentes de Seguro ............................. 321

1. Concepto ................................................ 59

5.8. Prescripcin en el contrato de

seguro ................................................ 322

2. Clasificacin (Arts. 5, 6, 7 Cd. Com.) .... 72

5.9. Seguro de vida: Prescripcin de

la accin ............................................. 327

Unidad III

5.10. Seguro de accidente de trabajo ........ 328

5.11. Obligacin del Asegurador ............... 331

1. Quines pueden ser sujetos de

las relaciones Jurdicas Mercantiles? ..... 81

5.12. Efectos y extincin del contrato

de seguro ......................................... 336

2. Factores, empleados y dependientes ... 102

5.13. Extincin del contrato ....................... 338

3. La Empresa .......................................... 119

5.14. Seguro flotante o de abono ............... 341

4. Fondo de Comercio .............................. 138

5.15. Seguro de incendio ........................... 342

5. El rgimen de transferencia de Fondo

de Comercio (LEY 11.867) ................... 151

5.16. Seguros agrcolas ............................. 345

5.17. Seguro de responsabilidad civil ........ 346
5.18. Seguro de transporte ........................ 350

Unidad IV

5.19. Seguro de robo ................................. 350

5.20. Seguros de personas........................ 351

1. Compra venta Mercantil ....................... 155

5.21. Seguro de accidentes personales..... 351

2. Instrumentos Pblicos (979 a 1.011

del Cdigo Civil). .................................. 166

5.22. Seguros sobre la vida ....................... 352

3. Efectos del Contrato ............................. 166

5.23. Beneficiario en el seguro de

personal ........................................... 355

4. Requisitos de la Eviccin (principio

general) ................................................ 172

5.24. Seguro colectivo ............................... 356

5.25. Reaseguro ........................................ 356

5. Obligaciones del vendedor ................... 182

Unidad VI
6.1. Funcin y concepto ............................ 361
6.2. El ttulo de crdito es un documento ... 362
6.3. Necesidad, literalidad, autonoma....... 362
6.4. Legitimacin ....................................... 366
6.5. Creacin y emisin ............................. 367
6.6. Ttulos causales y abstractos ............. 370
6.7. Concepto y requisitos de la letra de
cambio. Pagar. ................................ 370
6.8. Endoso ............................................... 376
6.9. Aval .................................................... 380
6.10. Pagar .............................................. 384
6.11. Cheque ............................................. 388
6.12. Prescripcin ...................................... 401

Currculum Vitae
A) DATOS PERSONALES
Nombre y Apellido: Emilio Cornejo Costas
B) PUBLICACIONES
LIBROS:
-

Consecuencias de la Reforma Civil en la Legislacin Mercantil Argentina 1970.

Derecho Societario (Editorial Depalma 1975).
El Registro Pblico de Comercio (premio Nacional Centenario Biblioteca Congreso de la Nacin).
Sociedades Comerciales (Editorial Depalma 1982).
Tratado del nombre Social (Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Libro que se venden en todos los
pases de habla Hispana).
Unificacin del Derecho Privado en colaboracin con otros autores (Academia de Derecho de
Crdoba 1988).
El Derecho, la Economa y el hombre en colaboracin con otros autores (Academia de Derecho
Crdoba 1990).
Interpretacin y aplicacin de la ley 1991.

Articulacin: aproximadamente 100 (cien en publicaciones en distintas revistas jurdicas del Pas y
el exterior).
C) DISTINCIONES ACADEMICAS
-

Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba.

Miembro del Instituto del Derecho Comercial de la Universidad de la Plata, y otras facultades del Pas
y el extranjero.
Presidente, Vice-Presidente y Secretario de diversos Congresos, Seminarios y Jornadas.

D) CONFERENCIAS DICTADAS, CURSOS, CONGRESOS, ETC.

-

Aproximadamente cincuenta en diversas ciudades del Pas y el exterior.

Congreso simposios, cursos, cursillos y conferencias a la que asisti al rededor de 200.

E) ACTIVIDAD DOCENTE
-

Profesor titular por concurso con 31 aos de antigedad en Derecho Comercial I y II de la Facultad
de Administracin de Empresas de la Universidad Catlica de Salta. De Derecho Societario carrera
de abogaca en la misma universidad.
Prof. Universidad Nacional de Salta. Carrera de Contador Pblico y Administracin de Empresas.
Profesor invitado en la Universidad Nacional de Bs.As., Universidad Nacional de Crdoba, Universidad del Salvador y otras.

F) CARGOS ACADEMICOS
-

Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Salta, miembro del
Consejo asesor de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta, Ex Director del Dpto.
Jurdico de la Facultad de Ciencias Econmicas de la U.N.S.A. Ex miembro del Consejo Acadmico
y del Directorio de la Universidad Catlica de Salta.

G) ACTIVIDAD JUDICIAL Y OFICIALES

-

Ex empleado de los Tribunales de la Cap. Federal, Bibliotecario de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Buenos Aires, Asesor del Ministerio de Gobierno de Salta, Secretario del
Juzgado, Juez de Minas, Juez de Comercio. Secretario General de la Corte de Justicia.

H) ACTIVIDADES PRIVADAS Y PUBLICAS

-

Ex-miembro del estudio jurdico Levene de Bs.As., Ex Sndico de la Sociedad Cervecera de Salta,
asesor en diversas sociedades, asesor societario del Colegio de Escribanos de Salta y del Consejo
Profesional de Ciencias Econmicas de Salta. Actualmente asesor, consultor, abogado y corresponsal de diversos estudios jurdicos del Pas.

Carrera:
Curso:
Materia:
Profesor Titular:
Profesor Adjunto:
Ao Acadmico:

Administracin de Empresas - Contador Pblico

3 Ao
Derecho Comercial I
Dr. Emilio Cornejo Costas
Dr. Pablo Castaeda Santos
2009

IMPORTANTE: los temas desarrollados en esta Gua de estudio resultan solamente un tutor de estudios, por tal, no son coincidentes estrictamente en el
orden que se desarrollan los contenidos del programa de la asignatura. Los
alumnos podrn consultar cualquier bibliografa que haga a los contenidos
de la materia y los obras indicada en el programa lo son solo a los fines
orientativos.
Los alumnos recibirn las orientaciones necesarias por los Docente Auxiliares en el transcurso del semestre, a travs del Foro de la Materia.

I.- Importancia y utilidad de la materia. Fundamentacin

La importancia de la materia para un futuro administrador de empresas y/o contador
pblico radica sobre todo, y en relacin a Derecho Comercial I, en que proporciona las
herramientas y conocimientos bsicos que del rgimen comercial un alumno debe tener.
Es decir el administrador debe conocer, no slo los contenidos normativos del rgimen
comercial, a saber: doctrinas elegidas por el legislador de nuestro cdigo de comercio
para la regulacin del comercio, reglamentacin especifica del acto de comercio, del
comerciante, del fondo de comercio, la empresa, relaciones con los auxiliares del comercio, rgimen de navegacin, contratos comerciales en general, ttulos circulatorios, seguros, etc; sino tambin aprehender y comprender porqu cada situacin de hecho, conductas, relaciones, figuras, de las mencionadas necesita una ley adecuada y especial
que encauce la vida social comercial.
Dicha importancia se manifiesta con mayor envergadura en cuanto al Derecho Comercial II, pues el mbito natural de un administrador de empresas y/o Contador Pblico
ser la empresa y la sociedad. Es decir la base de los conocimientos del Derecho Comercial General, se adquiere por el alumno durante el cursado y regularizacin de Derecho
Comercial I, y los conocimientos as adquiridos servirn de cimientos para la construccin de un saber ms especifico: el que proporciona el Derecho Comercial II, es decir el
estudio del rgimen aplicable a las sociedades comerciales. En concordancia con lo ya
manifestado, en este sentido debe destacarse que resulta por ello importantsimo el estudio y comprensin acabada de este derecho, pues le otorgar al profesional las herramientas bsicas para "moverse" cmodamente en una empresa o sociedad, y en razn
de que ser la sociedad la que otorgue al alumno el material que moldear durante toda
su vida profesional.

II.- Objetivos de la Materia

Los principales objetivos de ambas materias son los siguientes:
a.- Que el alumno conozca la "letra" de la ley: es decir que sepa acabadamente cul
es el rgimen aplicable a cada situacin de hecho presentada durante la vida del
comercio. Asimismo, teniendo en cuenta el gran cmulo de situaciones que se
regulan por la ley mercantil en general, es conveniente que los alumnos razonen

los contenidos de la normativa de cada caso, pues el estudio simplemente memorioso de la norma, no es til a efecto de interpretar, colegir y analizar en cada
caso, de qu manera corresponde su aplicacin.
b.- Que el alumno como futuro administrador pueda asesorar a los directivos de la
empresa en las lneas a seguir segn la situacin presentada, es decir no slo en
cuanto a la poltica financiera, comercial, de mercado, a seguir sino tambin a
tomar las decisiones correctas, y que stas sean slo adecuadas para la situacin
que se debe resolver, sino tambin correctas en cuanto a los regmenes legales
vigentes, a fin de que posteriormente a la empresa no le surjan problemas o se
vea envuelta en pleitos innecesarios que se podran haber evitado con una buena
direccin empresarial.
c.- Aunque parezca obvio hacer esta observacin, hoy en da casi no existen empresas que no hayan adoptado una forma societaria, por la conveniencia de las mismas, para afrontar la cada vez ms compleja realidad econmica, por la limitacin
de responsabilidad para el empresario, por las facilidades, por el acceso a determinados concursos y/o licitaciones, ...etc, por ello, es que la ctedra pone especial nfasis en la exigencia de los conocimientos del Derecho Societario.

III.- Programa de la Asignatura

Unidad I - El Derecho Comercial
1.- El Derecho Comercial. Origen y evolucin histrica.
2.- Antecedentes y desarrollo del Derecho Comercial en Argentina.
3.- La Constitucin Nacional y de Salta. El comercio, la industria y el Derecho Comercial (arts. 10, 14, 17, 20, 67 inc. 11, 104 y 108).
4.- Concepto y funcin del derecho Comercial. Trascendencia y relacin con la Economa. Su contacto con varias ciencias (Psicologa-Sociologa y otras). Panorama actual: Autonoma - Generalizacin del Derecho Comercial. Relaciones con
otras ramas jurdicas. Las carreras de Contador Pblico y Administracin. El Derecho Comercial y su actividad que regula: conexin.
Unidad II - Fuentes del Derecho Comercial
1.- Anlisis de las diversas fuentes: formales y materiales. Art. Ttulo preliminar. Art.
207 Cd. Com. y 16 Cd. Civil. Subsidiariedad del Derecho Civil. Concepto. Requisitos y valor de los usos y costumbres. Orden de prelacin en la solucin judicial de una cuestin mercantil.
2.- Jurisdiccin Comercial. Organizacin de la justicia nacional y de Salta. Jurisdiccin Arbitral.
3.- El Registro Pblico de Comercio: Organizacin, funcin y facultades. Otros registros. Organismos de Contralor.
Unidad III - La Materia Comercial
1.- Contenido. Concepciones subjetivas, objetivas y mixtas. Concepciones modernas.
2.- Actos de comercio en el Derecho Argentino. Concepto. Anlisis de los incisos del
art. 8. Carcter de la enumeracin del mismo.
3.- Artculos 5, 6 y 7 y 452 inc. 1) del Cd. de Comercio. Jurisprudencia sobre actos
de comercio. Actos unilateralmente mercantiles y actos mixtos. Por conexin. Actos incluidos en diversos artculos del Cd. de Comercio y en leyes incorporadas
al mismo.

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Unidad IV - El comerciante y agentes auxiliares del comercio

1.- Concepto Legal. Capacidad: diversos casos y excepciones. Incompatibilidades,
inhabilidades, prohibiciones e incapacidad legal. Obligaciones y Derechos. El nombre comercial.
2.- Factores y dependencias. Rendicin de cuentas. Auxiliares del comercio. Bolsas
y Mercados.
Unidad V - La empresa comercial
1.- Concepto. Naturaleza jurdica. Participacin, cogestin y autogestin. Derecho
comparado. Art. 14 bis de la Constitucin Nacional.
2.- Fondo de Comercio. Concepto. Naturaleza. Elementos que lo componen. Anlisis
de los mismo (marca, nombre, patentes de inversin, la llave de negocios). Transferencia. Ley 11.867.
3.- Sociedad, empresa y fondo de comercio. Sucursal, agencia y filial. Empresas del
Estado. El Estado comerciante. Sociedad del Estado. Bancos.
Unidad VI - Obligaciones y contratos comerciales. Normas generales
1.- La unificacin del Derecho de las obligaciones. Legislacin comparada. Fuentes
de las obligaciones: causa fuente (arts. 499 Cd. Civil). Causa fin (arts. 501 y 502
Cd. Civil). De los contratos en general. El art. 1137 del Cdigo Civil. Elementos o
presupuestos. Clasificacin de los contratos: unilaterales y bilaterales; onerosos y
gratuitos; conmutativos y aleatorios; consensuales y reales; nominados e
innominados; de ejecucin inmediata y diferida; de ejecucin instantnea y de
duracin. El contrato plurilateral. Formas de contratacin: el contrato tipo, el contrato de adhesin.
2.- La libertad de contratar y la libertad contractual (arts. 22 y 1197 del Cd. Civil y 14,
19 y 20 del Cd. de Comercio). Objeto, contenido y efectos de los contratos (arts.
1167, 1168, 1169 y 1195 Cd. Civil). La buena fe contractual. Formas de los contratos (art. 1180 a 1184,973 a 978 Cd. Civil y arts. 4 y 165 Ley de Sociedades).
Prueba de los contratos (arts. 208 a 215 Cd. de Comercio y 1190 a 1194 Cd.
Civil). Interpretacin de los contratos (arts. 217 a 220 y Tit. Preliminar y 461 Cdigo Comercial y 17 Cd. Civil). La fecha cierta. El doble ejemplar.
3.- Eviccin (arts. 2089, 2090 y 2091 Cd. Civil). Vicios redhibitorios (art. 473 Cd. de
Comercio y 2164 a 2181 Cd. Civil). Resolucin de los contratos comerciales (art.
216 Cd. de Comercio).
Unidad VII - Contratos comerciales en particular
1.- Compraventa comercial. Concepto (arts. 450 y 453 C. Com.) Bienes incluidos (art.
451). Compraventas excluidas (art. 452).
2.- El precio (arts. 458 a 460). Entrega de la cosa: Tradicin simblica (art. 461 C.
Com.) Plazo (arts. 464 a 467 a 474).
3.- La locacin comercial. Diversos casos (locacin de mquinas, de fondos de comercio, de ropa, de sillas).
4.- El comodato comercial. El mutuo comercial (art. 558 Cd. Com.). El depsito comercial (art. 572 y sig.).
5.- El mandato comercial (arts. 221 y sigs.). La comisin (arts. 232 y sigs.). El corretaje. El contrato de agencia.
6.- La prenda: concepto, caracteres. La prenda con registro: Ley 12.962. Fines que
pueden prendarse. Prenda fija y flotante: requisitos, individualizacin de los bienes; obligaciones, inscripcin. Cancelacin de la misma. Certificado de prenda.
Transferencia. Quienes pueden ser acreedores prendarios.
7.- La fianza comercial (art. 478 y sigs.) Cartas de crdito (art. 484 y sigs.).
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8.- El Worrant, depsitos bancarios. Cuenta corriente bancaria. Tarjeta de crdito y

similares. Guarda de objetos y valores. Cajas de seguridad. Cobro de servicios.
Anlisis de las diversas operaciones bancarias. La cuenta corriente mercantil.
Unidad VIII - Contratos comerciales en particular
1.- Contrato de transporte. Caracteres (art. 162 Cd. Com.). La carta de parte 8 (art.
166 a 168). Comercialidad del transporte (inc. 5 art. 8 Cd. Com. jurisprudencia).
Modalidades del contrato de transporte. El transporte y las concesiones pblicas.
El contrato de guarda de vehculos. Playas de estacionamiento.
2.- El contrato de distribucin. Contratos de espectculos pblicos. Exposiciones y
ferias. Contrato de publicidad comercial. La propaganda; importancia, caracteres.
Contrato de suministro.
3.- El contrato de investigacin. Contrato de estudio de mercados. Contrato de encuestas. Contrato de edicin. Locacin de servicios con caractersticas comerciales. Contrato de concesin. Contrato de turismo. Contrato de hospedaje. Contrato
de transferencia de tecnologa. Contrato de hospedaje. Contrato de transferencia
de tecnologa. Contrato estimatorio. Contrato de licencia. Leasing. Otros contratos innominados.
Unidad IX - El contrato de seguro
1.- Origen y evolucin del seguro. Concepto. Carcter. Naturaleza (ins. 6 art. 8 Cd.
Com.). Funcin social y economa. Tcnica del seguro. Anlisis de una pliza.
2.- Explotacin del seguro. La empresa de seguro. Explotacin pblica y privada.
Rgimen argentino. Derecho comparado. El control de las entidades aseguradoras. Ley 20.091.
3.- Elementos especficos. Inters asegurable. Riesgo. Precio.
4.- Oferta y aceptacin del contrato de seguro. Forma. Prueba. Interpretacin. Efectos. Extincin. Prescripcin y caducidad. La reticencia.
5.- Obligaciones y cargas del asegurado. Cumplimiento de las cargas.
6.- Carga de mantener ese estado de riesgo. Anlisis. De informar el siniestro: anlisis. De informar los daos sufridos. De prevenir el siniestro. De evitar y disminuir
los daos. Salvamento. Prohibicin de cambiar las cosas daadas.
7.- Obligaciones del asegurador: generalidades. Anlisis de los diversos aspectos de
las obligaciones del asegurador.
Unidad X - El contrato de seguro
1.2.3.4.5.6.7.8.9.-

Clasificacin de los seguros. Caracteres de cada seguro.

Seguro de animales y agrcola. Anlisis.
Seguro de robo y otros menores.
Seguro de transporte. Anlisis. Seguro de incendio.
Seguro de personas: generalidades. Seguro de accidentes, personales.
Seguro de vida: anlisis. Tercero beneficiario.
Seguro de automotores: anlisis.
Infraseguro. Sobreseguro. Pluralidad de seguros. Doble seguro. Transferencia.
El Reaseguro. Anlisis de los diversos aspectos del reaseguro. El Instituto nacional de Reaseguro.
10.-El seguro de responsabilidad civil. Aspectos modernos de este seguro y desarrollo del mismo.
Unidad XI - Ttulos valores
1.- Nociones generales. Funcin econmica. Antecedentes histricos. Naturaleza jurdica (art. 8 inc. 4 Cd. Com.).
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2.- Caracteres. Concepto de necesariedad, autonoma, literalidad y legitimacin.

3.- Clasificacin. Ttulos nominativos, a la orden, al portador. Causales y abstractos.
Completos e incompletos.
4.- Transmisibilidad. El endoso. Su importancia en el comercio. El aval. Solidaridad
cambiara. El protesto. Transferencia de ttulos con la clusula "no a la orden" u
otra equivalente.
Unidad XII - Letra de cambio. Pagare. Factura conformada
1.- Letra de cambio: concepto. Requisitos. Aceptacin. Vencimiento y pago. Acciones cambiaras.
2.- Vales, billetes o pagars. Pagars hipotecario y prendario. Facturas conformadas.
Unidad XIII - Cheque
1.- Cheque. Concepto. Funcin econmica. Naturaleza jurdica. Enunciaciones esenciales. Formas de libramiento. Cuenta corriente bancaria.
2.- Presentacin del cheque. Pago. Falta de pago: efectivo. Transferencia. Cmara
compensadoras.
Unidad XIV - Cheque
1.- Cheque cruzados. Cruzamiento especial y general. La clusula "no negociable"
en estos casos. Personas legitimadas para efectuar el cruzamiento. Responsabilidad del banco por el pago del cheque cruzado.
2.- Cheque para acreditar en cuenta y cheque imputado.
3.- Cheque certificados. Requisitos. Plazo. Certificacin a pedido del librador y del
portador. Efectos de la certificacin. Caducidad. Acciones del tenedor contra el
banco certificante.
4.- Cheque de viajero. Sujetos intervinientes. Naturaleza jurdica. Enunciaciones necesarias. Clusulas que pueden insertarse. Pago. Trmino de validez.
Unidad XV - Prescripcin
1.- La prescripcin. Concepto. Interrupcin. (Arts. 3896 y segts. Cd. Civil).
2.- La prescripcin mercantil (arts. 844, 851 y 855 Cd. Com.)
3.- La prescripcin en la letra de cambio y en el pagar. (Art. 96 Dec. Ley 5965). La
prescripcin en el cheque (art. 54 Decreto. Ley 4776).
4.- Robo, prdida e inutilizacin de ttulos y cupones (arts. 746 a 765 Cd. de Com.).

IV.- Bibliografa
Derecho Comercial I:
Bibliografa bsica:
- Garrone, Jos Alberto - Manual de Derecho Comercial.
- Villegas - Manual de Derecho Comercial
- Garrone - Castro Sanmartino - Manual de Derecho Comercial.
Bibliografa por Unidades:
Unidad I a VIII:
- Fontanarrosa, Rodolfo - Derecho Comercial Argentino - 2 Tomos.

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Unidad IX y X:
- Halperin, Isaac. - Lecciones de Seguros
Unidad XI a XV:
- Gomez Leo, Osvaldo - Ttulos de crdito.
- Escuti, Ignacio A. Ttulos de crdito.
- Legon, Fernando. Ttulos valores.

VI.- Evaluacin
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a
travs de los canales pertinentes de comunicacin:
- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.
Mantngase atento!!!

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Distribucin de Unidades por Mdulo

Mdulo Unico

Unidades I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI,

XII, XIII, XIV y XV

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Caractersticas y objetivos de la Asignatura

El Derecho Comercial, es una ciencia dinmica en permanente progreso. Esta caracterstica exige del alumno, ms que la aprobacin de un examen; constantemente debe
llevar a cabo procesos tales como los de investigacin, comparacin, relaciones, etc., a
fin de estos alerta a todas las novedades que en el tema, son diarias y convertirse en un
artfice de la modernizacin de esta rama del Derecho.
Advirtase que en ella, como en ninguna otra de las ramas jurdicas, cada uno de
nosotros puede y debe imponer todo aquello que haga a un mejor manejo y utilizacin de
los medios jurdicos a nuestro alcance.
Los mdulos para el aprendizaje de esta asignatura tan slo implican una gua metdica y sistemtica para dirigir el estudio. No se trata de resmenes ni apuntes sino de
pautas a seguir para enmarcar un diagrama de estudio. La bibliografa enunciada
cubre los objetivos de estudio, puesto que como ya seal precedentemente, es necesario buscar en los datos de la realidad corroborando lo terico con lo prctico, y tratndose
de alumnos universitarios de tercer ao, estimulando el pensamiento crtico y reflexivo.
Como ya se poseen conocimientos de Derecho Civil ser imprescindible remarcar en
los mdulos las diferencias que existen entre este derecho y el comercial, ms las implicancias prcticas que de ello derivan.
La finalidad es ensear el Derecho Comercial como una categora histrica de acelerada transformacin, acorde con la cotidiana realidad, gracias a sus posibilidades jurdicas. Paralelamente debemos admitir la necesaria influencia de la realidad econmica y
resaltar la importancia de la realidad econmica y de la irrupcin de la empresa en el
campo de esta rama del derecho
Resumiendo explicitamos los siguientes:

OBJETIVOS
1) Puntualizar la necesidad del correcto uso de los trminos jurdicos y de las figuras
jurdicas.
2) Comprender la importancia de considerar al Derecho Comercial como derecho
autnomo, no como rama de excepcin frente al Derecho Civil.
3) Percibir que el Derecho Comercial persigue finalidades distintas, mtodos diferenciados y efectos dispares.
4) Reconocer la importancia del Derecho Comercial en la vida diaria.
5) Introducirse en el conocimiento de la legislacin vigente, antecedentes y aplicacin
del Derecho Comercial.
Teniendo como gua los objetivos antes sealados y con las indicaciones que en cada
mdulo se harn especficamente, el examen evaluatorio tender a analizar si el alumno
ha construido los conocimientos bsicos necesarios que lo habiliten para su incursin
dentro de las materias que componen la rama mercantil, debiendo demostrar su comprensin sobre de los puntos que componen el programa de la presente materia.

