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CAPTULO 3

Dimenso processual do princpio


do devido processo constitucional
Alexandre Freitas Cmara1
SUMRIO: 1. INTRODUO; 2. DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?; 3. O
DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS; 4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAO: O PAPEL DO CONTRADITRIO NA CONSTRUO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL;
5. CONCLUSO.

1. INTRODUO
A Constituio brasileira estabelece, em seu art. 5, LIV, que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Integra,
pois, o ordenamento jurdico brasileiro o princpio conhecido como devido processo legal, o qual tem origem na clusula anglo-saxnica do due process of law.
Trata-se de princpio que est expressamente constitucionalizado em diversos
outros ordenamentos,2 sendo certo que em alguns deles a garantia consagrada no obstante no se use a expresso que a Constituio da Repblica
brasileira utiliza.3
No Brasil, a garantia do devido processo legal foi vista como um conceito
aberto [, i]nstituto de teor inexato, vago, indefinido.4 O que se busca com este
1. Professor Emrito de direito processual civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). Membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de Direito
Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Desembargador no Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro.
2. Como se d, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica (em cuja Constituio a clusula due process
of law foi inserida pela Quinta Emenda, por fora da qual ningum ser privado da vida, liberdade ou
propriedade sem tal garantia) e no Equador, cuja Constituio de 2008 estabelece, em seu art. 76, que
em todo processo em que se determinem direitos e obrigaes de qualquer ordem, se assegurar o
direito ao devido processo (traduo livre).
3. o caso, por exemplo, da Constituio italiana, cujo art. 111 fala em uma garantia de giusto processo
(A jurisdio se atua mediante o processo justo regulado pela lei, em traduo livre). A doutrina italiana, porm, no tem dvida em afirmar que a garantia constitucional do giusto processo corresponde,
substancialmente, ao due process of law (assim, por exemplo, Vicenzo Vigoriti, Ancora a proposito della
superabile crisi del processo civile, ensaio publicado em meio eletrnico in http://www.judicium.it/admin/
saggi/279/VigoritiIII.pdf, acesso em 17/10/2014).
4. Paula Sarno Braga, Aplicao do devido processo legal nas relaes privadas. Salvador: Juspodivm, 2008,
p. 180.

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breve ensaio, porm, mostrar que a garantia do devido processo legal tem
um contedo definido, j que visa a assegurar que o processo judicial se desenvolva de acordo com o modelo constitucional de processo, sendo, pois, uma
verdadeira garantia de que haver um devido processo constitucional.
Para isso, buscar-se- em primeiro lugar demonstrar que a terminologia
mais adequada para designar o aludido princpio devido processo constitucional (e no devido processo legal). Em seguida se demonstrar como o devido
processo constitucional pode e deve ser visto como um mecanismo de assegurao do respeito s garantias constitucionais do processo, dedicando-se
especial ateno garantia de participao que, afinal, resulta do princpio do
contraditrio, apresentando-se, ao final, algumas breves concluses.
Fica este estudo, porm, limitado ao exame da dimenso processual do princpio (a que se costuma chamar de procedural due process). H uma dimenso
substancial (substantive due process), responsvel por estabelecer limites ao exerccio do poder estatal,5 que aqui no ser examinada, mas que deve ser compreendido como mecanismo de controle material do contedo das decises judiciais.6
2. DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?
Embora o texto constitucional brasileiro fale, expressamente, em devido
processo legal, no se pode ver neste princpio uma garantia de que se observar o devido processo da lei.7 O devido processo que o ordenamento jurdico
brasileiro assegura o devido processo constitucional.8
Isto se afirma como consequncia do fenmeno conhecido como constitucionalizao do Direito, movimento que foi capaz de alterar profundamente
o modo como o Direito pensado, especialmente na Europa Continental, a
partir de meados do sculo XX (aps o fim da Segunda Guerra Mundial).9 Este
movimento chegou ao Brasil, tardiamente, a partir do final da dcada de 1980,
conduzido pela Constituio da Repblica de 1988,10 e permitiu que se passasse
5. Dierle Nunes, Alexandre Bahia, Bernardo Ribeiro Cmara e Carlos Henrique Soares, Curso de direito processual civil. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 75.
6. Idem, p. 80.
7. Autores h que usam, como sinnima da expresso constitucional, esta outra: devido processo de lei
(como, por exemplo, Nagib Slaibi Filho, Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 402).
8. Expresso que se encontra, por exemplo, na obra de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2 ed., 2012, p. 127.
9. Daniel Sarmento, O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades, in Daniel Sarmento, Por um
constitucionalismo inclusivo: Histria constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 236.
10. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito
Constitucional do Brasil), in Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (coord.), A constitucionalizao do Direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 207.
Vale transcrever pequeno trecho do artigo citado, cujo autor integra hoje o Supremo Tribunal Federal:

