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Nos corresponde discutir el problema del nmero clausus y del nmero apertus. Ya
hablamos un poco de la doctrina de los derechos subjetivos y las caractersticas que tienen
stos, cmo tradicionalmente se ha hecho una divisin entre los derechos que vinculan a las
personas entre s y los derechos que vinculan a las personas con las cosas.
Hecho ese planteamiento, corresponde en este captulo, dar un paso ms hacia adelante y
hacernos la pregunta siempre: Cmo se producen los derechos reales? Cmo es creado el
sistema que permite la atribucin de derechos sobre las cosas en todos los sistemas
jurdicos? Queda claro, como hemos dicho, nuestras observaciones respecto del problema
de los derechos reales, si existen o no. Pero demos un paso ms hacia adelante. Cmo se
establecen los derechos reales en los sistemas jurdicos? Cmo aparece la propiedad, la
posesin, el usufructo, la superficie, la habitacin, el uso, la hipoteca, la prenda o en su
caso, si los hubiera, la anticresis o la enfiteusis?
Del conjunto de derechos reales, que conocemos, la pregunta que quiero plantear es
respecto de cmo se regulan y cmo aparecen en los sistemas jurdicos. Hay
fundamentalmente dos maneras de crear derechos reales en el Derecho, valga la
redundancia. Por un lado, existe el denominado nmero clausus y por otro lado existe el
denominado nmero apertus. Qu significa el nmero clausus o el nmero apertus? El
nmero clausus significa que por disposicin jurdica hay una reserva legal para la creacin
de derechos reales, es decir, los derechos reales en el sistema jurdico que adopta el
procedimiento del nmero clausus slo se establecen mediante la ley. nicamente la ley
dice cules son los derechos reales que existen y regula sus alcances, caractersticas y
limitaciones.
El sistema del nmero clausus, entonces, es el del monopolio legal. Solo mediante la ley es
posible determinar, establecer los tipos de derechos que vincularn a las personas con las
cosas. Frente al denominado de nmero clausus existe en el Derecho comparado el nmero
apertus. En el nmero apertus, en cambio, no hay reserva legal; la autonoma de la voluntad
(el contrato) puede generar el derecho real que sea posible. Las partes pueden crear el
derecho real que les parezca, libremente, no hay limitacin alguna a la voluntad de las
partes. Uno puede crear, modificar, mezclar, imaginar el derecho real que le parezca y es la
autonoma contractual de las partes la que puede establecer derechos reales
autnomamente.
Mientras es el monopolio implcito en la reserva legal el que limita la creacin de derechos
reales en el caso del nmero clausus, en el caso del nmero apertus la caracterstica es la
libertad, la competencia. Las partes pueden establecer el derecho real que les apetezca. En
Derecho comparado, histricamente, adems, se ha oscilado con gran intensidad entre los
de servidumbres, el derecho real que fuera necesario. Con los procesos de codificacin
romanos, en el Derecho Romano tardo, el Derecho Romano Imperial, sin embargo, pasa
rpidamente a centralizar la creacin de los derechos reales en la autoridad de la ley y se
elimina el nmero apertus y se pasa del apertus al clausus. Se limitan las posibilidades de
creacin de derechos sobre las cosas y se establece una lista finita de posibilidades a llevar
a cabo con los bienes.
En general, todo el proceso, todo el pase del Derecho Romano republicano al Derecho
Romano Bizantino, al Derecho Romano Imperial fue de concentracin de poder y en cada
una de las reas del Derecho, el mismo proceso. El Derecho Romano tardo es el que
conocemos, por ejemplo, en las codificaciones justinianeas y es esencialmente un Derecho
en el cual se concentra en la autoridad imperial todo lo que era libre a la autonoma o la
decisin o a la colaboracin de las partes.
Con el colapso de Roma colapsa el Estado tal como se conoca en ese momento, y es con el
Derecho romanista (es decir el Derecho Romano de la Edad Media que es una fusin del
Derecho Cannico y el Derecho tardo-romano), el Derecho Romano Imperial, que aparece
el Derecho romanista del que somos hijos todos nosotros. Nuestra tradicin jurdica es
tributaria del Derecho romanista, regresa el sistema de nmero apertus que se conoci el la
Roma republicana y regresa de una manera muy activa y predominante.
Durante la Edad Media haba un problema de indispensable solucin. Con la crisis del
Estado antiguo la fragmentacin de la autoridad poltica, la aparicin del feudalismo y la
llegada de los denominados tiempos oscuros (que no eran tan oscuros como
lamentablemente se han presentado) que el Derecho en la Edad Media trata de solucionar
un problema objetivo, el problema es el siguiente.