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17

Ley
Mercantil

Formales
Materiales

Fuentes

El Comercio
El Derecho Comercial

Orgenes y
Evolucin

DERECHO
COMERCIAL

Anlisis como
categora histrica

Con la Economa
Derecho pblico y privado
Otras ciencias

Relaciones

Sancin del Cdigo de Comercio

objetivo
Concepciones
del D Comercial
subjetivo

Antecedentes
Argentinos

Diagrama de Contenido - Unidad I

18

Gua de Estudio
UNIDAD I
1. EL DERECHO COMERCIAL: orgenes y desenvolvimiento del
comercio y del derecho comercial
Cabe puntualizar que, an cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desarrollado sobre la base
de las necesidades econmicas, ello no implica que
ambas materias hayan tenido una evolucin paralela
y coincidente.
EL COMERCIO. En la concepcin del Derecho Romano corresponda al derecho de comprar y vender referido a todos los medios puestos por la ley
civil a disposicin de los ciudadanos. Posteriormente
los economistas utilizaron el trmino para designar los
fenmenos de la circulacin y distribucin de los bienes, excluyendo la produccin. Para Siburu el comercio es toda actividad de mediacin entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con
propsito de lucro, considerado ste como propsito tendiente a obtener ganancias
sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad (1).
Una definicin aproximada del concepto de comercio podra ser la siguiente:
Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda hecha con
el propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bienes elaborados o no.
Tambin puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboracin
de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Produccin.
En esta definicin se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera o
fabril, apartndose de la idea econmica de comercio y dando un concepto jurdico: la
nocin econmica de comercio no sirve para delimitar el mbito de la materia comercial
-o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial
debe operar, no sobre la nocin econmica, sino sobre la nocin jurdica de comercio, la
que, indudablemente, slo puede ser inducida del conjunto de las normas que determinan el campo de la materia comercial. Ser as, comercio, todo supuesto de hecho al
que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurdico).
Aparece claro que, segn las pocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de
aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del
comercio, lo que justifica la afirmacin anterior de que la nocin jurdica de la materia de
comercio constituye un problema de derecho positivo.

1. Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el
industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del
comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadera y la minera. Se crtica as a Siburu el no haber comprendido
todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante tambin le interesa mejorar el producto recibido -art.
8 inc. 1 del Cdigo de Comercio.

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Obsrvese que, an cuando en la Antigedad no se conoci un derecho mercantil,

eran corrientes, numerosas transacciones cuyo carcter comercial es innegable.
Refirindose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento
jurdico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea de
Cdigo, ley o conjunto de leyes que slo servira para referirse al Derecho Positivo. El
Derecho Comercial no es slo eso sino que va ms all, lo podemos definir:
Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurdicas que se refieren al comercio.
Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes.
El Derecho Comercial nace como un derecho de excepcin que se cre siguiendo una
realidad que, en definitiva, fue quien lo elabor. Presenta criterios predominantes que
son: la seguridad en las transacciones
La rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de
facilitar tales particularidades que son las que en definitiva, marcan un criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo.
Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempea el lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepcin de comercio tiene una estrecha vinculacin con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, segn autores como Obarrio, la
palabra comercio tiene dos acepciones:
a) Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicacin entre los hombres (as, por ej. si la causa de
la vinculacin es afectiva se dice que existe un comercio espiritual. La causa est dada por los valores del
espritu);
b) Una restringida: concreta o vulgar donde la acepcin de comercio es aquella que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que tienen
por objeto los bienes constitutivos o integrantes del
patrimonio de las cosas, (cuando la adquisicin o
trasmisin de esos bienes se hace con el propsito de
especulacin o de trfico el comercio, asume el signo
distintivo que le seala su misin fecunda de cumplir
o colaborar al progreso de la actividad humana).
As entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la
riqueza o de la produccin, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad
cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de produccin, colocaba el sobrante
a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha
dado en llamar la economa de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A
ella sucedi la economa de mercado o economa de produccin, caracterizada por Zavala
Rodrguez, como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer las
necesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulacin y la distribucin de la riqueza. Esta economa de produccin sufre una variante con la intermedia-

20

cin que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no
podan relacionarse directamente.
Antes de referirnos a la resea sucinta del desarrollo del comercio y del derecho
comercial cabe sealar que el legislador observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurdicas. Es por
ello que el derecho es un correlato jurdico de situaciones de hecho. Refirindose el
derecho comercial, esencialmente a la actividad econmica (tanto que algunos autores
afirman que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la economa nacional),
entonces, el derecho comercial es correlato jurdico de la realidad econmica y por ello,
la importancia que debe darse al anlisis de la realidad (en este caso la realidad econmica) del momento en que se dict la norma (o bien que se la modific o adecu), porque
ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa
realidad.

21

Actividad N 1

a) Explique la relacin entre Comercio y Derecho Comercial.

b) El Derecho Comercial es el derecho del comercio? Por
qu?
c) Explique las dos concepciones de comercio para el Derecho.

22

Evolucin histrica
En la Antigedad, el derecho comercial tambin
se vio imbuido de ese correlato jurdico de la realidad econmica de los pueblos de la antigedad. A
medida que los pueblos se fueron desarrollando,
paralelamente el comercio creci a travs del sistema de las economas de intercambio:

ANTIGUEDAD

Fenicios: prestaron predileccin a la actividad comercial,

como algunos otros pueblos de la poca pero no debemos
olvidar que las fuerzas econmicas que imperaban en la
mayora de los pueblos antiguos eran la rapia de la guerra
y la esclavitud en la paz, como negacin de la propiedad y
la libertad, debido a que hacan un culto de la guerra y del
delito.
Grecia: encontramos un comercio martimo de gran envergadura con los pueblos fundados en las orillas del Mediterrneo.
Roma: florecen notablemente los negocios y la riqueza, el
comercio no es slo martimo sino que se realiza con
pueblos de la pennsula y con las Galias, es decir, con
Europa Continental (2).

Como correlato jurdico, vemos que el derecho que rige estas actividades econmicas
no constituye una disciplina autnoma como es ahora, sino que existe un Derecho Comn que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma
es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo as, una importante economa dineraria, se realiza un trfico martimo de trascendencia y surgen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenmenos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (martimo o terrestre) y la necesidad de
regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurdicas
nuevas o la aplicacin y transformacin de las propias instituciones civiles. A pesar de
ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile.
Se puede decir que por las especiales caractersticas del Derecho Romano, se hizo
innecesaria la aparicin de un derecho especial para el comercio. Caractersticas que
son:
a) su naturaleza esencialmente dinmica;
b) sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las nuevas
exigencias sociales
c) y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el pretor.

De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil

como derecho especial, no basta la existencia de una intensa
actividad econmica sino que es necesario adems, que el
Derecho comn no sirva para regular satisfactoriamente las
exigencias que de ella nacen.
2. Se practica el comercio considerndolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana,
prefirindose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botn de guerra. Aristteles pretenda que el trabajo
industrial, el trfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo
como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platn y Jenofontes.

23

Recin en la Edad Media se produce este fenmeno cuando la actividad profesional

de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explotacin profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley
civil.

EDAD MEDIA (E.M.)

(La larga y oscura
noche de la Historia)

A) Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce

la desaparicin de ciudades, bienes y personas.
B) Aparicin del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda
iniciativa personal
C) S. XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades -> esto
trae un especial significado econmico.
C.1. - Desarrollo del Comercio
C.2. - Naciente actividad industrial (artesanado)
D) La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de
cambio y produccin.
E) En las Ferias y mercados se fomentan el comercio
nacional e internacional.
F) Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan usos y costumbres de la poca.
F.1. Esta Recopilacin se conoce con el nombre de
resoluciones de asambleas de asambleas y de los
fallos de fueros especiales)
G) Aparecen las primeras cofradas: guildes, que poco a
poco se hicieron asociaciones profesionales.
G.1. En el S. XVIII se las denomina corporaciones.
G.2. Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de
impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado por ellas.
G.3. Adquiere gran poder.
G.4. Controlar las Ferias.
G.5. Participar en los cargos municipales, adquirir
privilegios y franquicias.
G.6. Cuentan con estatutos internos que regulan la
incorporacin, los ascensos: aprendices, oficiales y
maestros.
H) El Mercado queda regulado.
H.1. Se produca la cantidad y calidad necesarias.
H.2. No exista la posibilidad de producir de ms.
I) El Comercio martimo tuvo gran desarrollo.
I.1. Surge el consulado del mar (Recopilacin de origen cataln):
ordenamiento jurdico que comprenda los usos y
costumbres que regan las operaciones comerciales
de los puertos del Mediterrneo.
I.2. Los Roles de Olen (de origen francs) que
reglaba el Comercio martimo en todos los pases de
Europa Occidental.

Es as como la creciente actividad econmica que se realizan en las ciudades, tropieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (derecho Justiniano rgido y mal conocido, leyes populares germnicas toscas y formalistas,
derecho cannico hostil a la prctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascendental tambin la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del Derecho Romano que priv al vigente en esa poca de elasticidad que haba hecho innecesaria la

24

aparicin de un Derecho especial en la poca romana. Por ello los comerciantes se

separaron del Derecho Romano cannico comn y crearon sus propias normas las que,
de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y finalmente, se convirtieron en manifestacin del Derecho legislado.
Las caractersticas de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolucin Francesa) fueron:

- ser un derecho especial

- tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes)
- predominantemente era un derecho destinado a regular
a los comerciantes en el ejercicio de su trfico.

A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta la riqueza agrcola,
crece la poblacin, se logra la paz y se evidencia un
alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se
produce el fenmeno de la migracin del hombre de
campo que se va asentando en las ciudades (obsrvese que esto se repetir mucho ms adelante, con el
advenimiento de la industrializacin). La aglomeracin
de personas se fueron convirtiendo en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una figura
nueva que resalta entre las que viven en las ciudades,
acumula riquezas y estas le dan poder. Poder que le
permitir que exija y cree un nuevo derecho que regule
su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como
Ley mercatoria basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeos
mercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene un
neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes
se produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por eso el nuevo derecho no
se ocupa de inmuebles ni de actividades agrcolas, se basa en el intercambio y en la
intermediacin de cosas muebles, rasgos que perduran todava en nuestra legislacin
(por ej. el contrato de compraventa mercantil del Cdigo de Comercio).
El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en
corporaciones para defender sus derechos.
Durante los siglos XVII, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideologa
poltica que triunfa con la Revolucin Francesa (sin el cambio poltico que sta determina
el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del
S. XIX, se produce una profunda transformacin econmica, aparece el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una
honda transformacin en el derecho mercantil de la poca al que corresponde regular la
nueva realidad econmica.
Como correlato jurdico, con la formacin de las grandes monarquas, el derecho comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un
nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la formacin de los estados nacionales. Ms adelante aparecen los cdigos que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros das.

25

En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad

que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que interesan al legislador que desea formular una norma genrica que abarque, no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podra ser difcil), sino a determinados negocios
jurdicos o actos.
El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actuales
figuras jurdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas:
- La comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba su
solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporcin de las cualidades que
produca su negociacin (se pretende encontrar en esta figura el origen de las
actuales sociedades en comandita).
- La compaa: es el antecedente de la sociedad colectiva, en sta ya se conoci la
nocin de responsabilidad solidaria (no conocida por la sociedad de los romanos)
y tambin previ la razn social. Tena propsito de lucro.
- La letra de cambio: la supremaca de su origen se disputa entre rabes y chinos;
comenz a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de
pago internacional y consista en el encargo de una persona a otra para que pague
a un tercero o a la orden de ste, una suma de dinero (desconocindose en esta
poca los efectos de las clusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.).

26

Actividad N 2
a)

Complete el siguiente cuadro:

EVOLUCION DEL COMERCIO
CONCEPCIONES
FENICIOS

GRECIA

ROMA

b) Enumere las principales caractersticas del Derecho Comercial en la

Edad Media.

27

Antecedentes argentinos
Antes de la Revolucin de 1.810 cabe sealar los siguientes antecedentes:
a) Matrcula para comerciantes, creada por la Asamblea de 1.813. Tambin prevea
normas sobre las consignaciones y el nombramiento de peritos contadores en los
litigios comerciales.
b) Creacin de la bolsa mercantil en 1.821 (se instal en 1.822 y dur corto lapso).
c) En 1.821 se dicta la ley reglamentaria de corredores y martilleros.
d) Rivadavia en 1.822 cita tres decretos: sobre actos de comercio, causas de comercio
y alzada de comercio.
e) En 1.836 Rosas suprimi por decreto los concursos de acreedores (el decreto fue
derogado en 1858)

Sancin del Cdigo de Comercio vigente:

El actual Cdigo de Comercio reconoce los siguientes antecedentes:
a) Encontrndose el Estado de Buenos Aires segregado de la Confederacin, encarg
en 1.856 al jurista uruguayo asilado en el pas, Eduardo Acevedo, la tarea de
preparar un proyecto de Cdigo de Comercio, lo que cumpli con la colaboracin de
Dalmacio Vlez Srsfield (entonces Ministro de Gobierno). Hay quienes aseveran
que el autor fue Vlez y Acevedo en realidad, el colaborador, pero en los datos el
encargo fue como se ha dicho.
El Proyecto fue presentado al Ejecutivo el 18 de abril de 1.857, obtenindose su aprobacin sin discusin previa el 6 de octubre de 1.859, comenzando a regir seis meses
despus de su publicacin.
El Cdigo constaba de 1.748 artculos divididos en cuatro libros:
I.
II.
III.
IV.

Personas del comercio;

Contratos de comercio;
Derechos y obligaciones que resultan de la navegacin;
De la insolvencia de los comerciantes.

Adems contena siete artculos (1749 a 1755) de disposiciones transitorias integrantes del ttulo final.
Sancionado el Cdigo Civil en 1.869 se vio la necesidad de la reforma del de Comercio, lo que se logr en 1.889. Villegas y Quesada haban enviado al Congreso un Proyecto de Reformas que no se lo consider. Lisandro Segovia (designado por el Poder Ejecutivo) prepar un nuevo Proyecto que culmin en 1887 y lo remiti al Congreso. En la
Cmara de Diputados se form una Comisin para el estudio del Proyecto integrada por
Benjamn Basualdo, Ernesto Colombres, Wenceslao Escalante y Estanislao Zeballos
que se expidi en agosto de 1889 con un nuevo proyecto propio de reformas que fue ley
2.637 promulgada el 9-10-89 con vigencia desde el 1 de mayo de 1890.
Las reformas posteriores son muchas de modo tal que la estructura del viejo Cdigo
de Comercio est totalmente intercalada por leyes especiales que abarcan materias especficas (ley de cheque, letras y pagars, ley de concursos, etc.).

28

1.1. Concepcin subjetiva del derecho comercial: Segn esta concepcin:

El Derecho Comercial es el que rige los actos
realizados por los comerciantes. Es un Derecho
creado para una clase especial profesional de
individuos: los comerciantes.
Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepcin
fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la
Revolucin Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro.
Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordenamiento especial en la poca medieval, porque la cada del Imperio Romano se presenta
como un conjunto de factores econmicos, polticos y sociales, adems de jurdicos, que
actuando conjuntamente, determinan la aparicin de un Derecho especial para la actividad profesional de una clase ciudadanos: los comerciantes.

1.2. Concepcin objetiva del derecho comercial:

Esta concepcin objetiva es la llamada concepcin de los actos de comercio y la
que ha predominado en gral. a partir de la sancin del Cdigo de Comercio Francs de
1.807, seguido por nuestro Cdigo y la mayora de las legislaciones del mundo con mayores o menores variantes.
Su caracterstica es la de considerar al Derecho
Comercial como aqul que rige las relaciones
jurdicas de aquellos que realizan actos de comercio, sean o no comerciantes.

29

Actividad N 3
a) Resee brevemente los antecedentes histricos en nuestro pas, del Derecho Comercial.
b) Enumere las caractersticas principales de la Edad
Media que contribuyeron al Derecho del Comercio.
c) En qu consisten las concepciones objetivas y subjetivas del derecho comercial?

30

1.3. Otras concepciones

a) La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios de
este siglo como reaccin al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civil
regula los actos aislados y el Derecho Comercial:
Los actos masivos realizados en forma repetida y
homognea.
b) Teora de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la
Economa para definir al Derecho Comercial, concibiendo a ste como:
El Derecho de las empresas, la unin de los factores de la produccin (capital, bienes materiales e
inmateriales destinados a la economa).
La empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene forma y organizacin comercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona fsica del comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad(3).
c) Doctrina de las relaciones econmicas: para esta teora el Derecho Comercial
es:
El ordenamiento jurdico de todas las relaciones econmicas, desde la produccin al
consumo, en las que est incluido el acto comercial.
Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir ms all del acto de comercio
proponiendo para tal fin, la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial y tambin la
igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil,
como el matrimonio.
d) Teora de la Categora Histrica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halpern)
sostiene que el Derecho Comercial no es una categora dogmtica del Derecho Privado,
que se constituye no como tal, por su propia naturaleza, por su mtodo de investigacin,
sino que constituye:
Un fenmeno cuya existencia, permanencia y evolucin se encuentra sealada por la
historia o por los hechos histricos.
e) Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepcin
objetiva y que seala que:
El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque
no lo sea
El Dr. Siburo explica que la Economa estudia al fenmeno econmico dividido en:
a) fenmeno de la produccin;
b) fenmeno de la distribucin;
c) fenmeno de circulacin;
d) fenmeno de consumo.
3. Pareciera que esta concepcin ha sido incorporada veladamente a nuestra legislacin con el art. 1 de la ley 19.550
al sealar que: Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, se obliguen a efectuar
aportes para la produccin o intermediacin de bienes y servicios, participando de las ganancias y prdidas.

31

Estos cuatro fenmenos comprenden todo el proceso de circulacin de la riqueza

desde su nacimiento hasta su extincin (sin entender sta como desaparicin). Los fenmenos econmicos son sociales y tambin estn regulados en el Derecho. El Derecho
Econmico se divide as en cuatro ramas:
A) Derecho econmico de la produccin: considera al individuo en s mismo como
una fuerza econmica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de las
mujeres y los menores, etc.).
B) Derecho econmico de la distribucin: considera al individuo como un ente
social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas que
plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.).
C) Derecho econmico de la circulacin: este derecho no estudia al hombre en
cuanto productor, sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculada
a ella. Est formado por figuras jurdicas que dan lugar al cambio en sus diversos
aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamente
vinculados y que posibilitan la circulacin de la riqueza.
D) Derecho econmico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riqueza
tratado a travs de figuras jurdicas como el abuso del derecho, el lucro, etc..
Es claro pues que para este autor, el derecho econmico de la circulacin es el
Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teora econmica. El
acto de cambio presupone la concurrencia de dos o ms voluntades que se exteriorizan
a travs de la oferta y la demanda; cuando stas coinciden se da el cambio. El lugar de
coincidencia de la oferta y la demanda se llama mercado, en sentido amplio (material:
espacio fsico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej.
telefnicamente). Es as que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la
oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir.

32

Actividad N 4
a) Explique brevemente las concepciones objetivas y subjetivas del Derecho Comercial.
b) Elabore un cuadro sinptico con las otras concepciones
del Derecho Comercial.

33

1.4. El Derecho Comercial como categora histrica:

El Derecho comercial como disciplina autnoma no ha existido siempre sino que, por
el contrario, su aparicin se produce en un momento histrico determinado, nace como
rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias
histricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad econmica.
Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas
por el Derecho Civil.
Esta tendencia ocurre en virtud de:
1) Una tendencia de ampliacin o extensin del Derecho Mercantil: nacido para el
comercio se extiende a la industria; nacido para regular el trfico de los bienes
muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura,
hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa.
2) Una tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido como efecto de la
creciente utilizacin de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagar, cheque, etc.).
3) Una tendencia reciente (consecuencia del fenmeno enunciado en el anterior
prrafo) a reducir el mbito del Derecho Mercantil, porque la generalizacin de
ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para
someterlas al Derecho Civil. Momento del Cdigo Unico de las Obligaciones(4).
Siguiendo una investigacin histrica del Derecho Comercial vemos:
- que la concepcin subjetiva ha retornado al Cdigo Alemn manteniendo sus
crticas;
- la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;
- la teora de los actos en masa est receptada por el Cdigo Comercial de Honduras
del ao 1.950(5).
- La concepcin de empresa que es la que est en boga luego de la Primera Guerra Mundial, est legislativamente aceptada por el Cdigo Italiano de 1.942 que unific el
rgimen de las obligaciones civiles y comerciales y el rgimen de casi todos los contratos(6).
Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este concepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Cdigo (nuestro Cdigo de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del trfico mercantil. As, en el
Cdigo de Comercio:
Es el ordenamiento destinado a regular los actos
de comercio; y tambin a los comerciantes que
adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos
de comercio naturales de un modo profesional.
4. As vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su
evolucin. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad econmica actual
y el presente en nuestro viejo y atrasado Cdigo de Comercio.
5. En la Exposicin de Motivos, agregada al Cdigo antes de su sancin se deca que el Derecho Comercial era el que
rega los actos en masa realizados por empresas, tena adems algo de subjetivo por cuanto la necesidad de ejecutar
actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organizacin capaz de realizar masivamente
los actos. El Cdigo de Mxico que tambin se haba adherido a esta concepcin, se apart de ella para volver a la
objetiva.
6. Excepcin hecha de algunos contratos tpicamente comerciales todos los dems estn sometidos a un mismo rgimen
legal.

34

1.5. El contenido del actual

Derecho Mercantil moderno
se estructura en torno a tres
elementos esenciales:

1) El empresario;
2) La empresa;
3) La actividad externa (actividad econmica realizada por medio de una empresa).

Elementos de la realidad econmica que para algunos autores explican la especialidad del Derecho Comercial, y con nfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA
como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mercantil.
Ms all de que aceptemos o no que la idea de empresa es la que marca la nota
distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones
especficas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinmico.

1.6. Podemos definir el Derecho Comercial como:

- Conjunto de normas jurdicas que regula la actividad de los que tienen calidad de comerciantes,
su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes,
realizan algunos de los actos que el legislador
llama actos de comercio.
De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que la
ley considera mercantil, por lo que delimitar cules son estos hechos o actos es un
problema de derecho positivo.

1.7. Relacin con la Economa

En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentacin humana, en
un sentido ms general, es el conjunto de trabajos destinados a la produccin y al consumo
de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe
hablar de economas individuales, que es posible nicamente en condiciones geogrficas muy favorables. Slo en pocas histricas muy primitivas o en algunos pueblos de
organizacin embrionaria, constituye la familia un ncleo de produccin y consumidor de
la produccin. No bien se expanden las comunidades aparece el trueque que es la
forma ms antigua de comercio, la ms natural y espontnea.
Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario.
El Derecho: Regulacin de la vida social: Ni histrica ni biolgicamente puede concebirse al hombre fuera de una comunidad ms o menos organizada. La convivencia con
sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de mltiples
normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero que
tienen en comn todas ellas, el hecho de ser:
Un producto de la vida social destinado a regir determinados
modos de actuacin. Las normas jurdicas son normas de conducta, impuestas por el estado, con carcter necesario para regir las
relaciones de los hombres en su vida social.

35

El conjunto de normas jurdicas recibe el nombre de ordenamiento jurdico, de all

el carcter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurdico que no es un fin en s
mismo, sino un medio para la obtencin de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESARIO.
En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una
norma jurdica se convierten en relaciones jurdicas que son, sustancialmente, relaciones sociales.
La Economa Poltica parte de la premisa de la naturaleza econmica del ser humano
y sobre la observacin objetiva de las necesidades y de su satisfaccin. Desarrolla el
estudio de los fenmenos econmicos, sealando sus causas e indicando a su vez, las
direcciones hacia las que se orientan las modificaciones previsibles en las relaciones
econmicas.
La Economa es una ciencia del ser, y el
economista que pretende dirigir los fenmenos
econmicos (sin observar, escribir y prever) se
sale del terreno de su ciencia para entrar en el de
la poltica.
La Ciencia del Derecho tambin es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro
de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economa y
el Derecho:
- El objeto de la ciencia econmica es el fenmeno econmico; una conducta
humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de
conseguir satisfacer determinadas necesidades.
- El objeto del estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico: la Norma
Jurdica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse
el hombre en su actuacin externa, los fenmenos jurdicos y econmicos estn
entre s en una relacin de norma regente a norma regida. Entre lo que debe
ser y lo que es(7). Entonces, la influencia del Derecho y Economa es recproca.

1.8. Relaciones con otras ciencias y otras ramas del derecho

El Derecho Privado es una sola e inmensa institucin. Ahora bien, la limitacin de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares,
ello a veces hacer perder la visin de conjunto, sustituyndose la ciencia del Derecho por las ciencias del Derecho.
Desde un punto de vista sistemtico y didctico esta divisin es aceptable, pero autonoma no es independencia (conocer el Derecho desde el anlisis de una de sus ramas
es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus
rganos).

7. De ah que ciertos fenmenos econmicos que en un rgimen de ausencia de restricciones legales se produciran bajo
formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que
presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades econmicas pueden exigir la intervencin del Estado.