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a pensar todo o Direito (inclusive o direito processual civil) a partir de uma


tica constitucional.
Incorporou-se, assim, ao pensamento jurdico brasileiro a concepo de
um modelo constitucional de processo civil,11 a qual encontra seu embrio na
obra de Andolina e Vignera.12
A viso constitucional do processo vem, cada vez mais, se universalizando.
E como afirma Frdrique Ferrand (em traduo livre),13
Em nosso mundo de sempre crescente complexidade, princpios
e direitos processuais fundamentais frequentemente de origem
e natureza constitucional ganharam um papel de liderana desde que eles so uma condio to essencial e necessria para o
exerccio de outros direitos fundamentais. Sua crescente natureza
constitucional e/ou fundamental pode ser apreendida com satisfao. Processo tornou-se uma tema nobre.

Pois a partir de um pensamento constitucional acerca do processo, impende considerar que o princpio do devido processo legal , na verdade, o
princpio responsvel por assegurar que os processos (de qualquer natureza,
mas, para o que a este texto interessa, especialmente os processos civis) desenvolvam-se conforme o modelo constitucional de processo.
Assim, deve-se entender que o princpio do devido processo constitucional
assegura que o resultado final do processo (seja ele cognitivo ou executivo) se
produza sob inarredvel disciplina constitucional principiolgica.14

11.

12.
13.

14.

Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em


menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade
de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de
um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda
tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto.
um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao
Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor.
E no s de processo civil, mas tambm de um modelo constitucional de processo penal, de processo
administrativo, de processo trabalhista etc. Assim, expressamente, Flaviane de Magalhes Barros, Nulidades e Modelo Constitucional de Processo, in Fredie Didier Jnior (org.), Teoria do Processo. Panorama
Doutrinrio Mundial, Segunda Srie. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 245, que afirma ser legtimo expandir-se o modelo constitucional de processo para todos os tipos de processos, no s jurisdicionais, mas
tambm ao processo legislativo, administrativo, arbitral e de mediao.
Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano. Turim: G. Giappichelli, 1990, passim.
Frdrique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure,
in International Association of Procedural Law Seoul Conference 2014. Seul: IAPL, 2014, p. 58. No original:
In our world of ever-growing complexity, fundamental procedural principles and rights often of constitutional origin and nature have gained a leading role since they are such an essential and necessary
condition for the exercise of other fundamental rights. Their growing constitutional and/or fundamental
nature can be acknowledged with satisfaction. Procedure has become a noble subject matter.
Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, cit., p. 128.

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Resulta da, portanto, que o processo civil precisa ser um processo absolutamente afinado com as garantias resultantes dos princpios constitucionais que
compem o modelo constitucional de processo. Em outros termos, o processo
civil deve ser (ao menos no que diz respeito ao modelo constitucional brasileiro de processo) um processo isonmico, que se desenvolve em contraditrio,
perante o juzo natural, que proferir decises fundamentadas, alcanando-se
seu resultado final em tempo razovel. E tudo isso inspirado pelo princpio do
acesso justia.
3. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
O devido processo constitucional, como visto, um processo que observa as
garantias constitucionais do processo. E no modelo constitucional brasileiro h
uma pliade de garantias expressamente previstas. No este, evidentemente,
o lugar adequado para um exame profundo e exauriente de todas elas. preciso, porm, dar de cada uma dessas garantias uma breve notcia.
Em primeiro lugar, o devido processo constitucional um processo isonmico (Constituio do Brasil, art. 5, caput). Exige-se, pois, que no processo haja um
equilbrio de foras entre os diversos atores processuais, todos igualmente importantes para a produo do resultado final. Essa isonomia substancial (que
costuma ser descrita atravs da mxima segundo a qual devem ser tratados
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nos limites da desigualdade).
Assim, justifica-se a existncia, no sistema processual, de situaes de tratamento diferenciado para as partes (como se d no caso de serem duplicados os prazos processuais para os assistidos da Defensoria Pblica; assim como a inverso
do nus da prova em favor do consumidor em determinadas situaes), o que
se apresenta como mecanismo de construo de um processo equilibrado, em
que no se permitir que o resultado final favorea a parte mais forte simplesmente por ser ela a mais forte. O processo deve produzir a deciso correta para
o caso concreto,15 dando-se razo a quem efetivamente a tenha.16
Elemento necessariamente integrante de um devido processo constitucional que se apresente como um processo isonmico a construo de uma

15. Entendida aqui a resposta correta como resposta constitucionalmente adequada (a propsito do
ponto, Lenio Luiz Streck, Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos
juzes, ensaio publicado em meio eletrnico em http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf, p. 8.
16. Afinal, como ensina Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, o juiz no cria (ou inventa) direito algum no processo que possa ser considerado democrtico (Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito,
cit., p. 92).

