Santiago, once de diciembre de dos mil quince.

Vistos:
A fojas 32 se presenta don Flix Mauricio Avils Fredes,
abogado, domiciliado en Jos Miguel de la Barra N 450, oficina 84,
comuna de Santiago, y conforme a lo dispuesto en los artculos 416 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal, solicita al Tribunal Pleno de esta
Corte de Apelaciones de Santiago el desafuero del diputado seor
Gustavo Hasbn Selume, a fin de que se declare que ha lugar a la
formacin de causa en su contra por los delitos de calumnia e injurias
graves proferidas con publicidad a travs de medios de comunicacin,
tipificados en los artculos 412 y 416, ambos del Cdigo Penal, que
motivaron la interposicin de una querella criminal ante el Octavo
Juzgado de Garanta de Santiago, RUC 1510022572-4, RIT 60192015.
Relata el peticionario de desafuero que aproximadamente a las
12:10 horas del 21 de mayo de 2015, mientras la Presidenta de la
Repblica seora Michelle Bachelet Jeria daba cuenta pblica de su
gestin de gobierno en dependencias del Congreso Nacional en la
ciudad de Valparaso, en el exterior del recinto un grupo de
estudiantes universitarios participaban en una manifestacin portando
banderas de la Unin Nacional Estudiantil (UNE), entre los cuales se
encontraba su hijo Rodrigo Avils Bravo. En estas circunstancias,
prosigue el relato, un grupo de estos manifestantes fue acorralado por
Fuerzas Especiales de Carabineros de Chile en un sector de la vereda
de Avenida Pedro Montt entre las calles Carrera y Edwards, momento
en que fueron agredidos por dos carros lanza agua de la fuerza policial
a corta distancia, ejercindose una violencia innecesaria que motiv
que el grupo se parapetara contra las paredes de los inmuebles
ubicados en el sector.
Agrega que en forma sorpresiva uno de los dos carros policiales
-signado con el N 44- apunt y lanz agua en forma directa a su hijo,
quien se encontraba a una distancia aproximada de tres metros y
medio, recibiendo el impacto a una velocidad cercana a los 120
kilmetros por hora. Como consecuencia de lo anterior, aade, su hijo
Rodrigo sali expulsado hacia atrs cayendo de espaldas sobre la

vereda, siendo nuevamente impactado por otro chorro de agua que lo

impuls hasta la pared de un inmueble.
Como secuela de los hechos sealados, contina el libelo,
Rodrigo Avils Bravo qued tendido en el suelo, inconsciente, con
diversas lesiones, especficamente una herida contusa regular en la
zona occipital baja hacia la izquierda en su cuero cabelludo de
aproximadamente cinco a ocho centmetros de extensin, con
sangramiento y desprendimiento de la piel de la calota craneana.
Instantes despus del impacto, se narra en la presentacin, Rodrigo
fue auxiliado por sus propios compaeros y por un mdico que se
encontraba en el sitio del suceso y cuya identidad se entreg al
Ministerio Pblico, quien adems le brind las primeras atenciones.
Luego de unos momentos, termina sobre el punto, su hijo fue
trasladado a un centro asistencial en un vehculo policial.
Prosigue la peticin exponiendo que el diagnstico de las
lesiones sufridas por Rodrigo Avils Bravo fue Traumatismo Encfalo
Craneal Grave, razn por la cual fue internado en la Unidad de
Cuidados Intensivos del Hospital Carlos Van Bren de Valparaso
hasta el da 8 de junio pasado, fecha en la que fue trasladado al
Hospital Clnico de la Universidad Catlica de Chile en Santiago. Los
hechos narrados, afirma el peticionario, estn siendo investigados por
el Ministerio Pblico y junto a su cnyuge dedujeron querella criminal,
la que fue declarada admisible por el Juzgado de Garanta de
Valparaso.
En cuanto los fundamentos del desafuero, se seala que el da
14 de junio pasado, en dependencia de la sede nacional del partido
Unin Demcrata Independiente, el diputado seor Hasbn Selume
dio una entrevista a radio Bo Bo y seal en ella que Michelle
Bachelet es capaz de ir a saludar al padre de una persona, quien en
forma encapuchada habra tenido incluso participacin en saqueos de
locales comerciales y en desrdenes, precisamente donde sucedi el
incidente. Adems, agrega, el Diputado indic que lo anteriormente
expresado da muestra que el gobierno de Michelle Bachelet no solo
ha criminalizado la accin policial, sino que adems defiende ms a
los delincuentes, ms a los violentistas, que en este caso a los
funcionarios policiales.

Los dichos reseados, narra el solicitante, fueron transmitidos a

travs de la citada radioemisora con ocasin de su presencia en una
reunin que sostuvo con el Ministro del Interior e indica, adems, que
el da 2 de junio el Diputado seor Hasbn Selume ya haba efectuado
declaraciones injuriosas en contra de su hijo Rodrigo Avils Bravo, al
haber declarado en forma categrica a la prensa que todo lo ocurrido
fue un hecho fortuito, precisando que ningn manifestante permanece
en el lugar despus de una manifestacin y se pregunt qu estaba
haciendo la vctima cuando comenzaron los saqueos. Puntualiza que
el Diputado aadi que el carro lanza agua comenz a operar una vez
que comenzaron los saqueos y la violencia en la zona, como tambin
que la gente que permanece despus de la marcha en el lugar no
responde a personas que hagan vida social ni que sea gente pacfica.
Todas las declaraciones reseadas, concluye, fueron pblicas y
transmitidas no tan solo a travs de las emisoras las radios Bo Bo y
Agricultura, sino que adems publicadas en varios sitios de internet.
En cuanto a la base legal, indica que los hechos
precedentemente expuestos configuran los delitos de calumnia e
injurias graves con publicidad y despus de resear cada una de las
normas penales pertinentes argumenta que la jurisprudencia ha
sostenido que para resolver la solicitud de desafuero necesariamente
debe hacerse un anlisis de su procedencia no slo desde el punto de
vista formal, sino tambin del material. Al efecto refiere lo que se
establece en el artculo 416 ya citado, en cuanto consagra que el
peticionario de desafuero debe formular la solicitud antes de que se
admita a tramitacin la querella, es decir, la ley exige que se haya
ejercido la accin penal privada, situacin sta debidamente cumplida
al haberse deducido la respectiva querella criminal en el Octavo
Juzgado de Garanta de Santiago, segn se rese.
Consecuencialmente, sobre la base de los hechos narrados,
solicita tener por interpuesta la solicitud de desafuero del diputado
seor Gustavo Hasbn Selume y se haga lugar a la formacin de
causa en su contra, oficindose al efecto a dicho tribunal de garanta
competente.