Hay una limitacin de capital, no hay capital ni humano ni monetario, y hay una
disposicin abundante de bienes que no pueden ser aprovechados eficientemente porque no
hay quien los aproveche. Desaparece el capital monetario con la crisis de los Estados
antiguos y desaparece el capital humano con las invasiones brbaras. La gente que saba
hacer cosas, al final del Imperio Romano, pierde el conocimiento como consecuencia de las
invasiones brbaras, entonces ocurre una situacin sumamente singular. Del escaso
conocimiento que se salva y del escaso capital humano que se mantiene y se conserva y del
escaso capital monetario que se acumula, es depositaria la Iglesia que no tiene bienes pero
tiene conocimiento y dinero, por lo menos el poco dinero que haba y el poco conocimiento
que haba.
Quines son los titulares de los bienes? Generalmente los nobles que por conquista militar
han adquirido la titularidad de los bienes, la posesin fsica de los bienes, y no tienen ni
conocimiento ni capital monetario para financiar su explotacin. Comienza as, en la Edad
Media, uno de los ms fascinantes procesos de derechos reales por nmero apertus del que
se tenga noticia en la historia de la humanidad. Se divide el dominio til del dominio
directo en la Edad Media. El dueo, el titular de la propiedad, tiene el dominio directo pero
no tiene ni el conocimiento ni el capital para explotar el recurso Qu debe hacer? Enajenar
el dominio til a quien tenga el conocimiento y/o el capital para explotar el recurso a
minuto que una persona era propietaria de una finca y quera favorecer a la Iglesia o quera
de alguna manera ayudar a una persona que consagrara su vida a la religin, podan
regalarle la plata y punto. Pero qu pasaba si no tenan plata? como sola ocurrir en esa
poca, sino tenan tierra. Creaban un derecho real en la finca o parte de ella para favorecer
esa obra piadosa que ustedes queran llevar a cabo. Si queran ayudar al prroco o al
cannico (era el administrador de una Iglesia) entonces la canonja es el derecho real a
favor del cannigo que permite el financiamiento de una determinada Iglesia.
Hoy da la canonja es un trmino ms bien despectivo que suele sugerir una situacin de
privilegio, se habla de canonja por cierto tipo de privilegio pero en realidad tcnicamente
hablando es un derecho real a favor del cannico. La capellana es un derecho real a favor
del capelln (administrador de la parroquia) el derecho real que se quiera. Poda
establecerse, por ejemplo, un derecho de habitacin, pero los instituas como capellana y
dotabas a la capellana de la caracterstica que te diera la gana; podas por ejemplo, crear
derechos de subsuelo si haba una renta minera en la finca; podas crear dentro de una
capellana el Derecho del subsuelo o dar en usufructo la explotacin de una determinada
finca al capelln o al canon mediante la capellana o la canonja.
Era posible a travs de una imposicin establecer el contenido que ustedes quisieran darle,
favoreciendo de alguna manera a estos funcionarios eclesisticos. Las dotes se utilizaban
mucho, por ejemplo, la Monja de Clausura, ella reciba una dote que era un derecho real
porque se estableca escindiendo o creando de una propiedad el derecho de la monja a
recibir la renta creada por esa propiedad, retenindose la propiedad en quien institua la
dote y crendose un derecho real secundario, accesorio, que favoreciese la realizacin de la
obra religiosa indicada.
Hay algunas imposiciones que hasta hoy existen y la historia olvida, y a veces hay que
rasquetear un poco para encontrarlas pero son singularmente importantes. Por ejemplo, en
la ciudad de Toledo hay una Iglesia muy pequeita llamada la Iglesia de San Tom. La
Iglesia de San Tom es muy famosa en la historia del arte porque es una iglesia pequeita,
alberga una de las obras cumbres de la pintura universal, El Entierro del Conde Orgaz, fue
pintada por el greco. Lo que poca gente sabe, salvo que lean detenidamente la placa en
castellano antiguo que est a lado del cuadro, es que el Conde Orgaz fue un hombre muy
rico y que con su peculio don el dinero para hacer esa iglesia a cambio de una buena
memoria a nombre suyo por el cual todos los das desde hace 400 o 500 aos se da una
misa a las doce del da en honor del Conde Orgaz, hasta hoy. Entonces si alguien est en la
Iglesia de San Tom en Toledo a las doce del da podrr participar del recuerdo del Conde
Orgaz que no es sino un derecho real creado por el nmero apertus, hace 500 aos.