36

El Derecho en general se lo ve como una tradicional biparticin:

D Pblico

Derecho

D Privado
(ordenamiento comn
de las relaciones
jurdicas privadas)

D Civil

D Comer
cial

especiales
regulan categoras determinadas por
distintas relaciones.

La descomposicin del Derecho es necesaria pero induce a errores, la realidad

del derecho no est en sus partes singulares sino en el todo (unidad).

El derecho vivo es una inmensa realidad.

Distinto es el tema de la autonoma de la ciencia del derecho comercial:
La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenmeno econmico-tcnico
que tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y mtodo
de investigacin, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes.
Existe una profunda diferencia entre las relaciones econmico-privadas referidas a la
produccin y el cambio y las relaciones econmico-privadas, atinentes a las instituciones
de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo.
Se trata ms que nada de una diferencia de posicin ms que de estructura y de
carcter, puesto que se trata de un fenmeno esttico frente a un fenmeno dinmico.

FENOMENO ECONOMICO

(particularidades)

criterios

mtodos de investigacin

presupone conocimientos y aptitudes particulares

Las relaciones econmicas privadas referentes a la produccin y al cambio (el sustento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cd. de
Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo al
matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, rgimen de bienes
en el matrimonio y liquidacin de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todo
el mbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donacin, transmisiones hereditarias). Se enfrentan
as como dismiles las relaciones propias del mbito del derecho mercantil a las relacio-

37

nes propias del mbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con diferentes realidades.
Resumiendo:

Relaciones econmicas
privadas referentes a
la produccin y el
cambio

NO SON
IGUALES
A

relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil, al

goce de los bienes, al cambio
no productivo.

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurdicas

formalmente iguales) pero s, hay una diferencia de posicin. Por un lado, est el aspecto esttico (derecho civil) y por otro al aspecto dinmico (derecho comercial).

en fenmenos de
relaciones econmicas privadas
INTERMEDIACION
deben estudiarse en su posicin
funcional.

ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIA

DEL DERECHO COMERCIAL.
Pinsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimosentre:
- Una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el
rgimen alimentaro, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen
relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamentacin relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que
hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no est
presente el espritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que est
en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando as mi traslado.
- Y por otro lado, la normativa referida al rgimen del cheque, los pagars, los
contratos bancarios, los seguros, etc.
- En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitacin para la rpida
circulacin de los bienes y la riqueza, de all que se hable del elemento esttico
(derecho civil) y del elemento dinmico (derecho comercial) que denota la
diferencia de posicin de las normas a la que nos referamos precedentemente.
Aunque se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, por ej. con la
unificacin de la legislacin civil y comercial, no puede darse una nivelacin en el
contenido de la reglamentacin porque se trata de fenmenos y realidades distintas(8).

8. Aparece como indispensable la diferencia que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripcin ms cortos en
materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc..

38

Actividad N 5
a) Explique el concepto de ordenamiento jurdico.
b) Cual es la relacin existente entre Derecho Comercial-Economa-Economa Poltica?
c) Qu significa la siguiente sentencia: "El Derecho Especial es
una categora histrica y no dogmtica"?

39

1.9. Relaciones del derecho comercial con las dems ciencias

An cuando admitamos que existe una autonoma de la Ciencia del Derecho Comercial vemos cmo en la prctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial
est ntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas
Ciencias.
a) Ciencia del Derecho: La teora general del Derecho o jurisprudencia general, de la
que toma los principios generales del Derecho en materia de interpretacin e
integracin y donde se toman pautas legislativas.
b) Con el Derecho Civil: tiene las ms ntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1
del Ttulo Preliminar y el art. 207 del Cd. de Comercio). Estas relaciones se dan
esencialmente con el derecho de las obligaciones (referirse a la reforma de
1.968).
c) Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez ms para
fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comerciantes, para garantizar los intereses generales del pblico, para regular el movimiento
general de la Economa nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos a
intervenir en la organizacin y explotacin de la riqueza con fines de inters social.
Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividad
comercial, corresponde a la esfera del Derecho Administrativo aplicado a la
actividad comercial de los particulares.
d) Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,
normas que tienen carcter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal.
e) Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por dems evidentes en cuanto es el
derecho tributario el que establece regmenes de tributos para la actividad mercantil
en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de
determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial.
f) El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al
crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecen
documentos cambiarios, transporte internacional, etc).
g) Con el Derecho Procesal: en cuanto ste determina las normas adjetivas que
debern ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantiva
pueda ser de aplicacin.
h) Con el Derecho del Trabajo: el Cdigo de Comercio no olvidemos, trae todo un
captulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores,
empleados, obreros).
i) Con las Ciencias que podemos llamar no jurdicas mencionado entre ellas a la
Contabilidad, la tcnica bancaria y de seguros, la tcnica de transportes, etc..

2. Fuentes formales y materiales

En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas
normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las dems disposiciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carcter
jurdico propio, an cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe
sealar que el carcter civil o mercantil de la norma jurdica no depende de su
eventual aplicacin al caso concreto sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso. As, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurdicas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.

40

Fuente formal o lgica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente

el precepto jurdico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos
jurdicos mercantiles.
Son:

2.1. Ley Mercantil

Pensamiento jurdico deliberado y consciente,
expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud
asociada.
La ley entendida como pronunciamiento solemne del Derecho, la expresin racional del mismo. Es conjuntamente:
/pensamiento
\voluntad

porque
comprende

/ determinacin lgica
\ acto de imperio

La podemos conceptualizar como:

Norma jurdica emanada de rganos competentes
del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto
ha sido dictada con la finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil.
Podemos distinguir distintas categoras:
a) las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables nicamente a
negocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a relaciones civiles (por ej.
letras de cambio, negocios martimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el
Cdigo de Comercio).
b) las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantil
y de aplicacin analgica a la materia civil.
Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal
carcter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en funcin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable en razn de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado,
y dado que el ordenamiento jurdico no admite lagunas en su sistema.
Es as que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisin que el
Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil o al derecho civil, no significa conferir a ste la
jerarqua de fuente del derecho comercial, sino proveer a la funcin integradora de las
lagunas del derecho comercial mediante la determinacin de las normas subsidiarias
aplicables(9).
Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa
y principal a la materia comercial. No slo el Cdigo de Comercio sino tambin las leyes
especiales que regulan tal materia.
9. Esta aclaracin no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio
de interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurrindose a la analoga donde sea posible, y
aplicarse las leyes civiles slo con carcter subsidiario.

41

Es el Cdigo de Comercio el ncleo fundamental de la legislacin mercantil, en l

figuran normas bsicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las
que se refieren luego, en detalle, las dems normas reguladoras. Dentro de l deben
considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad
legislativa se declaran incorporadas al mismo(10). Por lgica, deben considerarse parte
integrante del cdigo de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de
sus disposiciones(11).
Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse,
por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invencin, 3975 sobre marcas
de fbrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisin de establecimientos comerciales e industriales y tantas otras.
La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, a base del CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relacin regulada y no por el nombre o la ubicacin de
aqulla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil son, en realidad,
verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercantiles.
NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la
materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las
normas de derecho civil que se aplican subsidiariamente a materias mercantiles,
ante la falta de precepto expreso o implcito de la ley comercial.
Este tema relativo a la principal fuente del D Comercial que es la ley, nos obliga a
referirnos sucintamente al Cdigo de Comercio. Sin entrar al anlisis de los antecedentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redaccin. Vemos con mediana
claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la
celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes
especiales, han hecho que la compilacin en un cuerpo nico de fcil acceso y consulta,
principal de las ventajas que caracterizan a la codificacin, precisamente en este caso
sea lo contrario puesto que nuestro cdigo resulta de muy difcil consulta y tan slo
denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructura
prcticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad.

10. Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros.
11. Entran aqu importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de
Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al rgimen jurdico del
cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolucin de los contratos comerciales, a las consecuencias de
la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagar, etc..

42

Actividad N 6
a) Con qu otras Ciencias se relaciona el Derecho Comercial se
relaciona, adems de la Economa.
b) Cul es la principal fuente formal del Derecho Mercantil?
c) Qu es la ley mercantil? Explique conceptos y caracteres.

43

2.2. La segunda fuente en orden de importancia

en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES
Respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelacin
en que debe colocrselos y a lo que me referir ms adelante.
El Derecho Comercial se origin en usos y costumbres profesionales. La doctrina
distingue entre usos y costumbres y algunos autores aaden las prcticas comerciales.
Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresin usos en
sentido genrico. Genricamente, se entiende por USOS:
La observancia de una lnea de conducta sin
conciencia de su obligatoriedad porque cuando
esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE.

2.2.1. La costumbre es fuente del derecho comercial

y se la puede definir como:
La observancia constante y uniforme de ciertas
normas de conducta por parte de una generalidad
de personas con el convencimiento de que constituye una necesidad jurdica.
De esta definicin deducimos que la costumbre tiene las siguientes caractersticas:
- uniforme: es decir, una prctica no contradicha,
- general: observada por un nmero considerable de afectados,
- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una
antigedad o un nmero considerable de tiempo o aos, porque ello repugna a la
rpida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse importantsimas
costumbres en el transcurso del tiempo,
- conviccin de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la norma
no puede ser violada impunemente.

2.2.2. Segn la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:

1)

Los usos interpretativos o de trfico: aquellos que tienen una

funcin meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato.

2)

Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se

refieren expresamente a la ley y se aplican con ella.
Es importante esta distincin, porque para algunos autores,
consiste en que los primeros, son las partes quienes deben
alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el
Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como
si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador.

3)

La costumbre jurdica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) constituye una norma jurdica autnoma cuya fuerza vinculatoria
no deriva de la ley sino que nace y acta a la par de la ley.

44

Otra clasificacin doctrinaria los divide a los usos en:

A) Usos segn la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas
puesto que han sido receptados por la ley.
B) Usos contra la ley: (contrae legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurdico antes
de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Cdigo Civil deca:
Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino
por otras leyes. El uso, costumbre o prctica no pueden crear
derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente.
Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacos legislativos. Esto es criticado por autores como Halpern porque opina que ello puede dar lugar a costumbres
contrarias a la ley(12).
C) Usos que van ms all de la ley: (preatem legem) llenan los vacos legislativos. Se
presume que el ordenamiento jurdico es completo y los jueces estn obligados a
fallar en todos los casos (art. 15 del Cdigo Civil), pero como el Derecho Positivo es
elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden
preveerse todos los casos que se presentan y s, aparecen las llamadas lagunas
del Derecho que deben ser resueltas por la interpretacin judicial, en cuyo caso
puede aceptarse la costumbre como la solucin al caso no previsto.
No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autnoma
del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halpern no la consideran tal. En el primitivo
Cdigo de Comercio la costumbre, s era admitida como fuente autnoma, por lo menos
en el espritu de los legisladores. A pesar de ello, la ctedra reconoce jerarqua de fuente
del Derecho Comercial a la costumbre y tambin funciones integrativas e integradoras.
Al entender de Gmez Leo los usos y costumbres s son fuente del Derecho Comercial porque:
1) el art. 17 del Cdigo Civil es un precepto de carcter general sobre la aplicacin de
las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espritu del
Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los usos y costumbres mercantiles.
2) La aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede por los trminos del artculo,
respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por
el Cdigo de Comercio. Es decir que, tratndose de lo legislado (por ej. mandato,
comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios,
etc.), se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio en su letra y en su
espritu (que resultarn frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan la
materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrir a los principios de
leyes anlogas, entre los cuales no se puede incluir al Cdigo Civil por tratarse de
una legislacin que se aparta -a veces-, sustancialmente, de la comercial, lo que
determina su aplicacin en ltimo trmino. Esta interpretacin no es legal sino lgica
pues el legislador, al no incluir en el Cdigo de Comercio determinados preceptos
contenidos en la ley civil, debe interpretarse esa actitud como intencional con el
propsito de eliminrsela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser
incompatible con ella y no como omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto
criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar,
y hasta impedir, determinadas transacciones.
12. El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago
se ha convertido en instrumento de crdito y para algunos, siendo contrario a la ley, debera tratarse de eliminar tal
costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislacin para adecuarla precisamente a
esa realidad.

45

As opinan: Castillo, Daz de Guijarro, Zavala Rodrguez, Satanowsky y Cermesone,

quienes sostienen que:
Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles. Los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas
en el comercio.
Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excepcin frente al Derecho Civil que es comn. Tambin opina que la aplicacin subsidiaria
del Cdigo Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los
contratos o interpretarlos.
Supresin del primer prrafo del art. 17 C.C.: Esta supresin del prrafo que deca
las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes implica que procede:
a) la aplicacin del uso y costumbre praeter legem (funcin supletoria laguna
legislativa)
b) la aplicacin secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (funcin
integradora)
c) la aplicacin contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues,
si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresin de ese
prrafo no es inconveniente para afirmar que tambin lo pueden hacer los usos y
costumbres.
Esta postura la admiten Messineo y Spota (ste ltimo an antes de la reforma de
1.968). No as Halpern, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto,
an cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redaccin permite una interpretacin como la sealada.
Segn Etecheverry los usos son prcticas habituales o habitualmente seguidas en
una profesin o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o al
uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotacin jurdica son
fuente del Derecho Comercial.
Segn Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho ms antiguo
ya que nacen antes que las normas escritas.
En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos
como fuente del Derecho, debe plantearse con relacin a cada derecho positivo, teniendo en cuenta que en los pases de derecho codificado, la admisin de los usos y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma jurdica)
depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten su
campo de aplicacin.
Allende sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definicin de Borassi:
La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una
comunidad social, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica

46

A esta opinin Etcheverry indica que no debe agregarse a la definicin la faz subjetiva
porque dicha necesidad jurdica puede o no darse, segn las diversas circunstancias
de tiempo y de lugar.
En estricto rigor cientfico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados
usos convencionales o usos del comercio, o del trfico llamados tambin usos
interpretativos; y por otra, los usos legales.
La diferencia entre unos y otros consiste en que:
- A los usos les falta el elemento, sociolgico, la conviccin de quienes los practican,
de que sea necesaria su observacin u observancia como derecho. No alcanzan a
tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e
inters de los sujetos, o bien, a alguna disposicin legal que a ellos se refiera. La
necesidad de aplicacin del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una
norma legal que la establece.
- En tanto la costumbre jurdica obliga a su comportamiento en funcin de su propia
fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia.
Doctrinariamente se admite a la costumbre como
fuente del Derecho y no se conoce tal calidad para
los usos.
Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:

COSTUMBRES

a) INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llamadas de hecho, aplicadas para establecer la verdadera voluntad de las partes (la parte que la invoca
debe probarla).
b) LEGALES o DE DERECHO: normas objetivas
supletorias de la ley (integran el Derecho, el juez debe
conocerlas y aplicarlas de oficio).

COSTUMBRES

A) GENERAL: de todos los ramos de negocios o de

todo el pas, prevalece sobre la especial o local.
B) ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios o
de determinada regin o ciudad.

2.2.3. La costumbre ante la convencin y la ley

Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, derogar la ley (art. II Ttulo Preliminar que adopta el principio de la interpretacin de los
contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta
de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades.
Art. 218 inc. 4 Cdigo Comercial). As como las convenciones pueden dejar sin efecto
las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pblicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden
derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implcitamente se
atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los
derechos.

47

2.2.4. Valor interpretativo de los usos y costumbres:

El art. V del Ttulo Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin
efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e
integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales
como el art. II Ttulo Preliminar, art. 218 inc. 6, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99
(corretaje), 238, 242 inc. 2, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461
(compraventa) 573 (depsito).

2.2.5. Orden de aplicacin:

Segn Halpern en la aplicacin deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a)
b)
c)
d)

se aplican an cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar

constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicacin
las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden pblico
los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gmez
Leo dice lo contrario).

48

Actividad N 7
a) Defina los siguientes trminos:
- Ley:
- Usos:
- Costumbres:
b) Son los usos y costumbres fuente formal del Derecho Comercial?, Por qu?

49

2.3. Otras fuentes

Si bien algunos autores slo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho
Comercial, otros le agregan:

2.3.1. La jurisprudencia:
Algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van ms lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del
Derecho autnoma(13).

2.3.2. Los principios generales:

Estn mencionados en el art. 16 del Cdigo Civil:
Cuando una cuestin civil no pueda resolverse ni
por el espritu de la ley ni por las palabras, se
atender a los principios de leyes anlogas, y si la
cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley est oscura
o dudosa.
Estos principios a veces estn codificados y transformados en leyes positivas y muchos de ellos estn en la Institucin (ej. garantas como las de trabajar, ensear, aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En tal
caso es ms fcil encontrarlos. Cuando no estn codificados la cosa se hace ms difcil,
lo primero que hay que hacer es preguntarse a qu principios generales se refiere el
Cdigo de Comercio? se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de Derecho
Positivo?, en nuestro pas en este ltimo caso seran primordiales los de la Constitucin.
La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Citada por el art. 218 del Cdigo de Comercio inc. 3 y en el 515 del C. C.. En el primero para
sentar una regla de interpretacin de los contratos y en el segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurdica,
por su propia naturaleza, est referida a la generalidad y de all, que su aplicacin al caso
particular pueda dar lugar a una injusticia. As, funciona la equidad, para evitar si se
quiere, apartndose del sentido estricto de la ley, la aplicacin que sera injusta. La solucin implica un verdadero reparto de justicia.
La equidad no es fuente formal del Derecho Comercial, pues no constituye un modo
de exteriorizacin de la norma jurdica mercantil sino un criterio de estimacin del juez,
variable de caso a caso para la solucin de un problema concreto. (En todo caso podemos decir que la sentencia ser la fuente de la norma y la equidad su fundamento).
La analoga: Los jueces estn obligados a juzgar en todos los casos sometidos a su
decisin sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insufi13. Hay quienes sealan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor de
la ley en la realidad jurdica, a veces disimulando con figuras jurdicas crean efectivamente derecho argumentando
como ej. la disimulacin de intereses usurarios de prstamo de dinero a particulares.

50

ciencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humana- imperfectas, no
pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace
que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que
expresa o implcitamente lo subsuma. En tal emergencia deber recurrir a los principios
de leyes anlogas (art. 16 C.C.).
Para que la aplicacin analgica sea lcita se requieren tres condiciones:
1) Que no exista disposicin legal aplicable directamente por interpretacin extensiva.
2) Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna disposicin legal
3) Que la disciplina legal del caso previsto est determinada por aqullos elementos
a base de los cuales se puede afirmar que este se asemeja sustancialmente al
supuesto sometido a resolucin.
Si falta la primera condicin debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan las
dos ltimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.

Concepto y organizacin de la Justicia Comercial

El tema de la jurisdiccin comercial se vincula con las normas de derecho procesal,
las que se encuentran en la Constitucin, en el Cdigo de Comercio y sus leyes complementarias y en los Cdigos procesales. La ubicacin de las mismas no altera la sustancia procesal o sustancial de las normas.
El Art. 5 del Cdigo nos enfrenta con el problema: Todos los que tienen calidad de
comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin
comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Si bien la jurisdiccin comercial se puede aplicar a los no comerciantes, el art. 5 tiene
importancia porque establece el estatuto personal de los comerciantes indicando jurisdiccin y disciplinas legales a las que estn sometidos.
El Cdigo fija en doble sometimiento a la legislacin y jurisdiccin comerciales:
a) por el slo hecho de realizar un acto de comercio (arts. 6 y 7) y
b) el sometimiento a esta legislacin y jurisdiccin por la calidad que reviste el sujeto
de los actos de comercio.
El art. 6 establece que el que realice accidentalmente actos de comercio... queda
sometido, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones a las
leyes y jurisdiccin del comercio.
El art. 7 agrega.: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes por razn de l quedan sujetos a la ley mercantil.

Justicia Comercial, origen y fundamentos

En el orden nacional el art. 45 de la Ley 1285/58 dispone que los jueces de comercio
entendern en primera instancia en todos los asuntos regidos por el Cdigo y las leyes

51

de comercio, con las limitaciones contenidas en esa ley y en las normas de procedimiento.
La justicia comercial tiene sus orgenes en las corporaciones medievales, cuando los
comerciantes eran juzgados por sus pares, procurndose una justicia gil y especializada.
La revolucin francesa suprimi las corporaciones pero dej subsistente la justicia
comercial que sigui actuando con el nombre de Tribunales de Comercio. El Cdigo de
Comercio Francs y posteriormente el espaol de 1829, reglamentaron los tribunales de
comercio. La tendencia ha sido suprimirlos, as en Espaa, Brasil, Italia.
Entre nosotros la justicia mercantil surgi con la creacin del Consulado de Buenos
Aires. Continu durante la emancipacin con diferentes modificaciones hasta convertirse
en la actual justicia comercial de la Capital. Por esa razn histrica, tenemos los ltimos
tribunales de comercio del pas en Buenos Aires.
Se critica que, contrariamente a lo que fuera el fundamento de su creacin, los jueces
comerciales no son comerciantes sino letrados y se utiliza el mismo cdigo de procedimientos, con lo que no se favorece la rapidez necesaria para esos litigios. Han desaparecido las razones de idoneidad y celeridad que inspiraron su creacin. De hecho, vemos
que, en la realidad, esa cuestin es aprovechada para planteamiento abusivo de cuestiones de competencia.
Como fundamento a favor de la justicia comercial podemos sealar la especialidad
requerida para estos litigios en los jueces llamados a resolverlos, dada su complejidad y
caractersticas especiales de esta rama del derecho y el hecho concreto de que a veces
los jueces estn imbuidos de conceptos civilistas.
Aparte de los tribunales de comercio, la competencia comercial pertenece a la justicia
federal en diversas materias:
a)
b)
c)
d)
e)

Navegacin,
Patentes de invencin,
Marcas de fbrica,
Identificacin de mercaderas.
En lo referente a actos y contratos relativos a los medios de transporte terrestre
excepcin hecha de las acciones civiles por reparacin de daos y perjuicios
causados por delitos y cuasidelitos, y
f) En las causas en donde la Nacin sea parte.
En la Nacin, la Justicia Civil y Comercial Especial entiende, segn sea el monto, en
los litigios de materia comercial.
En Salta la justicia tanto de Primera Instancia cuanto en la Segunda Instancia est
unificada, hay doce Juzgados de Primera Instancia Civiles y Comerciales y la Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial tiene cinco Salas.

Registro Pblico de Comercio

Est regulado en nuestro Cdigo por los arts. 34 y ss. y se alude a l en otras leyes. Su
origen se encuentra en los registros de las corporaciones o guildas de los comerciantes
en el medioevo, y an existen pases donde los registros son llevados por las cmaras de
comercio. El fin del Registro es la publicidad de los actos que deben inscribirse, a fin que

52

tales actos sean oponibles a los terceros. El resultado del rgimen de publicidad legal es
que los actos no inscriptos son inoponibles a los terceros, no pueden hacerse valer contra ellos cuando los perjudican.
El Registro es local y existe en cada tribunal de comercio y se dan dos tipos, en
Capital Federal est a cargo de un juez nacional de Registro y en Salta hay un Juez del
Registro Pblico de Comercio. En otras jurisdicciones est a cargo del Secretario del
Registro, donde hay pluralidad de juzgados se reglamenta por ley el turno de atencin.
El hecho de estar a cargo no slo importa la custodia sino que la ley le impone la
responsabilidad por la exactitud y legalidad de sus asientos.
Las inscripciones se cumplen por orden judicial.
El Registro toma razn de todos los documentos que se le presenten a inscripcin as
como de las personas que soliciten su anotacin en las matrculas.
Pueden inscribirse en el Registro toda clase de actos que realicen los comerciantes
que hagan a la publicidad de la consistencia de su patrimonio, que figuren en la enumeracin del art. 36. Deben distinguirse los que son de inscripcin obligatoria de los que
resultan de inscripcin voluntaria. (En cuanto a trmite y plazos ver arts. 36 a 39).

3. Arbitraje
Para entender el punto referido al arbitraje necesariamente debemos referirnos
primeramente a la JURISDICCION: El seor deleg en los mercaderes y artesanos la
jurisdiccin especial, con jueces que al principio eran comerciantes; estos daban rpidas
definiciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguan correspondiendo a la justicia comn. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartndose de
un rgido y formal Derecho Civil renaciente de la tradicin romana, pero no apto para
regular el explosivo desarrollo de trfico mobiliario, as los juicios, las ejecuciones y los
embargos, son sumarios.
Se llama Cnsules a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados
sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho
Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia
de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.
El cnsul deba prestar juramento de que se aplicara las normas y las costumbres de
la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente,
llamndose estatutos.
Las normas jurdicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares.
Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas
jurdicas mercantiles se encuentran en las reglas de las corporaciones, los estatutos de
las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas ms antiguas son las de las ciudades italianas.
Los jueces especiales se manejan al principio segn los usos y costumbres; luego con
estatutos, que poco a poco sern recopilaciones de normas agrupadas.