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tcnica de padronizao decisria fundada em precedentes. Evidentemente,


isto deve ser feito de modo a respeitar o princpio da isonomia, de modo que
se preserva a igualdade quando, diante de situaes idnticas, h decises
idnticas. Entretanto, viola-se o mesmo princpio da igualdade quando em hipteses de situaes semelhantes, aplica-se, sem mais, uma tese anteriormente definida (sem consideraes quanto s questes prprias do caso a ser
decidido e o paradigma): a h tambm violao igualdade, nesse segundo
sentido, como direito constitucional diferena e singularidade.17
Em outros termos, a padronizao decisria que se deve buscar atravs
de uma tcnica de julgamentos fundada em precedentes tem por fim assegurar
que casos idnticos recebam decises idnticas (e, pelos mesmos motivos, casos diferentes devem ser julgados de modo a respeitar as diferenas existentes
entre eles).
O devido processo constitucional , alm de isonmico, um processo que
se desenvolve perante o juzo natural, entendido este como o juzo cuja competncia constitucional prefixada.18
H uma importante ligao entre o princpio do juzo natural e o da isonomia, que se manifesta na busca de uma padronizao decisria para as causas idnticas. que se deve reconhecer, no sistema constitucional, a previso
da existncia de tribunais competentes para a determinao da interpretao
correta das normas jurdicas. Assim que, no sistema brasileiro, o juzo natural
para determinar a interpretao correta das normas constitucionais o Supremo Tribunal Federal; o juzo natural da fixao da interpretao das normas
federais infraconstitucionais o Superior Tribunal de Justia; e o juzo natural
da fixao da correta interpretao das normas infraconstitucionais locais (estaduais a includas a que resultem da interpretao das Constituies Estaduais , distritais no que diz respeito ao direito local do Distrito Federal e
municipais) so os Tribunais de Justia.
Disso resulta que um sistema de vinculao a precedentes dever observar essas competncias constitucionais, de modo que, por exemplo, havendo
uma divergncia acerca da interpretao da lei federal entre o STF e o STJ,

17. Dierle Nunes, Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva, in Revista de Processo, vol. 199. So Paulo: RT, set 2011, p. 70.
18. Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, cit., pp. 115118. Leonardo Jos Carneiro da Cunha afirma que a garantia do juiz natural contm trs significados: a
necessidade de o julgador ser pr-constitudo, e no constitudo post factum; a inderrogabilidade e indisponibilidade da competncia; e a proibio de juzes extraordinrios e especiais. Em outras palavras,
o alcance do juiz natural desdobra-se em trs garantias, que consistem na proibio: (a) do poder de
comisso; (b) do poder de evocao; e (c) do poder de atribuio (Leonardo Jos Carneiro da Cunha,
Jurisdio e competncia. So Paulo: RT, 2008, p. 62).

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devero os rgos jurisdicionais decidir observando a orientao do Superior


Tribunal de Justia (e no do STF).19 No por outra razo, alis, que o texto
do novo Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu art. 927, que os juzos e
tribunais observaro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal
em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional (inciso IV).
Do teor desse dispositivo se percebe a exigncia de respeito ao juzo natural para determinao da correta interpretao da norma jurdica conforme
sua natureza.
Outro princpio componente do modelo constitucional de processo civil
brasileiro e, por isso, integrante da garantia do devido processo constitucional o princpio do contraditrio. Sobre este se falar melhor adiante, em
tpico especfico (v. n. 4 deste trabalho), mas no se pode deixar de afirmar
desde logo que o princpio constitucional do contraditrio deve ser compreendido como uma garantia de participao com influncia e de no-surpresa.20
Diretamente ligado ao princpio do contraditrio o da fundamentao
das decises judiciais (art. 93, IX, da Constituio da Repblica).21 E este entrelaamento dos dois princpios decorrncia direta do devido processo constitucional.22
O princpio da fundamentao das decises judiciais exigncia direta da
necessidade de que, no Estado Democrtico de Direito, haja meios eficazes de
controle do contedo dos atos de poder, a includos, por bvio, os pronunciamentos jurisdicionais.
exatamente esta a percepo de Michele Taruffo (em traduo livre):23
19. Veja-se, por exemplo, o que acontece no que concerne interpretao do art. 495 do Cdigo de Processo
Civil brasileiro. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento firme (consolidado no enunciado 401 da
Smula da Jurisprudncia Dominante daquela Corte), no sentido de que [o] prazo decadencial da ao
rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial. De
sua vez, o STF tem reiteradamente decidido, em processos de aes rescisrias de sua competncia
originria, que o termo inicial do prazo a que se refere o aludido dispositivo legal, o momento do trnsito em julgado da deciso rescindenda, o qual no protrado no tempo pela interposio de recursos
inadmissveis, os quais no obstam a formao da coisa julgada (assim, por exemplo, STF, AR 2337 AgR/
DF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 20.3.2013). Como se trata, na hiptese, de interpretao de lei federal,
devero os juzos de primeira instncia e os tribunais de segunda instncia seguir a orientao do STJ, e
no a do STF.
20. Por todos, Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008, pp. 224-231.
21. Aponta para esta conexo entre os princpios da fundamentao e do contraditrio Ronaldo Brtas de
Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, cit., p. 137.
22. Idem, p. 133.
23. Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile. Pdua: Cedam, 1975, p. 405. No original: Nel suo
significato pi profondo, Il principio in esame esprime lesigenza generale e costante di controllabilit
sul modo in cui gli organi statuali esercitano Il potere Che lordinamento conferisce loro, e sotto questo