De manera que hay todava reminiscencias importantes de lo que fue la creacin de este
sistema de derechos reales. No solo haba imposiciones en la Edad Media tambin haba
otros derechos reales cannicos creados al amparo del nmero apertus llamados los censos
que son sumamente importantes. Hoy da para los abogados son en realidad contratos de
crdito porque es lo que parecen, pero en su momento los censos no eran contratos de
crdito, los censos eran derechos reales. En qu consista el censo? El censo era,
conjunto de bienes que haban sido creados por nmero apertus competitiva y
descentralizadamente a travs de este sistema de imposiciones y censos.
Qu fue lo que ocurri mediante el mecanismo de nmero apertus durante la Edad Media
y los tiempos modernos hasta la codificacin? Bueno, lo que ocurri efectivamente fue que
se solucion un problema que era el de la escasez de capital y capital humano para el
aprovechamiento de los recursos al principio de la Edad Media, pero se cre otro
(recordemos por un minuto que no haba registros pblicos, por supuesto no haba internet).
Averiguar quin era dueo de algo no solo era difcil, poda ser intil, porque luego de
averiguar quin era el dueo tenas que echarte a buscar si su abuelo o su tatarabuelo no
haba separado el dominio til del dominio directo y le haba dado a algn convento, a
algn curita o a alguna organizacin de beneficencia, algn atributo de la propiedad que a ti
te interesaba.
Se le haba dado muerte a la propiedad, como dijo Schumpeter, ese fue el proceso de
amortizacin de la propiedad, a lo largo de los siglos se haba desmembrado de tal manera
los atributos de la propiedad que nadie saba quin era titular de qu. Primero era casi
imposible saber quin era el dueo porque no haba sistemas de registro pblicos, haba que
buscar en base a la posesin fsica, averiguar con el poseedor quin era el propietario que
ejerca la titularidad sobre el bien y luego de rastrear en ttulos inmemoriales si ese
propietario tena el dominio til o no de la totalidad del bien o si solamente era titular del
dominio directo.
Aparecen as generaciones de propietarios sin facultades de propietarios, lo que la Teora
Econmica llama los nudos propietarios. Eran solo propietarios nominales de la tierra, de
las minas, de los recursos, y no tenan los derechos sobre la propiedad porque alguien, ellos
mismos o sus antepasados, los haban enajenado a cambio de una renta. Haban vendido,
por ejemplo, el derecho a sacar madera de los bosques y haban vendido, por ejemplo, el
derecho de extraer minerales de subsuelo y haban vendido el derecho de explotar
mercantilmente la finca y carecan de las facultades de propietario.
En nuestros trminos, los que utilizamos en este texto, qu haba pasado? Se haban
incrementado los costos de transaccin. Hemos dicho que el Derecho tiene como funcin
econmica principal reducir los costos de transaccin. Pero puede ocurrir que en
determinadas circunstancias algunas instituciones jurdicas no reduzcan el costo de
transaccin sino que lo aumenten, ah estaremos en presencia de normas jurdicas
ineficientes. Qu ocurre cuando una norma incrementa el costo de transaccin en lugar de
reducirlo? Esa norma es sustituida, praxeolgicamente por el sistema jurdico, que deja de
obedecerla y recurre a otra norma que la sustituye con mayor eficiencia.
Qu ocurri con el nmero apertus de la Edad Media y Edad Moderna? Que fue
reemplazado en tiempos muy recientes de la Edad Contempornea en los procesos de
codificacin por qu? Porque era muy costoso. Era muy costoso averiguar que el
propietario no era propietario y echarte a buscar con quin hacer un negocio cmo
desarrollar los mercados si el propietario no es propietario? Si puede ocurrir que justo la
parte que te interesa de ese bien, para hacer un negocio o desarrollar una explotacin, sea
la larga como lo fue en el mundo anglosajn, y tal vez ese haya sido un momento de
quiebre cenital que separa al derecho anglosajn del derecho romano-germnico. Los
anglosajones nunca renunciaron al nmero apertus y continuaron con el nmero apertus de
la Edad Media hasta hoy.
Nuestro sistema romano-germnico, en el siglo XIX, renuncia al nmero apertus y lo
centraliza pensando que a determinado costo de la informacin el sistema de nmero
clausus era ms eficiente que el sistema de nmero apertus, porque tena un costo
aparentemente menor y en ese mundo es en el que vivimos hoy da, un mundo de reserva
legal, de monopolio legal, por el cual solo el Estado nos puede decir cules son las formas
de explotar los recursos. Imagino que no tengo, a estas alturas, de este captulo, que
convencer a nadie que los monopolios nunca son ms eficientes que la competencia, pero si
tuviera que introducir algunos elementos para reforzar esa conviccin, slo tenemos que
decir uno: la circulacin de conocimiento. Cmo puede un sistema de nmero clausus ser
ms eficiente que un sistema de nmero apertus limitando la circulacin del conocimiento?