53

Con la formacin de las grandes monarquas, el Derecho Comercial de los estatutos

corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de
los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzar en Francia y pasa a los dems centros de
Europa. Este fenmeno coincide con la formacin de Estados Nacionales ms amplios
que las comarcas feudales.
En la actualidad la jurisdiccin mercantil no tiene el carcter de excepcional y comprensiva nicamente para una determinada clase social o profesin (los comerciantes),
sino que se relaciona con el concepto de acto de comercio y quedan sometidos a la
jurisdiccin mercantil, todos aquellos actos que el Cdigo ha enumerado como comerciales.
En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdiccin comercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Instancia y Cmaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales. As no existen
tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal y
Provincia de Buenos Aires donde la jurisdiccin est separada en los juzgados de grado
y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y Cmaras
Civiles y Cmaras Comerciales).
Existiendo un nico Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, tan slo se justifica
el desdoblamiento cuando el nmero de casos y de justiciables as lo aconseje por cuestiones de nmero, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones salvo por el
hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comerciales parecen ser ms civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civilstica, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil.
El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimiento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que est condicionada su aplicacin
ventajosa a una correcta regulacin de la que se carece en nuestro pas.
Aplicado en los tiempos ms remotos, pareciera que en principio se lo consider
cado en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinariamente su aplicacin. Debe el alumno analizar su utilizacin por ej. en la Bolsa y jurisprudencia al respecto.

54

Actividad N 8

a) Investigue el funcionamiento del Arbitraje en la Bolsa.

55

56

57

Clasificacin

Teora de
Rocco

Objeto

Subjeto

Materia
Mercantil

Sentido de la
expresin

Carcter de su enumeracin
Adquisicin
Ttulo oneroso
Operaciones de cambio
Actos de comercio por su forma
Nocin de empresa
Operaciones de los factores
y empleados
Salarios

Anlisis del
Art. 8

Arts. 5, 6, 7

Seguros
Sociedades Annimas
Comercio Martimo
Finanza
Cartas de Crdito
Prenda
Obligaciones
accesorias
Criterio legislativo
Rgimen Legal

Concepto

ACTOS DE
COMERCIO

Diagrama de Contenido - Unidad II

58

UNIDAD II
Actos de Comercio
En el anlisis de los Actos de Comercio debemos comenzar por aprehender la materia mercantil:
La materia comercial est constituida por todo
supuesto o hecho que la ley declare mercantil. El
Supuesto comprende desde los sujetos, objetos,
relaciones y negocios, sometidos a la disciplina
del Derecho Comercial.
Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y
Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y
operaciones comerciales a los que se denomina actos de comercio y la reiteracin
de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad de
comerciante (art. 1 del Cd. de Comercio).
Han sido numerosas las tentativas de lograr una definicin unitaria y general del acto
de comercio sobre la base de conceptos extrados de la Economa Poltica, pero todas
aquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teora de comprar para
revender, como los puntos de vista de intermediacin en el cambio, como los de la teora
de la circulacin, y los partidarios de la concepcin de los actos de comercio profesionales, han tratado de elaborar su teora pero ninguna result eficaz, porque segn
Fontanarrosa:
El contenido jurdico del Derecho Comercial no ha coincidido
nunca con el concepto econmico del comercio.

1. Concepto
Respecto a los Actos de Comercio especficamente se afirma que existe un criterio
de discrecionalidad. As, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienen
otra razn que el arbitrio del legislador que los ha creado.(14)
El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:
1) dar una definicin;
2) dar una enumeracin (criterio seguido por nuestro Cdigo).
Rgimen Legal:
- El art. 8, que segn la opinin mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos;
- El art. 5 ap. 2 que ampla el nmero de los actos de comercio por la intervencin
de un comerciante como parte. Fuera del Cdigo, algunas leyes establecen la
mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitucin de S.R.L., etc..
14. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustrados del derecho civil por razones de utilidad prctica.
Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediacin en el cambio, es acto de comercio.

59

1.1. Sentido de la expresin de actos de comercio

Acto de comercio ser actividad simple o compleja segn los casos que se manifiesten actos u operaciones.
Enumeracin legal: Es de orden pblico desde que ella sirve para DELIMITAR EL
AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinacin de la materia de comercio es de orden pblico y por ende, queda sustrada al efecto derogatorio o
modificatorio de la autonoma de la voluntad.
Para otros autores la enumeracin sera meramente enunciativa, avalando su postura
en la expresin declara contenida en el art. 8, y otros en la redaccin del inc. 11.

1.2. Anlisis del Art. 8

La expresin acto de comercio utilizada por el art. 8 no est empleada con un
alcance estrictamente tcnico (sea en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a acto
jurdico o en el menos amplio que la dogmtica moderna emplea de negocio jurdico). La expresin en la citada norma est utilizada con el alcance de negocio comercial complejo.(15)

1.2.1. Carcter de su enumeracin

La mayora de las legislaciones ha preferido realizar una enumeracin acerca de cules actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la funcin
de la ley no es formular teoras sino regular las acciones de la vida prctica. Nuestro
Cdigo no se apart de la tendencia. En los arts. 8, 5 y 7 estructura el sistema de las
normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene importancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio.
An cuando no existe en el Cdigo una definicin de lo que es acto de comercio,
existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de la
interposicin en el cambio.
En lo que hace al carcter de la enumeracin del art. 8 la tendencia general est
inclinada hacia el carcter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otros
actos por analoga, siempre que se lo haga dentro de cada categora de los actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categoras.
Dice Halpern que la enumeracin del art. 8 debe considerarse enunciativa en el
sentido que cabe la extensin analgica de los actos enunciados, en razn de:
1) la expresin en general que se emplea en el encabezamiento del art. 8 tiene un
nico alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este elenco
(se llama as a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial;
15. Algunos de los enumerados engloban varios actos jurdicos e incluso, hasta una organizacin econmica y su
actuacin, por ej. inciso 1 implica la industrializacin en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en el
inc. 3 las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecucin que alcanzan, para algunos de ellos,
notable complejidad; en el inc. 5 referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que se
entiende por tal, la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes o servicios con un propsito
econmico, etc..

60

2) la razn de la norma legal y de las inclusiones en su enumeracin, esto es, los fines
perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado
en el pas. Los fundamentos jurdicos y los fines perseguidos con la inclusin, no
pueden referirse nicamente al acto de comercio numerado porque el legislador,
no entendi agotar los practicados en el pas en el momento de la sancin, ni
paralizar ni entorpecer la evolucin del comercio, dejando de lado las necesidades
de su normacin adecuada. Juzgando enunciativa la enumeracin, el criterio o
mtodo para extender su aplicacin ser un criterio analgico que tenga en cuenta
ese fin perseguido por el legislador, segn las necesidades del comercio a la poca
de aplicacin de la ley, y no de su sancin.(16)
Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carcter enunciativo de la
enumeracin del art. 8:
- aunque la ley comercial sea de excepcin respecto a la civil debe prevalecer el texto
del art. 8 (esta afirmacin no resulta aplicable a la tesis admitida por la ctedra
respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayor
nfasis corresponde la aplicacin del art. 8);
- la enumeracin ejemplificativa es la ms conveniente; permite agregar nuevas
formas comerciales a las existentes;
- el art. 8 no niega carcter mercantil a los actos no enumerados;
- la expresin en general del art. 8 revela una generalizacin de actos singulares.

1.2.2. Anlisis del Art. 8

Inciso 1: se trata de la adquisicin de cosas muebles o de derechos sobre ellas a
ttulo oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dndole
forma de mayor o menor valor (incorporando as el concepto de industria), es el acto
tpicamente comercial.
Inciso 2: se trata de la transmisin de cosas que el comerciante compr.
Inciso 3: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate.
Cambio: se refiere al cambio trayecticio, cambio de una moneda por otra, o sea el
cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan
dinero).
Corretaje: tambin es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que
quiere vender.
Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuando un comerciante no puede vender un stock de mercaderas y lo vende por remate,
tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.
De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderas, a una
intermediacin en el cambio de mercaderas, y el tercer inciso se refiere a una interposicin en el cambio: as lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicen
que slo la operacin de cambio de dinero estara comprendida en este concepto y al
corretaje y al remate los lleva a otra categora.

16. Esta solucin es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la prctica por la jurisprudencia.

61

Inciso 4: Trata sobre la negociacin de papeles de comercio endosables al portador.

La doctrina los considera como actos de comercio que no son tpicamente de cambio.
Halpern los llama actos por su forma y Fontanarrosa los llama actos por disposicin
de la ley.
Inciso 5: surge la figura de la empresa, la solucin no es la misma cuando la actividad
es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada.
Inciso 6: Se refiere a los seguros y a las sociedades annimas sea cual fuere su
objeto. Para la mayora de los comentaristas los seguros no son actos de interposicin en
el cambio, pero para Rocco s.
Inciso 7: Est referido a los fletamientos, construccin, compra venta de buques,
aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio martimo. Este inciso va ms all de lo
comercial, abarca actos no comerciales como la navegacin de placer.
Inciso 8: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien
depende.
Inciso 9: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los
comerciantes. Este inciso perdi vigencia puesto que ahora el tema forma parte del Derecho Laboral.
Inciso 10: Las cartas de crdito, fianzas, prendas y dems accesorios de una operacin comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.
Inciso 11: Habla de los dems actos especialmente legislados en este Cdigo. Esto
nos da la pauta de que no es una enumeracin taxativa la del Cdigo, pudiendo estos
actos ser legislados por otras leyes que tambin son comerciales.
El art. 8 del Cdigo se cumplementa con el art. 7 y con el inc. 2 del art. 5. El 7 dice:
Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, por
razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas
de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere
sino al contratante para quien tenga el acto carcter comercial.
Art. 5 inc. 2: Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.
Pareciera de la redaccin de la norma que tiene carcter subjetivo pero en realidad no
es as, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en base a
una presuncin legal, salvo prueba en contrario, pues la presuncin legal que existe es
que hay una conexin entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene que producir
es que el acto no est vinculado con el negocio del comerciante, con lo cual se vuelve a
una concepcin objetiva.
Art. 452 Cd. Comercio: explica cules no son actos de comercio diciendo: No se
consideran mercantiles:
1) la compra de bienes races y bienes accesorios. Sin embargo, sern comerciales
las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facilitarlo,
aunque sean accesorias a un bien raz;
2) los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisicin;

62

3) las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha,
ganados, etc;
4) las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos que
perciban por razn de renta, donacin, salario, en volumen o cualquier ttulo
remunerativo gratuito;
5) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su
consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que
hubiese consumido, se presume que ste, la compra con nimo de revender y se
reputan mercantiles la compra y la venta

63

Actividad N 9
a) Cul es el concepto de Acto de Comercio que
enuncia el Cdigo Argentino?.
b) Complete las siguientes columnas:
Son actos de
Comercio

No son actos de
Comercio

c) Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifquelos.

64

1.2.3. Anlisis particularizado de estas normas:

El art. 8 es una de las disposiciones fundamentales para fijar
el mbito de la materia mercantil por lo que resulta importante su anlisis cuidadoso.
Respecto al inciso 1:
a) por adquisicin se debe entender la incorporacin al patrimonio por cualquiera de
los modos de contratacin que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc..
b) con el requisito del ttulo oneroso quedan excluidas las adquisiciones a ttulo gratuito
(por donacin an cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisiciones
originarias (prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin) ya que el ttulo oneroso
implica necesariamente una adquisicin derivada. Excluye tambin las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el trabajo corporal e
intelectual;
c) la expresin cosa ha sido entendida en el amplsimo sentido de bien (como es
utilizado a veces en el Cdigo por Vlez, an a pesar de lo dicho en el art. 2311 C.C.);
d) la especificacin de mueble elimina del mbito del derecho comercial argentino
la adquisicin o enajenacin de inmuebles, corroborado con lo dispuesto por el art.
452 del Cdigo Comercial, inc. 1, incluso cuando se efecte con propsito de lucro,
especulacin profesionalmente, o en forma de empresa. Es evidente que ello est
reido con la realidad econmica moderna, y el Derecho Comercial hemos dicho
que se funda en la observacin de la realidad; pero no queda otra va que intentar
una reforma. Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal que
es clara, especfica y concordante. Ahora bien, la limitacin se refiere concretamente a la adquisicin y enajenacin de inmuebles.
Esta adquisicin as entendida comprende:
-

establecimiento de comercio e industriales, fondos de comercio;

elementos inmateriales del fondo de comercio;
electricidad;
trabajo humano (habindose entendido que la expresin cosa en el sentido del
art. 8, abarca el trabajo humano; que la contratacin de los servicios de una persona
a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio, a ttulo
oneroso de los resultados del trabajo humano de ensear, para lucrar con su
enajenacin, es decir, con su transmisin a otra persona, constituye acto de
comercio, igual respecto al contrato entre un artista y una empresa de producciones
televisivas; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y una
confitera;
- las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble futura).
- Respecto a la hipoteca cabe sealar que, como garanta, no es ms que un
accesorio de la obligacin a la que accede y, cuando se otorga para garantizar una
operacin, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fuero
correspondiente a stas. Para reconocer carcter comercial al mutuo garantizado
con hipoteca es necesario que la afectacin del dinero al giro de los negocios del
deudor, resulte del acto constitutivo de la obligacin, o sea, la escritura pblica de
constitucin de la hipoteca o de otros elementos, que acrediten fehacientemente tal
circunstancia.
e) o de un derecho sobre ella: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido
de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimonial, personal
o real, sobre ella;

65

f) para lucrar con su enajenacin: es el fin perseguido por el adquirente y debe ser
conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la ley
aplicable, la jurisdiccin competente y las obligaciones asumidas). Este fin debe
existir al momento de la celebracin del acto, siendo indiferente que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca despus. Siendo
indiferente tambin que el fin de lucro se fruste (basta la finalidad perseguida, an
cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o
deterioro de mercaderas).
Se entiende comprendidos en la enajenacin el uso, usufructo, locacin, etc. no se
circunscribe la expresin slo al ttulo de dominio.
Hay adquisiciones y ventas que si bien son a ttulo oneroso, no se fundamentan en la
intencin de enajenar, no es causa eficiente tal intencin, razn por la cual, no son actos
objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacutico o bioqumico, de aceites
y elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor,
escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero.
Enajenacin: transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, uso, usufructo, locacin o
arriendo de la cosa.

1.2.4. Art. 8 inc. 2:

Esta norma cataloga como comercial la transmisin a que se refiere el inciso anterior,
por lo que tal enajenacin deber ser necesariamente a ttulo oneroso, ya que si se
hiciera a ttulo gratuito no se cumplira con el requisito esencial de la actividad lucrativa o
de especulacin.
La ley prev la reventa en el mismo estado o despus de darle otra forma de mayor o
menor valor, con lo que se incluye la industrializacin siendo el primer supuesto un caso
de simple intermediacin en el cambio.
Puede tratarse de una sola operacin o bien pueden enajenarse las cosas adquiridas
en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisicin y venta, guarden una relacin de vinculacin objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidando que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (en
cuyo caso la comercialidad fluira del inc. 5). Incluye la nocin de industria como acto
objetivo de comercio y comprende, no slo la transformacin material, sino tambin aquella
que implica un agregado tecnolgico.

1.2.5. Inciso 3: Operaciones de cambio:

Comprende:
1) Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casas
de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1);
2) Cambio trayecticio: operacin de recepcin de dinero en una plaza para ser
entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carcter comercial
con independencia de que se instrumente en ttulos de crdito. (La doctrina entiende
que el inciso es intil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1
y el trayecticio en el inc. 4).

66

Operaciones de banco: consistente en la intermediacin en el comercio de dinero,

recibiendo ste del pblico, que si fuera con dineros propios, no habra operacin de
banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes pblicos cuya finalidad no
es el lucro, no invisten el carcter de comerciantes y estn regidos por sus leyes orgnicas y slo subsidiariamente por el Cdigo de Comercio.
Corretaje: mediacin entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento para
la conclusin del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmuebles, se
halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige que sea
realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado.
Remate: es comercial an cuando tenga por objeto una compraventa de carcter civil
respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; an cuando sea realizado por quien no
est inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohibe el ejercicio de tal
profesin.

1.2.6. Actos de comercio por su forma. Inciso 4:

De conformidad a la redaccin de ste inciso se plante la duda de si es necesario el
endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a los dems papeles negociables (cualquier otro gnero de papel endosable o al portador) pero no al cheque y al pagar,
respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconocerles su naturaleza mercantil.
Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o negociacin ser
comercial en razn del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad del
acto puede establecerse fundado en ms de una disposicin legal: por su forma y por la
materia a que se refiere.

1.2.7. Nocin de empresa. Inciso 5

Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquiri una especial importancia
en la ampliacin del mbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reemplazado al inc. 1 como disposicin eje en la materia. Se la entiende como la organizacin
de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios (en una nocin primaria
que ser ampliada en la correspondiente unidad). Comprende:
- Empresa de fbrica: la que se dedica a la elaboracin de productos con transformacin de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboracin;
- Empresa de comisiones: la comisin es el mandato sin representacin (el
cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del
comitente). La comisin por un acto de comercio es mercantil, ms an cuando se
trata de una empresa de comisiones;
- Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por
objeto principal actos de comercio. Es comercial en s mismo, por lo que la
explotacin sistemtica de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se
refiere al mandato con representacin;
- Empresa de depsitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior,
para que el depsito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o
por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada
(empresa) estas restricciones desaparecen, rigindose por el derecho mercantil por

67

el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ah, que el depsito
civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depsitos;
- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderas por tierra es
comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera,
puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil;
Como el inc. 7 declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio martimo, se
incluye el transporte gratuito, la navegacin por placer, etc. correspondiendo
anloga conclusin respecto al transporte aeronutico no previsto en la norma, pero
al que se le han extendido las reglas del transporte martimo;

1.2.8. Seguros. Inciso 6:

Segn este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el
asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebracin de contratos
de seguro que slo puede tener forma de sociedad annima, cooperativa o mutual o ser
una empresa estatal.
El contrato de seguro es siempre acto de comercio an cuando verse sobre un inmueble, o sobre la vida o integridad fsica de una persona. Incluso es comercial el seguro
mutuo.

1.2.9. Sociedades Annimas

Su inclusin dentro de la normativa del inciso 6 hizo que se dictara en 1.920 un fallo
plenario (J.A. tomo 12 pg. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendi que esta alusin implica los actos de constitucin, funcionamiento, disolucin y particin de las sociedades,
pero que los actos que ella celebre con terceros sern civiles o comerciales segn la
naturaleza del acto. Halpern comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a la
sociedad en s y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusin, ya que para
todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitucin, funcionamiento, etc., es obvia.
En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa
En una postura intermedia Repetto indica que:
I) los actos internos son siempre comerciales;
II) los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales salvo
prueba en contrario.
III) en cuanto al sometimiento a la jurisdiccin y legislacin mercantiles rigen los arts.
5 primera parte, 6 y 7.
Esta solucin la entiende de aplicacin a las dems sociedades comerciales Gmez
Leo.

1.2.10. Comercio martimo. Inciso 7:

Como ya dijimos, comprende tambin la navegacin aeronutica. Se consideran incluidos el contrato de pasaje, las averas, las compraventa de buques, aparejos y

68

provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexin o relacin con la navegacin propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facilitarla.

1.2.11. Operaciones de los factores y empleados. Inciso 8:

Norma superflua. El Cd. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encargados, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en la
materia diciendo que los contratos relativos al giro o trfico del establecimiento, hechos
por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal,
se entiende celebrados por cuenta de ste (presuncin iuris et de iure que no admite
prueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados que por no revestir el
carcter de factores carecen de facultades para representar al principal.

1.2.12. Convenciones sobre salarios. Inciso 9:

Perdi inters esta norma por la creacin del fuero laboral.

1.2.13. Inciso 10. Cartas de crdito:

Se da el nombre de carta de crdito a la que dirige
un sujeto, generalmente un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta determinada cantidad de dinero.
Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser a la orden lo que la diferencia de la letra de cambio.
Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola persona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letra
de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisin
constituye un acto de comercio y las relaciones jurdicas que de ella surgen estn sujetas
a la ley y jurisdiccin mercantiles.

1.2.13.1. Fianza
I) La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial;
II) El otorgamiento habitual de tales garantas atribuye calidad de comerciante a quien
haga de ello su profesin;
III) La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante;
IV) Determinada la comercialidad de la fianza, tratase de un instituto legislado en el
Cdigo de Comercio aplicndose los preceptos del Cdigo Civil slo como
complemento.

69

1.2.13.2. Prenda
Ser comercial cuando la obligacin garantizada sea comercial independientemente
de la calidad de las partes de la referida obligacin. Comprende a la prenda comn, con
desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiara.

1.2.13.3. Otras obligaciones accesorias.

1) HIPOTECA: An cuando sea una garanta real regulada por la Ley civil, quedar
sometida a la jurisdiccin mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial.
2) AVAL: Acto jurdico tpicamente cambiario, unilateral y completo que se comporta
como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el aval supone
una obligacin cambiara formalmente vlida, y ella sigue la suerte de la obligacin
cambiara principal, que al estar instrumentada en una cambial, es de naturaleza
comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando por ello sometida
a la legislacin y jurisdiccin mercantiles.
3) ANTICRESIS: Por anlogas razones se la considera incluida en las dems
obligaciones accesorias.

70

Actividad N 10
a) Diagrama de contenido del Art. 8 incs. 1 y 21.
b) De 10 ejemplos respecto a estos incisos.
c) En qu consisten las operaciones de cambio del inc. 31?
d) Dnde encuadran las operaciones de banco?

71

2. Clasificacin (Arts. 5, 6, 7 Cd. Com.)

A) De acuerdo a los preceptos de cada legislacin positiva, segn el art. 5 ap. 1 y art.
8 del Cd. de Com., los actos de comercio pueden ser:
a.1. Naturales: Segn la naturaleza mercantil establecida por la economa. Por ej. los
actos de interposicin en el cambio de mercaderas, los actos de interposicin en el
cambio de dinero.
a.2. Por conexin: Por su vinculacin con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no es
intrnsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil o
al ejercicio del comercio.
Se distingue dos grupos:
I) cuya vinculacin hay que demostrar. (mandato, comisin, mutuo, fianza, prenda).
II) cuya vinculacin es presumida por la ley (art. 5 ap. 2 y 8 inc. 8 Cd. Com. seguros
S.A. ciertas categoras de empresas).
a.3. Por disposicin de la ley (diversos motivos)

2.1. Teora de Rocco

La obra de este autor se la reconoce como el mximo esfuerzo para llegar a un concepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como:
TODO LO QUE REALIZA O FACILITA LA INTERPOSICION EN EL CAMBIO.
Rocco elabora su definicin de la siguiente manera: comienza afirmando que no se
puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comerciales, ello por dos razones:
a) Porque sera una remisin a un concepto econmico discutido y antiguo;
b) Porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyen
el contenido del Derecho Comercial.
Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales se
aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta
imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un anlisis superficial en los diferentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.
Critica la clasificacin clsica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (subjetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles con
abstraccin de la persona del comerciante) porque entiende que tal divisin se mueve en
un circuito vicioso y faltara un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo.
Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio
sealadas en el Cdigo Italiano, se observa que existen actos de comercio por su naturaleza intrnseca, y otros que lo son por su conexin con los primeros.

72

A los primeros los clasifica en cuatro grupos:

Primer grupo:
a) Compra de mercaderas para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler. Estos
actos configuran una interposicin en el cambio de bienes.
b) Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para revender. Se
trata de una actividad intermediaria en la circulacin de bienes.
Segundo grupo:
Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de
dinero.
Tercer grupo:
Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Cdigo Italiano de 1.883:
- empresa de suministro, caracterizada por la prestacin de servicios, para lo cual se
organiza y utiliza el trabajo ajeno;
- empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no est en la compra
de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el trabajo ajeno;
- empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no est en la
compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una funcin
intermediadora entre los trabajos y el pblico.
- empresa de espectculos pblicos: editora, librera, de transporte de personas o de
cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- son
intermediadoras entre el trabajo ajeno y el pblico.
Cuarto grupo:
En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de acontecimientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se crean
los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a la
comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actan como intermediarias en el riesgo.
En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una relacin accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por s mismos carecen de
carcter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantil
fundamental.
La ley los trata de diferentes maneras:
a) Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexin en la medicin.
b) Para otros casos la ley declara la presuncin genrica de comercialidad.
c) En otros supuestos la ley toma la conexin como base para declarar la comercialidad, sin admitir prueba en contrario.
d) Lo expuesto surge la definicin de los actos de comercio para Rocco, pudiendo
agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio.
Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial, los
municipios, los entes autrquicos que no exigen fines de lucro. Tambin las
cooperativas que deben evitar la especulacin pero que dentro de su concepcin,
forman parte de la intermediacin en el cambio.