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No seu significado mais profundo, o princpio em exame exprime


a exigncia geral e constante de controlabilidade sobre o modo
como os rgos estatais exercitam o poder que o ordenamento
lhes confere, e sob este perfil a obrigatoriedade de motivao da
sentena uma manifestao especfica de um mais geral princpio de controlabilidade que parece essencial noo moderna
do Estado de direito, e que produz consequncias anlogas tambm em campos diversos daquele da jurisdio.

Impe-se, assim, que todas as decises judiciais produzidas no devido processo constitucional sejam justificadas.24 E essa fundamentao/justificao da
deciso judicial deve ser substancial. Em outros termos, incompatvel com o
devido processo constitucional j que inviabiliza o controle do contedo da
deciso a emisso de pronunciamentos judiciais apenas formalmente fundamentados, como se d, por exemplo, naqueles casos em que se afirma algo
como presentes os requisitos, defere-se a medida postulada (ou, ao contrrio, ausentes os requisitos, indefere-se a medida pleiteada). em busca da
construo de uma cultura da fundamentao substancial, alis, que o novo
Cdigo de Processo Civil brasileiro estabelece, em seu art. 489, 1, que [n]o
se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria,
sentena ou acrdo, que: I se limitar indicao, reproduo ou parfrase
de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida;
II empregar conceitos jurdicos indeterminados sem explicar o motivo concreto
de sua incidncia no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra deciso; IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V se
limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia
ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino
no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
Impe-se, pois, uma fundamentao substancial das decises judiciais, em
que estas sejam verdadeiramente justificadas, a fim de que se demonstre sua
legitimidade constitucional.

profilo lobbligatoriet della motivazione della sentenza una specifica manifestazione di un pi generale principio do controllabilit che appare essenziale alla nozione moderna dello Stato di diritto, e che
produce conseguenze analoghe anche in campi diversi da quelli della giurisdizione.
24. Como afirma Lenio Luiz Streck, a exigncia constitucional de fundamentao implica a obrigao de justificar (Lenio Luiz Streck, Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos
juzes, cit., p. 26). Tambm liga as ideias de fundamentao e justificao Luiz Guilherme Marinoni, Curso
de processo civil, vol. 1. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 104, onde se l que imprescindvel a [fundamentao da deciso], pois o juiz, como agente do poder no legitimado pelo voto, no
pode deixar de justificar as decises que emite.

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O resultado do processo deve ser alcanado em tempo razovel. O inciso


LXXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica do Brasil expressamente afirma
essa garantia, a qual reconhecida tambm em importantes documentos internacionais, de que exemplo mais importante a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), cujo art. 8, 1, estabelece que
[t]oda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao
penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes
de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.25
Destaque-se, desde logo, algo que est expresso no texto do Pacto de So
Jos da Costa Rica: o direito durao razovel do processo no implica, muito
ao contrrio, abrir mo das devidas garantias. Da se extrai, portanto, a perfeita harmonia entre a garantia de durao razovel do processo e o princpio do
devido processo constitucional. Extrai-se da que o princpio da durao razovel
do processo deve ser compreendido luz da ideia de eficincia, que pode ser
entendida como a razo entre um resultado desejado e os custos necessrios
para sua produo.26 Evidentemente, no processo civil no so apenas os custos
econmicos, mas todo e qualquer dispndio, de tempo e energias, necessrio
para a produo dos resultados que dele so esperados.27 Isto significa dizer, em
outros termos, que o assim chamado princpio da eficincia processual nada mais
do que aquilo que tradicionalmente se chamou de economia processual.28
Falar de eficincia fazer referncia, como se tem visto na doutrina do
Direito Administrativo, qualidade do servio,29 e com base nesta ideia se pode