A fojas 57 se dispuso poner la peticin de desafuero en

conocimiento del diputado seor Hasbn Selume, sin que ste
efectuara presentacin alguna.
Se orden traer los autos en relacin y el da de la vista del
asunto se escucharon los alegatos tanto del solicitante de desafuero
como de la defensa del diputado.
Considerando:
I- En cuanto a la admisibilidad de la solicitud de desafuero:
Primero: Que en la audiencia de 18 de noviembre ltimo la
defensa del diputado seor Hasbn Selume plante la improcedencia
de la solicitud de desafuero, en razn de resultar inadmisible la
querella interpuesta por haber sido sta deducida por persona distinta
de la vctima
Al respecto es necesario tener en consideracin que de acuerdo
a lo prescrito en la letra a) del artculo 55 del Cdigo Procesal Penal,
no podr ser ejercida por otra persona que la vctima, la accin que
nace de los delitos de calumnia e injuria. Por su parte, el inciso
primero del artculo 108 del mismo cuerpo legal dispone que para los
efectos de este Cdigo se considerar vctima al ofendido por el delito.
Pues bien, en el caso de la especie tanto la querella como la
solicitud de desafuero fueron presentadas por Flix Mauricio Avils
Fredes, padre de la persona contra quien se afirma fueron proferidas
las expresiones que se dice calumniosas e injuriosas, segn da cuenta
el documento de fojas 18. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso
segundo del artculo 108 ya citado, seala, en lo que interesa, que en
los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los
casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este cdigo
se le otorgan, se considerar vctima () b) a los ascendientes.
Como se destaca de la transcripcin del precepto, incluso en el
evento que el ilcito que motiva la querella sea de accin penal
privada, sta puede ser ejercida por quien en rigor no es vctima, en
cuanto ofendido por el delito, sino tambin por quienes la ley
considera tales en caso de que aqul no pudiere ejercer los derechos
que el Cdigo le otorga. Ahora bien, tanto en la querella como en la
solicitud de desafuero se indica que a la fecha de sus respectivas
presentaciones -2 y 15 de julio de 2015- el hijo del querellante se

encuentra internado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital

Clnico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, en tratamiento
de las lesiones sufridas el 21 de mayo del mismo ao, de manera tal
que no cabe sino concluir que no se halla en situacin de ejercer los
derechos que la ley procesal penal le reconoce.
De este modo, al revestir el peticionario la calidad de padre del
ofendido por el delito es jurdicamente su ascendiente y, conforme la
citada letra b) del artculo 108 del Cdigo Procesal, goza por ello de
legitimacin activa.
II.- En cuanto al fondo del asunto:
Segundo: Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso
primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, una vez cerrada la
investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin
por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero
a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 de la
Constitucin Poltica, remitir los antecedentes a la Corte de
Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mrito, declare
que ha lugar a la formacin de causa. Agrega el inciso tercero de la
misma norma que si se tratare de un delito de accin privada -cuyo es
el caso de la especie de acuerdo a la letra a) del artculo 55 del citado
Cdigo, al habrsele atribuido al aforado los delitos de calumnia e
injuria-, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones
solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin
su querella por el juez de garanta.
Tercero: Que la nica alusin que se contiene en la ley respecto
de aquello que se exige a la Corte de Apelaciones respectiva para
declarar si ha o no lugar a la formacin de causa es si hallare mrito.
Si bien la declaracin de desafuero no puede significar ni tener el
alcance de una cabal constatacin de los ilcitos descritos en la
querella ni de la inequvoca conviccin de la participacin del
querellado, materia que es propia de la decisin de fondo que debe
adoptar el tribunal competente, lo cierto es que la justificacin de
existencia y vigencia del antejuicio que constituye el desafuero
reclama, cuando menos, que de los antecedentes entregados por el
querellante surjan evidencias serias y graves de haberse configurado
el hecho punible atribuido y la intervencin en l del querellado.