73

Crtica a la teora de Rocco: Si bien es cierto que esta teora tiene aciertos
importantes, las fundadas crticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada
su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados
mercantiles por la ley, en razn a su conexin con el comercio, por ej. cheque, letra
de cambio, etc.. Fontanarrosa tambin y en la que Rocco encuentra la intermediacin en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad
en las empresas y dice, que la intermediacin de trabajo tambin se realiza fuera del
campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para
cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin
que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. Tambin se le
critica que rene todos los actos extraos a su definicin en un grupo que denomina
por conexin cuando en realidad, se trata de actos autnomamente comerciales,
como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc..
Siburu tiene una posicin muy similar a la de Rocco.

2.2. Otras clasificaciones

La clasificacin ms difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos.
ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carcter comercial por una declaracin
imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal an contra voluntad de quien los
ejecuta.
ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presuncin de
la ley.

2.3. Distincin entre actos de comercio por su forma,

por su objeto y por su causa.
ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanismos
jurdicos propios de los comerciantes: pagar, letra de cambio, sociedades comerciales.
ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cambio, bolsa, corretaje, etc..
ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con propsitos
de especulacin comercial (compraventa, depsito, mandato, mutuo, etc.).

74

Actividad N 11
a) Grafique los componentes del acto de comercio.
b) Elabore una definicin de Acto de Comercio.
c) Complete el siguiente cuadro:

ACTOS DE COMERCIO: Definicin

Objetivos

Por su
Formas

Subjetivos

d) Enumere las crticas a la teora de Rocco.

75

Por su
Objeto

2.4. Los actos de comercio en el Cdigo Argentino

Nuestro Cdigo de Comercio no adopt un sistema de inspiracin dogmtica. En la
enumeracin compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc.
5). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistema
objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7 (cuando el acto es comercial para
una sola de las partes).
Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema preponderantemente objetivo (al decir de Garrone) o predominantemente objetivo (segn Halpern) que resulta
de los actos incluidos en el art. 8 y de la nocin de comerciante del art. 1.
Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente
subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmtica para dar una nocin
fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificacin racional
de los actos incluidos.

2.5. Actos subjetivos. Actos mixtos.

El art. 5 tan slo crea una presuncin de comercialidad del acto, que tiene por efecto
invertir la carga de la prueba quien desconoce la naturaleza comercial del acto deber
probar su naturaleza civil. Ello no puede hacer afirmar la subjetivizacin del acto.
El art. 6 tan slo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no
comerciante.
El art.7 se refiere al rgimen de los denominados actos mixtos.

76

Actividad N 12
a) Explique y ejemplifique:

ACTOS DE COMERCIO
NATURALES

POR
CONEXION

77

POR DISPOS.
DE LA LEY

78

79

Objetivo
Subjetivo

Naturaleza jurdica
Elementos

Nociones

Concepto
Fines

Empresa

Actividades
Requisitos
Reglamento que los rige
Prohbiciones

- Corredores
- Martilleros
-Viajantes
-Agentes de Bolsa
- Despachante de Aduana

El Estado Comerciante
Estatuto del Comerciante
Adquisicin y prdida de la
calidad de comerciante

Naturaleza jurdica
Comerciante condiciones
Clasificacin de comerciantes

Materia
Mercantil

UNIDAD III

Diagrama de Contenido - Unidad III

Menores Autoridades
Mujer casada mayor de edad
Incompatibilidad y prohibiciones por ejemplo el comercio
Interdictos y quebrador
Corporaciones eclesisticos
Magistrados, civiles y jueces

Capacidad
Comercial

Matrcula
Contabilidad
Libros
Rendicin
de cuentas

Obligaciones
comunes a los
comerciantes

Derechos de
los comerciantes

80

UNIDAD III
Para estudiar la capacidad debemos partir del concepto de comerciante. Nos preguntamos:

1. Quines pueden ser sujetos de

las relaciones Jurdicas Mercantiles?
Las relaciones jurdicas mercantiles como toda relacin jurdica se constituye con dos
sujetos o ms. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo es
aqul sobre el que pesa el deber o la obligacin.
Con relacin al derecho comercial el problema concreto es saber quin o quines,
pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles, pudindose enfocar la cuestin desde un doble punto de vista:
a) segn la naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin, y
b) segn las modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen constituirse.
a) Naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin: An cuando el hombre
sera sujeto de derecho, por necesidades prcticas se han creado sujetos colectivos,
incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser tambin sujetos de las relaciones jurdicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas fsicas o
jurdicas.
Modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen constituirse:
nuestro cdigo ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha establecido
una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexin, por disposicin de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurdicas
mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes.

Resulta as cuatro categoras de

sujetos de las relaciones jurdicas
mercantiles:

* personas fsicas no comerciantes

* personas jurdicas no comerciantes (pblicas y privadas)
* personas fsicas comerciantes
* personas jurdicas comerciantes

Personas fsicas no comerciantes: realizan espordica y ocasionalmente actos de

comercio. Se refiere a ellos el art. 9 ap . 2 del Cod. de Comercio, que se remite al C. Civil
para la capacidad de contratar. As pues, la capacidad de las personas no comerciantes
para realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho civil.
Personas jurdicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho privado y
las de derecho pblico. Estas ltimas son, segn el Cdigo, las entidades autrquicas, la
Iglesia Catlica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro de la categora de entidades autrquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficiales, etc.
No cabe confundir los establecimientos pblicos (organismo autrquicos del Estado
que atienden servicios generales, respondiendo a un fin de utilidad comn, que gozan de
cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestin, rigindose en cuanto a su
constitucin y actividad por el derecho administrativo) con los establecimientos de utili-

81

dad pblica, (entes de derecho privado que, por concesin del Estado, atienden la explotacin de ciertos servicios pblicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marca
la diferencia con la anterior categora. Se rigen por el derecho administrativo en las relaciones con el poder otorgante de la concesin y en su constitucin, funcionamiento interno y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado).
Los establecimientos pblicos, como personas jurdicas de derecho pblico, pueden
realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho pblico,
pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado sino objetivos
de beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El Estado y los establecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio aislados y tambin pueden ejercerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes.
En cuanto a los establecimiento de utilidad pblica, como personas jurdicas de derecho privado, pueden realizar actos aislados de comercio y en tal caso, si la entidad es de
carcter civil, su capacidad se regular por las normas de derecho civil. Si se dedican a
ejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adquirirn la calidad
de comerciantes y quedarn sujetos, tambin en cuanto a su capacidad, a las normas de
derecho mercantil.(17)

1.1. Comerciante
Nuestro art. 1 sigue los lineamientos filosficos-sociales del Cdigo francs disponiendo que: la ley declarar comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello
profesin habitual.
Siendo que, en realidad las personas jurdicas tambin pueden ser comerciantes, al
vocablo individuos debe entendrselo como sinnimo de personas.
Resultan as tres condiciones del texto de la norma referida:
a) es necesario REALIZAR ACTOS DE
COMERCIO
b) es necesario realizarlos A TITULO DE
PROFESION HABITUAL
c) es necesario que dicho ejercicio sea A
NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA
AJENA (que es el caso del comisionista)
Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta:
- de la afirmacin o declaracin que alguien lo es
- de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (ella solo es una presuncin)

17. Recordar que las sociedades annimas las S.R.L. y las de economa mixta son siempre comerciales sea cual fuere
la actividad a la que se dediquen.

82

Inters en precisar la nocin de comerciante: La importancia prctica de precisar

la calidad de comerciante radica en que:
-

slo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;

la capacidad para ser comerciantes est sometidas a reglas especiales;
los comerciantes estn sometidos a un estatuto profesional particular;
los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;
los comerciantes estn sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551
de Concursos y Quiebras.

Profesin habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar
actos de comercio a ttulo de profesin habitual
Esta condicin implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE
COMERCIO (uno o varios actos aislados no daran la calidad de comerciante a su autor).
Ahora bien, tampoco es suficiente la repeticin habitual, es necesario que ello CONSTITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.(18)
Segn lo seala Halpern, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a
nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpsita persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.
ARTESANO: Hay una categora de pequeas empresas que escapan a las reglas del
derecho comercial. Son pequeas empresas artesanales que viven principalmente del
producto de su trabajo manual.
Segn Ripert se trata del trabajador autnomo que ejerce un trabajo manual, vende
solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cd. de Comercio no los legisla expresamente y no tiene todava un status de conjunto. La jurisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.

1.1.1. Clasificacin de los comerciantes

El art. 2 del Cd. de Com. complementando el art. 1, proporciona supuestos ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3 distingue los minoristas
de los mayoristas. El art. 4 habla del comerciante extranjero.
En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe sealar que la doctrina le
concede a esta clasificacin un valor relativo, aducen que debi definirse una y otra
categora en trminos generales y no mediante anacrnicas indicaciones. La jurisprudencia ha resuelto que no hay entre ellos una categora intermedia y est conteste en
que para referirse a esta divisin, debe tomarse por referencia el acto de venta y no de
compra. Tiene importancia la distincin en materia econmica y numerosas disposiciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 51).

18. Son diversos los conceptos dados para explicar la nocin, algunos autores hablan de la idea de especulacin, otros
recurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propsito de
obtener beneficios, siendo preciso que los actos estn suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos.
No es necesario que la profesin de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la ms importante; una
misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastar para ser comerciante que una de ella sea
comercial.

83

No debe confundirse la figura del minorista con el pequeo comerciante. El primero de

los nombrados, segn el art. 3, ser el que habitualmente, en las cosas que se miden
venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan,
por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad e
importancia.
Otro criterio de clasificacin permite distinguir:
a) comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realizacin habitual
y profesional de actos de comercio, est o no matriculado;
b) el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales de
la Ley 19.550.
Tambin podemos distinguir entre:
1) comerciante individual,
2) comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia.
Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte
o en el cual tienen intereses econmicos; luego, no son comerciantes. La doctrina
no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas.
Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las
sociedades colectivas, stas constituyen entes distintos de las personas de los
socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e
ilimitadamente por la gestin social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de la
de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actan en nombre de la sociedad
y por ello no son comerciantes.
En la actualidad, con la redaccin de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales
todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redaccin del art. 1 del Cod. de
Comercio, seran sociedades comerciales no slo la colectiva, sino tambin las cooperativas y las de economa mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 seran
comerciales por la forma jurdica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y an cuando no
realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de sociedades no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principal
para el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento.
La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas tambin ha sido controvertido. Las de economa mixta se rigen por las disposicin del Cod. de Comercio relativas a
las sociedades annimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener por
objeto actividades de carcter industrial comercial o de explotacin de servicios pblicos.

84

Actividad N 13
a) Grafique los componentes de las relaciones jurdicas mercantiles.
b) Enumere los sujetos que puede establecer una relacin jurdica mercantil.
c) Elabore un cuadro sinptico de la clasificacin de los
comerciantes.

85

1.1.2. El Estado comerciante

Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regulacin comn revisten carcter mercantil, no cae en la calificacin de comerciante porque
su actividad es slo medio y no fin.
Cuando el Estado acta directamente como persona de derecho pblico, realizando
actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho pblico. Pero
en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestin comercial a
cargo de una entidad provista de autarqua; estas reparticiones con personalidad jurdica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actan en el campo de derecho
privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello no
significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.

1.1.3. Estatuto del comerciante

Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que corresponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina suele reunir
en el llamado estatuto, las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos de
los comerciantes (entre ellos Etcheverry).
Este estatuto crea en algn aspecto una situacin de privilegio, y en otros, los somete
a un mayor rigor de disciplina.
El elemento actividad econmica constituye el punto de apoyo del empresariado en
general.

1.1.4. Adquisicin, conservacin y perdida de la calidad de comerciante

La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIO
HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripcin en el Registro Pblico de
Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario).
La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.
El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presuncin iuris tantum de
esa calidad.

1.1.5. La prdida de la calidad de comerciante

Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Cdigo,
esto es, con profesionalidad y habitualidad.
Ninguna otra cosa (inscripcin libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservacin de la calidad de
comerciante.

86

1.1.6. Domicilio del comerciante

Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la produccin de determinados efectos
jurdicos, el concepto surge del Cdigo Civil que determina el domicilio real subsumiendo
dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden en
el mismo lugar, elige: ser domicilio real aqul donde est establecida la familia de una
persona (no donde estn sus negocios).
El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que ser aquel
donde centraliza la administracin de su empresa.
En las personas jurdicas el domicilio ser simplemente el del contrato establecido
con conocimiento de la autoridad de inscripcin y contralor (en las sociedades irregulares los dos conceptos se pueden unificar).
Puede el comerciante (individual o societario) tener ms de un domicilio comercial, en
cuyo caso, a los efectos jurdicos, valdr el correspondiente al principal asiento de los
negocios o establecimientos.
El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o
empresa.

1.1.7. Nombre comercial

Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comercio.
En cuanto a su naturaleza, para alguno se trata de un derecho de propiedad, con
criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho intelectual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio transferible conjuntamente con l (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo).
Sus caracterstica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca
un cambio en las situaciones jurdicas que justifiquen su cambio). La adquisicin del
derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derecho
de oposicin al uso caduca al ao de su uso pblico respecto de la persona que lo ha
empleado segn el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE.

87

Actividad N 14

a) Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puede

atribursele calidad de comerciante por qu?
b) Cules son los requisitos esenciales, para la conservacin y
prdida de la calidad de comerciante?
c) Qu es el "nombre comercial"?

88

1.2. Capacidad comercial

Es hbil para ejercer el comercio, segn nuestro Cdigo, toda persona que segn las
leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes (art. 9), agregando a continuacin que los que segn estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son
incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en los
siguientes artculos.
Este artculo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminologa
e innecesariedad.
La Capacidad para ser comerciante est regulada por el
Cdigo de Comercio, mientras que la capacidad para realizar
actos de comercio aislados, esta regida por el Cdigo Civil.
La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capacidad
que resulta de las normas del Cd. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del derecho mercantil que amplan el rgimen de la capacidad ordinaria, introduciendo tambin
ciertas limitaciones.
Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio
siempre que no estn afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el Cd.
Civil o en el Cd. Penal.

1.2.1. Menores autorizados

Toda persona mayor de 18 aos emancipada o autorizada legalmente puede ejercer
el comercio. Para que sea vlida debe tener autorizacin expresa del padre o de la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio respectivo. Con
tales recaudos cumplidos el menor ser considerado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales.
La emancipacin que admite el Cd. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y
134 del CC).
En consecuencia, la emancipacin comercial es la autorizacin a la que se refiere el
art. 11 del Cd. de Comercio con los requisitos que hemos reseado precedentemente.
La emancipacin es la producida por matrimonio con caractersticas y consecuencias
indicadas en los arts. 131 y 134 del Cd Civil. Ambas situaciones son diferentes y tienen
aspectos distinguibles, por ej. la autorizacin es revocable (art. 12 C. Com.) mientras que
la emancipacin del Cd. Civil no lo es. La autorizacin no hace perder la patria potestad
mientras que la emancipacin si.
Si el menor no est debidamente autorizado no adquiere la calidad de comerciante
por ms que realice actos de comercio. Sus actos sern nulos, de nulidad relativa.
La autorizacin posterior no convalida los actos de los menores no autorizados pero
puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayora de edad
o por haber sido autorizado para ejercer el comercio.

89

La autorizacin puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:

a) menor hurfano o cuando cuyos padres no se encuentran en ejercicio de la patria
potestad;
b) menor emancipado civilmente (por matrimonio);
c) el menor a quien los padres han negado la autorizacin, (con respecto a este ltimo
supuesto no es pacfica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez no puede
fallar contrariamente a la voluntad de los padres).
Hay autores que distinguen entre:
- autorizacin expresa (la del art. 11 C. Com.)
- autorizacin tcita (la del art. 12 del C. Com., asociacin al comercio del padre)
El procedimiento para la autorizacin implica: el juez, acreditada la edad, filiacin del
menor y legitimacin de quien presta la autorizacin, previa vista al asesor de menores y
al fiscal judicial, dispondr la autorizacin. La publicidad del art. 11 algunos entienden
que es por edictos y otros, que basta la fijacin en la tablilla del juzgado y la que resulta
del propio Registro. La inscripcin de la autorizacin en el Registro Pblico de Comercio
no releva al menor de la obligacin de su posterior inscripcin en la matrcula de comerciante.
Capacidad del menor autorizado:
1) Es general (no puede estar restringida a un slo ramo).
2) Contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen
presuncin de comercialidad. (Art. 5).
3) Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los mayores
de edad.
4) No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C. y 19 C. Com.).
5) No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitacin o servidumbres sobre
inmuebles;
6) No podr, mediante autorizacin, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y 113).

1.2.2. Mujer casada mayor de edad

Luego de la sancin de la 17.711 la situacin de la mujer casada mayor de edad (que
ya haba tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capacidad civil.
Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales que le corresponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a ttulo oneroso, ya funcionando. Puede adems, continuar con la explotacin del negocio que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio (arts. 1276 CC y 1 y 5 de
la ley 11.357).
Tambin, con la sancin de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polmica que exista
respecto a la interpretacin del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la
posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comerciales
y cooperativas, debido a una tcnica defectuosa acerca de si poda formar parte de
sociedades comerciales.
Sociedades: La situacin actual est reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cnyuges
formar, an sin la participacin de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L.,
quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las sociedades que regula

90

la ley. En el caso de que, por donacin, sucesin u otro ttulo llegaran a adquirir la calidad de
socios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las sociedades deben transformarse en el trmino de 6 meses en una sociedad por acciones o en una
SRL., o algunos de los cnyuges deber ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso
contrario, la sociedad se tornar nula y entrar en liquidacin.
Tampoco sern vlidas entre cnyuges las sociedades de hecho, que debern disolverse, al igual que las irregulares.
Mujer casada menor de edad: se encuentra en situacin similar a la del hombre emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunque
se trate de bienes gananciales pues estn comprendidos entre los de su administracin
reservada.
Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aqu la emancipacin es irrevocable,
caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a ttulo
gratuito, antes o despus del matrimonio, deber hacerlo con autorizacin judicial.
Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por habilitacin de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 aos, no necesita la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.
INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES
PARA EJERCER EL COMERCIO

DISTINCION ENTRE INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES.

INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO.
INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES

INCAPACIDADES

* se imponen a los sujetos de derecho que, por

hiptesis, son capaces, como verdaderas prohibiciones legales.

* se refieren a sujetos que les faltan esa condicin legal para ser
comerciante; son incapaces.

* los sujetos que las sufren, si las quebrantan,

no ven viciados de nulidad los actos o negocios
que realicen

* los actos que realice el incapaz

son NULOS

* obedecen a razones que no hacen a la proteccin del sujeto incapaz, como por ej.: la tutela
del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, la tutela del
inters pblico o del comercio.

* son establecidas en proteccin

del sujeto declarado incapaz

1.2.3. Incompatibilidades y prohibiciones: clasificacin.

a) Objetivas: se instituyen en razn de las cosas, sometiendo el ejercicio de determinadas actividades comerciales a previa autorizacin;
b) Subjetivas: son las que se establece en razn de la investidura, profesin y funciones
de determinadas personas. Se dividen en:

91

b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurdica del ejercicio del
comercio y,
b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razn de los intereses de la sociedad
o del comercio.
LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ART. 22 NO PROHIBEN
REALIZAR ACTOS DE COMERCIO AISLADOS, SINO QUE
VEDAN EL EJERCICIO DEL COMERCIO.
Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen sern vlidos, quedarn sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal de
constituir una profesin har adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Los
incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusin
mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, sern posibles de una calificacin de conducta fraudulenta.
Si bien no podan solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley
19.551 por la 22.917, ahora s pueden hacerlo.

1.2.4. Corporaciones eclesisticas

Quedan comprendidas en la expresin utilizada por el inc. 1 del art. 22 las rdenes y
congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como personas jurdicas de carcter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestin se ve limitada
a los fines de su institucin (art. 35 CC) que por hiptesis, son fines religiosos, carcter
ste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no
ya en razn de su estado, sino de su objeto.
Para el caso de que, de hecho, la corporacin, congregacin, orden o asociacin
realice actos de comercio con habitualidad, en violacin de sus estatutos, no adquiere la
calidad de comerciante, responsabilizndose a sus dirigentes, administradores o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nombre del ente.
Clrigos: El art. 22 en su inc. 2 se refiere a los clrigos de cualquier orden mientras
vistan el traje clerical.
En nuestro derecho cabe investigar qu significado tienen las expresiones de clrigo y religiosos profesos. Los clrigos cuentan con capacidad y si, en infraccin de la
prohibicin, realizan actos de comercio habitualmente, stos sern vlidos y harn que
se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrn ser declarados en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesin de fe, pierden la posibilidad de
adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que los
llevaran a cabo, seran nulos.
Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2 a:
a) Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no estn sometidos a reglas de
ordenes religiosas;
b) Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES;
c) Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS;

92

d) Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES;

e) Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.

1.2.5. Magistrados civiles y jueces

El art. 22 inc. 3 determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razn de su
estado, a los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y
jurisdiccin con ttulo permanente. Cabe entender por magistrados civiles a los funcionarios pblicos de alto rango, tales como Presidente de la Nacin, Gobernadores de
provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes (doctrina
uniforme).
En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de
cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitacin de la incompatibilidad al territorio
donde ejercieran su actividad y jurisdiccin (en el orden nacional la ley 21.341 ha extendido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Nacin).
La prohibicin legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a inters,
mientras ello no se realice como profesin habitual; ni a ser accionista en una sociedad
comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibicin no tome participacin de la gerencia administrativa. Tampoco podrn ser fundadores de sociedades annimas, ni integrar
sociedades por inters, ni de responsabilidad limitada en razn de que la autorizacin se
limita a ser accionista.

1.2.6. Interdictos y quebrados

Esta norma (art. 24) ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecido
en materia de capacidad.
Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1) los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitados
en los trminos del art. 152 bis CC, y los condenados a ms de tres aos de prisin y
reclusin. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando antes de su interdiccin o lo reciban por herencia, donacin o legado, el curador, previa
autorizacin del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombre
de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibiera
por los ttulos indicados un comercio ya instalado, no podra iniciar actividad mercantil,
pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en funcin de los arts.
1 y 9.
Quebrados: el inc. 2 del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los
arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un rgimen no de incapacidad
sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, de
modo tal que su realizacin, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aqulla, pues la
ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este perodo de desapoderamiento le
est vedado e ejercicio del comercio, por s o por interpsita persona, no pudiendo ser
socio, administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales
o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante, permitindole solamente
realizar tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia.
Los actos que pudiera realizar en infraccin del mencionado rgimen no son nulos,
sino slo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los crdi-

93

tos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adquiridos luego de la rehabilitacin o sobre el remanente que resultar una vez satisfechos
los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva.