Desde que no sabemos lo que vamos a conocer maana nunca un sistema con reserva legal
va a ser, a la larga, ms eficiente aunque tenga aparentemente menores costos de
transaccin que un sistema de nmero apertus.
No quiero con esto decir que estoy inventando la plvora, pero s quiero indicar un
elemento que me parece a m no suficientemente desarrollada, y es que una diferencia
sustantiva entre el common law y el sistema derecho romano-germnico es la forma en que
se atribuyen los derechos reales. En el common law se atribuyen libre y autnomamente
por nmero apertus, en el romano-germnico se atribuyen monoplicamente por el Estado,
y esa puede ser, creo yo, una de las causas de la ineficiencia comparativa de nuestro sistema
romano-germnico.
Qu puede pasar en un futuro? No lo s. Pero si en el futuro pasa lo que est pasando en el
presente, permtanme aadir una pequea evocacin. Tengo la impresin de que vamos
nuevamente hacia un sistema de nmero apertus. Voy a ofrecer algunos argumentos para
justificarlo, pero creo que la razn principal es la reduccin espectacular del costo de la
informacin. Hoy da contar con un sistema de Registro Pblico barato, accesible, por
internet, es una realidad no es un sueo, ni es producto de la imaginacin. Es francamente
muy barato, muy sencillo, establecer un sistema de registros pblicos donde por lo menos la
transparencia y la publicidad para terceros, queda asegurada fehacientemente. Cualquiera
pueda averiguar si un propietario ha desmembrado o no un atributo de su propiedad, si
conserva el dominio til adems del dominio directo. Esto hace mucho ms fcil que en el
pasado determinar con quin contratar y debera ser una razn ms que suficiente para
permitir el desarrollo de nuevos y novedosos derechos reales. Hay algunos ejemplos
bastante impresionantes que yo quisiera exponer.
Recuerdo ahora mismo, pases como Guatemala, Per o Mxico que tienen una gran
presencia del turismo. Alrededor del turismo se ha inventado un derecho real, fantstico,
que yo siempre lo pongo de ejemplo. Por nmero apertus, eso no ha existido nunca, se
llama el time sharing o multipropiedad. La multipropiedad es un invento genial porque en
realidad es una propiedad a plazo, lo cual parece una cosa monstruosa, los profesores de
derechos reales siempre dicen que la propiedad es perpetua. Claro, ac van a decir que es
perpetua pero se ejerce en un plazo. El time share, esta idea en la cual te venden una
semana o lo que quieras comprar, de un determinado bien inmueble, de un bien raz que t
puedes, en la playa o en un sitio turstico, utilizar a lo largo del tiempo.
Lo interesante del time share es la historia del time share, cmo aparece como derecho real.
Pensemos por un minuto en la industria del turismo cul es el problema con la industria
del turismo? Bueno, hay muchos problemas, entre ellos uno muy importante: el turismo es
gasto corriente y no es inversin. Lo que gastas en turismo lo botaste, nunca ms lo ves. El
time share es una solucin genial para convertir gasto corriente en gasto de inversin, por la
razn siguiente.
Quines viajan en la industria del turismo? Unos dirn, viajan todos, pero unos viajan ms
que otros, los jvenes y los viejos. Por qu? Porque tienen plata y tiempo, probablemente
los jvenes tienen menos plata que los viejos pero tienen ms tiempo y los viejos tienen
plata y tiempo. Quines viajan menos? La gente en edad, digamos, madura, que tenemos
obligaciones familiares que pagar y donde un viaje puede resultar ser una frivolidad. Qu
ocurre con los jvenes? No tienen plata. El turismo de los jvenes es muy pobre, en el Per
dicen es turismo misio, el mochilero. Misio es el turismo pobre. Por qu Cuzco nunca ha
despegado, por ejemplo, no obstante ser un destino turstico fascinante? Porque como est a
3,800 metros de altura, es turismo para jvenes y los jvenes pueden gastar $20 o $100
diarios, no gastan ms porque son escolares o universitarios. Entonces, qu financias con
ese turismo? Nada. Entonces qu hay en el Cuzco? Unas ruinas muy lindas, una ciudad
muy hermosa y un turismo universitario y escolar. Puede ser divertido, si uno es
universitario o escolar, no es un turismo cinco estrellas, es un turismo misio.