Tratndose de delitos de accin penal privada la constatacin

anterior resulta particularmente compleja, pues en tanto la ley exige
que la declaracin de desafuero se formule antes de que se admitiere
a tramitacin la querella, ella supone que tal pronunciamiento se
emita sin contar con antecedentes investigativos, sino nicamente con
los que se proporcionen por el solicitante. Sin perjuicio de lo anterior,
el inciso tercero del citado artculo 416 no circunscribe la valoracin de
los antecedentes a aquellos que aporte el querellante y, en este
entendido, el resguardo a las normas del debido proceso demanda
esa valoracin por parte del tribunal llamado a conocer de la peticin
de desafuero tambin respecto de los que entregue la persona contra
quien la querella se dirige. Tal es el sentido de haber puesto la
solicitud en conocimiento del requerido, como se lee a fojas 57.
En este contexto, si en la querella deducida contra el diputado
seor Hasbn Selume se le ha imputado los delitos de calumnia e
injuria, resulta indispensable valorar los antecedentes allegados
durante la tramitacin del procedimiento de desafuero a fin de
determinar si, efectivamente, poseen o no mrito suficiente como para
estimar, al menos, justificados los ilcitos.
Cuarto: Que en este mismo orden de ideas, para que los hechos
atribuidos al parlamentario aforado configuren los delitos que motivan
la querella, es menester que concurran los elementos propios de cada
uno de los tipos penales. Segn lo preceptuado en el artculo 412 del
Cdigo Penal, es calumnia la imputacin de un delito determinado
pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio y, por su
parte, el artculo 416 del mismo cuerpo legal prescribe que es injuria
toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona.
Ahora bien, las expresiones que el querellante estima
calumniosas e injuriosas son aquellas que el aforado habra vertido el
14 de junio de 2015 en una entrevista a Radio Bo Bo -difundida
adems en el sitio web de esta radioemisora y en otros medios de
comunicacin social- que, en lo que interesa, sealan: Michelle
Bachelet es capaz de ir a saludar al padre de una persona que en
forma encapuchada, que haba tenido incluso participacin inclusive
en saqueos de locales comerciales, en desrdenes, y que fue vctima

de una accidente, es capaz de ir a saludarlo. Esto demuestra que el

gobierno de Michelle Bachelet no slo ha criminalizado la funcin
policial, sino que adems defiende ms a los delincuentes, defiende
ms a los violentistas, que en este caso a los funcionarios policiales.
Agrega el peticionario que, previamente, el da 2 del mismo mes
y ao el parlamentario seor Hasbn Selume declar a las radios Bo
Bo y Agricultura que hoy da lamentablemente parece que los
delincuentes, los terroristas, los subversivos, tienen ms derechos que
las propias policas. Quienes hoy da parecen vctimas, son los grupos
violentos, los delincuentes, los terroristas y quienes aparecen
criminalizados son los propios funcionarios de Carabineros de Chile.
Claramente, uno al ver los protocolos que se establecen en el fondo,
las distintas manifestaciones, te demuestra que claramente esto es un
hecho fortuito. Sin embargo, eehh, ningn manifestante que se queda
despus de la manifestacin, cuando comienza la violencia y los
saqueos, obviamente est haciendo vida social, entonces a m
tambin me gustara preguntar qu estaba haciendo esta persona
cuando haban comenzado los saqueos, y ese es el tema en cuestin
porque aqu uno es capaz de venir a criticar o decir que las policas
han actuado mal, pero resulta que el carro lanza agua comenz a
operar una vez que partieron los saqueos y una vez que empez la
violencia en la zona. Entonces, tambin aqu entendemos que la gente
que se queda despus de las marchas, cuando suceden los hechos
violentos, no es gente que vaya a hacer vida social ni tampoco gente
pacfica,
En tal escenario, la constatacin del mrito a que se refiere el
inciso primero del artculo 416 citado para permitir la declaracin de
desafuero por los delitos de calumnia e injuria supone, segn se dijo,
que de los antecedentes o datos aportados durante la tramitacin de la
solicitud surjan evidencias serias y graves que se imput un delito
determinado, pero falso, que puede actualmente perseguirse de oficio
y que se profiri una expresin o se ejecut una accin en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona
Quinto: Que sobre esta base y de acuerdo a lo concluido en el
prrafo final del motivo que precede, de la valoracin los referidos
antecedentes y datos proporcionados es posible colegir que existe

mrito suficiente, en esta etapa preliminar, en orden a afirmar que los

hechos denunciados efectivamente tuvieron lugar y que satisfacen
prima facie tanto la faz objetiva como la subjetiva de las descripciones
efectuadas por el legislador en los citados artculos 412 y 416 del
Cdigo Penal.
En efecto, sin entrar a un anlisis mayor que el necesario para la
formacin de causa, los dichos que se adjudican al diputado seor
Hasbn Selume, transcritos en el motivo anterior, renen las
exigencias necesarias para acceder al desafuero pedido, puesto que
atribuir a una persona que en forma encapuchada ha tenido
participacin en saqueos de locales comerciales y en desrdenes y
las restantes expresiones proferidas, constituye prima facie una
afectacin al honor, tanto por el contenido de lo expresado como por la
voluntad que de ordinario ello encierra. No obstante cualquier
explicacin de los trminos empleados por el parlamentario por parte
de su defensa, resulta gramaticalmente incuestionable la alusin que
se efecta al sujeto de la oracin por medio de adjetivos o
atribuyndole acciones concretas.
Especficamente, en el caso de la calumnia los delitos
determinados y perseguibles de oficio que se afirma atribuidos por el
parlamentario a Rodrigo Avils Bravo consisten en robo -entindese
con fuerza en las cosas en lugar no habitado o no destinado a la
habitacin-, previsto en el artculo 442 del Cdigo Penal, y
desrdenes, contemplado en el artculo 269 del mismo Cdigo. Si bien
se habra utilizado la expresin saqueo y no concretamente robo, lo
cierto es que para que se configure la calumnia no resulta exigible que
la persona que la profiere utilice o se sirva del nombre con que el
legislador en forma precisa denomina la conducta punible. La
determinacin exigida por la ley en la descripcin tpica de la
calumnia, sin perjuicio -se insiste- de su calificacin definitiva, se
satisface con el contenido de la imputacin atribuida, la cual resulta
suficientemente precisa y sin que pueda estimrsela vaga, confusa o
ambigua.
Por otra parte, el tipo del delito de calumnia supone de manera
necesaria que la imputacin se refiera no slo a una conducta
constitutiva de delito de aquellos que pueden ser perseguidos de