94

Actividad N 15
a) Son sinnimos incompatibilidad y prohibicin?, prohibiciones e incapacidades?
b) Complete el siguiente cuadro:
Prohibiciones

Fundamentos

a.- Corporaciones
eclesisticas:
b.- Magistrados:

95

1.3. Obligaciones comunes a los comerciantes

El Cdigo de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la personalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de Etcheverry.
Es que el moderno empresario necesita una estructura ms adecuada, realista y dinmica, que lo concilie con el momento actual.
El art. 33 del Cd. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un
sentido crtico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los actos y formas del
comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o
empresarios singulares.
Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposicin jurdica, las sanciones
indirectas, han perdido verdadera virtualidad. La obligacin de llevar libros es una de las
que principalmente debera cumplirse, porque adems del inters particular, constituye
un beneficio genrico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sancin directa por
ello.
A) Matrcula
A diferencia de lo que dispona el Cd. de 1.862 ahora el estado de comerciante no se
obtiene por inscripcin en la matrcula, sino por una cuestin de hecho que produce el
efecto de la aplicacin de la legislacin mercantil y el juzgamiento en los pleitos que
surjan, por la jurisdiccin especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienes
regularicen una inscripcin registral y lleven contabilidad en forma legal (art. 26 C. Com.)
y otras veces se exige esa inscripcin para desempearse como agente auxiliar de comercio; veamos:
a) la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante stos
estructura el propio Cdigo;
b) se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y
martillero (art. 3 Ley 20.266), afirma la doctrina que en la prctica esta disposicin
ofrece grandes desajustes con la realidad;
c) para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el
Registro Pblico de Comercio;
e) presuncin de que el inscripto es comerciante. Tiene el carcter de iuris tantum
invirtiendo la carga probatoria que estar a cargo de la persona que impugnare esa
calidad.
En cada jurisdiccin local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgado
o Secretara. En donde no exista el trmite se har ante el Juzgado de Paz respectivo.
All deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficios
indicados precedentemente, tambin se inscriben all las sociedades mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de regulares.
El tiempo de hacerlo ser al comenzar el giro o despus, con excepcin de la solicitud
tarda destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C. Com.).
An cuando los trmites varan segn las jurisdicciones, bsicamente la ley mercantil
exige que el escrito de inscripcin contenga (art. 27):
1) Nombre , estado y nacionalidad del comerciante
2) Designacin de la clase de actos a los que se dedicar (ramo, objeto)
3) El domicilio comercial

96

4) El nombre del gerente o factor que lo representar en el establecimiento (por

supuesto que ello para el caso que exista tal representante)
5) En el caso de menores se deber acompaar la autorizacin legal inscripta.
El juez estudiar la peticin y podr denegar el pedido si estima que el comerciante no
goza del crdito y probidad caractersticos segn la actividad que desempee (art. 29), o
cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio.
En la prctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia econmica del solicitante (criticado por Halpern quien propicia que en una futura reforma se rectifique este
simple procedimiento para poder sanear la matrcula).
Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Registro deber ser debidamente comunicado, inscribindose la modificacin (recordemos
que debe ser actualizado porque el Registro es de consulta pblica).
B) Contabilidad y Libros
Desde el art. 43 al 66 inclusive (con la modificaciones introducidas por el Dec. 4777/63 ratificado por Ley
16.478) se regula la contabilidad legal que deben llevar los comerciantes y el sistema legal que compete
al comerciante individual (ley de sociedades en sus
arts. 67 y se dispone sobre la documentacin
societaria).
Siendo que el principal beneficiario es el propio
comerciante, se aconseja que la lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades.
Es que la contabilidad no tiene su sustento nicamente en el orden o registro ordenados de operaciones sino que adems, importa dos funciones fundamentales:
- sirve para presentar estados econmicos-financieros
- sirve para interpretar hechos que a su vez, servirn para la toma de decisiones
econmico-financieras o de otra ndole.
Se seala un triple fundamento de la contabilidad:
* El inters del comerciante.
* El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no.
* El inters del Estado que representa el inters de la comunidad en su faz de
controlador y de recaudador fiscal.
Hasta la reforma de 1.963 se exiga el libro diario, el inventario y el copiador. Despus
de la reforma, el tercero de estos libros que haba cado en desuso, fue descartado.
Esta reforma se asent sobre los tres pilares bsicos de los modernos principios
universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de
registracin, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.
Segn el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica
cmo se lleva) y el Inventario y Balance.

97

No se agota en esta enumeracin la obligacin del comerciante ya que, de acuerdo

con la importancia y naturaleza de su explotacin, deber completar sus registros con
otros.
Los agentes auxiliares del comercio deben llevar tambin, obligatoriamente, los libros
generales y algunos especiales que la ley indica. La prctica suprimi el copiador de
cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en la
actualidad.
Segn el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Comercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizar y foliar. En la
prctica se coloca nota en la primera pgina y se sellan las restantes por medios mecnicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados.
Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias.
El modo de llevarlos est consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos
que se harn en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilacin de hojas o alteracin de la encuadernacin o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en la
fecha en que se advierte el error o la emisin.
La sancin mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si
correspondiere legalmente:
Es la FALTA DE VALOR EN JUICIO EN FAVOR DEL COMERCIANTE A QUIEN PERTENECE (art. 55) y la VIGENCIA DE LOS
LIBROS DEL ADVERSARIO(art.56)
salvo que tambin los de ste sean irregulares. La falta de libros incluye en la calificacin de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso
preventivo.
No es necesario que el comerciante lleve por s los libros, puede encargar autorizando
expresa o tcticamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual del
asiento se encarga a un contador pblico nacional.
Para ser admitidos en juicio debern llevarse en idioma nacional.
El comerciante tiene obligacin de conservar los libros y la correspondencia que tenga relacin a su giro en buen estado por un plazo de diez aos desde el cierre del
negocio. Tal obligacin pasa a los herederos (antes era por 20 aos la carga de conservacin).
El art. 47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales.

98

Actividad N 16
a) Explique las obligaciones comunes a los comerciantes.
b) Enumere los beneficios de llevar en regla la contabilidad.
c) Elabore un cuadro sinptico con los libros esenciales
que debe llevar un comerciante. Explique sintticamente cmo llevarlos.

99

C) RENDICION DE CUENTAS
Esta obligacin del comerciante surge del art. 33 inc. 4 del Cd. Com. puntualizndosela en los arts. 68 a 74.
Es una exposicin detallada y precisa de la gestin
cumplida a fin de que el interesado pueda discutirla o
aprobarla, y llevado el caso promover las acciones
pertinentes.
Se detallarn en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que lo justifiquen.
En las diversas relaciones jurdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas tendr sus
particularidades.
Slo cuando se acta por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligacin de
restituir, se deber rendir cuentas.
Toda negociacin es objeto de una registracin contable, pero los comerciantes corresponsales o por cuenta ajena tienen obligacin de materializar un acto de rendicin de
cuentas, explicando su gestin y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se
distinguen dos acciones:
a) El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y
b) El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.
Est obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligacin de
restituir, como dije al comienzo del tema. Son varios los gestores, administradores o
comisionistas, cada uno deber rendir sus cuentas -y responder luego- por la parte que
le correspondi en la negociacin.
Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamaciones e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deber satisfacer o reparar. Si
no las hay se libera de su obligacin eventual concluyendo as su gestin.
Despus de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociacin
cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entender que la cuenta est
rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.
C.1) Forma
Si los actos o negocios jurdicos realizados son de cierta importancia deber presentarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarse
ante el juez siempre ser escrita. Puede admitrsela en forma verbal, con exhibicin de
los comprobantes de apoyo, en determinados casos.
El rindiente har un informe de su gestin, presentando en caso de ser necesario, un
balance e inventario de las existencia. La presentacin contendr los estados contables
necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una explicacin o
descripcin de los negocios realizados y la indicacin del saldo -deudor o acreedor- que
resultare. Las cuentas as presentadas deben tener la suficiente autonoma para bastarse a s mismas sin necesidad de explicacin adicional.

100

C.2) Oportunidad
Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, al finalizar el ao o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo.
C.3) Lugar
Segn el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es vlido el
pacto en contrario (por ej. que las cuentas se rendirn en el domicilio real o comercial del
principal).
C.4) Aceptacin e impugnacin

Ante la presentacin de la rendicin de cuentas el interesado podr aceptar, callar o

rechazar, segn el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociacin y se
produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay respuesta del principal despus de un mes de recepcin comprobada fehacientemente de la
cuenta, se presume la aceptacin y conformidad con ella (presuncin iuris tantum); de
ah la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recepcin de
las cuentas.

1.4. Derechos de los comerciantes

A) Limitacin de la responsabilidad
Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad de
limitar su responsabilidad.
En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios
(para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a partes de
l (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.). Lo contrario
dispone el derecho societario civil.
Esta excepcin a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que
responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades propias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.

Otros derechos de los comerciantes

El empresario privado tiene derecho a:
B) Organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo;
C) Contar con una organizacin de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales)
que le es necesario para poner en marcha el proyecto econmico previsto. Ese conjunto
se denomina por algunos, hacienda y fondo de comercio, por otros;
D) Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se bifurcan
en la proteccin de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en pro-

101

teccin del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte econmica
ms dbil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen a
ser, bsicamente, reedicin del principio de la buena fe natural y propio de nuestro derecho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referente a este tema,
sino una importante cantidad de leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras
penales, como trasgresiones menores.(19)
E) Publicidad
El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organizacin. Esta proteccin de la propaganda es una facultad implcita en la economa capitalista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial incrementa
sus ventas y mejora su imagen ante la opinin general.
La publicidad comercial consiste en el llamado
a la clientela a travs de numerosos medios
audiovisuales.
F) La imagen
El derecho a la imagen comercial tiene relacin con la propaganda, pero es una nocin vinculada a la personalidad comercial del empresario; ste tiene derecho al respecto, consideracin
y consenso de ser la persona de bien que todo
ser humano pretende. Tambin se relaciona el
derecho de la imagen con la competencia, una
forma de competencia desleal -que es la negacin de la libre concurrencia- es el descrdito intencional del competidor perjudicando su imagen.

2. Factores, empleados y dependientes

El factor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por
cuenta propia actos de comercio por
lo que no son comerciantes y sus
facultades se relacionan con la nocin jurdica de la representacin.
La distincin consiste en establecer qu clase de relacin jurdica se
instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las personas
que colaboran con l. Si tienen el
mismo nivel de derechos y obligaciones sern socios, compartan o no
19. Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represin de monopolios -la ms antigua disposicin en materia de
concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayora de las
reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cd. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno
a este tema: deslealtad en precio de mercaderas o valores, ofrecimiento engaoso o doloso de estos ltimos, falsa
documentacin contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los
actuantes en funcin de rganos de las personas jurdicas y de los vendedores y compradores; la proteccin del cheque
tambin tiene relacin al tema (art. 302 C. Penal).

102

la direccin (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y

otros, Tomo I pg. 173).
Si estn bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo peridico y
no participan en las prdidas, sern dependientes, empleados u obreros.
Los factores son tambin empleados en relacin de dependencia, con gran jerarqua
y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigrama empresario. La doctrina entiende que esta funcin tiene la naturaleza jurdica del
mandato general de administracin con representacin del principal (arts. 135, 137 y 132
del Cd. de Com.).

2.1. Concepto de Factor

Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; sus
negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que se
instaba.
Se llama factor a un mandatario de comerciante,
encargado de administrar la empresa o un establecimiento de ste, representndolo en forma
permanente y obligndolo en la medida de sus
facultades debidamente inscriptas.
Segn el art. 132 del C. Com: Se llama factor la persona a quien un comerciante
encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular. El
factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o la
empresa bajo la supervisin del comerciante titular del negocio.
El mandato del factor es un poder amplio de administracin por el cual, aqul se
inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se le
determina el contenido concreto y los lmites de dicho poder. Es mandatario y tambin
administrador.
El factor acta en relacin de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado
en esa subordinacin jerrquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del Derecho Laboral.
Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cualquier
otro ttulo, lo que nos indicar que estamos ante un factor de comercio (denominacin en
desuso actualmente en nuestro pas) ser el mbito jurdico de poder que posea y su
status jurdico con relacin a la empresa que administra.
No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza factor, denominando otras
figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de una
de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.

2.1.1. Otros empleados y auxiliares

Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines o
colaterales con la actividad citada.

103

Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. Tambin se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinacin.
Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos no
son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del
mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes,
calidad que no tiene el factor.

2.1.2. Empleados.
Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial
para determinados actos y no un poder general de administracin. Los empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre ser especial, o mediante otras formas expresas o tcitas de otorgamiento y determinacin de sus facultades.
Otra clase de empleados no tienen ningn poder de representacin, con lo cual su
posicin jurdica queda agotada en la mera relacin de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurdicos establecido en
la autorizacin, y simples empleados a los que no poseen poder alguno.
La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los dems empleados,
en relacin de subordinacin con respecto a un empresario o sociedad comercial. Es
pasible de aplicacin de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolle
una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. La
Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda o
una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujecin a instrucciones o directivas que se impartan, sern consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efecto de la aplicacin de las leyes protectoras laborales se
exceptan las sociedades de padres e hijos.

2.1.3. Capacidad.
El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cd. de Com.) y obliga al
empresario. Los actos realizados fuera de los lmites del mandato no inscripto son inoponibles a los tercero de buena fe, pero esta obligacin va acompaada de la correlativa
responsabilidad por la negligencia, omisin o dao que irrogue. Debe tenerse en cuenta
que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales
para el ejercicio de la actividad comercial.

2.1.4. El contrato institorio.

Se denomina en doctrina a la relacin jurdica que une al factor con el empresario o
propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurdica) Se denomina
tambin preposicin institoria.
El factor acta en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error el
Cdigo dice proponente cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurdicos que no lo obligarn personalmente.

104

El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE.

An cuando el cdigo habla a una autorizacin especial extendida por el propietario
o principal, no determina que deba ser escrita.
Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorizacin escrita sin que sea
necesario que se trate de escritura pblica.
A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a los
poderes generales y permanentes de administracin ante terceros, junto a las laborales
concernientes a la relacin interna entre mandante y mandatario (ley de contrato de
trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es til recordar que el contrato institorio importa algo
ms que mandato y relacin de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales.

2.1.5. Poderes del factor.

El factor llevar a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y ser ese el enmarcamiento de sus facultades.
El convenio con terceros que suscriba el factor tendr como efecto inmediato obligar
al principal como si ste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se produce la traslacin de obligaciones tpicas de la representacin.
Slo los factores estn eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras
de cambios o pagars en nombre de sus principales.

2.1.6. Inscripcin.
La autorizacin o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro
Pblico de Comercio de la jurisdiccin, a fin de que surja efectos ante terceros. El poder
no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia.
Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan al
principal sin necesidad de ratificacin ni expresa ni tcita, por parte de ste del negocio
jurdico concluido.
El poder se presume general y amplio para la administracin de una unidad econmica o parte de ella ( por ej. uno o ms establecimiento).
El factor deber cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio. El
exceso del poder estar pautado por el objeto de la empresa econmica, en general, y
los actos de administracin necesarios para cumplir ese objeto, en especial.

2.1.7. Transmisin del poder.

La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligacin genrica de administracin de la unidad econmica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar
personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya que podr a su vez

105

contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos debern obtener la aprobacin
del principal que ser su empleador nico. Si delega algn acto ste no se invlida, sino
que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.

2.1.8. Labor del factor.

Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal,
al suscribir el contrato institorio. Su prestacin es onerosa y nunca se presume gratuita;
el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las operaciones
del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley; controla a los
dems empleados u operarios que trabajan en la empresa, generalmente es beneficio
con habilitacin, es decir, con una participacin en las ganancias, en atencin al alto
cargo que desempea.
La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario
debe combinar los factores de la produccin: naturaleza, capital y tecnologa con los
recursos humanos: tcnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que actan
en relacin de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerrquico del
elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estar el
factor de comercio.
La regla es que el contrato con el factor no tiene trmino ni lmite. Para hacerlo cesar
en su tarea deber el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.

106

Actividad N 17
1) Realice las diferencias esenciales entre factor, socio, empleado.
2) En qu consiste el contrato institorio?
3) Elabore el siguiente cuadro sinptico:

{
{

concepto
capacidad
FACTOR
Poderes
Obligaciones

{
{

107

2.2. Corredores
A nuestro entender y siguiendo la posicin mayoritaria en doctrina, el corredor es un
comerciante porque realiza actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3).
El corretaje es una actividad comercial consistente en la mediacin entre la oferta y la demanda
dirigida a provocar el acercamiento entre las partes interesadas que luego contratarn directamente.
Es una operacin auxiliar del comercio porque prepara y facilita la realizacin del contrato.
El lucro est dado por la retribucin de la
actividad de mediador o intermediacin. El
corretaje es en s mismo mercantil aunque
acerque a las partes para realizar contratos
civiles (por ejemplo: constitucin de hipoteca, compraventa de inmuebles).
El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de ello
su profesin habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor) sino AUTONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes comerciales
en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: estn obligados a matricularse, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los recaudos de los
libros de comercio.
Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscar
interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de los
mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamente
preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado las voluntades
de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejar que los
interesados concluyan directa y personalmente el negocio.
Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribucin. Es remunerado por la celebracin del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resultado no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la funcin no se reduce a la mera
presentacin, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal interviniendo en todos aquellos trmites que llevan en definitiva, a su perfeccionamiento.
Se lo define como la persona que en forma autnoma, profesional e imparcialmente,
aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebracin de negocios.
Es una funcin autnoma. El comitente da las bases del negocio cuando se afirma
que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitacin contenida en el art. 105 inc.
1 no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar el
ejercicio de esa categora a actos mercantiles: el corretaje.
Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejercicio
del corretaje son de orden pblico y excluyentes.

108

Se requiere:
- Capacidad
- Idoneidad: un ao de domicilio en el lugar y haber ejercido el
comercio o actuado como tenedor de libros;
- Inscripcin en la matrcula
- Juramento.
El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado problemas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relacin con el derecho a la comisin.
Para algunos la norma del art. 89 -prdida de la comisin- es de orden pblico y castiga
una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostienen que la sancin
sera demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprovechado la gestin del
intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizara el ejercicio de la accin in
rem verso.
* Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metdico de todas las operaciones en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o
artculos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su
registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse
sobre su capacidad legal respondiendo de los daos que ocasionare su negligencia.
* No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero
se fija una particular garanta si se trata de letras o valores endosables.
* Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen.
* Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio celebrado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redactar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo
verbal.
* Se prohibe al corredor:
- Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir sociedad -debe entenderse de inters-.
Esta prohibicin debe entendrsela con el alcance que le dimos anteriormente, es
decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejercicio
a esa categora de actos mercantiles.
-

Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena.

Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado.
No puede dar fianza o garanta con relacin al contrato que interviene.
Exigir mayor comisin u obtener otra remuneracin por el mayor precio que obtuviere.

2.3. Martilleros o rematadores

El martillero o rematador es un intermediario en el trfico de bienes. Es el agente en el
remate o subasta que es venta pblica (judicial o no) y que se propone de viva voz
adjudicando el bien a la mejor postura. subasta viene del latn sub-hasta (bajo la lanza); la venta del botn obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa.

109

El pregn del martillero es una verdadera oferta al pblico estableciendo con precisin las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carcter de precio
mnimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptacin. Pero el contrato as conformado, (oferta del martillero y aceptacin del licitante) queda sometida a la
condicin resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejore la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al ltimo postor que
ofreci precio mayor. La adjudicacin tiene la funcin declarativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente. Es as que el remate se lo entiende como un contrato y un
contrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfeccionamiento ya es conocido y determinado.
La subasta puede ser privada, judicial o administrativa.
Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (fsica o jurdica) la venta
pblica de cosas que se desean enajenar con intervencin del martillero.
Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta
judicial sin proceso).
Subasta administrativa: cuando se realiza por disposicin de la administracin pblica.
La subasta privada se rige por el Cdigo de Comercio. Las judiciales por las normas principalmente-, de los cdigos procesales y tiene naturaleza de acto jurdico procesal
con connotaciones de derecho pblico. Las ordenadas por la administracin pblica se
rigen por normas particularsimas de excepcin, con connotaciones de derecho administrativo.
Se requiere segn la ley 20.266 para ser martillero:
a) Ser mayor de edad
b) Tener ttulo de enseanza secundaria
c) examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con competencia
en lo comercial

2.3.1. Inhabilidades:
1)
2)
3)
4)
5)
6)

quienes no pueden ejercer el comercio,

los fallidos con conducta culpable o fraudulenta,
los inhibidos,
los condenados,
los excluidos por sancin disciplinaria,
los comprendidos en el art. 52 del Cd. Civil: embriaguez habitual, disminucin de
facultades, prodigalidad.

Para la inscripcin en la matricula se requerir:

- Inscripcin en la jurisdiccin del lugar de desempeo profesional, a cuyos fines es
necesario:
- Aprobar el examen,
- Acreditar buena conducta,
- Constituir domicilio en la jurisdiccin del lugar de inscripcin,
- Dar garanta personal o real.

110

Existe incompatibilidad para desempearse como martillero respecto a los empleados pblicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder o
administracin de la cual forma parte.

2.3.2. Son facultades de los martilleros:

a) rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales,
b) solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el
desarrollo del acto.
Son obligaciones de los martilleros:
a) Llevar los libros previstos para el ejercicio de su funcin los que deben ser rubricados por el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin, deben llevar diario de
entradas (asientos de bienes recibidos), diario de salidas (asiento de las cuentas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronolgico un ejemplar de los documentos que extiendan por su intervencin en operaciones.
b) Comprobar los ttulos de los bienes a subastar,
c) Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien,
d) Realizar la publicidad necesaria,
e) Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,
f) Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.
Segn lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subasta sin la presencia del propietario, reviste el carcter de consignatario.

2.3.3. Derechos de los martilleros:

1) Cobrar comisin segn la legislacin vigente en la jurisdiccin de que se trate;
2) Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados;
3) La comisin se establecer sobre el precio obtenido, si no se efectuara la subasta
se calcular sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las partes);
4) Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a cobrar
la comisin del responsable;
5) Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realizacin de
remates; en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad sern responsables ilimitada y slidamente con la sociedad por los daos y perjuicios que
pudieren ocasionar por el acto de remate.

2.3.4. Prohibiciones de los martilleros:

-

No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias;

Convenir participacin por obtener diferencia de precio,
Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada,
Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes,
Suscribir documentacin de venta sin autorizacin del legitimador,
Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y
comisin,
- Utilizar las palabras judicial municipal oficial cuando el remate no tenga ese
carcter, o expresiones que induzcan a engao o confusin;

111

- Aceptar ofertas bajo sobre,

- Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base.
Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no es
comerciante.
En el orden nacional la designacin de martillero se realiza por sorteo sobre una lista
que se forma por inscripcin cada ao en cada fuero, requirindose dos aos de inscripcin en la matrcula.

112

Actividad N 18

1) Qu es el corretaje?. Enumere los requisitos para ejercer esta

actividad.
2) Complete el siguiente cuadro:

MARTILLEROS
Concepto

Requisitos

Inhabilidades

Derechos Prohibiciones

3) Realice una entrevista a un martillero sobre la experiencia en esta

actividad.

113

2.4. Viajantes
Viajantes son las PERSONAS QUE, respeto a las
empresas, PROMUEVEN LA CONCRECION DE LA
OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTIVIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad consecuente del desarrollo del comercio.

Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboracin de estos auxiliares que actan fuera de ella, ms prximos
a la fuente de produccin de materias primas
que requiere la empresa, o ms prximos a
los mercados de consumo de los productos
de la empresa.
Son subordinados externos cuya misin
puede cumplirse de diversas maneras:
a) Algunos se limitan a procurar clientes dejando la conclusin del negocio al principal;
b) otros, adems de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir los
negocios en nombre del principal.
Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretarse a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.
Clasificacin: se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comercio:
1) autnomos o independientes: sin relacin de dependencia o subordinacin.
2) subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de trabajo. La
doctrina los designa como viajantes empleados.
Se distingue tambin entre viajantes:
a) con representacin y
b) sin representacin.
a) Cuando est investido de representacin los contratos que celebra se perfeccionan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformidad del principal o su aceptacin, salvo que expresamente se inserta la clusula ad referendum).
b) Cuando no tienen representacin, a las operaciones que celebren les son aplicables las normas de contratos concluidos entre ausentes. Requieren aceptacin del principal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C..
Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja para
una pluralidad de comerciantes e industriales.
Se impone como forma de remuneracin obligatoria la comisin o porcentaje sobre el
importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan como
sueldos o viticos).

114

Corresponde tambin el pago de una comisin especial si los viajantes realizan adems cobranzas por cuenta del principal.
El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asentar
todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones.
Se le prescribe, en caso de despido, una indemnizacin por clientela. Se incorpora as
una doble proteccin a la estabilidad del trabajador.

2.5. Agente de Bolsa

Aunque se los denomina errneamente como corredores de bolsa se considera
que mayor precisin tiene el trmino comisionista de bolsa que agente de bolsa.
La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones.
La funcin del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente
financiero y mucho de comisionista de bolsa.
Interviene intermediando en la compra, en la venta y dems transacciones con acciones y ttulos en las bolsas, segn normas y formas que le imponen la ley.
Debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y adems, en el Registro de
Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los
Mercados de Valores deben poner la inscripcin en conocimiento de la Comisin Nacional de Valores.

2.5.1. Se requiere, adems de la inscripcin:

a)
b)
c)
d)

ser mayor de edad,

ser accionista del Mercado de Valores,
poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado,
ser socio de la bolsa de comercio a la cual est adherido, el mercado donde acte.

2.5.2. Prohibiciones e incompatibilidades:

No pueden ser inscriptos.
a) los fallidos,
b) los que estn en relacin de dependencia con sociedades que coticen,
c) los funcionarios y empleados de la Nacin, Provincias o Municipalidades (excepcin
hecha de los docentes),
d) que realicen tareas que no acepte la reglamentacin de los mercados de valores por
incompatibles.
Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se le
niega una inscripcin el solicitante puede interponer recurso ante la Cmara en lo Comercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia, si el
hecho ocurre en Provincias.