25. Disposio equivalente pode ser encontrada no art. 6, 1, da Conveno Europeia de Direitos Humanos
(Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais), adotada em
Roma, em 1950, cujo teor o seguinte: Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido
pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer
sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser
pblico, mas o acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional
numa sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteo da vida privada das
partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em
circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.
26. Valentinas Mikelnas, Efficiency of civil procedure: mission (im)possible?, in Vytatutas Nekroyus (coord), Recent trends in economy and efficiency of civil procedure. Vilnius: Vilnius University, 2013, p. 142.
No original: ratio between a desired effect and the costs necessary for its production.
27. Alexandre Freitas Cmara, O direito durao razovel do processo: entre eficincia e garantias, in
Revista de Processo, vol. 223. So Paulo: RT, set 2013, p. 42.
28. Assim, expressamente, Tadeusz Ereciski e Pawel Grzegorczyk, Effective protection of diverse interests
in civil proceedings on the example of Polish act on group action, in Vytatutas Nekroyus (coord), Recent
trends in economy and efficiency of civil procedure, cit., p. 23.
29. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo. So Paulo: Atlas, 25 ed., 2012, p. 29.

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afirmar que o sistema de prestao jurisdicional s ser eficiente se produzir resultados que sero constitucionalmente legtimos se forem qualitativamente bons.30 No h, pois, um embate entre celeridade e qualidade do
resultado. No se trata de escolher entre um processo clere e um processo
capaz de produzir resultados qualitativamente bons. O devido processo
constitucional capaz de produzir resultados qualitativamente bons (porque
constitucionalmente legtimos) em tempo razovel.
Dito de outro modo, o processo dever durar o mnimo, mas tambm
todo o tempo necessrio para que no haja violao da qualidade na prestao jurisdicional.31 Em outras palavras, por fora da garantia de durao
razovel, o processo no pode demorar nem um dia a mais, e nem um dia a
menos, do que o tempo necessrio para produzir um resultado constitucionalmente legtimo.32
Pois h uma intensa ligao entre a garantia de durao razovel do processo e, especialmente nos casos de demandas repetitivas, seriais, a fixao de
tcnicas de padronizao decisria que leva a que casos iguais sejam decididos
de forma igual. Da a importncia de mecanismos como o julgamento por amostragem de recursos repetitivos (j utilizado no Direito brasileiro desde 2008) e
do incidente de resoluo de demandas repetitivas (previsto no novo Cdigo de
Processo Civil brasileiro). Atravs de tais institutos podem ser fixados padres
decisrios que, corretamente aplicados, permitiro uma uniformizao da aplicao das normas capaz de evitar essa verdadeira cacofonia jurisprudencial em
que a prtica forense brasileira se encontra imersa. E isso certamente contribuir para a durao razovel do processo, uma vez que evitar que casos aos
quais se devem aplicar interpretaes j consolidadas nos mais altos tribunais
continuem a receber decises fundadas em interpretaes divergentes, o que
impe parte prejudicada que interponha recursos at chegar s instncias
excepcionais, onde aquele entendimento j consolidado acabar por prevalecer (reformando-se decises de rgos inferiores que se negaram a aplicar a
jurisprudncia firme dos rgos superiores).
Todos estes princpios, formadores do devido processo constitucional, so
inspirados pelo princpio do acesso justia. Este, no Estado Democrtico de
Direito, deve ser compreendido como uma proposta reconstrutiva das noes
de direitos, de Jurisdio, de processo, j inconcilivel com um acesso justia

30. Alexandre Freitas Cmara, O direito durao razovel do processo: entre eficincia e garantias, cit.,
p. 43.
31. Andr Ramos Tavares, Reforma do Judicirio no Brasil ps-88. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 31.
32. Alexandre Freitas Cmara, O direito durao razovel do processo: entre eficincia e garantias, cit.,
p. 44.