oficio, sino tambin que ese delito sea falso, esto es, que no se haya
cometido, o bien de haber ocurrido, que no haya tenido participacin
en l la persona imputada. Por consiguiente, el examen de mrito que
faculta la declaracin de desafuero exige en este caso que existan
elementos razonables que el delito imputado es, precisamente, falso,
si se repara tambin en el hecho que siendo la falsedad de la
imputacin uno de los elementos del tipo, el acusado que pruebe la
verdad de sus asertos queda exento de responsabilidad. Pues bien, de
los antecedentes hasta ahora disponibles e incluso asumiendo como
cierto que el 21 de mayo ltimo hubo saqueos en la ciudad de
Valparaso, no existe elemento alguno en orden a que Rodrigo Avils
Bravo haya tenido participacin en ellos, ni en los desrdenes que, es
pblico y notorio, tuvieron lugar ese da.
Tratndose de la injuria, en tanto se asevere que el gobierno
de Michelle Bachelet no slo ha criminalizado la funcin policial, sino
que adems defiende ms a los delincuentes, defiende ms a los
violentistas y las restantes expresiones utilizadas, proferidas
inmediatamente despus de relatar la visita de la seora Presidenta al
padre de una persona () encapuchada que haba tenido incluso
participacin en saqueos () y desrdenes, es razonable sostener
que se ha deshonrado, desacreditado o menospreciado, en los
trminos que utiliza el mencionado artculo 416, a esa persona y que
no se trata nicamente de una crtica poltica, que por lo dems va
dirigida a un sujeto diverso.
Sexto: Que en este antejuicio que constituye el desafuero
resulta inoportuno efectuar una ponderacin mayor de los hechos o
entrar en el estudio del nimo de quien profiri las expresiones, en la
acreditacin de la posible excepcin de veracidad o en otros de los
extremos de las descripciones tpicas. Esta labor habr de cumplirse
principalmente en la sentencia que eventualmente se pronuncie sobre
el fondo de la cuestin y resulta impropia en esta sede.
En tales condiciones, no cabe sino afirmar que existe mrito
suficiente para privar al parlamentario del fuero de que goza y, por
consiguiente, la peticin en tal sentido debe ser acogida.

Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en las

normas legales citadas y en la letra a) del N 2 del artculo 63 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, se declara que:
I.- En cuanto a la admisibilidad de la solicitud de desafuero:
Se rechaza la peticin planteada por la defensa del diputado
seor Gustavo Hasbn Selume de declarar inadmisible la solicitud de
desafuero.
II.- En cuanto al fondo del asunto:
Se accede a la peticin formulada por don Flix Mauricio Avils
Fredes en lo principal de la presentacin de fojas 32 y se priva de su
fuero parlamentario al diputado seor Gustavo Hasbn Selume,
hacindose lugar a la formacin de causa en su contra por los delitos
de calumnia e injuria materia de la querella deducida ante Octavo
Juzgado de Garanta de esta ciudad, RUC 1510022572-4, RIT 60192015.
Se previene que los Ministros seores Muoz, Moya,
Norambuena (suplente del Ministro seor Zepeda) y Gray (suplente
del Ministro seor Madrid) y seora Hernndez (suplente del Ministro
seor Carroza) concurren a la decisin de desaforar al diputado seor
Hasbn Selume teniendo nicamente en consideracin:
1.- Que se solicita el desafuero del Honorable Diputado de la
Repblica seor Gustavo Hasbn Selume, por el delito de injurias y
calumnias graves proferidas con publicidad a travs de medios de
comunicacin, previstos y sancionados en el artculo 416 en relacin
con el artculo 417 Nos. 3, 4 y 5 y 418 inciso primero, artculo 412 y
413 N 2, todos del Cdigo Penal, ilcitos materializados en contra del
hijo del recurrente, Rodrigo Avils Bravo, y que gener la querella
criminal presentada ante el Octavo Juzgado de Garanta de Santiago,
el 2 de julio del presente ao.
A) En cuanto a los hechos: El querellante y peticionario de
Desafuero, Rodrigo Avils Fredes, padre de Rodrigo Avils Bravo
resea, en sntesis, que el 21 de mayo de 2015 mientras la Presidenta
de la Repblica seora Michelle Bachelet Jeria daba cuenta pblica de
su gestin de gobierno en dependencias del Congreso Nacional,
Valparaso, en el exterior del recinto, aproximadamente a las 12:10
horas, un grupo de estudiantes universitarios participaban de una

manifestacin portando banderas de la Unin Nacional Estudiantil

(UNE) entre los cuales se encontraba su hijo Rodrigo Avils Bravo,
todos los cuales fueron acorralados por fuerzas especiales de
Carabineros de Chile en un sector de Avenida Pedro Montt -veredaentre las calles Carrera y Edwards, momento en que fueron agredidos
por dos carros lanza aguas de la fuerza policial a corta distancia,
ejercindose una violencia innecesaria lo que conllev a que el grupo
se ubicara contra las paredes de los inmuebles ubicados en el sector.
Agrega que en forma sorpresiva, uno de los dos carros
policiales -signado con el N 44- apunt y lanz agua en forma directa
a Rodrigo Avils Bravo, quien estaba a una distancia aproximada de
3,5 metros, recibiendo el impacto con una fuerza considerando una
velocidad aproximada de 120 kilmetros por hora; como
consecuencia, sali expulsado hacia atrs cayendo de espaldas sobre
la vereda, momento en que nuevamente fue impactado por otro chorro
de agua que lo impuls hasta la pared del inmueble cercano al lugar
de los hechos.
Como secuela de los hechos sealados, el hijo del querellante
qued tendido en el suelo, inconsciente, con diferentes lesiones,
precisando una herida contusa regular en la zona occipital baja hacia
la izquierda en su cuero cabelludo de aproximadamente 5 a 8
centmetros de extensin, con sangramiento y desprendimiento de la
piel de la calota craneana; instantes despus del impacto, fue
auxiliado por sus propios compaeros y por un mdico que se
encontraba en el sitio del suceso, cuya identidad se entreg al
Ministerio Pblico. El facultativo, entreg las primeras atenciones
precisando que los funcionarios de Carabineros no prestaron auxilio a
Rodrigo Avils Bravo, quien, despus de unos momentos, fue
trasladado a un centro asistencial en un vehculo policial, debidamente
autorizado por la Polica.
El diagnstico de las lesiones sufridas por Rodrigo Avils Bravo,
hijo del querellante, fue Traumatismo Encfalo Craneal Grave; se
precisa que fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos del
hospital Carlos Van Buren de Valparaso hasta el da 8 de junio
pasado, data en la que fue trasladado al Hospital Clnico de la
Universidad Catlica de Chile de Santiago.