Qu pasa con los viejos? Bueno, no quieren ir donde hace fro, donde es alto, donde es
peligroso, entonces van a una playa en Costa Rica a que los piquen las araas, porque ah
no pasa nada, adems que te piquen las araas porque no hay araas en Alemania, entonces
van a Costa Rica a ver araas. En cambio, los que tienen plata no viajan, que son los
hombres y mujeres de edad intermedia. Por qu? Porque estn haciendo gastos de
inversin y tienen que racionalizar su gasto corriente. Entonces el tipo que tiene cuarenta o
cincuenta aos, que tiene plata, que est productivo, o la mujer profesional de treinta y
cinco aos que est productiva, no gasta en viajes, o gasta menos de lo que pudiera, porque
est pagando la hipoteca o el colegio de los hijos.
Entonces, en la industria del turismo ste era un problema permanente hasta que a los
desarrolladores de Cancn se les ocurri la genial idea del time share. Cmo convertir el
gasto corriente en gasto de inversin para atraer a la gente de mediana edad? Para decirle a
los padres y madres de familia que tienen un hijo de cinco aitos. Por eso cuando vas a
Cancn te invitan a un desayuno hasta que te embuten el time share a unos precios
absolutamente increbles, porque claro, el time share es un gran negocio. Comprar un time
share si tienes hijos pequeos es un gran negocio, porque en lugar de tener un gasto
corriente, intil, tienes una propiedad que puedes arrendar, que puedes hipotecar, que
puedes prestarle a alguien si ya te aburriste, que por ltimo vendes y que como todas las
propiedades inmobiliarias, puedes vender a un buen precio si es que has comprado en un
sitio que tiene buen desarrollo. Toda la gente que ha entrado al negocio del time share ha
ganado plata, porque el time share se ha revaluado y si has comprado en las playas
mexicanas, por ejemplo los que han comprado en Baja California han hecho negocios
sumamente espectaculares.
De manera que el time share es un derecho real creado por nmero apertus
contractualmente por las partes se le hubiera ocurrido al gobierno, a algn gobierno del
mundo? Jams! Primero porque el turismo no le importa a los gobiernos, les importa
retricamente; segundo lugar porque jams hubieran tenido la idea de que solucionar el
problema de mercado que consista en atraer a la enorme cantidad de gente que no viaja
pero que tiene plata y no viaja no porque no quiera, claro que quisiramos viajar todos, sino
porque no puede y tiene otros gastos que acometer y como el tiempo es limitado y finito y
los recursos tambin, tienen que escoger entre mandar a los hijos a una buena escuela o
viajar todos los aos a Disney o a Europa no lo pueden hacer, viajan cada tres aos. En
cambio, si tienes time share lo que es gasto corriente se convierte en gasto de inversin y es
otra cosa, porque si no puedes viajar lo arriendas, se paga solo y adems te ganas plata, o lo
intercambias, porque lo maravilloso del time share es eso. Hay gente que ha dado la vuelta
al mundo con time share.
La multipropiedad o time share es un ejemplo de un derecho real creado
contemporneamente para solucionar un problema. Cuento otro ejemplo que es fruto de una
experiencia personal que est ocurriendo hoy. No quiero ser indiscreto, porque de alguna
manera se ha hecho pblico. Hay un diferendo que enfrenta dramticamente al gobierno
peruano con la Universidad de Yale respecto de unas piezas arqueolgicas que el
descubridor de Machu Picchu, el profesor Hiram Bingham , llev a Yale en 1911. Bingham
se lleva un conjunto de piezas a Yale que no devuelve y el gobierno peruano ha tenido,
despus de muchos aos de descuido, todo un diferendo con la Universidad para recuperar
las piezas.
En el proceso de recuperacin se han abierto unas negociaciones y ah voy al punto. Los
negociadores del gobierno peruano negocian con la Universidad los trminos de
recuperacin de las piezas, yo soy el abogado de Yale en esas negociaciones , y el gobierno
peruano est representado por sus autoridades. Entonces qu es lo que se negocia, cules
son los trminos? Yale est dispuesta a reconocer la propiedad del gobierno peruano a
cambio de un derecho real sobre un conjunto de las piezas, es decir, el dominio til y el
dominio directo. Yale est dispuesta a reconocerle al gobierno peruano la totalidad de la
propiedad a cambio de que el gobierno peruano nos deje los fragmentos.
En todas las piezas arqueolgicas hay dos tipos de colecciones: las piezas ntegras que se
llaman colecciones museogrficas y los fragmentos o colecciones de investigacin.
Entonces, la idea es la siguiente: Yale reconoce la totalidad de la propiedad de todas las
piezas a cambio que el gobierno le d un derecho real, un usufructo, al que hemos
denominado como es por nmero apertus, al amparo de la ley de Connecticut, lo hemos