115

En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentos

de mercado.
Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (slo
revelables por resolucin judicial) y slo pueden aceptar rdenes de personas identificadas, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto.
Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de
valores, adems de los que exige la ley.
Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones.
La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y dems documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido(20).
Es responsable por el cumplimiento de la obligacin que intermedia, cuando el mercado no lo garantiza, certificar la deuda, siendo tal certificado ttulo objetivo.
Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados.
Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibimiento, suspensin, revocacin de la inscripcin para actuar).

2.6. Despachante de aduana

Su estatuto est reglamentado por
la ley 17.325, definindolo al
despachante de aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley:
Interviene ante las aduanas y
receptoras de la Repblica, en los trmites y diligencias relativos a la importacin y exportacin de mercaderas y dems operaciones aduaneras.
Se los considera agentes auxiliares del comercio sujetos a las normas
pertinentes de legislacin mercantil .
La funcin que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despacho
de mercaderas que pasan por las aduanas, tanto en la importacin como en la exportacin, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en s
mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la administracin pblica
(actos preponderantemente administrativos). La doctrina los considera no comerciantes.
Actan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocacin deber comunicarse a la aduana actuante en la operacin pendiente.

20. Halpern critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraa, ya que los comisionistas de bolsa
no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mrito de la
peculiaridad de la actividad.

116

2.6.1. Recaudos para poder actuar:

a) Inscripcin en la aduana o receptora en que ejerzan previo informe favorable de la
Direccin de Aduanas (requisito imprescindible),
b) ser persona fsica con capacidad legal,
c) tener ttulo secundario,
d) haber aprobado los exmenes y cursos que determine la Direccin de Aduanas,
e) dos aos de actuacin como apoderado de despachante inscripto,
f) acreditar domicilio real,
g) constituir domicilio en el lugar de sus funciones,
h) certificado de buena conducta,
i) otorgar garanta a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (depsito,
seguro de caucin, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijar cada dos
aos,
j) llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarn todas las
operaciones que se realicen,
k) llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin.
Prohibiciones e incompatibilidades:
1) Concursados, fallidos e inhabilitados,
2) tener deudas aduaneras exigibles,
3) los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Direccin Nacional de
Aduanas y sus dependencias,
4) los condenados con penas privativas de la libertad o procesados,
5) los que hallan sido dado de baja en algn registros pos esas causas.
An cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por
cualquier hecho punible que derive de la manifestacin comprometida y todo otro acto o
gestin conjuntamente con el importador, exportador y banco.
La ley no autoriza la inscripcin de sociedades de despachantes.
El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mnimo, sin embargo, ste no corre cuando se
trata de empresas o entes de la administracin nacional, provincial o municipal.

2.7. Expedicionistas
Es un auxiliar en la explotacin de los transportes. Las operaciones de expedicin
suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, leyes
aduaneras, etc.
Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en
nombre y riesgo propio la ejecucin del transporte.
Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribucin.
Su actividad es un subespecie del contrato de comisin.

117

Actividad N 19
1)Complete el siguiente cuadro:

RequisitosActividades

VIAJANTE
Agente de
Bolsa
Despachante
de Aduana

118

Reglamento
que la rige

3. La Empresa
Ya hemos visto en captulos anteriores que el derecho mercantil es una categora histrica, como correlato
de situaciones de hecho. El
derecho comercial no es una
rama del derecho como resultante de una clasificacin
dogmtica, sino que se desgaj del tronco comn, derecho civil, cuando ste no
resultaba suficiente para cubrir los aspectos por l regulados. Los factores econmicos, sociales y polticos que
produjeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina hasta su situacin actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto y
contenido).
Tambin hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es slo derecho de
empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que ello
significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo.
La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurdica sustentada sobre dos
bases:
1)El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e industrial realizada en masa.
2)Ante una nueva realidad econmica el Derecho Mercantil no es ya meramente el
derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercantil profesional, realizada valindose como medio instrumental de la empresa.
Ahora el trfico en masa presupone la existencia de una organizacin y de un sujeto
agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es ms que el derecho de la empresa y de su trfico.
La empresa surge como una organizacin de fuerzas econmicas (capital y trabajo)
conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados econmicos. La
empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostn para la
actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a la
persona del empresario.
Para el Diccionario de la Real Academia Espaola el vocablo empresa tiene varias
acepciones; entre ellas:
- Accin ardua o dificultosa que se emprende valerosamente.
- Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia.
- Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, acepcin
comercial: Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios

119

con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (ste es el concepto

econmico).
Intermediacin
En Economa el
perfil de

* LABOR que realiza

y/o
Produccin

EMPRESA
Econmicos
se centra en
* FINES que persigue

Lucrativos

datos:
Especulativos

Ya se vio cmo nuestro Cdigo incorpor muy primitivamente el concepto en el art. 8

inc. 5 y la labor extensiva que la jurisprudencia realiz. Es claro que la empresa nunca
puede ser un acto de comercio sino una organizacin compleja para realizar actos
jurdicos, que sern de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una forma
mercantil.
Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mercantil, razn por la cual la identifican plenamente con esta rama jurdica (con algunas
excepciones como letra de cambio, cheques, etc.).
Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores.
La empresa existe en la realidad tangible de todos los das, es un fenmeno tal que,
traducirlo a normas jurdicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por los
juristas. Podemos definir el fenmeno empresa como:
ACTIVIDAD COMPLEJA Y ORGANIZADA DE LOS
FACTORES DE LA PRODUCCION, PARA FABRICAR O INTERMEDIAR EN PRODUCTOS O SERVICIOS, CON UN FIN.
Si ese fin es econmico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Es
que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es el
caso de asociaciones, fundaciones. Por extensin, una actividad organizada como unidad, integrada por personas y bienes, podra caracterizarse de esa manera.
Es diversa la realidad cuando se observa que el fenmeno econmico descrito se
manifiesta en un nmero de casos de diferente entidad jurdica: empresas cooperativas,
mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej.
agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado.
El fenmeno empresa, si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los
cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocndolos de acuerdo con el
sistema normativo positivo a fin de integrarlos a l de una manera permanente y coherente.
Segn Halpern la empresa mercantil es la organizacin de bienes y servicios
para la produccin de bienes o de servicios con un fin econmico.

120

Colombres propende a asimilarla ms al objeto o actividad, relacionndola con la

organizacin.
Ascarelli la define como: una actividad econmica cuyo instrumento es la hacienda, distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto
de riesgo propio de toda empresa.
Para Zaldvar la empresa es una universalidad institucional es decir, una creacin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales
escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, ms que propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectividad.
Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5) se da un concepto de empresa pero
el mismo debe ser entendido con los alcances all dados, es decir, como concepto de
empresa laboral ya que la Ley enfatiza a los fines de esta ley. Indica que: A los
fines de esta ley se entiende por empresa la organizacin instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro
de fines econmicos o benficos.
Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y
teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca slo desde el factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los
asalariados.
No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art.
8 la menciona en el inc. 5, pero an cuando ello no debe extraarnos, lo cierto es que
se le ha hecho decir a la ley mucho ms de lo que ella dice o lo que pensaron los
codificadores.
Garrigues expresa que la empresa es una nocin econmica que trasciende a lo
jurdico en algunas manifestaciones, pero no como unidad.

121

Actividad N 20
a) Analice las distintas definiciones de empresa presentados en el
mdulo.
b) Seale los elementos comunes y distintivos de todas ellas.
c) Elabore una definicin de empresa, propias.

122

3.1. Nocin objetiva de Empresa

Algunos autores aceptan que por va doctrinaria se llegue a una nocin de empresa
con base objetiva y como es lgico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halpern
establece una relacin estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), lo
que los italianos denominan hacienda. Pero de todos modos el concepto de fondo de
comercio o establecimiento mercantil, an tomado como empresa en sentido esttico dista mucho de contener la precisin acabada del concepto, queda afuera todo el
factor trabajo y el importante concepto de empresario.
La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que ms adhesiones ha recibido nuestro pas.
Segn esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo,
universal) de negociacin jurdica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino
que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.
Est formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas
de existencia visible, cuya direccin ejerce el empresario, dentro de una organizacin.
La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o ms personas.
Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos
actos jurdicos de administracin y disposicin sobre la empresa, sea en su totalidad o
en partes de ella.
La empresa, as objetivada, tendr como organizador al empresario que ser su titular y asumir el riesgo propio de la actividad empresarial.
Sin sta, que es propia del empresario la empresa sera un conjunto de bienes estticos, sin accin y sin vida.
Ahora bien, la primera divisin que aparece es segn que la empresa tenga o no un fin
lucrativo y si ste es directo o indirecto, surge as el siguiente cuadro que esquematiza
todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera del
derecho privado:
Organizacin
para la produccin
o intercambio de
bienes o servicios
que produce efec- A) SIN FINALIDAD
tos jurdicos (por
DE LUCRO
s para una tendencia, por intermedio del propietario -sujeto- para
la otra tendencia)
y acta con riesgo
(resultado)

Fundaciones
Derecho
Asociaciones
Privado
Consoricio de prop. horizontal
Derecho

Iglesia Catlica

Pblico

Municipios (Cd. Civil art.33)

Fin de Lucro

A toda la comunidad: Empresa Estatal.

Indirecto

Hacia
Cooperativas
un sector
Mutuales

123

Fin de Lucro
Mixto

B) CON FINALIDAD
DE LUCRO

Fin de lucro
Personal o
Directo

S.A. con partic. estatal mayoritaria.

Soc. de Economa Mixta

Comerciales por su forma: empresas estructuradas como

sociedades comerciales regulares.
Comerciales por sus actos:
Algunos actos de comercio y
sociedades de hecho
Civiles: por su objeto, naturaleza y regulacin lega.

3.2. Concepcin subjetiva de la empresa

Algunas corrientes subjetivizan la concepcin de empresa atribuyndole la facultad
de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El empresario sera la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuira al ente, que trascendera a las personas que la integran (21).
Esta concepcin subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirse
al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio.
La doctrina no es pacfica, muchos consideran que no es posible dar un concepto
jurdico de empresa que sea unitario y por tanto vlido para todas las disciplinas jurdicas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a la
empresa debe hacerlo necesariamente refirindose a su concepto econmico y que la
empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el Civil, para
el Laboral, etc..
En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurdico de empresa, vlido y aplicable para todas las disciplinas jurdicas. Lo que ocurre es que
cada disciplina jurdica regula un aspecto, un inters distinto (por ej. en el derecho
laboral las relaciones laborales). En sntesis: El concepto econmico de la empresa y el
jurdico coinciden.

3.3. Naturaleza jurdica de la Empresa

Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible adscribirla en algunas de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho. Todo
redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran. As se han
elaborado cuatro teoras:
* Teora Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de
unidad jurdica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.
21. En el lenguaje comn es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones stas a veces contenidas
en la Legislacin.

124

* Teora Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad o

individualidad de los elementos que la integran.
* Teora Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad
empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la
actividad organizadora del empresario (Rubio).
* Posicin Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons se
vuelca por sta ltima postura por entender que:
- La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diversos
de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la
integran.
- Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren
unitariamente la estipulacin.
- Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley de
circulacin privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables, propiedad industrial, marcas, etc.).

3.3.1. Doctrina cooperativa de la empresa:

Hay quienes, dentro de los regmenes que subjetivizan la nocin de empresa, llegan a
su concepcin como ente distinto, incluso del empresario, que no sera ms que su
principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro pas por autores
como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.

3.3.2. Doctrina Social de la Iglesia:

An cuando la Iglesia Catlica no puede dar una nocin jurdica de la empresa puesto
que su misin es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir de
interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encclicas encarndola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la
empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por los empresarios).

125

Actividad N 21

a) Explique sintticamente las nociones objetiva y subjetiva de

la empresa.
b) Elabore un cuadro comparativo entre las teoras que se
expresan sobre la naturaleza jurdica de la empresa.

126

3.4. Elementos de la Empresa

La empresa tal cual se presenta en la realidad econmica, es un conjunto de elementos de distinta naturaleza y condicin, que debidamente organizados, posee como finalidad la explotacin de una determinada actividad econmica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la
integran estn estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD ECONOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe -cuando la
empresa est bien organizada- una interdependencia funcional.

Relaciones laborales

En la Empresa existen

Cosas materiales (muebles e inmuebles)

Derechos de propiedad industrial

(patentes, modelos, marcas, etc).

Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgnico de todos estos elementos sino

que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia merced a la
labor del empresario y dems auxiliares. Por ello, es fundamentalmente ORGANIZACION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS.
Esta organizacin (llamada aviamiento por los italianos) es la que explica que de la
relacin de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situaciones de hecho:
1) La clientela: depende de la eficacia en la organizacin, del local, de la ubicacin,
marcas distintivas, rtulos, nombre comercial.
2) Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empresa
mantiene su posicin en el mercado frente a los competidores.

3.4.1. Empresario:
Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa econmica (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos ltimos sera el primer empleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor de organizacin, direccin y control de los dems componentes de la organizacin empresaria. A
veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa.

3.4.2. Factor trabajo:

El empresario individual o colectivo no puede actuar slo; cuanto mayor sea su empresa, tanto ms precisar de colaboradores. En la empresa econmica moderna el
organigrama se convierte cada vez en algo ms delicado y difcil de elaborar, ensamblar
y dirigir.

127

Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o

gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequea empresa;
en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.
El factor o gerente ser el que, con poder general de administracin, secunde en lo
inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con l. Muchas veces est
habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las ganancias.
En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes no
son factores sino el rgano de administracin de la empresa jurdica colectiva.
En las grandes empresas y complejas hay diversos rdenes gerenciales, pero todos
dependen de un gerente general o equivalente.
Otras categoras laborales son: empleados, dependientes, profesionales, tcnicos,
agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc..
Casi la totalidad del trabajo en la empresa est legislado por el Derecho Laboral.
Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa econmica. El trabajo es el
esfuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado, su contratacin
no es acto de comercio. En los intentos polticos y econmicos estructurados por la
Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepcin de la empresa en forma
subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regmenes del mundo se
reconoce el factor trabajo una gran importancia; de ah que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con parte de las
ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.

3.4.3. Capital y patrimonio:

Cada persona fsica o jurdica tiene sus bienes, sus crditos y sus deudas. A este
conjunto se lo llama patrimonio.
El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurdicamente se entiende
por capital, junto con los crditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial.
Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital ser
una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados, y
el patrimonio del empresario responder en su totalidad por las deudas de la empresa
(excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables).
Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorporar el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusin)
y patrimonio personal del socio.
Si el empresario colectivo es una sociedad annima o sociedad de responsabilidad
limitada, ser independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio,
en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar.
En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital ser una cifra
ideal inalterada (salvo aumento o disminucin por causas legales) que revelar qu es lo
que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurdico y
contable.

128

Puesta la empresa en marcha, invertir el capital y ya las cifras no coincidirn; una

cosa ser el patrimonio (conjunto de deudas y crditos a valores reales) y otra la cifra del
capital, que es por naturaleza intangible.
En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es
jurdicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la referencia tan slo respecto al sujeto de derecho.
Nuestra ley reconoce un slo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesario,
nico, indivisible).
De lo dicho hasta aqu se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la
realidad econmica:
ES UN CONJUNTO QUE, DEBIDAMENTE ORGANIZADO POSEE COMO FINALIDAD LA EXPLOTACION DE UNA DETERMINADA ACTIVIDAD ECONOMICA.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran estn
estrechamente unidos por la organizacin, y por la finalidad econmica que persigue el
conjunto de todos sus elementos.

129

Actividad N 22
a) Qu significado tiene la interdependencia funcional dentro de
una empresa?
b) De ejemplos de capital y patrimonio de empresas de su medio.

130

3.5. Otros elementos de la Empresa

Son de distinta naturaleza:

ELEMENTOS PERSONALES

a) Propietario
b) Jefes o directivos
c) Personal

No puede concebirse la empresa como objeto sin la existencia de un sujeto a quien

pertenezca la hacienda o fondo de comercio o establecimiento comercial que es la
reunin de bienes ensamblados con el objeto-fin de la produccin de otros bienes o
servicios. Comprende tambin elementos personales: ejecutivos, obreros, empleados.
La produccin de bienes o servicios que es el fin concreto de la empresa, y la organizacin: elemento esencial para la mayora de los autores, referida tanto al elemento humano como a los elementos materiales e inmateriales.

ELEMENTOS MATERIALES

- Instalaciones (mquinas y muebles)

- Herramientas e implementos
- Mercaderas elaboradas o a elaborar

- Propiedad industrial,
artstica y literaria
ELEMENTOS
INMATERIALES

- Nombre
- Ensea
- Patente de
invencin
- Marcas de fbrica

- Propiedad comercial o derecho al local

- La llave o aviamiento y la clientela

NO PUEDE
CONCEBIRSE LA
EMPRESA SIN

a) Existencia de un sujeto a quien pertenezca.

b) Hacienda, fondo de comercio o establecimiento comercial (reunin de bienes ensamblados con el objeto-fin
de la produccin de otros bienes o servicios).
c) Elemento personal (ejecutivos empleados, obreros)
d) Producciones de bienes o servicios que es el FIN concreto
de la empresa.
e) ORGANIZACION: elemento esencial, tanto de los bienes
materiales cuanto de los bienes inmateriales.
HAY CONSENSO EN QUE NO HAY EMPRESA SIN
ORGANIZACION.

3.5.1. Las cualidades aviamiento, llave, clientela, crditos:

En general se identifica el valor llave con el aviamiento. El valor llave es una nocin
de difcil comprensin, es un concepto abstracto que no posee existencia independiente
del establecimiento que lo origina.

131

El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia
de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienes
que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de cualidad del fondo de
comercio.
Los crditos de la empresa integran tambin (como un elemento ms) el valor llave o
aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crdito. El crdito es imprescindible
para un eficiente desarrollo industrial o mercantil.
Contablemente el valor llave aparece slo cuando se produce la primera transferencia
del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se incorpora a
las registraciones contables.
El valor llave no es una cuestin terica, por el contrario, su determinacin tiene mucha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos en
marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohiben la competencia desleal
y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio.

3.5.2. Propiedad comercial o industrial:

Se denomina propiedad industrial al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES QUE
INTEGRAN A LA EMPRESA (tambin al fondo de comercio), comprendiendo:
a)
b)
c)
d)

Marcas de fbrica y comercio

Patentes de invencin
Nombre comercial
Dibujos y modelos industriales

Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes:

- Unidad en el origen: la creacin -lo creativo- es en mayor o menor grado, el ttulo
originario de todos estos diversos derechos.
- La unidad funcional de su disciplina jurdica (las normas sobre ellos se agrupan o se
relacionan entre s).
- La unidad del fin de su disciplina jurdica, la tutela de estos derechos tiene igual
objeto: favorecer el desarrollo econmico protegiendo la competencia leal entre las
empresas.
Hay autores que afirman la autonoma del Derecho Industrial respecto al Derecho
Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho pblico y
privado, que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo en
mira la tutela de los industriales y comerciantes, y slo accesoriamente, el inters pblico
o general.

3.5.3. Nombre comercial

Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competidores.

132

No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuando
sean idnticos.
En nuestro derecho puede decirse que es el NOMBRE BAJO EL CUAL EL COMERCIANTE ACTUA
EN EL MUNDO DEL TRAFICO MERCANTIL Y GOZA
DE CREDITO.
En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como firma,
razn social, denominacin, ensea. Puede ser el nombre patronmico (nombre del comerciante o denominacin de la sociedad) o de fantasa.
Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre derivado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio).
En principio, el nombre comercial es invariable por imposicin de la necesidad del
comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio:
divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc.
La adquisicin del derecho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad de
registro.
El nombre comercial tiene como mbito de proteccin el territorio en el que tiene una
influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.

3.5.4. Ensea o emblema

Tambin llamado rtulo. Identifica al establecimiento. Es el SIGNO DISTINTIVO, materializado en
un cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar el
establecimiento o establecimientos en los que los
empresarios realizan su actividad econmica.
Tiene por finalidad distinguir la sede fsica donde est situada la empresa o sus locales.
Algunos distinguen la ensea nominativa (palabra) de la ensea emblemtica (figuras).
La Ley 11.867 enumera la ensea entre los elementos del fondo de comercio. Los
requisitos que se exigen para el uso de emblemas son:
1)
2)
3)
4)

VERACIDAD
LICITUD
ORIGINALIDAD
NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).

3.5.5. Marcas de fbricas: marcas de comercio

Las marcas distinguen los productos o mercancas que fabrica o vende el empresario
(industrial o comerciante) de los de la competencia. Es tambin un signo distintivo o
contrasea.

133

Est constituida por uno o ms palabras, por una frase, por un lema (marca de
fantasa), por una figura, un signo un emblema (marca emblemtica o figurativa) con la
que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial
(marca de fbrica) o bien las mercancas que se despachan por una determinada empresa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha.
Marca es el SIGNO CON QUE EL QUE UN EMPRESARIO (marca individual) O UN
GRUPO DE EMPRESARIOS (marca colectiva) DIFERENCIA EL RESULTADO MATERIAL O TANGIBLE DE SU ACTIVIDAD ECONOMICA.
Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto
(monopolio de uso) de forma que ningn competidor pueda usar una marca idntica ni
semejante.
El plazo de proteccin de la marca es de 10 aos renovable indefinidamente por trminos
iguales. El mbito de aplicacin es todo el territorio del pas con limitacin a la clase o a las
clases de productos para los que se registra. Quien registre una marca debe ser comerciante, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o agricultor. La jurisprudencia
acepta que integre una sociedad de personas que practiquen esas actividades.
La marca debe registrarse para ser protegida, la registracin constituye el derecho a
la proteccin.
Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley slo
protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducado
la registracin y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registracin de la
marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusin lograda con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe).
El nombre comercial lo protege tambin la ley 3.975, puede emplearse como marca y,
en consecuencia, se produce una colisin entre el derecho al nombre comercial y la
marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de la marca, el posterior que desee emplearlo deber introducirle adiciones que los distingan suficientemente.
Nuestra ley no prev las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y
destinadas a proteger no slo la actividad del servicio prestado sino tambin el resultado
o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como nica solucin solicitar
las marcas de servicio como marcas de fbrica, corrigiendo as -de alguna forma- la
omisin legislativa.

3.5.6. Modelos (ley 11.725):

Son modelos de utilidad los objetos industriales
que se caracterizan por su forma externa y por su
funcionamiento, que son susceptibles de reproduccin industrial o en serie y que aportan un
"beneficio nuevo o efecto nuevo o una economa
de tiempo, energa, mano de obra o un mejoramiento de las condiciones psicofisiolgicas del
trabajo".

134

Los modelos industriales son OBJETOS SUSCEPTIBLES DE REPRODUCCION INDUSTRIAL

QUE SE CARACTERIZAN POR SU FORMA EXTERNA Y QUE NO APORTAN NADA NUEVO A LA
TECNICA. Suelen utilizarse para identificar productos (por ej. forma de una botella, etc.).
Los dibujos industriales son TODA DISPOSICION
O CONJUNTO DE LINEAS O COLORES O LINEAS
Y COLORES, APLICABLES CON UN FIN COMERCIAL A LA ORNAMENTACION DE UN PRODUCTO,
emplendose cualquier medio normal, mecnico,
qumico o combinado.
Dibujos y modelos son creaciones del espritu que, aplicadas a productos de la industria, les confieren carcter de novedad e individualidad.
A diferencia de la marca, no es la funcin distintiva lo que la ley protege, sino la forma
esttica del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creacin por modesta que
sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben presentar la
caracterstica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una creacin absolutamente original.

3.5.7. Patentes de invencin (ley 111):

La invencin industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es difcil
de mantener cuando la invencin es puesta en prctica a travs de productos. Se determina por descubrir al pblico el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad de obtener
una patente: cesa el rgimen del secreto y se sustituye al mismo una notoriedad de
frmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusividad (atribuda al
inventor) de la utilizacin.
El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en prctica una invencin industrial nueva, e idnea para tener aplicacin y para sacar de ella provecho en el
territorio del Estado.
Es un derecho sobre la invencin en sentido estricto. La facultad se extiende tambin
al comercio de productos al cual se refiere el invento.
Materia del derecho del inventor puede ser tambin un nuevo mtodo o proceso de
fabricacin industrial del producto ya conocido y all hay una invencin en un segundo
sentido: lo que se llama invencin de procedimiento. La patente (exclusividad) se extiende tambin al producto obtenido, siempre que ste pueda constituir objeto de patente (el
producto no puede ser obtenido por otro an cuando recurra a diferentes procesos).
Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente
complementaria que tiene la misma duracin de la principal.
Con relacin a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto del
inters individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio provecho y el
inters de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los legisladores
reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyente pero limitado a
una duracin determinada luego de la cual se permite la utilizacin general por toda la
comunidad (sern 5, 10 o 5 aos segn el mrito del autor y la voluntad del solicitante).