Los hechos narrados estn siendo investigados por el Ministerio

Pblico, y el querellante junto a su cnyuge, dedujeron una querella
criminal la que fue declarada admisible por el Juzgado de Garanta de
Valparaso.
B) En cuanto a los fundamentos del desafuero, se seala que el
da 14 de junio pasado, en dependencia de la sede nacional del
partido UDI el Honorable Diputado seor Hasbn Selume, otorg una
entrevista a radio Bo Bo y seal que Michelle Bachelet, es capaz de
ir a saludar al padre de una persona, actual representante de la
vctima, quien en forma encapuchada habra tenido incluso
participacin en saqueos de locales comerciales y en desrdenes,
precisamente donde sucedi el incidente.
Adems, el Honorable Diputado indic que lo anterior
expresado da muestra que el gobierno de Michelle Bachelet no solo
ha criminalizado la accin judicial sino que adems defiende ms a los
delincuentes, ms a los violentistas, que en este caso a los
funcionarios policiales.
Los dichos reseados fueron transmitidos a travs de la citada
radioemisora, radio Bo Bo, con ocasin de la presencia del padre de
la vctima en una reunin que sostuvo con el Ministro del Interior,
seor Jorge Burgos.
El querellante, adems, indica que el da 2 de junio, el
Honorable Diputado, ya haba materializado declaraciones injuriosas
en contra de Rodrigo Avils hijo, al haber declarado en forma
categrica a la prensa que todo lo ocurrido fue un hecho fortuito,
precisando que ningn manifestante permanece en el lugar despus
de una manifestacin, y se pregunta qu estaba haciendo la vctima
cuando comenzaron los saqueos; agrega, que el carro lanza aguas
comenz a operar una vez que comenzaron los saqueos y la violencia
en la zona, como tambin que la gente que permanece despus de la
marcha en el lugar no responde a personas que hagan vida social ni
que sea gente pacfica.
Todas las declaraciones reseadas, fueron pblicas y
transmitidas no tan solo a travs de las emisoras Radios Bo Bo y
Agricultura, sino que adems publicadas en la web, en varias

direcciones, en las cuales se aprecia en los comentarios del

Honorable Diputado.
C) En cuanto a la base legal, indica que los hechos
precedentemente expuestos configuran los delitos de injuria y
calumnia graves con publicidad, cuyos artculos respectivos fueron ya
referidos en el acpite primero precedente; y, despus de resear
cada una de las normas penales, seala que la Jurisprudencia se ha
centrado en que, para resolver la solicitud de desafuero,
necesariamente debe hacerse un anlisis de su procedencia tanto del
punto de vista formal como tambin del material.
Al efecto, refiere que lo que se establece en el artculo 416 ya
citado, en cuanto requiere que el recurrente haga la solicitud de
desafuero antes que se admita a tramitacin la querella; es decir, se
exige que se haya ejercido la accin penal privada, situacin sta
debidamente cumplida al deducirse la respectiva accin penal en el
Octavo Juzgado de Garanta de Santiago.
Consecuencialmente, a base de los hechos narrados, solicita
tener por interpuesta la solicitud de desafuero del Honorable Diputado
de la Repblica seor Gustavo Hasbn Selume, los cuales, a su juicio,
configuran los delitos de injurias y calumnias graves, proferidas con
publicidad a travs de medios de comunicacin, previstos y
sancionados en los artculos antes nombrados.
2.- Que, debe precisarse que el actual artculo 416 del Cdigo
Procesal Penal, seala que el querellante de un delito de accin
privada, debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando la
existencia de mrito y se declare que ha lugar a la formacin de
causa.
El escenario actual permite definir la actuacin de la Corte
considerando la presencia del vocablo mrito aludido, el que debe
necesariamente considerar un contexto de razonabilidad de la
querella.
3.- Que, ante la ausencia de requisitos formales que conllevara
el conocer el fondo de la querella, es decir, lo tpico penal-fctico, lo
concreto es precisar la facultad discrecional de este Tribunal que
aflora en el momento de analizar el contexto de aqulla, que conduzca
o posibilite la procedencia para hacer lugar a la formacin de causa;