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erguido sobre bases socializantes.33 Em outras palavras, o princpio do acesso


Justia (que no se confunde com a garantia de amplo acesso ao Judicirio,
consagrada no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica do Brasil) deve ser
compreendido como uma exigncia de que os atores do processo (partes e
seus advogados, juiz, Ministrio Pblico, auxiliares da justia etc.) atuem juntos
cooperem (no sentido de co-operar, isto , trabalhar juntos) para que,
como uma verdadeira comunidade de trabalho, produzam um resultado processual constitucionalmente legtimo. E esta ideia deve ser levada em considerao
na construo de um devido processo constitucional, o qual vocacionado
produo de decises constitucionalmente corretas.
4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAO: O PAPEL DO CONTRADITRIO NA
CONSTRUO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL
Ateno toda especial deve ser dedicada ao princpio do contraditrio,
expressamente previsto no inciso LV do art. 5 da Constituio da Repblica,
assim redigido: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes. Essa especial ateno deriva do fato de que
o contraditrio a caracterstica prpria do processo,34 a partir da qual o prprio conceito de processo deve ser construdo.
Explique-se melhor este ponto: desde meados do sculo XIX, com a conhecida construo terica desenvolvida a partir da obra de Blow, tem-se afirmado que o processo (ou contm) uma relao jurdica, conhecida como relao
processual.35 Esta concepo, porm, est ligada a uma viso de processo em
que h um exagerado (e para os dias de hoje ultrapassado) fortalecimento da
figura do juiz, representativo de uma concepo do processo como mecanismo
destinado a realizar os escopos do Estado.
No por outra razo que, desde a origem dessa concepo do processo
como relao jurdica se afirmou que s partes se toma em conta unicamente
no aspecto de sua vinculao e cooperao com a atividade judicial.36 E foi
este pensamento que levou a afirmar-se, mais modernamente, que o que d
identidade prpria relao processual e a distingue da relao material no
s a mera presena do Estado-juiz mas sobretudo sua presena na condio

33. Dierle Nunes e Ludmila Teixeira, Acesso justia democrtico. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013, p. 68.
34. Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale. Pdua: Cedam, 8 ed., 1996, p. 76.
35. Oskar Von Blow, La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. esp. de
Miguel Angel Rosas Lichstchein. Buenos Aires: EJEA, 1964, pp. 1-2.
36. Idem, p. 2.

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de sujeito exercente do poder (jurisdio). Correlativamente, as partes figuram


na relao processual em situao de sujeio ao juiz.37
Ocorre que esta concepo do processo que pe o juiz (aqui compreendido como Estado-juiz) em posio de proeminncia, tendo-se as partes como
sujeitos ocupantes de posies inferiores, incompatvel com as mais modernas concepes de um Estado Constitucional Democrtico de Direito. Isto
leva a uma crise do conceito de relao processual, j percebida por diversos
setores da doutrina,38 de onde se retira a necessidade de uma nova concepo
de processo, de matiz cooperativo e policntrico, o que leva a defini-lo como
procedimento em contraditrio.39 O princpio do contraditrio, ento, elemento
integrante do prprio conceito de processo e, portanto, onde no houver contraditrio no haver verdadeiro processo, mas mero procedimento.40
Deve-se dar ao princpio do contraditrio uma dimenso substancial (e
no meramente formal), de modo a ser ele capaz de assegurar a efetiva participao das partes no processo, com influncia na formao do resultado.
Quer-se com isto afirmar que o contraditrio no pode ser visto como mera
garantia formal de que s partes se dar, ao longo do processo, a possibilidade de falar, de se manifestar. O contraditrio , muito mais do que o direito
de falar, o direito de ser ouvido, impondo-se deste modo, ao juiz, o dever de
ouvir o que as partes tm a dizer, levando em considerao seus argumentos
ao proferir a deciso.
No vai aqui qualquer novidade. J h quase meio sculo que se afirmou, em respeitada sede doutrinria, que o contraditrio deve ser entendido como possibilidade de as partes influrem na deciso atravs do exerccio
de adequados instrumentos processuais, em igualdade de condies.41 Pois o

37. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do
processo. So Paulo: Malheiros, 22 ed., 2006, pp. 304-305.
38. Assim, por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni, Teoria geral do processo, cit., p. 398, onde se l que o conceito de relao jurdica processual avesso ao de legitimidade, seja de legitimidade pela participao
no procedimento, de legitimidade do procedimento e de legitimidade da deciso. No Brasil, sem dvida,
foi pioneira a crtica teoria da relao processual feita por Aroldo Plnio Gonalves, Tcnica processual e
teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 100, onde se l que [i]nexistindo vnculo entre sujeitos,
pelo qual atos possam ser exigidos, pelo qual condutas possam ser impostas entre as partes e o juiz,
no h como se aplicar ao processo a figura da relao jurdica que, [construda] no sculo [XIX], fruto do
individualismo jurdico, j no encontra terreno propcio para continuar vicejando no Direito.
39. Trata-se, aqui, de acolher a ideia central exposta por Elio Fazzalari, Istituzione di diritto processuale, cit.,
p. 8. Faa-se, porm, o registro de que esta concepo fazzalariana de processo deve, modernamente,
receber os bons fluidos da constitucionalizao do Direito, o que se faz atravs da percepo de que o
processo deve ser um devido processo constitucional.
40. Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 206.
41. Luigi Paolo Comoglio, La garanzia costituzionale dellazione ed Il processo civile. Pdua: Cedam, 1970, p.
242.