135

Los ttulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y son
constitutivos del derecho al monopolio de explotacin.
La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con l, salvo
pacto en contrario.
Pareciera que descubrimiento es sinnimo de invento, (algunas leyes de otros pases
hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten en la
exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invencin o descubrimiento.
El hecho que el inventor haya ideado l mismo los medios o los haya descubierto no tiene
importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que haya invencin es necesario
que el inventor haya descubierto que esos medios producen un cierto resultado cuando
entran en funcin.
La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca.
La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relacin entre los medios empleados por el inventor para la realizacin de la invencin y el resultado obtenido.
El resultado caracteriza a la invencin. Es el elemento objetivo fundamental. Para que
haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relacin a los medios que lo
producen.
Tambin hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de
una forma tal, que de su combinacin derive un resultado distinto al dado por cada uno
de los medios o por otras combinaciones conocidas.
Titulares del patentamiento pueden ser las personas fsicas y jurdicas, stas porque
las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.
Est prohibido el patentamiento de las composiciones farmacuticas, los planes financieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el pas o
fuera de l en obras, folletos o peridicos impresos para ser ejecutados antes de la
solicitud.
La ley 111 prohibe tambin el patentamiento de productos medicinales, dando como
fundamento el inters colectivo contrario al monopolio de los remedios. Se ha sostenido
tambin que sera pernicioso que una nueva y poderosa medicina fuera encarecida indebidamente por su inventor.

3.5.8. Licencias
Si el patentado permanece durante tres aos en la inaccin, sin explotar su patente,
cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotacin no exclusiva. El pedido
debe dirigirse primero al patentado, en caso de que ste se negara a acordar la licencia,
deber dirigirse a la autoridad competente (en la mayora de los pases es la oficina de
patentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la oficina la que fija la
regala a pagar. Esta es una elaboracin para proteger de alguna manera al inventor que
no puede explotar su invento. Se ha admitido como suficiente a los fines de impedir la
caducidad de la patente, las tentativas serias de explotacin.

136

Actividad N 23
a) En un ejemplo concreto investigado en su medio seale los
elementos de una empresa.
b) Explique el concepto de valor llave.
c) Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Explique por qu?

137

4. Fondo de Comercio
No se puede hablar de empresa y omitir la nocin de fondo de comercio. Hay autores
que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos.
Tal asimilacin es errnea, aunque siguiendo el criterio objetivo podra darse la confusin con alguna facilidad.
El fondo de comercio es un concepto de difcil localizacin jurdica, habida cuenta de
que no es un patrimonio separado ni de afectacin.
La empresa hace al concepto dinmico, el fondo de comercio o hacienda mercantil al
concepto esttico.
La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO (22). As se concluye al no
ser posible conceptualizar jurdicamente la empresa, ni siquiera la empresa econmica,
lo que podra hacrselo con dificultad pero previa unificacin del derecho privado vigente. Se tropezara, adems, con una complicada adaptacin del concepto de empresario
y los problemas referentes al factor trabajo de difcil inclusin dentro de la empresa.
En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema relativo a la EMPRESA:
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola: empresa es accin ardua y
valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil
que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia.
Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produccin y dedicada
a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos y
con la consiguiente responsabilidad.
En economa el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION
(labor que realiza intermediacin y/o produccin) y FINES QUE PERSIGUE.
La nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo
genera el fenmeno del aglutamiento de medios (hombres y bienes) en funcin
organizativa, realidad sta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal del
derecho comercial contemporneo.
El liberalismo trajo al capitalismo, ste permiti la concentracin de grandes capitales
en manos de S.A.. La caracterstica de la produccin en masa y el desarrollo del mercado. Estas grandes organizaciones centran la atencin de los legisladores llegndose a
hablar de derecho de la economa organizada y de la empresa. Surgen las grandes
empresas estatales.
EMPRESA ES, ENTONCES, LA ACTIVIDAD ECONOMICA DEL EMPRESARIO, ORGANIZADA Y
PROFESIONALMENTE DIRIGIDA AL MERCADO.

22. En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurdica como acaece con el concepto de
persona de derecho, la nocin subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo peca
por insuficiencia, la empresa es algo ms que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible admitir la
empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinmica estaran
relacionados jurdicamente.

138

Es de tal complejidad que es una nocin que surgi a la vida econmica moderna sin
esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica apropiada.
Se puede decir que:
Causa formal: la organizacin
Causa material: medios
Causa efectiva: el empresario
Causa final: la produccin eficiente.
Para Halpern: es la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes
y servicios con un fin econmico.
Segn Ascarelli: actividad econmica cuyo instrumento es la hacienda. Distingue la
actividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto riesgo propio de toda
empresa.
Para Zaldvar: Universalidad Institucional, creacin opuesta a la contractual, formada
por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La
actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad (ms que la
utilidad del propietario de la empresa).
No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurdico se
tropieza con dificultades: la complejidad.
El Art. 1 de la Ley de Sociedades emplea el concepto empresa en sentido econmico (el orden no es un fin en s mismo, es un instrumento para lograr el fin perseguido).
El art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo habla de organizacin instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos (recordar que la ley especifica que el concepto es
a los fines de esta ley, factor trabajo: humano). A esta norma se le ha hecho decir
ms de lo que dice, su concepto trasciende lo jurdico en algunas manifestaciones, pero
no como unidad.
Para el Cd. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente
una actividad econmica organizada a los fines de la produccin o del cambio. Se determinan as los siguientes elementos:
a)
b)
c)
d)

Actividad econmica
Organizada
Profesional
Destinada a la produccin de bienes y servicios.

Esta legislacin tom a la empresa como centro de su sistema. Utiliz el trmino con
varios significados, en sentido propio como ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA
QUE DESARROLLA PROFESIONALMENTE EL EMPRESARIO, en sentido impropio es
el CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS (hacienda) o sujeto (empresario).
Empresa y hacienda:
Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendan a la empresa:
- Como sujeto de derecho
- Como acto de comercio

139

- Como cosa objeto de derecho

- Como entidad necesitada de proteccin legal contra la competencia desleal.
La nueva concepcin dogmtica de la empresa que diferenci a la empresa de la
hacienda utiliz como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, tomado
del campo de la economa. Organizacin es la que permite poner en movimiento todos
los elementos o factores dirigindolos hacia una mayor produccin de beneficios.
Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, conjunto de bienes que utiliza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial.
Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto.
Esta concepcin es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o
establecimiento es el instrumento de la empresa, sta es actividad econmica organizada y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y de
configurarse aisladamente de ellas.
Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinmico, HACIENDA: Aspecto esttico de la
realidad social-econmica.
Segn Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relacin de gnero a
especie.
Para Greco: empresa es una organizacin de personas y por va secundaria de bienes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa.
Satanowsky: explica que son ms las similitudes que las diferencias, y que las teoras para su estudio y desarrollo son las mismas.

140

Actividad N 24
a) Explique el concepto de fondo de comercio.
b) Realice la comparacin entre hacienda y empresa destacando similitudes y diferencias.

141

Relacin entre hacienda y empresario

Empresario es la persona (fsica o jurdica) catalogada como el principal de la empresa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella.
Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pugliatti,
De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota. Que es ambas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un patrimonio de
afectacin, tambin para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una cosa mueble incorporal sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por ltimo, Valeri y Rotondi la
incluyen dentro de la teora de las pertenencias.
Concretando las teoras dadas al respecto a la EMPRESA tenemos:
TEORIAS UNITARIAS SUBJETIVAS DE LA EMPRESA
Conciben a la empresa como una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que
la integran.
1) Teora de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye a la
empresa una personalidad autnoma como sujeto de derecho, distinta de la personalidad fsica o natural de sus integrantes, la empresa sera titular de derechos y
obligaciones y su titular el 1 de sus servidores. Critica: es la hacienda la que en
realidad est a merced de su titular y no puede ser que existan relaciones jurdicas
en las cuales el objeto se tiene a s mismo por sujeto.
2) Teora de la empresa como patrimonio separado o de afectacin: EMPRESA
COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio. Patrimonio de la empresa como autnomo por su fin y su destino. Critica: Vivante dice
que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la de los
propietarios Satanovsky que mientras la ley no reconozca un privilegio especial a
los acreedores de la empresa y una limitacin de responsabilidad para sus titulares, no es posible hablar de autonoma del patrimonio afectado.
3) Empresa como Institucin: La idea de obra es la finalidad econmica de la empresa. El grupo social interesado en la realizacin de la idea son los trabajadores.
Est dotada de organizacin permanente, tiene la permanencia de la institucin.
Este concepto tiene ms significacin sociolgica que jurdica.
4) Empresa como Organizacin: Se da relevancia a la organizacin y distingue la
empresa de su patrimonio.
El objeto de la tutela es la organizacin, combinacin u ordenamiento de los factores de la produccin logrados por el trabajo que desarrolla en la
empresa y crea en su valor.
La hacienda como organizacin es una abstraccin que huye de la realidad.
Crticas a las Teoras Subjetivas
- Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organizacin.

142

- El patrimonio es una universalidad jurdica que la ley crea con todos los del titular,
la quiebra del empresario produce la liquidacin de todos sus bienes afectados o no
al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas.
- En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que
posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como
elementos de un patrimonio nico.
TEORIAS OBJETIVAS: La empresa como UNIVERSALIDAD:
Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha sealado que
constituye una unidad abstracta, un conjunto ms por su VALOR PECUNIARIO que por
su individualidad material o fsica.
El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad no
es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurdica de los elementos particulares que la componen.
Doctrinas Atomistas:
Barrasi la llama atomista a la teora de Scialoja que sostiene que no hay en el establecimiento ninguna realidad unitaria se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su
individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas facti-, UNIVERSALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OBJETO DEL DERECHO.
Empresa como Actividad:
Partiendo del Cdigo Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles.
Profesionalmente da la pauta de modo de vida habitualidad y principal labor econmica.
La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capital
(propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad especfica),
enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinmico (actividad).
EMPRESA EN SENTIDO ECONOMICO:
Es la organizacin de un conjunto de elementos humanos y materiales de produccin
o de distribucin de riquezas. Se traslada a veces esta nocin econmica al dominio
jurdico.
Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institucin jurdica distinta
de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estara sometida a reglas
jurdicas propias. El fondo de comercio no sera ms que la AGRUPACION DE BIENES y
la empresa sera esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSONAS QUE
COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, ejecutivos y asalariados, quizs tambin clientes y proveedores). EL FONDO DE COMERCIO es el PATRIMONIO DE LA EMPRESA.
Con esta teora se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica la
permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.

143

Segn Broseta Pons:

Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y
trabajo) destinado a la produccin para el mercado que, en
forma generalizada irrumpe tardamente en el mundo de la
economa(23).
Desde un punto de vista econmico:
Organizacin de Capital y de Trabajo destinada a la produccin o a la mediacin de
bienes o de servicios para el mercado.
Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o de actividades.
Para el Derecho de la economa: simple organizacin productiva segn Broseta
Pons el concepto jurdico de empresa debe coincidir con el econmico (la Economa y el
Derecho deben referirse al mismo fenmeno de la realidad social).
Segn Garrone: La valoracin unitaria de la empresa ms que normativa es doctrinaria: es el denominador comn que se emplea para definir unitariamente una realidad
que presenta puntos de contacto en el plano material o teleolgico (24).
Ascarelli:
EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA concepto propio
de la economa que se caracteriza por la produccin en masa.
Pero no todo es economa en la empresa; la economa strictu sensu ha perimido,
tras la empresa late una ideologa que puede ir desde una suerte de garanta (una fe en
la empresa de los pases capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empresario
en el Cdigo Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciacin entre empresarioempresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para terminar con un concepto netamente pblico de empresa (derecho sovitico), o una suerte de acoplamiento
del derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en las economas colectivas de los pases del Este europeo.
En la empresa actual se valora cada vez ms el elemento trabajo a modo de proyeccin de los derechos de la persona como tal y como trabajador.
El Derecho Fiscal siempre consider a la empresa como UNIDAD DE PRODUCCION
a los efectos tributarios.
En el Derecho Comercial
se consider a la empresa como:

a) Acto de comercio (art. 8 inc. 5).

b) Como objeto del trfico jurdico.
c) Entidad necesitada de proteccin.

Se legisla cada vez ms sobre las empresas an en forma fragmentaria y asistemtica. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Cdigo Francs
de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La menciona
como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Cdigo Francs
influye en otros Cdigos (entre ellos el argentino). Se oblig as a la doctrina a determinar
23 Aproximadamente con la Revolucin Industrial lo cual explica que nuestros decimnicos Cdigos de Comercio no la
definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios
24. Unidad de intencin que mueve el sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la produccin, a fin de realizar
y obtener de esta manera, el lucro previsto.

144

cuando una de las partes tena la cualidad de empresa, es decir qu es la empresa.

Para distinguir la empresa del comerciante se agreg una condicin, la de ORGANIZACION.
Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesionalidad
a la organizacin. Existe una organizacin relevante como para que un comerciante
sea adems un empresario cuando con ello se alude a que en el ejercicio de su
actividad emplea cierto capital y adems, trabajo ajeno.
La empresa como objeto de negocios jurdicos:
La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al que
resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la empresa
es frecuentemente transmitida por actos inter vivos y mortis causa.
Transmisin intervivos:
1) Asuncin de deudas y cesin de crditos: La explotacin de una empresa origina
un haz de crdito y de deudas que convierte al empresario en acreedor y deudor
frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los requisitos del
derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la empresa.
2) Cesin de contrato: La explotacin de una empresa origina un conjunto de
contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de
materias primas, contrato de licencia de explotacin de patentes.
3) La prohibicin de competencia: Al transmitir la empresa como tal se estn
transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la componen y las dos situaciones de hecho que caracteriza a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Esta situacin no se puede transmitir directamente. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien enajena la empresa
una obligacin positiva, (entregar, dar, aquellos elementos la clientela y la expectativa van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero lo importante sera -en
realidad- una obligacin negativa (de no hacer) es decir, no hacer competencia, no
explotar en la zona una empresa con el mismo objeto, por ejemplo por cinco aos.

145

Actividad N 25
a)

Complete el siguiente cuadro:

EMPRESA

TEORIAS

CONCEPTOS

CRITICAS

OBJETIVAS

SUBJETIVAS

b)

Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientes

puntos de vista:
- Econmico:
- Derecho Laboral:
- Negocio Jurdico:
- Como objeto de negocios jurdicos:

146

Empresas del Estado:

Si la empresa es organizacin, sin lugar a duda el Estado es la mxima expresin
de EMPRESA. En nuestro pas la generalidad de las empresas del Estado son entidades
autrquicas, tal es su condicin legal.
La creacin de entidades autrquicas para que se dediquen a actividades industriales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el legislador y no en los postulados de la ciencia o de la lgica jurdica.
Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado,
o pueden ser adquiridas por ste de los particulares. Esto ltimo requiere un acto de
liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuando
el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa ha
sido nacionalizada. En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede constituir una persona jurdica privada o una persona jurdica pblica.
En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades
industriales o comerciales.
En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidad
perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los particulares es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pblica, el
lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general.
Las empresas del Estado se clasifican en:
- Empresas que realizan actividades de carcter industrial o comercial: quedan
sometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroqumica Gral.
Mosconi, SOMISA, Petroqumica Baha Blanca, Hierro Patagnico Sierra Grande
SA).
- Empresas cuya actividad consiste en la prestacin de servicios pblicos:
regidas principalmente por el derecho pblico.
El Estado, a travs de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional actos
de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin distinto
que persigue con esta actividad.

El Empresario
Es el sujeto que realiza por s o por medio de
representante, en nombre propio y por medio de la
empresa, una actividad econmica que le es jurdicamente imputable (al empresario). La empresa
le da el status de empresario y sujeto de derecho
mercantil.
Por definicin es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es
aqul que, valindose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad econmica moderna.

147

El empresario social
El otorgamiento a los particulares de una tcnica jurdica por la cual, mediante el
cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terceros (patrimonios de afectacin), recin tuvo difusin en la segunda mitad del siglo pasado. Este principio se filtr en el mundo jurdico a travs de la ideologa entonces vigente,
llamada teora del patrimonio, cuyo postulado principal era que: a cada persona le
corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuentemente, que los patrimonios son indivisibles.
La tcnica utilizada para el otorgamiento de esta limitacin de responsabilidad y constitucin de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitndose que mediante el
cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo ente, quien sera el
titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas.
Esta tcnica jurdica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez de
capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentracin exiga la reunin de varias
personas (y frecuentemente el concurso del ahorro pblico) para obtener los recursos
requeridos por la empresa que se proyectaba.
En las formalidades que deban cumplirse como condicin para la constitucin de
tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y de
publicidad fundamentalmente dirigidos a la proteccin de terceros. En cambio, la doctrina jurdica empez a observar que la concurrencia de ms de una persona en la organizacin de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces caba la siguiente pregunta: es realmente necesario, exigir la concurrencia de ms de una persona, sea en la
constitucin o con posterioridad a sta? Si la respuesta es afirmativa, bastara una
participacin cualquiera de un segundo concurrente, aunque esta consista, por ejemplo,
en la titularidad de una sola accin?. Este interrogante se fue acrecentando en la medida
en que la sociedad industrial evolucion en su proceso de concentracin, constituyndose grupos econmicos que se diversificaban en distintas reas y actividades, en los
desarrollos conocidos como agrupacin de sociedades.
Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de tratar
de obtener los remedios tcnicos que permiten, en proteccin del inters general, salir
frontalmente al cruce de los abusos que puedan cometerse a travs de una utilizacin
desviada del instrumento de limitacin de responsabilidad, otorgado por el orden
jurdico.
Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, primero a la luz de nuestra legislacin comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la doctrina
moderna que pugna para evitar la escisin que segn lege-ferenda se produce entre
normalidad y normatividad conduciendo tal escisin a una deplorable desvalorizacin del
orden jurdico como instrumento de regulacin social.
- Ley 19.550: Artculos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.

Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald

Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitacin de la responsabilidad del titular nico de una explotacin fueron formuladas en el derecho alemn, a
travs de la teora de la empresa y la concepcin de sta como patrimonio separado,
independiente, o de afectacin. Segn ellas, cada una de las explotaciones, o estableci-

148

mientos de un mismo titular o empresario, sera merecedora de una suerte econmica

separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cada
una de ellas, tendra una accin limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa
actividad, pero como contrapartida, no correra el riesgo de las restantes. Esta situacin
se fue solucionando en los hechos por va de los mecanismos ya disponibles en el orden
jurdico vigente: la sociedad.
Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la teora del patrimonio, ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explotacin y se declarar que cada sociedad constitua un ente titular de un patrimonio, (el
patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teora.
Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y stos por definicin exigen la
concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que por
dos mil aos ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que siempre
fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una sociedad
unipersonal es un absurdo, algo impensable.
Frente a este panorama, se empez la bsqueda por otro lado, a lo que se dio por
llamar entidad individual de responsabilidad limitada (ANSTALD), alcanzando formulacin legislativa en el rgimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueron
como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teora del
patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teora contractualista (ya que no eran
sociedades).
Recordemos que una vez aceptado el principio segn el cual dos o ms personas,
mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la
actividad econmica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se
plante el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales.
El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales.
(Fundamentalmente donde se anida el ncleo de resistencia a la aceptacin oficial de
las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societarias
unipersonales son mayores las posibilidades de que la forma societaria sea abusada
para fines que no merecen proteccin jurdica: fraude a los acreedores, violacin de
prohibiciones legales, vaciamiento de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre
la legtima hereditaria). La prohibicin de sociedades unipersonales aparecera entonces
como una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solucin surge a travs de las
reglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones abusivas
de las formas societarias, permite prescindir de tas y de la limitacin de responsabilidad
de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llamada tambin la teora de la penetracin (). (Cabe expresar, que si en nuestro pas no estn
autorizadas las sociedades unipersonales, en la prctica se dan a menudo, merced a la
presencia de las acciones al portador en las sociedades annimas).

149

Actividad N 26
a) Qu caractersticas diferencian a las empresas del Estado
de las privadas?
b) Elabore el siguiente glosario:
Empresario:
Empresario Social:
Sociedad:
Anstald:

150

5. El rgimen de transferencia de Fondo de Comercio (LEY 11.867)

Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerza productivas, derechos y cosas, que
tanto interior como exteriormente, se presentan
como un organismo, con perfecta unidad, para los
fines a los que tiende que no son otros que la
obtencin de beneficios en el orden comercial e
industrial.
* Los elementos estticos son incorporales (nombre, ensea, local, concesiones,
inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquinarias, mercadera, etc.).
* El elemento dinmico o funcional (ms que elemento, cualidad del fondo) est
constituido por su capacidad como organismo fructfero (crdito clientela). Este
elemento funcional que econmicamente se objetiva en las ganancias que produce el fondo con relacin al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina
aviamento que nosotros conocemos con el nombre de llave.
Este organismo est dotado de una administracin autnoma con relacin a los dems bienes que integran el patrimonio del dueo y aparece como una unidad, no slo
material y econmica sino tambin jurdica, como universalidad en rigor de sus fines
especficos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto.
Por mltiples razones, especialmente la proteccin de los terceros acreedores, las
distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisin de
la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir una
institucin o que den lugar a un rgimen original de personas jurdicas tratndose simplemente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de contrato de
compraventa.
Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio,
se cometan muchos abusos, se defraudaba comunmente al enajenante, al adquirente y
ms comunmente a los acreedores del primero.

Ambito de aplicacin
Lo da el artculo 2 de la Ley: Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo
oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de
enajenacin directa y privada o en pblico remate, slo podr vlidamente con relacin a
terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o
Provincial respectiva, y uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del
vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del
escribano con cuya actuacin se realiza el acto.
La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elementos aislados constituye una cuestin de hecho. La jurisprudencia requiere -en general- la
transferencia del giro del negocio y de la clientela.

151

Elementos del fondo de comercio

Los enumera el artculo 1 declarando elementos constitutivos del fondo de comercio
o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo:
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*

Las instalaciones
Existencias en mercadera
Nombre y ensea comercial
Clientela
El derecho al local
Patentes de invencin
Marcas de fbrica
Dibujos y modelos industriales
Distinciones honorficas
Todos los dems elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o artstica.

Procedimiento
Los artculos 3 y 4 establecen que el enajenante entregar al presunto una nota firmada enunciativa de todos los crditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los crditos y fecha de vencimientos).
El documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das
desde la ltima publicacin.
Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrn notificar su
oposicin al comprador en el domicilio denunciado en la publicacin, o al rematador o
escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus respectivos crditos y el depsito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las
sumas necesarias para el pago.
Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por
el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella que
presentaren los ttulos de sus crditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos
llevados de conformidad a las reglas del Cdigo de Comercio.
Durante el lapso sealado de 10 das estarn sujetas a que se solicite la pertinente
medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas
depositadas podrn ser retiradas por el depositante.
Los artculos 5 y 6 preven retenciones, depsitos, embargos judiciales y cauciones
para asegurar los derechos de los terceros acreedores.
Segn el artculo 7, vencido el plazo sealado sin que se hayan deducido oposiciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artculo 5, respecto a las deducidas,
(depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado vlidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez das, en el Registro Pblico
de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a
terceros.

152

Prohibicin de venta
La prohibicin expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el
precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: no podr efectuarse
ninguna enajenacin de un establecimiento comercial o industrial por un precio
inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms
el importe de los crditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares
hubieran hecho la oposicin autorizada por el artculo 4, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.
Respecto a este artculo y la prohibicin en l contenida, el artculo 9 ampliando,
establece que se presumen simuladas jure et de jure, las entregas que aparezcan a
cuota o como sea que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores.
Venta de remate pblico (en block o fraccionada) de existencias.
El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artculo 2 y cumplir
con el procedimiento de los artculos 4 y 5 en caso de notificrsele oposicin.
En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el
rematador depositar en el Banco destinado a recibir depsitos judiciales, en cuenta
especial, el producto total de la subasta, previa deduccin de la comisin y gastos que no
podrn exceder del 15% de ese producto.
En caso de existir oposicin, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor,
quedar obligado a solidariamente con ste respecto de los acreedores hasta el importe
de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos.
Genricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o escribano
que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, hasta el
importe del precio de lo vendido.

153

Actividad N 27
a) Explque el concepto de Fondo de Comercio e indque
cmo est conformado.
b) Elabore un anuncio ficticio de Remate para un diario local.
c) A travs de un grfico explque el procedimiento a seguir en la transferencia del fondo de comercio.

154