todo en un escenario, se insiste, en que la ley no ha explicitado o

establecido algn criterio para estimar el mrito anunciado.
Y, tal facultad de discrecin, guarda estricta relacin en cuanto
debe ejercerse con criterios racionales; as entonces, es posible
rechazar pretensiones manifiestamente infundadas o desajustadas
con una realidad; lo anterior, precisamente porque el Derecho no
puede conceder una actuacin arbitraria, y tiene que ejercerse atento
la plausibilidad del caso, sobre todo tratndose de un Tribunal
Superior en trminos de fijar el real sentido de la norma.
Es decir, el criterio anotado -que corresponde a un estndardebe tener un vnculo con lo razonable, que sea orientador ante el
silencio anotado, que posibilite resolver el contenido de la querella en
un juicio oral eventual, que aparece ajeno y lejano al actual momento
procesal.
4.- Que, lo esgrimido en el motivo anterior, tiene como base que
la Corte Superior no mantiene, en absoluto, la posibilidad legal de
hacer frente a las evidencias posibles que pueden aportar los
intervinientes y as dilucidar o precisar el tipo penal que se anuncia en
la querella; precisamente, por cuanto no mantiene en su Rol, el
ejercicio del principio de la inmediacin, reservado a quienes
presencian el desarrollo de los medios probatorios, es decir, los
Jueces de Grado, quienes calificarn el ilcito que se denuncia
despus de la discusin de evidencias al efecto.
5.- Que, concordante, aflora el contexto de dilucidar la
razonabilidad del contenido de la accin penal, y, al efecto, es dable
argumentar que su situacin fctica aparece dentro de los parmetros
de una situacin que supera el lmite lase estndar - de una crtica
poltica legtima en un sistema democrtico. As, los hechos merecen
ser investigados precisando que la razonabilidad aparece, entonces,
como el contrafuerte de lo arbitrario e infundado.
La plausibilidad de la querella resulta inminente.
6.- Que, en este escenario, ya insinuada la razonabilidad y
plausibilidad de la querella, es de inters resaltar que estos conceptos
generales guardan estricta relacin con el ejercicio del derecho a la
justicia, que no puede ser negado, salvo cuando se plantee una

situacin infundada, arbitraria o alejada de una realidad, cuyo no es el

actual caso.
Entonces la Corte debe actuar con un criterio que conlleve lo
razonable, lo plausible.
7.- Que, una ltima cuestin aflora en el escenario anotado, y
as, debe entenderse que el sentido del desafuero en una sociedad
democrtica guarda relacin en que aqulla no puede permitir una
suerte de impunidad frente a un eventual acto ilcito; sino de contrario,
que aqul denunciado y su vctima, tengan una igualdad de
condiciones procesales, todo en un contexto de transparencia frente a
la sociedad y de sus miembros en particular.
Slo as se consigue el rol que sobre el Desafuero debe tener
un Tribunal Superior en una sociedad democrtica de Derechos. La
Corte de Apelaciones, esencialmente, debe calibrar los principios
anotados; de all lo trascendente de lo plausible y lo racional en toda
querella que en el caso que nos ocupa, se cumple en forma cabal.
Se previene, asimismo, que el Ministro seor Gmez (suplente
del Ministro seor Crisosto) no comparte lo expuesto en la primera
frase del primer prrafo del fundamento Cuarto y en la ltima frase del
segundo prrafo del motivo Quinto.
Acordada la decisin de rechazar la peticin de inadmisibilidad
de la solicitud de desafuero contra el voto de los Ministros seora
Gonzlez Seplveda, seor Mera, seora Melo, seor Rivera, seoras
Aguayo, Kittsteiner y Sols, seor Gray (suplente del Ministro seor
Madrid) y Lpez (suplente de la Ministra seora Rutheford) y seora
Barrientos (suplente del Ministro seor Poblete), quienes fueron de
opinin de acogerla y declarar su inadmisibilidad, teniendo presente
para ello:
1.- Que tanto la querella como la peticin de desafuero han sido
presentadas por don Flix Avils Fredes, padre de Rodrigo Avils
Bravo, persona esta ltima que sera el sujeto pasivo de los
pretendidos delitos de injuria y calumnia que se imputan al diputado
seor Hasbn.
2.- Que los delitos de injuria y calumnia son de accin penal
privada y dice el artculo 53 del Cdigo Procesal Penal que la accin
en esta clase de ilcitos slo puede ejercerse por la vctima. Y el

artculo 108 del mismo cuerpo legal refiere que Para los efectos de
este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y
en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este
Cdigo se le otorgan, se considerar vctima:
a) al cnyuge o al conviviente civil y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la
enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera
que la intervencin de una o ms personas pertenecientes a una
categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes.
3.- Que el seor Avils Bravo, mayor de edad, no ha ejercido
accin alguna y tanto la querella como la peticin de desafuero han
sido hechas por su padre. Se argir que el seor Avils Bravo estuvo
en estado de coma y que, por lo tanto, se vio imposibilitado de ejercer
sus derechos y que segn se ha sostenido en estrados es soltero y no
tiene ni conviviente civil ni hijos, de modo que su padre, como su
ascendiente, puede considerrselo como vctima de acuerdo a la
norma transcrita. Sin embargo, es lo cierto que ni de la querella ni de
la peticin de desafuero aparece que el seor Avils Fredes haya
hecho valer esta calidad, la de vctima por imposibilidad de su hijo de
ejercer sus derechos, simplemente se querella como don Flix Avils
Fredes en contra del diputado seor Hasbn por las injurias y
calumnias que ste habra proferido en contra de su hijo seor Rodrigo
Avils Bravo. Y tanto as es que, segn se indic en estrados, ste
ltimo est consciente desde hace al menos julio de este ao y dado
de alta definitivamente en octubre pasado, sin que haya ratificado
nada de lo que a ttulo meramente personal ha obrado su padre.
4.- Que, en consecuencia, nunca el seor Avils Bravo ha
deducido querella alguna y su padre, si bien lo hizo cuando su hijo
estaba en estado de coma, no manifest que lo haca por el derecho
que le daba el inciso segundo letra b) del artculo 108 del Cdigo
Procesal Penal, sino que siempre dio a entender que su accin era a