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contraditrio consiste, precisamente, em uma garantia de participao com influncia.42


Significa isto, pois, nas palavras de Ferrand, que s partes deve tambm
ser garantida a oportunidade de se expressarem perante o rgo jurisdicional,
e este deve levar em considerao os argumentos das partes.43
Contraria o princpio do contraditrio (e, pois, o devido processo constitucional), portanto, qualquer deciso que tenha sido proferida sem que seja ela
o resultado de um processo desenvolvido segundo um contraditrio efetivo,
substancial, em que as partes vejam respeitado de forma substancial seu direito de serem ouvidas (right to be heard). , pois, incompatvel com os princpios
do contraditrio e do devido processo legal o juiz solipsista, que constri sozinho a deciso, sem levar em conta os fundamentos debatidos pelas partes e
julgando unicamente a partir de seu prprio modo de ver as questes suscitadas na causa. que, como afirma Dierle Nunes, a impossibilidade de anlises
solipsistas pelo juiz leva obrigatoriamente percepo de uma perspectiva
intersubjetiva e comparticipativa do processo jurisdicional.44
Resultam da dois pontos: o primeiro a obrigatoriedade de que o juiz
examine, na deciso que profira, todos os fundamentos suscitados pela parte e
que sejam, em tese, capazes de lhe assegurar resultado favorvel no processo
(exatamente nos termos do que consta do art. 489, 1, IV, do novo Cdigo de
Processo Civil brasileiro); o segundo a vedao das decises-surpresa.
No se pode aceitar, portanto, que o rgo jurisdicional deixe de examinar
algum fundamento relevante suscitado pela parte em defesa de seus interesses. Admiti-lo seria estabelecer um sistema processual em que o contraditrio
assegurado apenas do ponto de vista formal, garantindo-se s partes o direito de falar, mas no lhes assegurando o direito de serem ouvidas. , pois,
inaceitvel o entendimento hoje assente nos tribunais brasileiros segundo o
qual o rgo jurisdicional no est obrigado a examinar todos os fundamentos
suscitados pelas partes.45
De outro lado, afrontam o princpio do contraditrio e, por conseguinte, o
devido processo constitucional, as decises-surpresa, isto , pronunciamentos
42. Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 227, onde se l que se impe a leitura do contraditrio como garantia de influncia no desenvolvimento e resultado do processo.
43. Frdrique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure,
cit., p. 48. No original: they must also be granted the opportunity to express themselves before court,
and the court must take into account the parties submissions.
44. Dierle Nunes, Teoria do processo contemporneo: por um processualismo constitucional democrtico,
in Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio especial, 2008, p. 26.
45. Tendncia que pode ser vista, por exemplo, na deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no
julgamento do AgRg no AREsp 549852/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. em 07.10.2014, onde se l que []
sabido que o juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-se
aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando j
encontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso.

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judiciais que se apoiam em fundamentos que no tenham sido previamente debatidos pelas partes. Em outras palavras, nenhum fundamento no submetido
ao contraditrio pode ser validamente empregado para justificar uma deciso
judicial, sob pena de se ter uma deciso que no o resultado de um procedimento em contraditrio.
O contraditrio compreendido como garantia de no-surpresa incompatvel com o modo como sempre se interpretou a mxima iura novit cria, por
fora da qual sempre se afirmou que o rgo jurisdicional que conhece o
Direito (e que levava, inexoravelmente, a outra mxima: da mihi factum, dabo
tibi ius d-me os fatos que te darei o direito , por fora da qual sempre se
considerou que cabia s partes to somente narrar os fatos, sendo incumbncia
do juiz aplicar o Direito aos fatos demonstrados no processo). O princpio do
contraditrio exige que, no obstante o conhecimento que tenha o juiz acerca
do Direito e se reconhecendo que pode ele suscitar fundamentos jurdicos que
as partes no tenham apresentado , tem ele o dever de submeter tais fundamentos ao debate antes de neles se apoiar para proferir uma deciso. No
por outra razo que, j nos anos 1970, Fritz Baur afirmava que:46
a dico iura novit curia no significa que o Tribunal disponha
do monoplio da aplicao do direito, desconhecendo ou
desprezando as concluses das partes tendo em vista as normas
jurdicas invocadas pelos litigantes.

Tambm em relao s questes de ordem pblica (isto , aquelas questes que o juiz est autorizado a conhecer ex officio), como so as relativas aos
pressupostos processuais ou existncia de litispendncia ou coisa julgada, o
princpio do contraditrio exige o debate prvio. Perceba-se: autorizao para
conhecer de ofcio no o mesmo que autorizao para decidir sem respeitar
o contraditrio. Incumbe ao juiz que suscitar uma questo de ordem pblica de
ofcio submet-la s partes, abrindo prazo para que sobre elas se manifestem,
s ento decidindo (e, evidentemente, levando em conta as alegaes das partes na construo da deciso).47
O rgo jurisdicional deve, portanto, esclarecer previamente quais so os
pontos (de fato e de direito) relevantes para a deciso (proibio das decises-surpresa).48
Tambm este ponto que ainda no ingressou na cultura forense brasileira. Por aqui frequente encontrar processos em que o juiz profere sentena
46. Fritz Baur, Da importncia da dico iuria novit curia, in Revista de Processo, vol. 3. Trad. bras. de
Arruda Alvim. So Paulo: RT, jul-set 1976, p. 177.
47. Loc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire priv. Paris: Litec, 5 ed., 2006, pp. 327-328.
48. Frdrique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure,
cit., p. 48, onde fala a autora em prohibition of so-called surprise decisions).

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com base em fundamentos que suscita de ofcio (especialmente, mas no apenas, no que diz respeito s causas de extino do processo sem resoluo do
mrito).49 Espera-se que tambm esta deficincia democrtica seja superada
com a vigncia do novo Cdigo de Processo Civil, cujo art. 10 estabelece que
[o] juiz no pode decidir, em qualquer grau de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes a oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
Deve, pois, haver contraditrio forte, dinmico, substancial, para que haja
um processo jurisdicional democrtico, compatvel com o Estado Democrtico
de Direito. Como visto, sem contraditrio no h processo. Afinal, o processo
contraditrio.50 O contraditrio, , portanto, o mais relevante (do ponto de
vista da tcnica processual) dentre todos os princpios que compem o modelo
constitucional de processo civil, pois ele que estabelece a essncia do processo, caracterizando-o e, por isso mesmo, viabilizando sua existncia.
5. CONCLUSO
A constitucionalizao do Direito, movimento que fez a Constituio passar
a exercer um papel central na compreenso dos fenmenos jurdicos, exigindo
que todos os institutos sejam objeto de uma filtragem constitucional, responsvel por exigir que a prestao jurisdicional se d mediante um devido processo
constitucional. A produo de resultados jurisdicionais que no sejam o fruto
desse devido processo compromete a legitimidade democrtica do processo e
do prprio Judicirio. No basta sociedade, porm, que haja respeito ao Estado
Democrtico no Executivo e no Legislativo. Tambm o Judicirio, parte integrante
do Estado que , precisa desenvolver suas atividades de forma democrtica. E o
processo, mtodo de que o Judicirio se vale para junto com as partes construir, de forma comparticipativa, tais resultados, precisa se democratizar. A no
ser assim, ter-se- atividade jurisdicional autoritria em um Estado Democrtico
de Direito. E isto a prpria negao da Democracia. Augura-se, pois, que cada
vez mais se desenvolva uma cultura democrtica e constitucional do processo, a
fim de que seus resultados sejam cada vez mais legtimos.
49. Veja-se, por exemplo, deciso proferida pela eminente Desembargadora Monica Tolledo de Oliveira,
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na apelao cvel n. 0004376-65.2005.8.19.0061, em
cuja ementa se l que [o] reconhecimento ex officio da prescrio ato que independe da oitiva das
partes, no ensejando violao ao princpio do contraditrio. Curioso notar que na fundamentao da
deciso encontra-se uma verdadeira petio de princpio, j que ali se afirma, textualmente, que o reconhecimento ex officio da prescrio no enseja violao ao princpio do contraditrio, eis que ato
que independe da oitiva das partes. Fica a impresso (para dizer o mnimo) que ali se afirmou, apenas,
que no h violao do contraditrio simplesmente por no haver necessidade de contraditrio. Mas
no se diz por que no haveria. No havendo substancial justificao da deciso, data venia, o pronunciamento jurisdicional no atende exigncia constitucional de fundamentao das decises judiciais.
50. Loc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire prive, cit., p. 321. No original: Le procs est contradiction.

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