ttulo personal, y sin que la verdadera vctima de los pretendidos

delitos, ya consciente desde hace varios meses, haya ratificado lo
obrado por su ascendiente.
5.- Que, luego, no tiene legitimacin activa el seor Avils
Fredes para comparecer en estos antecedentes solicitando el
desafuero y sta es, entonces, inadmisible.
Acordada la decisin de acoger la solicitud de desafuero con el
voto en contra de los Ministros seores Mera y Lpez suplente de la
Ministra seora Rutherford- y seora Barrientos (suplente del Ministro
seor Poblete), quienes fueron de parecer de desestimarla, teniendo
para ello en consideracin:
A.- Que el fuero parlamentario no es otra cosa que un privilegio
propio de aquellos que forman parte del Poder Legislativo, como
representantes de la soberana popular, en cuya virtud no es posible
seguir un proceso penal en su contra si no es con autorizacin de los
tribunales superiores de justicia. Se trata, entonces, precisamente, de
respetar la voluntad ciudadana en orden a elegir a una determinada
persona como su personero ante la Cmara de Diputados o el Senado
y que ste no se vea, en su razn de su cargo, sujeto al ejercicio
abusivo de acciones penales en su contra. Luego, el desaforar a un
parlamentario importa siempre torcer la voluntad de los electores que
se vern privados de su representante al que eligieron de acuerdo a
las reglas de un Estado basado en la democracia como forma de
gobierno. De ah que sean los ms altos tribunales los que deben
hacer un juicio de mrito de las imputaciones formuladas contra un
determinado parlamentario.
B.- Que, en efecto, los incisos primero y tercero del artculo 451
del Cdigo Procesal Penal establece que: Una vez cerrada la
investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin
por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero
a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 de la
Constitucin Poltica (hoy artculo 61), remitir los antecedentes a la
Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito,
declare que ha lugar a formacin de causa
Si se tratare de un delito de accin privada, el querellante
deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual

declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin su querella por el

juez de garanta.
Por su parte, el artculo 61 de la Carta Fundamental refiere:
Los diputados y senadores slo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de
sus cargos, en sesiones de sala o de comisin.
Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde
su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su
libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la
jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin
declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin
podr apelarse para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito
flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de
Alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El
Tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso
anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolucin firme,
haber lugar a formacin de causa, queda el diputado o senador
imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
C.- Que, entonces, el examen que la Corte de Apelaciones debe
hacer para determinar que debe hacerse lugar a la formacin de causa
es uno de suyo riguroso, como que est en juego el alterar la voluntad
popular manifestada en elecciones que son la esencia de la vida
democrtica. Y tal rigurosidad debe ser mucho mayor tratndose de
delitos de accin privada y, todava, en el de injurias y calumnias, en
que por la labor poltica propia de diputados y senadores, las ms de
las veces sus dichos pueden causar desazn en otros, lo que no
necesariamente ser una injuria o una calumnia.
D.- Que bsicamente la parte querellante imputa al diputado
seor Hasbn Selume que ste habra dicho, a propsito del hecho
que la Presidente de la Repblica haya saludado al padre de Rodrigo
Avils Bravo, que result gravemente lesionado por la accin de un
chorro de agua a alta presin lanzada contra l por un carro de
Carabineros con ocasin de una marcha en Valparaso el 21 de mayo
de este ao, que Michelle Bachelet es capaz de ir a saludar al padre

de una persona que en forma encapuchada, que haba tenido incluso

participacin inclusive en saqueos de locales comerciales, en
desrdenes, y que fue vctima de un accidente, es capaz de ir a
saludarlo, agregando que esto demuestra que el gobierno de
Michelle Bachelet no slo ha criminalizado la funcin policial, sino que
adems defiende ms a los delincuentes, defiende ms a los
violentistas, que en este caso a los funcionarios policiales; el mismo
seor diputado, adems, habra sostenido que hoy da
lamentablemente parece que los delincuentes, los terroristas, los
subversivos, tienen ms derechos que las propias policas. Quienes
hoy da parecen vctimas son los grupos violentos, los delincuentes,
los terroristas y quienes aparecen criminalizados son los propios
funcionarios de Carabineros de Chilea m tambin me gustara
preguntar qu estaba haciendo esta persona cuando haban
comenzado los saqueos...la gente que se queda despus de las
marchas, cuando suceden los hechos violentos, no es gente que vaya
a hacer vida social ni tampoco gente pacfica.
E.- Que los dichos del seor diputado de ninguna manera
pueden ser considerados una calumnia, de modo que desde ya la
autorizacin que importa el desafuero no puede darse para perseguir
este ilcito. En efecto, es calumnia la imputacin de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de
oficio. Y que sea determinado significa, como ya de antiguo se ha
sostenido por la doctrina y por la jurisprudencia, que se diga de
alguien que ha cometido un delito preciso, de suerte tal que si una
persona llama ladrn a otra, no ser calumnia sino injuria, y se
adecuar a la figura tpica de la calumnia slo si se dice que A le
sustrajo una determinada suma de dinero a B. A este respecto, en el
caso sub lite, de acuerdo con la querella, el diputado seor Hasbn
seal que el seor Rodrigo Avils haba tenido incluso participacin
inclusive en saqueos de locales comerciales, en desrdenes, lo que
no importa la imputacin de un delito determinado, no se ha dicho que
el seor Avils Bravo -que no es querellante en esta causa- haya
saqueado una determinada tienda comercial, sino que habra
participado en saqueos. Luego, la exigencia tpica del artculo 412 del

Cdigo Penal de la determinacin del delito que se imputa a otro no

se cumple en la especie.
F.- Que tampoco puede darse la autorizacin para la formacin
de causa por el delito de injuria. Este ilcito se describe en el artculo
416 del Cdigo Penal como toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona,
tipo que exige un elemento subjetivo, a saber, el animus injuriandi, que
consiste, segn Bustos, en la intencionalidad ofensiva de aislar al otro
en su desarrollo o en socavar su posicin en la relacin social. La
Corte Suprema ha dicho a este respecto, en fallo citado por Sergio
Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez en su obra
Lecciones de Derecho Penal Chileno, que para apreciar el nimo de
injuriar del inculpado, hay que tomar en cuenta no solamente la
significacin gramatical de las palabras o frases que se suponen
injuriosas, sino el propsito del que las pronuncia o escribe, la
ocasin en que se hace, la forma que emplea y hasta los
antecedentes que han influido para obrar as.
G.- Que a la hora de decidir si se hace lugar a la formacin de
causa contra un representante de la voluntad popular, es
absolutamente necesario entrar a determinar si se dan las exigencias
del tipo, nica forma de poder abrir la puerta a la alteracin de las
mayoras polticas en el Congreso Nacional. En este orden de ideas,
claramente no hubo un nimo injurioso en contra del seor Avils
Bravo, a quien ni siquiera se lo menciona, sino que claramente los
dichos del parlamentario deben ser entendidos en un contexto de
crtica poltica hacia la Presidente de la Repblica, por entender el
aludido diputado que sta privilegiara a los que cometen actos de
violencia por sobre la labor policial. Lo que el diputado seor Hasbn
Selume dijo -y que ya se transcribi- fue en un contexto de ataque
poltico a la Presidente de la Repblica, en su calidad de opositor,
reprochndole su conducta, en su concepto pusilnime, con los que
cometen actos de violencia en las marchas estudiantiles y de
criminalizacin de los funcionarios policiales, surgiendo en ese
contexto, en esas circunstancias, el caso del seor Avils Bravo, sin
que, como se dijo, ni siquiera se mencionara su nombre: el nico

nombre aludido por el diputado seor Hasbn es el de la seora

Presidente de la Repblica.
H.- Que, entonces, al no existir duda que no se ha podido
cometer calumnia y evidencindose de las circunstancias en que el
seor diputado Hasbn expres sus dichos que no ha habido de su
parte un animus injuriandi respecto del seor Rodrigo Avils Bravo que debe reiterarse que ni siquiera es querellante en este proceso-, el
desafuero debe ser desestimado, y su acogimiento, como se dijo, slo
tiene como consecuencia que la judicatura alterar fuera de los casos
previsto por la ley, la voluntad popular manifestada en las ltimas
elecciones parlamentarias.
Ejecutoriada que sea esta sentencia, dse cumplimiento a lo
dispuesto en el artculo 419 del Cdigo Procesal Penal.
Regstrese y archvese.
N 1233-2015 (Criminal).

Sr. Gajardo
(Sr. Presidente)

Sr. Muoz

Sr. Gmez
(Sup. Sr. Crisosto)

Sr. Silva

Sr. Moya

Sra. Gonzlez Seplveda

Sr. Rojas Gonzlez

Sr. Mera

Sra. Melo

Sr. Balmaceda

Sr. Rivera

Sra. Villadangos

Sra. Aguayo

Sra. Kittsteiner

Sra. Mondaca
(Sup. Sr. Llanos)

Sra. Book

Sra. Sols

Sr. Norambuena
(Sup. Sr. Zepeda)

Sr. Gray
(Sup. Sr. Madrid)

Sra. Hernndez
(Sup. Sr. Carroza)

Sra. Gonzlez Diez

(Sup. Sra. Gonzlez Quiroz)

Sra. Troncoso Bustamante

(Sup. Sra. Lpez)

Sr. Lpez
(Sup. Sra. Rutherford)

Sr. Advis
(Sup. Sr. Vzquez)

Sra. Barrientos
(Sup. Sr. Poblete)

Pronunciada por el Presidente don Carlos Gajardo Galdames y por

los Ministros seores Muoz, Gmez suplente del Ministro seor Crisosto-,
Silva y Moya, seora Gonzlez Seplveda, seores Rojas Gonzlez y Mera,
seora Melo, seores Balmaceda y Rivera, seoras Villadangos, Aguayo,
Kittsteiner, Mondaca suplente del Ministro seor Llanos-, Book y Sols,
seores Norambuena suplente del Ministro seor Zepeda- y Gray
suplente del Ministro seor Madrid-, seoras Hernndez suplente del
Ministro seor Carroza-, Gonzlez Diez suplente de la Ministra seora
Gonzlez Quiroz- y Troncoso Bustamante suplente de la Ministra seora
Lpez-, seores Lpez suplente de la Ministra seora Rutherford- y Advis
suplente del Ministro seor Vzquez- y seora Barrientos suplente del
Ministro seor Poblete-.
No firman no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del
presente antecedente los Ministros seora Mondaca suplente del Ministro
seor Llanos-, por hacer uso de permiso del artculo 347 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, seora Hernndez suplente del Ministro seor
Carroza -, por hacer uso de feriado Legal y seor Lpez suplente de la
Ministra seora Rutherford-, por haber terminado su suplencia.
No firma la Ministra seora Sols, por hacer uso de permiso del
artculo 347 del Cdigo Orgnico de Tribunales el da 11 de diciembre de
2015.

Santiago, diecisis de diciembre de dos mil quince.

Por no haberse notificado, ni bloqueado la resolucin de once de
diciembre de dos mil quince, escrita a fojas 94 y siguientes, hgase con esta
fecha conjuntamente con la presente resolucin.
Rol N 1233-2015 (Criminal).

Resolvi don Carlos Gajardo Galdames, Presidente de la Iltma.

Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, diecisis de diciembre de dos mil quince, autoriza la

resolucin que antecede, la que se notifica por el estado diario con
esta fecha.